Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 354/21 WYROK z dnia 29 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białowieski Park Narodowy w Białowieży przy udziale wykonawcy S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Naturalne Pokrycia Dachowe S. B. w Orlej przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Białowieski Park Narodowy w Białowieży i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży na rzecz odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. w Wasilkowie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 29 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 354/21 Zamawiający – Białowieski Park Narodowy ul. Park Pałacowy 11, 17-230 Białowieża, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku ,,Brama carska" Białowieskiego Parku Narodowego w Białowieży” o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 772159-N-2020. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 2 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WALMAR” W. G. ul. Supraślska 33, 16-010 Wasilków (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wykluczenie go z postępowania oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale V SIW Z ust. 2 lit. c zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej i jednej roboty budowlanej obejmującej swoim zakresem i rodzajem m.in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu, remont elewacji w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto. W toku postępowania zamawiający udzielił także wyjaśnień dotyczących powyższego zapisu SIW Z, zamieszczając niedatowane pytanie i odpowiedź na stronie internetowej postępowania: „Pytanie: (...) czy powyższy warunek będzie zaakceptowany przez zamawiającego, jeżeli wykonawca przedstawi referencje na roboty wyszczególnione jak wyżej ale rozdzielone w różnych zadaniach (jedno zadanie - remont dachu, drugie remont elewacji i instalacje elektryczne - każde powyżej 300 tys. zł brutto. Odpowiedź: zamawiający zaakceptuje powyższy warunek, jeżeli wykonawca przedstawi referencje w powyższej formie. Każde zadanie powinno dotyczyć budynku zabytkowego.” W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 18.01.2021 r., w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., odwołujący w dniu 21.01.2021 r. złożył żądane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót budowlanych przygotowany na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z i obejmujący jedną robotę budowlaną (jedno zadanie) - wraz z referencjami i protokołem odbioru robót -dotyczącą remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach polegającą na remoncie więźby dachowej, wymianie pokrycia dachu, remoncie elewacji. W dniu 22.01.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że ze złożonego wykazu wykonanych robót nie wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace elektryczne. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył żądane wyjaśnienia w dniu 27.01.2021 r., w których potwierdził, że zakres roboty budowlanej wskazanej w złożonym wykazie obejmował także prace elektryczne. Odwołujący wyjaśnił, że nie był to zasadniczy element roboty i tylko z tego powodu prace elektryczne nie zostały wprost wymienione w opisie zamieszczonym w wykazie. W wyjaśnieniach wymieniono prace elektryczne wykonane w ramach wskazanej roboty budowlanej, a także przekazano zdjęcia potwierdzające ich wykonanie. Ponadto, w podsumowaniu wyjaśnień odwołujący oświadczył jednoznacznie, że wskazana w wykazie robota odpowiada swoim zakresem i rodzajem warunkowi udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c SIW Z, zaś w celu jednoznacznego zapewnienia zamawiającego o spełnieniu warunku odwołujący załączył do wyjaśnień ponownie ten sam wykaz robót z opisem w kolumnie 2 uzupełnionym o słowa „w tym m.in. prace elektryczne”. Odwołujący dodał, że wraz z wyjaśnieniami złożył dokument wystawiony przez inwestora robót w dniu 26.01.2021 r., potwierdzający, że zakres roboty budowlanej wskazanej w wykazie obejmował także prace elektryczne - przy czym zakres prac wskazanych w piśmie inwestora jest zgodny z wykazem prac wskazanym w wyjaśnieniach odwołującego :„Gmina Krynki z siedzibą ul Garbarska 16, 16-120 Krynki, potwierdza, iż firma Walmar W. G. podczas wykonywania remontu zabytkowej Synagogi w Krynkach wykonała m.in, prace polegające na: (...) 6. prace elektryczne w zakresie: - remont masztu energetycznego wraz z montażem przejścia przez pokrycie dachowe, - demontaż instalacji odgromowej wraz wyprostowaniem bednarki, - likwidacja oświetlenia, - likwidacja rozety elektrycznej wraz z przewodami, - uporządkowanie i montaż przewodów elektrycznych, - wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej (...)”. W ocenie odwołującego zarówno treść wyjaśnień, jak i poświadczenie inwestora, jednoznacznie potwierdzają, że robota budowlana wskazana w wykazie obejmowała swoim zakresem i rodzajem także prace elektryczne. Tym samym odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V SIW Z ust. 2 lit. c. Po otrzymaniu wyjaśnień, następnego dnia, zamawiający zawiadomił o tym, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu (pismo datowane na 27.01.2021 r., przekazane przy użyciu poczty elektronicznej w dniu 28.01.2021 r.). W uzasadnieniu czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, wskazano: „W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021 r. zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia, w których wykonawca wskazał, iż w ramach robót budowlanych obejmujących remont zabytkowej Synagogi w Krynkach wykonał drobne prace elektryczne dotyczące przede wszystkim instalacji odgromowej, Na dowód czego wykonawca załączył pismo podpisane przez Burmistrza Gminy Krynki z dnia 26.01.2021 roku. W związku z powziętymi wątpliwościami odnośnie przedłożonych wyjaśnień zamawiający dokonał sprawdzenia dokumentacji przetargowej dotyczącej remontu zabytkowej Synagogi zamieszczonej na stronie internetowej Gminy Krynki, z której ewidentnie wynika, że prace elektryczne: a) nie były ujęte w dokumentacji projektowej stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w przedmiarach i wzorze umowy, b) nie sporządzono protokołu konieczności wykonania wykazywanych przez wykonawcę robót elektrycznych, c) wykazywane roboty nie były przedmiotem odbioru końcowego, d) wykazywane roboty nie były objęte pozwoleniem Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Stąd też nie można przyjąć, iż prace elektryczne wymienione w pkt 6 pisma Gminy Krynki z dnia 26.01.2021 r. zostały faktycznie wykonane”. Zdaniem odwołującego ocena wykonanych prac elektrycznych jako „drobne” jest dyskusyjna - lecz przede wszystkim nieistotna wobec wyraźnego brzmienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Według brzmienia warunku robota referencyjna miała obejmować swoim zakresem i rodzajem „m.in. prace elektryczne”. Zamawiający nie określił w tym miejscu żadnej wymaganej wielkości ani zakresu takich prac - chociaż miał taką możliwość. Na marginesie można zauważyć, że zamawiający napisał o „pracach elektrycznych” a nie o „robotach elektrycznych”, czy „branży elektrycznej” oraz nie postawił warunku dysponowania osobą kierownika robót elektrycznych w związku z udzielanym zamówieniem. W tej sytuacji nawet całokształt warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie daje podstaw, by sformułowaniu „m.in. prace elektryczne” nadawać jakieś specyficzne znaczenie - szersze od znaczenia językowego. W sformułowanym warunku zamawiający nie wymagał również, aby prace elektryczne były: (a) ujęte w dokumentacji projektowej, przedmiarach i wzorze umowy na roboty referencyjne, ani (b) objęte protokołem konieczności, czy (c) protokołem odbioru końcowego, czy też (d) wyszczególnione w treści pozwolenia jakiegokolwiek organu. Warunek sformułowany przez zamawiającego jest zatem jasny i jednoznaczny. Nawet jeżeli zamawiający dostrzega w nim jakąś - nieznaną odwołującemu - nieostrość, to orzecznictwo Izby jednoznacznie zakazuje rozstrzygania ewentualnych wątpliwości w zakresie interpretacji warunków podmiotowych w sposób naruszający prawo wykonawcy do uzyskania zamówienia. Konkludując, według odwołującego spełnia on tak sformułowany warunek doświadczenia, a złożone zamawiającemu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie to potwierdzają. Natomiast odnośnie sposobu dokonania przez zamawiającego oceny podmiotowej, odwołujący wskazał, że dokonanie sprawdzenia dokumentacji przetargowej dotyczącej roboty referencyjnej nie jest ani powszechnie przyjętym, ani tym bardziej dopuszczonym przepisami prawa sposobem dokonywania takiej oceny. Podstawą oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę, w połączeniu z możliwością zwrócenia się przez zamawiającego o dodatkowe informacje lub dokumenty bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane. Zamawiający otrzymał wyczerpujące i jednoznaczne oświadczenia oraz dokumenty o zgodnej treści zarówno od odwołującego jak i inwestora robót - a mimo to próbuje podważyć ich treść ustaleniami prowadzonymi samodzielnie i arbitralnie. I nawet gdyby pominąć okoliczność, że samodzielne ustalenia zamawiającego pozostają nieistotne pod względem formalnoprawnym, trzeba mieć na uwadze, że ponadto są one błędne, ponieważ zgodnie z dokumentami postępowania roboty referencyjnej (część II. 4 ogłoszenia o zamówieniu i § 1 ust. 5 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy) ustalenie zakresu prac rzeczywiście wynikającego z dokumentacji projektowej leżało po stronie wykonawcy. Doświadczenie życiowe i sztuka budowlana stanowią przy tym wystarczającą podstawę by stwierdzić, że np. skucie tynków wyszczególnione w pomocniczym przedmiarze będzie wiązało się z koniecznością ponownego ułożenia i zamocowania kabli elektrycznych, które się w tych tynkach znajdują. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, przedmiar robot nie był zatem dokumentem określającym zakres robót w sposób wiążący, jak również zamawiający pominął ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Prace elektryczne były zatem już pierwotnie objęte zakresem roboty budowlanej, jak i uwzględnione w przedmiocie umowy oraz w wynagrodzeniu wykonawcy. Nie występowała również potrzeba, czy nawet podstawa, do obejmowania prac elektrycznych protokołem konieczności, o którym zamawiający pisze w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu. Ustalenia zamawiającego dotyczące prac elektrycznych są w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym i nie da się ich obronić chyba, że zamawiający zamierza kwestionować nie tylko oświadczenie inwestora - Gminy Krynki - o wykonaniu tych prac, ale również przedstawione przez odwołującego zdjęcia obrazujące faktycznie wykonane prace. Odwołujący dodał, że zamawiający nie był również uprawniony do wykluczenia go z przetargu bez uprzedniego wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Taka czynność zamawiającego nie miała miejsca i wyłącznie z ostrożności procesowej wskazano, że nawet gdyby złożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, to czynność wykluczenia jest przedwczesna, a tym samym niezgodna z przepisami p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, a także zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Naturalne Pokrycia Dachowe S. B. ul. Krzywa 2, 17-106 Orla (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne: 1.Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący: „c) zdolności technicznej lub zawodowej. Doświadczenie zawodowe. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej i prawidłowo ukończył: - co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą swoim zakresem i rodzajem m. in. prace elektryczne, prace pokrycia dachu, remont elewacji w budynkach zabytkowych o wartości nie mniejszej niż 300 tys. zł brutto” – rozdział V pkt 2 lit. c SIWZ, 2.W toku przetargu, na podstawie art. 26 ust. 2 p.z.p., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w przetargu i w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 21 stycznia 2021 r., odwołujący złożył wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano jako robotę referencyjną remont zabytkowej Synagogi w Krynkach. Odwołujący złożył też referencje z dnia 19 października 2020 r. i protokół odbioru końcowego z dnia 28 sierpnia 2020 r. oraz dokumentację fotograficzną. 3.Pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego - w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. - do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania spornego warunku udziału w postępowaniu, podnosząc, że ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że w ramach remontu zabytkowej synagogi były wykonywane prace elektryczne. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 stycznia 2021 r., odwołujący złożył wyjaśnienia dołączając do nich oświadczenie Gminy Krynki (pismo z 26.01.2021 r.). 4.W dniu 28 stycznia 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wykluczeniu go z przetargu z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, uznając, że nie można przyjąć, iż prace elektryczne na rzecz Gminy Krynki zostały faktycznie wykonane (pismo z 27.01.2021 r.). Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i ocenił jego ofertę, w konsekwencji czego wykluczono odwołującego z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.), z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania doświadczenia zawodowego, określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c SIWZ. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, mając na uwadze dodatkowe stanowiska procesowe – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie wadliwej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. W ocenie składu orzekającego wykluczenie wykonawcy z postępowania zostało spowodowane wadliwą oceną dokumentów zebranych przez zamawiającego. Zamawiający zdaje się skupiać wyłącznie na fragmencie dokumentacji przetargu remontu Synagogi w Krynkach, bez uwzględnienia całokształtu jej treści, z wybiórczym rozumieniem oświadczeń inwestora Gminy Krynki. Nie było spornym, że prace elektryczne wykonane przez odwołującego nie zostały explicite zawarte w dokumentacji postępowania, czyli nie wyszczególniono ich oddzielnie, co nie oznacza, że wykonawca ich nie wykonał. Jak trafnie wskazał odwołujący nie można dokonać oceny faktycznie wykonanych robót w oparciu o wybiórczy fragment SIW Z ze strony internetowej inwestora –szczególnie, kiedy ciężar ustalenia zakresu prac rzeczywiście wynikających z dokumentacji projektowej, a także konieczność osiągnięcia celu inwestycji i wykonania całokształtu robót koniecznych dla zrealizowania zamówienia inwestor przerzucił na wykonawcę, przy określeniu wynagrodzenia w formie ryczałtowej. Zebrane przez zamawiającego dokumenty w sposób spójny i jednoznaczny potwierdzają, że w projekcie budowlanym nie ujęto prac elektrycznych wskazanych przez odwołującego (remont masztu energetycznego, demontaż instalacji odgromowej, likwidacja oświetlenia i rozety elektrycznej wraz z przewodami, uporządkowanie i montaż przewodów elektrycznych, wpięcie rusztowania do instalacji odgromowej), a były to dodatkowe roboty, konieczne do realizacji remontu Synagogi w Krynkach, wykonane przez wykonawcę terminowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Inwestor w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r. potwierdził właściwe wykonanie rzeczonych robót, co jest spójne z wyjaśnieniami odwołującego złożonymi na wezwanie zamawiającego. Natomiast w piśmie z dnia 27 stycznia 2021 r., które inwestor złożył na wezwanie zamawiającego, Gmina Krynki wyjaśniła jednostce zamawiającej, że robót tych nie zawarto w projekcie budowlanym (były to dodatkowe, niezbędne do realizacji inwestycji prace), ponownie potwierdzając ich wykonanie przez odwołującego. Zatem złożona przez zamawiającego SIW Z i projekt budowlany roboty referencyjnej nic nie wnoszą do sprawy, ponieważ okoliczność, że były to dodatkowe roboty nie jest sporna. Dalej skład orzekający wskazuje, że kolejne dowody potwierdzające, iż odwołujący wykonał prace dotyczące instalacji elektrycznej przedłożył Izbie zamawiający (pismo Gminy Krynki z 04.02.2021 r. wraz z pytaniami zamawiającego z 03.02.2021 r.), gdzie w pkt 3 i 10 wskazano, że odwołujący wykonał wskazane tam prace dotyczące instalacji elektrycznej i z nim inspektor nadzoru uzgodnił zakres koniecznych prac z branży elektrycznej (co także wprost potwierdza, że prace były konieczne i weszły w zakres roboty budowlanej). Całokształt zebranego materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wskazuje na faktyczne wykonanie spornych prac, zaś zamawiający nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Skład orzekający stwierdził również, że argument, iż prac elektrycznych nie ma w protokole odbioru końcowego zdaje się pomijać charakter spornych robót, były to bowiem prace drugorzędne wobec przedmiotu zamówienia, więc trudno wymagać, aby protokół odbioru końcowego nie skupiał się na najistotniejszych elementach inwestycji, a opisywał każdy jej szczegół. W pkt 1 protokołu odbioru końcowego z dnia 28 sierpnia 2020 r. wskazano na siedem głównych zakresów robót budowlanych i są to tożsame prace, co w pkt 3.3. SIW Z inwestycji (odnoszące się do przedmiotu zamówienia). To strony decydują jak szczegółowo opisać przedmiot odbioru i w żaden sposób nie podważa on kilkukrotnie składanych oświadczeń inwestora, że wskazane prace elektryczne zostały wykonane. Treść protokołu odbioru końcowego – odnosząca się do przedmiotu zamówienia i zbiorczo do głównych robót wykonanych przez wykonawcę – w żaden sposób nie pozwala również na wyciagnięcie wniosku, że prace te nie były objęte przedmiotem odbioru końcowego, to daleko idąca nadinterpretacja zamawiającego, bez uwzględnienia charakteru tego dokumentu, jego treści i celu sporządzenia. Zamawiający pominął wyjaśnienia wykonawcy, oświadczenia inwestora i arbitralnie uznał, że robót tych nie odebrano, ponieważ protokół odbioru końcowego odnosi się wyłącznie do głównych prac, a nie drobiazgowo do wszystkich robót (w tym mniej istotnych z perspektywy przedmiotu zamówienia), trudno podzielić takie dowolne i wybiórcze stanowisko. W informacji o wykluczeniu wskazano także, iż zamawiający ustalił, że w zakresie prac elektrycznych nie sporządzono protokołu konieczności i nie były one objęte pozwoleniem Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Białymstoku. Po pierwsze, nie udowodniono braku sporządzenia protokołu konieczności, są to kolejne budzące wątpliwości spekulacje zamawiającego, także bez związku z treścią warunku udziału w przetargu. Pomijając już, że brak protokołu konieczności nie powodowałby – jak przyjął zamawiający – że prace nie zostały faktycznie wykonane. Jeżeli praktyką zamawiającego jest zlecanie takiego rodzaju prac protokołem konieczności, nie oznacza to, że każdy inny inwestor ma tożsamą praktykę. Po drugie, trudno także uznać za uzasadnione twierdzenia dotyczące konieczności objęcia prac pozwoleniem konserwatora zabytków, po raz kolejny daleko idące wnioski jednostki zamawiającego pomijają charakter i zakres spornych prac, zaś niezależenie od powyższego, zamawiający nie postawił takiego wymagania w warunku udziału w przetargu, więc jest to irrelewantne dla badania zdolności podmiotowej wykonawcy i nie może być podstawą do wykluczenia go z przetargu. Konkludując, Izba podzieliła argumentację odwołującego o bezpodstawnym stwierdzeniu przez jednostkę zamawiającą, że prace elektryczne nie zostały przez wykonawcę wykonane w ramach wskazanej roboty referencyjnej. Zamawiający z niezrozumiałych względów, wbrew treści wyjaśnień wykonawcy, które są spójne i znajdują potwierdzenie w kilkukrotnie składanych oświadczeniach inwestora, sformułował własne nie wynikające znikąd poza jego własnym przekonaniem hipotezy, które kolidują z brzmieniem ocenianego materiału dowodowego i regułami logicznego wnioskowania. Błąd w przyjęciu, że roboty nie zostały faktycznie wykonane, skutkował nieprawidłową czynnością eliminacji odwołującego z postępowania, zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. został przez Izbę uwzględniony. Skład orzekający wskazuje dalej, że umknęło uwadze zamawiającego, że wszystkie argumenty, które spowodowały wykluczenie odwołującego z przetargu należało wskazać w informacji o wykluczeniu, która stanowiła asumpt do wniesienia odwołania. Natomiast zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić zawiadomienie o wykluczeniu, podnosząc nowe okoliczności, które w jego ocenie potwierdzają prawidłowość zaskarżonej czynności. Porównując zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy z argumentacją przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż jednostka zamawiająca dopiero w trakcie powstałego sporu wskazała wykonawcy podstawy faktyczne, które miały uzasadniać jego eliminację z przetargu. Wykorzystanie postępowania odwoławczego, aby przedstawić, co legło u podstaw wykluczenia wykonawcy należy ocenić krytycznie, zamawiający naruszył zasadę unormowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości, a w powiązaniu z art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oznacza, że wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego winny wynikać z klarownie określonych przesłanek, którymi kierował się zamawiający, i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania i ujawnione wykonawcy w informacji stanowiącej podstawę wykluczenia. Postępowanie odwoławcze przez Izbą ma charakter weryfikacyjny – Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia wykonawcy, zatem nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia podjętej decyzji. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że po otwarciu ofert – kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania – zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą wiąże SIW Z ogłoszona stronom. Skoro więc w SIW Z nie określono, że charakter prac elektrycznych ma powodować konieczność wyszczególnienia ich w pozwoleniu na budowę, czy w pozwoleniu konserwatorskim, lub być związany z pomiarami instalacji, albo stosowanymi uprawnieniami, to stawianie takich wymogów na obecnym etapie jest nieskuteczne i nie może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z przetargu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający postawił takie wymagania w terminie przed złożeniem ofert, czy uszczegółowił co rozumie przez wymagane prace elektryczne. Brak sprecyzowania tego elementu w SIW Z powoduje, że należy go rozumieć zgodnie z brzmieniem – jako prace związane z instalacją elektryczną, czyli przykładowo montaż lub demontaż przewodów elektrycznych. Zatem w pojęciu tym będą się zawierały wszystkie prace elektryczne wskazane przez odwołującego na potwierdzenie posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie polemizuje również z charakterem prac wykonanych przez odwołującego, kiedy w SIW Z brak jest jakichkolwiek wymogów co do specyfiki tych robót. Argumentacja zamawiającego, że były to prace budowlane jedynie luźno związane z instalacją elektryczną, mające ułatwić demontaż prac rozbiórkowych jest niezrozumiała, strona bowiem polemizuje z zakwalifikowaniem robót przez wykonawcę i Gminę Krynki, arbitralnie dobierając kryteria, które jej zdaniem wpisują się w przyjętą narrację, bez żadnego związku z SIW Z – w którym żadnych wytycznych dla rozumienia pojęcia „prace elektryczne” nie wskazano. Jest to raczej stanowisko formułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, niż twierdzenia związane z dokumentacją przetargu, w której nie wskazano żadnych obostrzeń, wskazówek czy uszczegółowienia niezwykle pojemnego pojęcia „prace elektryczne”. Krytycznie należy ocenić także założenie zamawiającego, że wymagane w warunku prace elektryczne wymagają stosownych uprawnień i pomiarów, i tutaj tylko krótko zauważyć wypada, że jeżeli zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się takimi robotami, to przede wszystkim należało to określić w SIW Z, a nie obecnie, całkowicie poza dokumentacją przetargu, próbować stawiać hipotezy, co zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w warunku, a czego tam nie zawarł wskutek własnego niedbalstwa. Nie można obciążać odwołującego faktem, że po terminie na składanie ofert zamawiający uzmysłowił sobie, że jednak warunek udziału w przetargu można było sformułować inaczej. Treść SIW Z musi mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIW Z, a nie do własnych interpretacji, czy spóźnionych intencji. Budzi także wątpliwość zawarty w odpowiedzi na odwołanie opis, jak zdaniem zamawiającego należało wykonać prace dotyczące instalacji odgromowej przy remoncie Synagogi w Krynkach i wejście w rolę inwestora czy organu nadzoru budowlanego oraz swobodne, bezpodstawne spekulowanie, że wykonawca nie mógł prawidłowo wykonać powierzonych robót (podobnie w przedmiocie wpięcia rusztowania do instalacji elektrycznej). W tym zakresie odwołujący przedłożył dokument urzędowy – protokół z dnia 28 sierpnia 2020 r. odbioru robót budowlanych przez Podlaskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, potwierdzający, że roboty zostały wykonanie zgodnie z pozwoleniem konserwatora zabytków oraz stwierdzającego, że odbiór dotyczy wszystkich robót objętych rzeczonym pozwoleniem, co jednoznacznie ucina domysły zamawiającego. Ponadto, skład orzekający wskazuje, że niezrozumiałym jest stanowisko zamawiającego, że w wyniku badania oferty na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie mogą być przedłożone ani nowe dokumenty, ani nowe informacje, więc zamawiający nie był zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści oświadczeń Gminy Krynki. Takie stanowisko jest wypaczeniem instytucji wezwania do wyjaśnienia, bowiem uznanie, że na wezwanie nie można wskazać żadnej nowej informacji czyniłoby bezcelowym jakiekolwiek dopytywanie wykonawcy, a tym samym tak rozumiany art. 26 ust. 4 p.z.p. byłby normą zbędną. Pomijając już fakt, że pismo z Gminy Krynki (z dnia 27.01.2021 r., wprost potwierdzające prawidłowość spornego potencjału) zamawiający uzyskał na własną prośbę, a mimo to je pominął. Dziwi również stanowisko, że przed wykluczeniem odwołującego z przetargu zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia potencjału. Jednostka zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., by w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wezwać wykonawcę do uzupełnienia w tym przedmiocie i dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację z przetargu – co w ustalonym stanie rzeczy nie było konieczne, nie dlatego, że Izba podziela wykładnię art. 26 ust. 3 p.z.p. zaprezentowaną przez zamawiającego, a dlatego, że spełnienie warunku posiadania odpowiedniego potencjału zawodowego z lit. c pkt 2 rozdziału V SIW Z odwołujący wykazał w przetargu w sposób prawidłowy. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający w sposób bezprawny chciał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty złożonej przez wykonawcę, który wykazał, że spełnia warunki udziału w przetargu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2402/24 WYROK Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Komorniki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy L.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Komorniki z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 478,00 zł (czterysta siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Komorniki z tytułu kosztów dojazdu; 2.2zasądza od wykonawcy Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Gminy Komorniki kwotę 4 078 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2402/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Komorniki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja zabytkowej XVII wiecznej Organistówki w Komornikach, w tym przebudowa, remont i modernizacja ze zmianą sposobu użytkowania budynku na cele społeczno-kulturalne” (Nr sprawy: ZP.271.7.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00243581 Dnia 8 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp złożył wykonawca Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą R.L. mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków zamówienia i jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie: 1.2.uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę R.L., mimo że oferta tego wykonawcy gdyby była prawidłowo oceniona w zakresie dodatkowego kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie na stanowisku kierownika budowy nie uzyskałaby dodatkowych 10pkt do oceny tylko 0 pkt., a w takim przypadku zostałaby sklasyfikowana za ofertą Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp z związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit b), i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R.L. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 2.2 art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę L.D. – R.L. i wybór tej oferty, podczas gdy ta oferta nie zawiera w ramach dodatkowego kryterium pozacenowego – doświadczenie kierownika budowy, wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci oznaczenia zamawiającego - inwestora oraz czasu trwania realizacji, których żądał w SW Z Zamawiający w treści formularza Załącznika nr 9 do SW Z, przez co została źle oceniona w tym zakresie, poprzez przyznanie wykonawcy L.D. – R.L. dodatkowych 10pkt Odwołujący wnosił o: 3.1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym: 3.1.1. odrzucenia oferty L.D. – R.L. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie: 3.1.2. powtórzenie czynności oceny oferty L.D. – R.L. w ramach przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert bez uwzględnienia kryterium pozacenowego w postaci dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, 3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która - biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert – uplasowała się na drugim miejscu, po ofercie Wybranego Wykonawcy według dokonanej (zaskarżonej odwołaniem) oceny Zamawiającego. Jednak, biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta Wybranego Wykonawcy jest zdaniem Odwołującego oczywiście i nieusuwalnie niezgodna z warunkami zamówienia winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się w Postępowaniu wskazanych zaniechań i wadliwych czynności, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że tylko przez ww. zaniechania Zamawiającego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. W konsekwencji, w razie uwzględnienia złożonego odwołania i powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert, oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza spośród ważnych niepodlegających odrzuceniu ofert będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że pozostawienie bez zaskarżenia wadliwych czynności badania i oceny ofert oraz uznania przez Zamawiającego za najkorzystniejszą oferty L.D. i jej wyboru spowoduje poniesienie przez niego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2 lipca 2024r. – Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wobec wadliwości oferty w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez L.D. wzywał go dwukrotnie do wyjaśnień wskazując podstawę prawną art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz jednokrotnie wskazując podstawę prawną z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. było zdaniem Odwołującego nieuprawnione z uwagi na wcześniej złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. obejmujące sam opis i odniesienie się do poszczególnych inwestycji referencyjnych z tabeli nr 5 załącznika do SW Z. Odwołujący wskazał, że wezwany wykonawca w przeważającym zakresie wyjaśnień wskazał, że nie potrafi, bądź nie może złożyć wyjaśnień z różnych przyczyn, w tym głównie z racji nie posiadania wiedzy lub dokumentów, czym nie uczynił w ocenie Odwołującego zadość wezwaniu. Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie inwestycji Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich w Poznaniu Odwołujący wskazał, że inwestycja została zrealizowana w ramach konsorcjum, co potwierdził wykonawca. Wykonawca wskazał, że nie jest w stanie potwierdzić zakresu jaki osobiście wykonał w ramach tej inwestycji oraz wartości zamówienia, którą można mu przypisać. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia w zakresie zadań opisanych w tabeli pod numerami 3, 4 i 1 doczekały się wyjaśnienia również o braku możliwości podania wartości i zakresów prac, zaś szczegółowo w inwestycji: Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty wykonawca opisał w jakich branżach wykonywał prace, nie mógł jednak na dzień 14 czerwca 2024 r. określić szczegółowo ani zakresu prac, ani też ich wartości, która może być jemu wyłącznie przypisana. Oczywistym jest według Odwołującego, że wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie w ramach konsorcjum wykonali wspólnie inwestycje wskazane w poświadczeniu, a wymaganiem Zamawiającego zawartym także w wezwaniach i warunkach postępowania (co wynika również z przepisów i orzecznictwa) było wykazanie osobiście lub z udziałem własnych podwykonawców wykonanego zakresu prac i ich wartości. Pełen zakres prac w poświadczeniu oraz wartość opisać w poświadczeniu są wspólne dla konsorcjum, zaś co oczywiste jest według Odwołującego, że jego partnerzy podzielili zadania i wynagrodzenia adekwatnie do własnych przerobów. Również umowy konsorcjum przewidują podział oraz odpowiedzialność za wykonane indywidualnie zakresy w ramach gwarancji, w tym podział roszczeń wewnątrz konsorcjum. Wykonawca tym samym nie sprostał zdaniem Odwołującego wymaganiom składając swoją ofertę, a Zamawiający realizując kolejne wezwania naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 11 czerwca 2024 r. w istocie należy ocenić według Odwołującego pomimo wskazania innej podstawy jako wezwanie w ramach uprawnienia z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ustawodawca umieszczając w treści przepisu słowo „wzywa” dał wyraz do tego, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Odwołujący zauważył również, że w ostatnim wezwaniu do L.D. – wezwaniu z dnia 18 czerwca 2024 r. Zamawiający błędnie opisał warunek udziału w postępowaniu, który winien spełnić wykonawca. Odwołujący wskazał, że pomimo wezwań Zamawiającego, wykonawca nadal – w ogóle nie wykazał wykonanego przez siebie zakresu prac w ramach roboty referencyjnej ograniczając się do oświadczenia w zakresie procentowego podziału wykonania zadania przez partnerów konsorcjum oraz wskazania, że zakres jest zgodny z załącznikiem – poświadczeniem wykonania robót z dnia 23 stycznia 2024 r. Odwołujący zauważył, że wymagania postępowania i wezwań kierowanych do Przystępującego wyraźnie nakładały na tego wykonawcę obowiązek wskazania rodzaju wykonanych (wyłącznie przez niego, a nie w ramach konsorcjum) prac, bo wymaganie przetargowe z SW Z wymienia te rodzaje „po przecinku”. Jakkolwiek poświadczenie również wymienia te prace, to precyzuje również, że wykonało je konsorcjum, a nie sam L.D.. Odwołujący wskazał, że powołanie się na poświadczenie dotyczy całości prac wykonanych przez Konsorcjum. Poświadczenie wymienia też wartość inwestycji, którą wykonawca podzielił w wykazie w stosunku 80% do 20%, co oznacza według Odwołującego, że rzeczywiście całości sam nie wykonał. Również nie zmienia tego faktu w ocenie Odwołującego informacja, o podziale 80% do 20%, ponieważ nie wiadomo, czy każda z wymienionych prac została wykonana w takiej części rzeczowo, czy może wykonanie było wspólne, a podzielono przychód. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z danymi uzyskanymi na jego wniosek z Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. (spółka należąca do Miasta Poznań zajmująca się realizacją inwestycji Miasta Poznania jako inwestor zastępczy i faktycznie realizująca wskazane przez wykonawcę zadania) inwestycja Modernizacja/rewitalizację zabytkowych elewacji z ZS nr 5 w Poznaniu przy ul. Różanej, (etapy I,II, III.) wskazana w tabeli wykonawcy z dnia 20 czerwca 2024 r. pod pozycją 2. nie była realizowana na podstawie jednej umowy i stanowiła 3 odrębne inwestycje. Były one realizowane na podstawie odrębnych umów, na podstawie odrębnych uprzednio przeprowadzonych postępowań przetargowych. Zadanie to w łącznej kwocie, jak i w podziale procentowym nie może być według Odwołującego traktowane jako jedna realizacja spełniająca łącznie wymagania i powinna być badana pod kątem każdego zadania (etapu) oddzielnie. Badana oddzielnie żadna z trzech realizacji nie spełnia samodzielnie wymagań określonych przez Zamawiającego. W ramach tej inwestycji nie został również spełniony warunek dotyczący rodzaju prac wykonanych w ramach inwestycji przez wykonawcę. W uzasadnieniu zarzutów nr 1.2 i 2.2 Odwołujący wskazał, że przedmiotem weryfikacji w ramach zarzutu postawionego przez Odwołującego jest pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci dodatkowego doświadczenia kierownika budowy. W tym zakresie L.D. nie wskazał w treści tabeli załącznika nr 9 danych, których Zamawiający wymagał. Wymagane dane to informacje podlegające ocenie w ramach warunku jak rodzaj prac oraz wartość, które zostały podane przez wykonawcę. Odwołujący zauważył, że dodatkowo Zamawiający w treści załącznika nr 9 do SW Z stanowiącego formularz wskazał, że wymaga podania Zamawiającego oraz okresu realizacji inwestycji na które wykonawca się powoływał i w ramach których dążył do uzyskania punktów. Obu tych danych wykonawca L.D. nie podał składając ofertę. Brak tych danych zdaniem Odwołującego uniemożliwia lub utrudnia weryfikację Zamawiającemu chociażby poprzez ograniczenie (jeśli nie uniemożliwienie) samodzielnej weryfikacji inwestycji, czy ich zakresów u źródła. Brak danych o których mowa stał się przyczyną wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył zupełnie nowy formularz zgodny z załącznikiem nr 9 do SW Z uzupełniony o brakujące dane. Odwołujący stoi na stanowisku, że poprzez przedłożenie nowego formularza – załącznika nr 9 doszło do zmiany treści oferty w sposób nieuprawniony. W wyniku wyjaśnień nie może bowiem dochodzić do uzupełnienia danych i informacji, które nie wynikały z dalszej treści oferty, a które wprost były wymagane przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący zauważył, że Zamawiający uznał przedłożony, nowy formularz stanowiący w istocie część oferty, przyznając zdaniem Odwołującego w sposób nieuzasadniony 10 dodatkowych punktów. Gdyby wykonawca L.D. nie uzyskał dodatkowych 10 pkt, to nie zostałby wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych i jego oferta nie podlegałaby dalszej weryfikacji, przy założeniu, że oferta Odwołującego jest prawidłowa. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca L.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę L.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, pisma procesowego zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz zawarte w tym piśmie stanowisko Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego z dnia 31 lipca 2024 r. wraz z załącznikami złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja zabytkowej XVII wiecznej Organistówki w Komornikach, w tym przebudowa, remont i modernizacja ze zmianą sposobu użytkowania budynku na cele społeczno-kulturalne”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wysokości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Zgodnie z informacją z dnia 10 maja 2024 r. w postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców, z czego 5 ofert zostało odrzuconych. Wśród ofert niepodlegających odrzuceniu oferta Przystępującego w kryterium cena uzyskała 60 punktów, zaś w kryterium okres gwarancji – 40 punktów. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w kryterium cena uzyskując – 52,86 punktów, zaś w kryterium okres gwarancji – 40 punktów. W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dodatkowego doświadczenia. W związku z tym, iż Zamawiający każdorazowo wymagał wskazania nazwy zadania, daty trwania usługi, lokalizacji, Zamawiającego oraz szczegółowego zakresu zgodnie z warunkiem, natomiast Przystępujący nie wskazał Zamawiającego oraz terminu wykonania usługi żadnej z wymienionych prac, zatem Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w brakującym zakresie. W dniu 15 maja 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia załączając do nich uzupełniony załącznik nr 9 do SW Z – wykaz dodatkowego doświadczenia, w którym uzupełnił nazwę zamawiającego oraz termin wykonania. W dniu 29 maja 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 3 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył: - załącznik nr 5 do SWZ – wykaz robót wskazując w nim 3 roboty: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty, zakres w załączonym poświadczeniu wykonania robót, m. innymi: branża budowlano – konserwatorska, sanitarną i elektryczną, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 262 z dnia 20.10.1984r, o powierzchni użytkowej 2 510,38 m2, 2 . ) Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowację/naprawę elewacji konserwację stolarki okiennej, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 291 z dnia 09.09.1986r. o powierzchni użytkowej około 6 100 m2, 3.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, - załącznik nr 6 do SWZ – wykaz osób, - załącznik nr 7 do SW Z – oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, - poświadczenie z dnia 23 stycznia 2024 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty” (etap I), - referencje z dnia 23 listopada 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1", - referencje z dnia 9 marca 2023 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu”. W dniu 3 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje dotyczące doświadczenia kierownika branży elektrycznej i elektroenergetycznej pana P.G. oraz kierownika branży sanitarnej pana T.J. oraz działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż w zakresie prac dotyczących modernizacji/rewitalizacji zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu dla zadania pn. „Remont elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1" wskazanego w pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych był również remont ogrodzenia ceglanego i tynkowego z odtworzeniem słupów i renowacją elementów metalowych, w tym brama wjazdowa, zatem zakres nieprzewidziany w warunku określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt. 4 lit. A SW Z poprosił on o informację, czy po odjęciu kosztów za remont ogrodzenia ceglanego i tynkowego z odtworzeniem słupów i renowację elementów metalowych oraz bramy wjazdowej wartość zadania wynosi minimum 2 000 000,00 złotych brutto. W sytuacji, gdyby po odjęciu prac związanych z remontem ogrodzenia wartość zadania była mniejsza niż 2 000 000,00 złotych brutto, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inną robotę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie. W dniu 4 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź na skierowane do niego wezwanie załączając do niej: - załącznik nr 5 do SWZ – wykaz robót, wskazując w nim 5 robót: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty, zakres w załączonym poświadczeniu wykonania robót, m. innymi: branża budowlano – konserwatorska, sanitarną i elektryczną, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 262 z dnia 20.10.1984r, o powierzchni użytkowej 2 510,38 m2, 2.) Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowację/naprawę elewacji konserwację stolarki okiennej, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 291 z dnia 09.09.1986r. o powierzchni użytkowej około 6 100 m2, 3.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, 4.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, 5.) Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich 4/5 w Poznaniu, m. innymi renowacja elewacji, wymiana stolarki okiennej, renowacja stolarki drzwiowej, izolację ścian fundamentowych, instalacje elektryczne i instalacje sanitarne, budynek wpisany do gminnej ewidencji zabytków, - załącznik nr 6 – wykaz osób, - kopię pozwolenia nr 972/2018 z dnia 23 października 2018 r. na prowadzenie robót budowlanych, prac konserwatorskich i restauratorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków dotyczącego inwestycji pn. „Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1", - referencje z dnia 22 kwietnia 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu”, - poświadczenie z dnia 8 marca 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich 4/5 w Poznaniu, m. innymi renowacja elewacji, wymiana stolarki okiennej, renowacja stolarki drzwiowej, izolację ścian fundamentowych, instalacje elektryczne i instalacje sanitarne, budynek wpisany do gminnej ewidencji zabytków”. W dniu 11 czerwca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wykazu robót budowlanych. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż: a)zadanie z pozycji 5 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innymi Wykonawcami, b)zadanie z pozycji 3 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innym wykonawcą, c)zadanie z pozycji 4 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innym wykonawcą, d)natomiast z referencji do zadania z pozycji nr 1 załącznika nr 5 do SW Z wynika, iż Przystępujący był liderem konsorcjum zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, jaki był faktyczny zakres robót zrealizowanych przez Przystępującego w zakresie ww. zadań z pozycji 3, 4 i 5 wykazanych w uzupełnionym załączniku nr 5 do SW Z. Zamawiający wniósł o wskazanie, czy zakres robót wykonanych przez Przystępującego jest tożsamy z warunkiem określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt. 4 lit. A SW Z, czyli Wykonawca wykonał prace o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto dla każdego z tych zadań, zawierające m. in. w przynajmniej dwóch wskazanych zadaniach renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz prace elektryczne w przynajmniej jednym zadaniu, natomiast w zadaniu z pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych wykonał prace o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto obejmujące branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną. Czy brał czynny udział w ramach konsorcjum i w rzeczywistości wykonał roboty w zakresie wymienionych w warunku robót budowlanych. Ponadto, w związku z różnymi adresami w referencjach wystawionych przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. (Renton L.D. z siedzibą przy ul. Gołębiej 2, 61-834 Poznań), a Wykonawcą składającym ofertę (Renton L.D. z siedzibąprzy ul. Małachowskiego 8/28, 61129 Poznań) Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. Poza tym, w związku z omyłką w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych z dnia 3 czerwca 2024 roku nr pisma ZP.271.7.2024.9 we wskazaniu zadania, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień, jaką wartość zadania stanowią prace związane z renowacją elewacji budynku w zadaniu z pozycji 2 załącznika nr 5 do SWZ. W dniu 14 czerwca 2024 r. złożył wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych Przystępujący wskazał, że zadanie z pozycji 5 załącznika nr 5 do SW Z faktycznie zostało zrealizowane wspólnie ze wskazanym w ww. piśmie podmiotami. Niestety z uwagi na niedawną zmianę siedziby i wynikające z tego faktu trudności organizacyjne, nie był w stanie, we wskazanym przez Zamawiającego terminie, odnaleźć dokumentacji potwierdzającej faktyczny zakres robót zrealizowanych przez Przystępującego, a w konsekwencji przedstawić jednoznacznych dowodów na okoliczność, że zakres ten jest tożsamy z warunkiem określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt 4 lit. A SW Z. Odnosząc się do zadań z pozycji nr 3, 4 i 1 załącznika nr 5 do SW Z Przystępujący wskazał, że nie dysponuje umowami konsorcjum, których treść jednoznacznie określałaby szczegółowy zakres prac wykonanych przez niego i wartość wynagrodzenia przypadającego na każdego ze współkonsorcjantów. Przystępujący zaznaczył jednak, że w przypadku zadania z pozycji 1 załącznika nr 1 do SW Z był liderem konsorcjum i całość wynagrodzenia należnego za wykonanie zadania została wypłacona na jego rzecz. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że w każdym przypadku realizował on prace zawierające m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej, a w przypadku zadania nr 1 prace obejmujące branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną i elektryczną, co jasno wynika z przedłożonych przez niego dokumentów. Wskazał również, że z przyczyn niezależnych od niego, nie jest jednak możliwe szczegółowe określenie zakresu i wartości prac wykonanych bezpośrednio przez Przystępującego. W odniesieniu do zadania z pozycji 2 załącznika nr 5 do SW Z Przystępujący wskazał, że prace były prowadzone na terenie kompleksu ujętego w rejestrze zabytków i były objęte jednym postępowaniem i jednym pozwoleniem Miejskiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie prac zgodnie z projektem autorstwa arch. Moniki Jasińskiej oraz Programem prac konserwatorskich autorstwa mgr Katarzyny Michalak (pozwolenie nr 972/2018 z dnia na prowadzenie robót budowlanych, prac konserwatorskich i restauratorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków z dnia 23 października 2018 r., MKZ-1X.4125.3.198.2018.M). W związku z powyższym, w ocenie Przystępującego cały kompleks łącznie z ogrodzeniem powinien być traktowany jako jednolita całość, obejmująca zakresem prac wymagane przez Zamawiającego elementy. Przystępujący wskazał, że treść postanowienia Konserwatora potwierdza jego interpretację. Do wyjaśnień została załączona informacja dotycząca zmian dokonanych w CEIDG. W dniu 18 czerwca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inne roboty potwierdzające spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego w SWZ, czyli o minimum a)jedną pracę polegającą przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto oraz b)jedną pracę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą w swym zakresie m.in. branżę elektryczną, renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz izolację o wartości minimalnej 4.000.000,00 zł brutto lub a)jedną pracę polegającą przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto oraz b) jedną pracę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodów, określających, że roboty te zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że z dostarczonych na wezwanie Zamawiającego (pismo nr ZP.271.7.2024.7 z 29 maja 2024 roku) podmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnień i uzupełnienia nie wynika, iż Przystępujący samodzielnie zrealizował prace o wymaganej przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt 4 lit A SW Z wartości (prace te zostały wykonane w konsorcjum z różnymi Wykonawcami). Zamawiający wskazał, że pismem ZP.271.7.2024.9 z dnia 3 czerwca 2024 roku wzywał jedynie do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inną robotę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie. W dniu 20 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź na wezwanie załączając do niej: - załącznik nr 5 – wykaz robót, w którym wskazano 3 roboty: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty” (etap I), 2.) „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, 3.) "Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe". Powierzchnia użytkowa ok 1538 m2, obiekt wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 180 z dnia 19.06.1964r., oraz jako integralny element fortyfikacji pruskich wpisany pod numerem A 245 z dnia 25.05.1983r., - referencje dla zadania „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych”, z dnia 23 stycznia 2024 r., - referencje dla zadania inwestycyjnego „Modernizację/rewitalizację zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, z dnia 06 maja 2024 r. - referencje dla zadania inwestycyjnego: „Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe”, z dnia 20 czerwca 2024 r. Dodatkowo w zakresie zadania inwestycyjnego „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych” (poz. nr 1 załącznik nr 5) Przystępujący oświadczył, że wykonał (jako lider konsorcjum) roboty budowlane o wartości powyżej 4 000 000 zł brutto. Zgodnie z umową konsorcjum: 20% wykonywał konsorcjant a 80% wykonał Renton L.D., co daje kwotę: 8 399 965,26 zł brutto za prace wykonane przez firmę Renton L.D.. Przystępujący przedłożył umowę konsorcjum, której §7 określa procentowy udział w zyskach i stratach w stosunku do części zamówienia realizowanej w ramach ww. zadania inwestycyjnego. W zakresie zadania inwestycyjnego „Modernizację/rewitalizację zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, z dnia 06.05.2024r. Przystępujący oświadczył, że wykonał (jako lider konsorcjum) roboty budowlane o wartości powyżej 2 200 000 zł brutto. Przystępujący oświadczył, że wykonał prace na kwotę: 2 696 922,66 zł brutto. Przystępujący przedłożył wykaz faktur członka konsorcjum, jakie były wystawiane na lidera konsorcjum w zw. z realizacją ww. zadania inwestycyjnego. W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W dniu 5 lipca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo, w którym wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie dodatkowej weryfikacji wybranej oferty. Pismem z dnia 8 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie widzi podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że weryfikacja oferty została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z zostały spełnione, co znajduje odzwierciedlenie w przedstawionych dokumentach i wyjaśnieniach. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 8 lipca 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą R.L. mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków zamówienia i jest niezgodna z warunkami zamówienia, - ewentualnie poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę R.L. i wybór tej oferty, podczas gdy ta oferta nie zawiera w ramach dodatkowego kryterium pozacenowego – doświadczenie kierownika budowy, wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci oznaczenia zamawiającego - inwestora oraz czasu trwania realizacji, których żądał w SW Z Zamawiający w treści formularza Załącznika nr 9 do SW Z, przez co została źle oceniona w tym zakresie, poprzez przyznanie Przystępującemu dodatkowych 10pkt. Odnosząc się do zarzutu głównego w pierwszej kolejności Izba wskazuje na to, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a ewentualne kolejne pisma procesowe składane przez Odwołującego powinny mieć charakter porządkujący lub dookreślający dotychczasowe okoliczności, które zostały wskazane w treści odwołania. Izba wskazuje, że w zakresie realizacji wskazanej pod pozycją nr 1 dotyczącej modernizacji budynku przy ulicy Słowackiego 58/60 Odwołujący podniósł brak wykazania wykonania prac elektrycznych dopiero w piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2024 r. oraz podczas rozprawy. Okoliczność ta nie została zawarta w odwołaniu. Odnosząc się do okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu Izba wskazuje, że Odwołujący kwestionował możliwość powoływania się przez Przystępującego na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum. Izba wskazuje, że z referencji wystawionych w związku z inwestycją Słowackiego 58/60 wynika, że wykonawca RENTON był liderem konsorcjum. Jak wskazał ten wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2024 r. całość wynagrodzenia była płatna na jego rachunek. Swój udział w realizacji zamówienia określił on na 80% co wynika z przedłożonej umowy konsorcjum. Odwołujący wskazał, że wykonawca RENTON nie potwierdził zakresu, jaki osobiście wykonał w ramach tej inwestycji. Izba zwraca uwagę, że wykonawca ten przedłożył Poświadczenie (referencje) wystawione dnia 23 stycznia 2024 r. przez Poznańskie Inwestycje Miejskie, z którego wynika, jaki zakres i rodzaj prac wykonał Przystępujący. Referencje zostały wystawione nie na rzecz konsorcjum, a na rzecz jego lidera, można w związku z tym domniemywać, że wskazane roboty zostały przez niego faktycznie wykonane. Odwołujący nie przedłożył dowodu przeciwnego, z którego wynikałoby co innego. Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez wykonawcę RENTON warunku udziału w postępowaniu wziął pod uwagę 3 roboty tj.: a)„Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych” – zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty wskazane zadanie spełnia warunek w postaci „pracy polegającej przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2 obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto” – powierzchnia budynku wynosiła 2.510,39 m2, zaś wartość zrealizowanych robót przez Przystępującego wyniosła 8.399.965,26 zł; b)„Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1” - zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty (tj. pozwolenie nr 972/2018 Miejskiego Konserwatora Zabytków w Poznaniu) wskazane zadanie spełnia warunek w postaci jednej z dwóch prac polegających „na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz przynajmniej w jednej z tych prac branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto dla każdej z prac.” – powierzchnia zadania wynosiła 6.100,00 m2, zaś wartość wynosiła 2.268.967,58 zł brutto. c)„Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe” - zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty wskazane zadanie spełnia warunek w postaci jednej z dwóch prac polegających „na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz przynajmniej w jednej z tych prac branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto dla każdej z prac.” – powierzchnia zdania wynosiła 1.538 m2, zaś wartość wynosiła 3.397.810,60 zł. Odwołujący w odwołaniu kwestionował głównie realizację wskazaną pod pozycją numer 1 wykazu robót (lit. a) powyżej) oraz inwestycję przy ul. Różanej, która nie została uwzględniona przez Zamawiającego jako jedna z inwestycji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W złożonym odwołaniu Odwołujący nie zakwestionował dwóch z inwestycji wziętych przez Zamawiającego pod uwagę do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. wskazanych pod lit. b) i c) powyżej. Podobnie zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wezwanie z dnia 11 czerwca 2024 r. mimo iż zostało skierowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, to faktycznie powinno zostać uznane za skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Co więcej Izba wskazuje, że uzasadnieniem postawionego zarzutu jest wskazanie przez Odwołującego na możliwość jednokrotnego wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w ramach uprawnienia z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie odniósł jednak tego twierdzenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy. W wezwaniu z dnia 11 czerwca 2024 r. skierowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający sformułował do wykonawcy szereg pytań. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wezwanie do wyjaśnień może być kierowane do wykonawcy wielokrotnie, a brak reakcji wykonawcy lub niewystarczające wyjaśnienia nie skutkują odrzuceniem oferty. Wykonawca powinien mieć na uwadze jednak, że brak udzielenia wyjaśnień lub nierozwianie wątpliwości Zamawiającego może skutkować wezwaniem o naprawienie błędu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co miało miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Przystępującego wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 2 tj. zarzutu ewentualnego Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby ocena doświadczenia kierownika budowy nie spełniała warunków opisanych w kryterium pozacenowym, nie było w związku z tym podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z rozdziałem XII SW Z wykazanie doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch/trzech/czterech zadań polegających na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynków wpisanych do rejestru zabytków, o łącznej wartości robót minimum 1.000.000,00 zł brutto dla każdego zadania skutkowało przyznaniem wykonawcy odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. Wykonawcy mieli obowiązek określenia w Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) doświadczenia kierownika budowy oraz szczegółowego jego opisu w załączniku nr 9 do SW Z. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający wskazał, że nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wynikających z ustawy Pzp. Jak wynika z powołanych postanowień dokumentacji postępowania przyznanie dodatkowych punktów było uzależnione od przedmiotu i wartości zadań wskazanych w załączniku nr 9 Zamawiający nie wymagał, aby inwestycje były realizowane na rzecz konkretnych podmiotów lub aby czynności wykonywane były przez kierownika robót przez określony czas. Informacje te nie stanowiły o przyznaniu lub nie przez Zamawiającego dodatkowych punktów. W ocenie Izby wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożenie uzupełnionego o daty realizacji oraz nazwę zamawiającego nie sposób uznać za dokonanie zmiany treści oferty. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 187 ustawy Pzp stanowi natomiast, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z.” W przedmiotowej sprawie uzupełnienie dat oraz zamawiających można zdaniem Izby uznać co najwyżej za uszczegółowienie lub ulepszenie treści oferty nie powodujące w niej istotnych zmian. Odwołujący wskazał, że brak podania zamawiającego oraz okresu realizacji inwestycji ogranicza, jeśli nie uniemożliwia Zamawiającemu samodzielną weryfikację inwestycji. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem. Wykonawca wskazał dokładne nazwy zadań, dzięki czemu Zamawiający bez większych trudności byłby w stanie samodzielnie ustalić podmiot, na rzecz którego zostały zrealizowane. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wezwanie wystosował wyłącznie w celach porządkowych. Uzyskane informacje nie decydowały o ostatecznym przyznaniu dodatkowych punktów, co mając na uwadze powyższe wymaganie SWZ jest zasadne. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2531/22 WYROK z dnia 11 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 października 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ogrody Przelewice Zachodniopomorskie Centrum Kultury Obszarów Wiejskich i Edukacji Ekologicznej z siedzibą w Przelewicach przy udziale wykonawcy EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.3. odwołania wycofanego przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach kwotę 5 059 zł 53 gr (słownie: pięć tysięcy pięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 2531/22 Uzasadnienie Zamawiający - Ogrody Przelewice Zachodniopomorskie Centrum Kultury Obszarów Wiejskich i Edukacji Ekologicznej z siedzibą w Przelewicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Roboty budowlane - modernizacja i rozbudowa historycznego folwarku w Przelewicach wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: ZP/3/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 maja 2022 r., za numerem 2022/S 103-287639. W dniu 26 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach - dalej Przystępujący, oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2a, b i c ustawy pzp, w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, art. 125 ust. 1 ustawy pzp, art. 126 ust. 1 ustawy pzp, art. 128 ust. 1 ustawy pzp, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, art. 17 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach, podczas gdy przedmiotowa oferta podlega odrzuceniu, ponieważ: Zarzut 1.1.: 1.1. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał, że w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał: co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną 1 zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2; ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.1. Odwołujący zarzucił - naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) SWZ. Zarzut 1.2.: 1.2. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ ze względu na fakt, że Wykonawca nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu- który posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy; ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.2. Odwołujący zarzucił - naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt. 4 lit. b) (v) SWZ odnoszącego się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu; Zarzut 1.3.: 1.3. została złożona przez Wykonawcę, którzy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.1. ppkt 3 SWZ ze względu na fakt, że ze złożonego przez niego zaświadczenia z banku, stanowiącego w istocie ofertę handlową, nie wynika potwierdzenie, że spełnia on warunek dotyczący sytuacji finansowej; na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1.3. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.1. ppkt. 3 SWZ odnoszących się do sytuacji finansowej; Zarzut 1.4.: 1.4. została złożona przez Wykonawcę, którzy na wezwanie do uzupełniania dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp, nie przedłożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 7.4. ppkt 4 lit. a) SWZ; Zarzut 1.5.: 1.5. została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp ze względu na fakt, że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd podając w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, oraz w oświadczeniu o aktualności danych, w wykazie robót budowlanych i wykazie osób, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; zataił informację o niespełnianiu przez niego owych warunków, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wskazanego powyżej Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; Zarzut 1.6.: 1.6. została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ze względu na fakt, że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd błędnie podając w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, oraz w oświadczeniu o aktualności danych, a także w wykazie robót budowlanych i w wykazie osób, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wskazanego powyżej Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2a, b i c ustawy pzp, art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, art. 125 ust. 1 i 3 ustawy pzp, art. 126 ust. 1 ustawy pzp, art. 128 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie spełniania warunków a złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto nie jest ofertą najkorzystniejszą, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, wezwania EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach do przedłożenia/poprawienia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzut 1.1. odwołania wskazał, że Wykonawca EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) SWZ. Zamawiający wymagał w zakresie doświadczenia, wykazania się w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonaniem: co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Wykonawca EXPERT sp. z o.o. powołał się na dwie roboty, w tym dotyczącą „Przebudowy parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” (w pkt 1 uzupełnionego wykazu wykonanych robót budowalnych). Odwołujący wskazał, że w ramach dostępu do informacji publicznej uzyskał dokumenty z których wynika, że powyższe oświadczenie nie polega na prawdzie, gdyż z projektu wykonawczego w zakresie architektury dotyczącego realizacji niniejszego zadania wynika, że: - po pierwsze, robota ta, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki nie zawierała zagospodarowania terenu (strona 6 opisu architektury). Dowód: Załącznik nr 5 - Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 6. - po drugie, robota ta, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki nie zawierała infrastruktury technicznej - wprawdzie Wykonawca ten zamontował trzy jednostki klimatyzacyjne na ścianie zewnętrznej, ale nie stanowi to infrastruktury technicznej w rozumieniu powszechnie obowiązującego prawa. Dowód: Załącznik nr 6 - Projekt wykonawczy instalacji wod.-kan., instalacji grzewczej C.O., instalacji wentylacji mechanicznej „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 11, rys. nr PW/S/02 oraz Załącznik nr 7 - Projekt wykonawczy instalacji elektrycznych „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 7, rys. nr RYS. E2. Odwołujący podniósł, że w przepisach prawa powszechnie obowiązującego jest definicja pojęcia „urządzeń infrastruktury technicznej”. Definicja taka zawarta jest w art. 143 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1899 z późn. zm.). (dalej „u.g.n.”). W art. 143 ust. 2 u.g.n. zdefiniowano budowę urządzeń infrastruktury technicznej jako budowę drogi oraz wybudowanie pod ziemią, na ziemi albo nad ziemią przewodów lub urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, ciepłowniczych, elektrycznych, gazowych i telekomunikacyjnych. Wskazano zatem rodzaje urządzeń, jakie wchodzą w zakres infrastruktury technicznej, a zamieszczony spis stanowi zbiór zamknięty. Nie można zatem przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumieć budowy innego urządzenia niż umieszczone w tym spisie. Inaczej mówiąc, w komentowanym przepisie ustawodawca wskazał zamknięty katalog tych urządzeń. W literaturze podkreślono, że cechą charakterystyczną takich urządzeń jest to, że instaluje się je ze względu na konieczność zapewnienia mieszkańcom dostaw mediów, a nie po to, aby nadały one terenowi dodatkowych walorów estetycznych (zob. M. Woźniak, Opłata adiacencka (w:) E. Klat-Górska, L. Klat-Wertelecka, J. Korczak, M. Woźniak, Opłaty w prawie administracyjnym, Wrocław 2013, s. 66). Tym samym nie sposób uznać, że robota, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki zawierała infrastrukturę techniczną. - po trzecie, powierzchnia użytkowa przebudowywanej części według projektu to 1 212,50 m2 (str. 6 projektu wykonawczego). Jednocześnie kubatura również nie jest spełniona, bo kondygnacja musiałaby mieć wysokość ponad 6,5 m, a ma średnią wysokość 4,69 m, co daje w przeliczeniu orientacyjną kubaturę 5 686,63 m3. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego uznać, że robota, w ramach której EXPERT sp. z o.o. przebudowywał budynki legitymuje się wymaganą powierzchnią użytkową tj. nie mniejszą niż 1500 m2 oraz wymaganą kubaturą tj. kubaturą brutto nie mniejszą niż 8000 m3. Dowód: Załącznik nr 5 - Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 6 oraz Załącznik nr 8 - Projekt budowlany „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”, strona 28, rys. nr RYS. 6 oraz strona 29, rys. nr RYS. 7. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wyczerpał już procedurę dodatkowego wezwania określoną w art. 128 ust. 1 ustawy pzp, wzywając do przedłożenia wykazu robót i referencji. W związku z tym co do zasady brak jest podstaw do kolejnego wzywania EXPERT sp. z o.o. do uzupełnienia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, ponieważ naruszałoby to zasadę jednokrotności wezwania, co sprawia, że oferta ta podlega odrzuceniu. Nie mniej jednak z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu robót w oparciu o przepis 128 ust. 1 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 1.2. wskazał, że w treści warunku pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ Zamawiający jednoznacznie postanowił, że wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponować Specjalistą z Zakresu Architektury Krajobrazu, który oprócz potwierdzonego ukończenia studiów inżynierskich lub magisterskich na kierunku architektura krajobrazu lub pokrewnym, posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy. Zaoferowana przez Wykonawcę osoba na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie nie legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem: 1. Budowa Skate Park Majowe, Osiedle Majowe Szczecin, ul. Maciejowicka, 70-786 Szczecin, działka nr 14/10, 14/11, 155/2 obręb 4083 w Szczecinie, obszar 5500 m2. Realizacja projektu parkowego. 21.06.2021-09.07.2021: - powierzchnia biologicznie czynna wynosi: 2495,1 m2 (zamiast wymaganej 0,5 ha) Dowód: Załącznik nr 9 - Projekt budowlano - wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE- opis, str. 11 oraz Załącznik nr 10 - Plan zagospodarowania terenu - BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE. - ilość posadzonych drzew: 15 szt. Dowód: Załącznik nr 9 - Projekt budowlano-wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE- opis, str. 10 oraz Załącznik nr 10 - Plan zagospodarowania terenu - BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE. 2. Budowa skweru im. Misia Wojtka, KrzekowoBezrzecze, działka 16/11, obręb ewidencyjny 326201_1.2049, obszar 3514 m2. Realizacja projektu parkowego.16.05.2019-28.06.2019: - powierzchnia wynosi 3514 m2, zamiast wymaganej 0,5 ha. 3. Zagospodarowanie terenu i remont schodów terenowych przy ulicy Dubois w Szczecinie, ul. Dubois, Szczecin, działka nr 2/34, obręb 3027, obszar 2300 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu.26.04.2022-18.08.2022 - powierzchnia wynosi 2300 m2, zamiast wymaganej 0,5 ha. 4. Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach Szczecin ul. Warsztatowa dz. Nr 28, obręb 4135 Szczecin, obszar 11439 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu. 10.09.2020-30.11.2020 - powierzchnia biologicznie czynna: 876 m2 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach) - 816 m2 (zamiast wymaganej 0,5 ha) Dowód: Załącznik nr 11 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach). - ilość posadzonych drzew: 15 szt. Dowód: Załącznik nr 12 - Projekt wykonawczy - inwentaryzacja i projekt nasadzeń (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach), str. 4 Wobec powyższego Zamawiający bezpodstawne uznał, że EXPERT sp. z o. o. wykazał spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do uzupełnienia wykazu osób w oparciu o przepis 128 ust. 1 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 1.3. Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w pkt 7.1. ppkt 3 SWZ następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 8.000.000,00 zł (słownie: osiem milionów złotych 00/100). Wykonawca EXPERT sp. z o. o. złożył zaświadczenie Powszechnej Kasy Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z dnia 14 lipca 2022 r. Z dokumentu wynika, że posiada zdolność kredytową umożliwiającą ubieganie się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 8 000 000 zł przy czym udzielenie zobowiązania o charakterze kredytowym uzależnione jest od spełnienia przez Wnioskodawcę warunków formalno - prawnych obowiązujących w PKO Bank Polski Spółka Akcyjna, od posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz przedstawienia akceptowanego przez bank zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. W ocenie Odwołującego przyjąć należy, że EXPERT sp. z o. o. nie ma zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu. Taki wniosek wynika z faktu, że Wykonawca dysponuje wyłącznie ofertą handlową banku na kredyt w kwocie 8.000.000,00 zł, lecz takim kredytem na moment sporządzenia oświadczenia nie dysponował, ani nie wynikało z zaświadczenia, że ma realną zdolność kredytową na takim poziomie. Z zaświadczenia wynika, że bank uzależnił udzielenie kredytu na kwotę 8.000.000,00 zł od spełnienia szeregu warunków: warunków formalno - prawnych obowiązujących w PKO Bank Polski Spółka Akcyjna, od posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz przedstawienia akceptowanego przez bank zabezpieczenia wnioskowanej transakcji. Oznacza to, że w przypadku tego Wykonawcy bank nie dokonał żadnej oceny ekonomiczno-finansowej. W ocenie Odwołującego nie może być w takim przypadku mowy o realności posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie 8.000.000,00 zł. Wykonawca nie przedstawił zatem żadnego dopuszczonego przepisem rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, dokumentu z którego wynika spełnienie warunku: nie posiada zdolności kredytowej, którą mógłby wykorzystać w realizacji zamówienia, nie wykazał również posiadania środków na rachunku w wymaganej wysokości. Niewiadome są warunki banku, w tym w szczególności w zakresie zabezpieczenia. W związku z tym, jeżeli EXPERT sp. z o. o. nie będzie w stanie sprostać wymaganiom Banku, w tym w zakresie zabezpieczenia, to podmiot ten nie uzyska finansowania na oczekiwanym poziomie. W przypadku nieprzedstawienia odpowiedniego zabezpieczenia bank może oświadczyć, że EXPERT sp. z o. o. nie posiada zdolności kredytowej na poziomie, co najmniej 8.000.000 zł. W świetle powyższego nie można więc było uznać, że Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jego sytuacja finansowa jest taka, że nie posiada on realnej zdolności kredytowej na kwotę 8.000.000,00 zł, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego Wykonawcy z postępowania, jako że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej, względnie - wezwać go do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, czego bezpodstawnie zaniechał. W zakresie zarzutu 1.4. Odwołujący wskazał, że przedstawiony stan faktyczny wyczerpuje również przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy pzp tj. przesłankę odrzucenia oferty z powodu braku przedłożenia w terminie dokumentówpodmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Odwołującego wykonawca EXPERT sp. z o.o nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania robót w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Nie można zaakceptować postępowania Wykonawcy polegającego na wskazywaniu pełnej powierzchni i kubatury budynku w sytuacji, gdy powierzchnia i kubatura odnosząca się do faktycznie wykonywanych prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie część większej całości, tj. niewielką część całości budynku. Co do zarzutu 1.5. Odwołujący stwierdził, że oferta EXPERT sp. z o.o. podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy pzp, ponieważ Wykonawca ten podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Załączył do oferty oświadczenie wstępne, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w którym zadeklarował, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Następnie, na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie o aktualności danych zawartych w oświadczeniu wstępnym. Ponadto takie samo oświadczenie, tj. że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, złożył poprzez uzupełniany wykaz robót oraz wykaz osób. Wskazane oświadczenia były nieprawdziwe, ponieważ Przystępujący nie spełniał warunku udziału określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) oraz w pkt 7.1. ppkt 4 lit. b) (v) SWZ, ponieważ wskazywana przez niego robota w poz. 1 wykazu robót nie ma cech wymaganych przez Zamawiającego w SWZ, również Specjalista z Zakresu Architektury Krajobrazu nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Przedmiotowa teza znajduje oparcie w treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wraz z odwołaniem, z których wynika, że zapewnienia Odwołującego są nieprawdziwe. Składając ofertę EXPERT p. sp. z o.o. albo miał świadomość, że nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie legitymuje się wymaganą przez Zamawiającego osobą i liczył, że Zamawiający nie zauważy tej kwestii, albo nie zweryfikował dokładnie zakresu tych realizacji. Niezależnie, która z tych alternatyw rzeczywiście wystąpiła, spełnione są przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, ponieważ mamy do czynienia z zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem. Jeżeli EXPERT sp. z o.o. znało parametry roboty i parametry realizacji wykonywanych przez Specjalistę z Zakresu Architektury Krajobrazu, to możemy mówić o zamierzonym działaniu. Jeżeli natomiast nie zapoznało się dokładnie z ich parametrami możemy mówić o rażącym niedbalstwie, ponieważ w branży budowlanej weryfikacja posiadania odpowiedniego doświadczania adekwatnego do wymagań wskazanych w SWZ, a w tym przez osoby, którymi się dysponuje jest kwestią podstawową i najważniejszą, a brak weryfikacji w tak kardynalnej kwestii stanowi zaniechanie o rażącym charakterze. W zakresie zarzutu 1.6. podniósł, że opisany stan faktyczny w ocenie Odwołującego jednocześnie wyczerpuje przesłanki określone art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, o ile złożenie oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunku oraz oświadczenia o aktualności danych, a następnie wykazu robót i osób przez EXPERT sp. z o.o. nie miało charakteru świadomego. Jeżeli bowiem przyjąć, że EXPERT sp. z o.o. nie był świadomy, że nie posiada właściwego doświadczenia, i że osoba, którą się posługuje również takowego nie posiada tzn. wymaganego przez Zamawiającego, to co najmniej możemy mówić o niedbalstwie i to niedbalstwie rażącym, ewentualnie o lekkomyślności przy składaniu tych dokumentów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, bowiem dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaganiami Zamawiającego. Dla zaistnienia przesłanek wykluczenia, o których tu mowa wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje dotyczą spełniania warunków lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Kwestia stopnia winy Wykonawcy we wprowadzeniu w błąd rozpatrywana jest z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Wykonawcy. Ponad wszelką wątpliwość wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania informacji prawdziwych, co oznacza, iż Wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku, składając oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy sporządzaniu oferty i dokumentów. W niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez ich wyraźne podanie w JEDZ, oświadczeniu o aktualności oraz wykazach: robót i osób. Nie sposób nie przyjąć, że nieprawdziwe informacje nie zostały tam wprost ujęte w wyniku zamierzonego działania/ ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że oferowanie doświadczenia są zgodne z SWZ, a co najmniej w wyniku niedbalstwa czy lekkomyślności. W dniu 6 października 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty 1.1.-1.2., 1.4.-1.6. oraz zarzut 2, natomiast wnosi o oddalenie zarzutu 1.3. W dniu 7 października 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 7 października 2022 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu 1.3. odwołania nieuwzględnionego przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca EXPERT sp. z o.o. z siedzibą w Dolicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami ( w tym dowody: Zał. nr 5 - Projekt Wykonawczy - Rektorat ZUT, Zał. nr 6 - Projekt Wykonawczy branży sanitarnej - Rektorat ZUT, Zał. nr 7 - Projekt Wykonawczy branży elektrycznej - Rektorat ZUT, Zał. nr 8 - Projekt Budowlany - Rektorat ZUT, Zał. nr 9 - Projekt Budowlano - Wykonawczy - Skatepark Majowe, Zał. nr 10 - Plan zagospodarowania - Skatepark Majowe, Zał. nr 11 - Plan zagospodarowania - Amfiteatr, Zał. nr 12 - Inwentaryzacja i projekt zieleni - Amfiteatr), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (w tym dowody: decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 16 lipca 2015 r., decyzja nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 21 lutego 2019 r., PW-1-mapka lokalizacyjna, projekt wykonawczy Przebudowa budynków Rektoratu ZUT w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP Modernizacji Szczecin al. Piastów 17, 18 działka nr 2 - obręb 2255, nr 22 - obręb 2254, Szczecin, rysunek Rektorat ZUT ETAP II PW3A, rysunek Rektorat ZUT ETAP II PW3B (rzut parteru), projekt wykonawczy branży elektrycznej ZUT ETAP II, oświadczenie geodety), oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutu 1.3. odwołania oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie - dokumentacja zdjęciowa Skateparku na Osiedlu Majowe w Szczecinie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.3. odwołania wycofanego przez Odwołującego zostało umorzone, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutu uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanego zarzutu. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 21 lipca 2022 r.: „7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat od dnia w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał: co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub budynku zamieszkania zbiorowego wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, a budynek ten posiada następujące cechy: co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejsza niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Zamawiający dopuszcza wykazanie się tymi dwiema robotami zarówno w ramach jednej umowy, jak również w ramach dwóch odrębnych umów. b) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami: (...) (v) Specjalista z Zakresu Architektury Krajobrazu co najmniej 1 osoba posiadająca: - potwierdzone ukończenie studiów inżynierskich lub magisterskich na kierunku architektura krajobrazu lub pokrewnym; - doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy. (.) 7.2. Ilekroć w opisie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 7.1. ppkt 4) jest mowa o: (.) 7) powierzchni użytkowej - należy przez to rozumieć wartość wskazana w projekcie budowlanym realizowanego budynku; 8) kubaturze - należy przez to rozumieć wartość wskazana w projekcie budowlanym realizowanego budynku, przy czym za równoważną kubaturze brutto uznaje się pojęcie kubatura.” W myśl Rozdziału 6 SWZ: „6. PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 PZP, PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 109 PZP, PODSTAWY WYKLUCZENIA WYNIKAJĄCE Z INNYCH AKTÓW PRAWNYCH: (.) 6.3. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 6, 8 i 10 PZP. Na podstawie: 4) art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 5) art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący złożył m.in.: - załącznik nr 5 - wykaz wykonanych robót, w którym wskazał: Poz. 1: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 21.03.2016 - 10.01.2018, „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” - roboty polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Poz. 2: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 09.01.2020 - 28.02.2022, Roboty budowlane polegające na przebudowie części budynków Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie zlokalizowanych przy al. Piastów 17 (z częścią budynku przy ul. Pułaskiego 10) oraz al. Piastów 18 w Szczecinie podejmowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Modernizacja Rektoratu - Etap III - roboty budowlane”- roboty polegające na remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Przystępujący złożył także referencje: - dla poz. 1 wykazu robót: „Zakres robót obejmował wykonanie robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych. Prace prowadzone były w czynnym obiekcie. Termin realizacji robót od 21.03.2016 r. do 10.01.2018 r. Zestawienie powierzchni: Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 516,00 m2, powierzchnia użytkowa 1 675,36 m2, Kubatura 7 862,00 m3. Budynek posiada piwnicę użytkową, 3 kondygnacje nadziemne i poddasze nieużytkowe. Budynek Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 2 146,00 m2, powierzchnia użytkowa 8 757,25 m2, Kubatura 56 936,16 m3. Budynek posiada 1 kondygnację podziemną i 5 kondygnacji nadziemnych. Oba budynki wpisane są do rejestru zabytków Województwa Zachodniopomorskiego, w związku z czym prace prowadzone były pod nadzorem Miejskiego Konserwatora Zabytków i obejmowały, między innymi konserwację elementów historycznego wystroju wnętrz. Wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z zawartą umową i aneksami, zasadami sztuki budowlanej, należycie i prawidłowo ukończone.” - dla poz. 2 wykazu robót: „Zakres robót obejmował wykonanie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych. Prace prowadzone były w czynnym obiekcie. Termin realizacji robót od 09.01.2020 r. do 28.02.2022 r. W ramach części A realizowane były roboty budowlane w budynku biurowym Rektoratu - dawniej przedszkole - przy al. Piastów 18 w Szczecinie, Budynek wpisany jest do Gminnej Ewidencji Zabytków. Modernizowany budynek biurowy Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie posiada piwnicę, 3 kondygnacje nadziemne oraz poddasze nieużytkowe. Parametry liczbowe budynku Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 353,00 m2, powierzchnia użytkowa 1409,00 m2, Kubatura 6 308,00 ma. W ramach części B realizowane były roboty budowlane w historycznym budynku Rektoratu - dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł - przy al. Piastów 17 w Szczecinie. Budynek dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł z początku XX wieku, wpisany jest do Rejestru Zabytków Województwa Zachodniopomorskiego pod numerem 1284, w związku z czym prace prowadzone były pod nadzorem Miejskiego Konserwatora Zabytków i obejmowały, między innymi renowację i konserwację zabytkowej drewnianej klatki schodowej oraz elementów historycznego wystroju wnętrz Modernizowany budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie posiada piwnicę użytkową, 3 kondygnacje nadziemne oraz poddasze nieużytkowe. Parametry liczbowe budynku Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie - dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł: powierzchnia zabudowy 516,00 m2, powierzchnia użytkowa 1 675,36 m2, Kubatura 7 862,00 m3. W ramach części B zamontowano drzwi wewnętrzne klasy E160 w budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie. Parametry liczbowe budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie: powierzchnia zabudowy 2 146,00 m2, powierzchnia użytkowa 8 757,25 m2, Kubatura 56 936,16 m3. Budynek posiada 1 kondygnację podziemną i 5 kondygnacji nadziemnych. Budynek WTilCh wpisany jest do Rejestru Zabytków Województwa Zachodniopomorskiego. Wszystkie roboty zostały wykonane zgodnie z zawartą umową i aneksami, zasadami sztuki budowlanej, należycie i prawidłowo ukończone.” Ponadto, Przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 5 wskazał m.in.: Specjalista z zakresu architektury krajobrazu L. N., Dyplom nr 38014 z dnia 15.07.2008 r. Akademia Rolnicza w Szczecinie Wydział Kształtowania Środowiska i Rolnictwa, kierunek: architektura krajobrazu; Budowa Skate Park Majowe, Osiedle Majowe Szczecin, ul. Maciejowicka, 70-786 Szczecin, działka nr 14/10, 14/11, 155/2 obręb 4083 w Szczecinie, obszar 5500 m2. Realizacja projektu parkowego. 21.06.2021-09.07.2021, Budowa skweru im. Misia Wojtka, Krzekowo-Bezrzecze, działka 16/11, obręb ewidencyjny 326201_1.2049, obszar 3514 m2. Realizacja projektu parkowego.16.05.2019-28.06.2019 . ZAGOSPODAROWANIE TERENU I REMONT SCHODÓW TERENOWYCH PRZY ULICY DUBOIS W SZCZECINIE, ul. Dubois, Szczecin, działka nr 2/34, obręb 3027, obszar 2300 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu.26.04.2022-18.08.2022 Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach Szczecin ul. Warsztatowa dz. Nr 28, obręb 4135 Szczecin, obszar 11439 m2. Realizacja zagospodarowania terenu w zakresie architektury krajobrazu. 10.09.202030.11.2020. W dniu 5 września 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia/uzupełnienia/poprawienia dokumentów: wykazu robót budowalnych wraz z dowodami należytego wykonania wskazując m.in.: „Wykonawca w pozycji nr 1 Wykazu robót budowlanych wskazał inwestycję: „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie”. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót, Wykonawca przedłożył referencję z dnia 25 sierpnia 2022 r. Zestawienie treści wykazu robót budowlanych oraz referencji, wskazuje na to, że tylko robota dotycząca Budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie może być uznana, za spełniającą wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.1. 4) lit. a) SWZ. Pierwszy bowiem opisany budynek tj. Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie nie spełnia wymagań w zakresie kubatury. Wymagane było bowiem min. 8.000,00 m3, a budynek ten liczy 7.862,00 m3. Z kolei w pozycji nr 2 Wykazu robót budowlanych, Wykonawca wskazał inwestycję: „Roboty budowlane polegające na przebudowie części budynków Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie zlokalizowanych przy al. Piastów 18 w Szczecinie podejmowane w ramach przedsięwzięcia pn. „Modernizacja Rektoratu - Etap III - roboty budowlane”. Wykonawca wskazał w wykazie, że wykonywano tam roboty budowlane polegające na remoncie. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót, Wykonawca przedłożył referencję z dnia 25 sierpnia 2022 r. Zestawienie treści wykazu robót budowlanych oraz referencji wskazuje, że tylko budynek Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej mógłby potencjalnie być oceniany w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pozostałe bowiem budynki nie spełniają wymaganych parametrów tj.: (i) Budynek Rektoratu przy al. Piastów 18 w Szczecinie posiada powierzchnie użytkową 1.409,00 m2 (wymagane było min. 1.500,00 m2) oraz kubaturę 6.308,00 m3 (wymagane był min. 8.000,00 m3), (ii) Budynek Rektoratu przy al. Piastów 17 w Szczecinie posiada kubaturę 7.862,00 m3 (wymagane było min. 8.000,00 m3). Niemniej jednak Zamawiający nie może uznać budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie, jako spełniającego postawiony warunek udziału w postępowaniu z poniższych względów: (i) W ramach realizacji zakresu prac wynikających ze wskazanej w referencji umowy przy tym budynku nie prowadzono robót budowlanych, tylko dokonano wymiany drzwi wewnętrznych klasy EI60. (ii) Ponadto roboty budowlane dot. wymaganego budynku miały również dotyczyć infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu. Tymczasem w tym budynku nie wykonywano robót budowlanych tylko wymieniono drzwi, a skoro wymieniono tylko drzwi to siłą rzeczy nie wykonywano robót budowlanych dot. infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu. Z powyższych względów inwestycja wskazana w pozycji nr 2 Wykazu robót budowlanych nie może być uznana jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca wykazał się zatem tylko przebudową jednego obiektu budowlanego tj. wskazanego w pozycji nr 1 Wykazu robót budowlanych Budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie.” W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył: - wykaz robót budowlanych, w którym wskazał: Poz. 1: Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny, al. Piastów 17, 70-310 Szczecin, 21.03.2016 - 10.01.2018, „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al.. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie” - roboty polegające na przebudowie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym co najmniej 2 kondygnacje nadziemne, kubatura brutto nie mniejszą niż 8000 m3 oraz pow. użytkowa nie mniejsza niż 1500 m2. Poz. 2: Uniwersytet Szczeciński Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453 Szczecin, 14.10.2020 - 30.06.2021, „Remont zespołu dworsko-pałacowego w Kulicach na potrzeby projektu pn. „Odkrywanie wspólnego dziedzictwa kulturowego poprzez poznawanie historii regionu propagowanie wiedzy, wymiana doświadczeń INT 161 - I etap” - roboty polegające na remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w budynku posiadającym 3 kondygnacje nadziemne, o kubaturze brutto 10 140 m3 oraz pow. użytkowa 1725 m2 i powierzchni zabudowy pałacu 1 017,11 m2. - referencje: Dla poz. 1: jak poprzednio. Dla poz. 2: „Zespól Dworsko Pałacowy w Kulicach wpisany jest do wojewódzkiej ewidencji zabytków. Budynek czterokondygnacyjny (trzy kondygnacje nadziemne). Kubatura pałacu — 10 140,00 m3 Powierzchnia użytkowa pałacu — 1 725,00 m2 Powierzchnia zabudowy pałacu - 1017,11 m2. Termin realizacji zadania: do 30.06.2021 r. Wartość zadania: 2 399 483,84 zł brutto Zakres rzeczowy obejmował m.in. wymianę pokrycia dachu, remont elewacji budynku, wykonanie izolacji budynku, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, oczyszczenie dna potoku i umocnienie jego brzegów, wymianę biologicznej oczyszczalni ścieków. Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.” Na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego Izba ustaliła: 1. Załącznik nr 5 do odwołania- Projekt wykonawczy „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - pkt 2: STAN ISTNIEJĄCY OBIEKTÓW: „Niniejszym opracowaniem są objęte partery następujących budynków ZUT w Szczecinie: Część A - Wydział Technologii i Inżynierii Chemicznej przy al. Pułaskiego 10 Część B - Rektorat wraz z łącznikiem przy al. Piastów 17, Część C - Rektorat - budynek dawnego przedszkola przy al. Piastów 18.” - pkt 3: PRZEDMIOT OPRACOWANIA: „Przedmiotem opracowania jest wewnętrzna przebudowa 3 budynków w poziomie parterów, na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie. Ma na celu połączenie istniejących budynków w poziomie parterów oraz dostosowanie układu funkcjonalnego pomieszczeń do potrzeb użytkownika oraz wymagań obowiązujących przepisów. Opracowanie obejmuje następujący zakres prac: 1. przebudowa i dostosowanie układu pomieszczeń do programu funkcjonalnego uzgodnionego z użytkownikiem, 2. renowacja i konserwacja posadzki z dekoracyjnego lastriko w głównej komunikacji części A oraz wymiana posadzki z lastriko w pozostałych korytarzach, 3. konserwacja granitowych schodów wewnętrznych w głównej klatce schodowej, 4. wydzielenie ścianami szklanymi w klasie EI 60 istniejących klatek schodowych w części A, 5. konserwacja i renowacja istniejącej historycznej stolarki drzwiowej w części A oraz części B budynków, 6. konserwacja istniejących tynków wapiennych w części A i B, 7. osłonięcie od spodu istniejących stropów drewnianych w części B do klasy odporności p.poż REI 60, 8. remont istniejących pomieszczeń polegający na wymianie posadzek, malowaniu ścian, sufitów, wykonaniu okładzin dekoracyjnych ścian, konserwacji istniejących w pom. sztukaterii, 9. wyrównanie poziomów posadzek pomiędzy poszczególnymi budynkami poprzez wprowadzenie pochylni wewnętrznych, 10. modernizacja istniejącej instalacji c.o. 11. przebudowa instancji wod.-kan. pod kątem nowego układu pomieszczeń w parterze budynków, 12. budowa instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji w pomieszczeniu nowej sali konferencyjnej oraz w pomieszczeniach istniejącego bufetu, 13. przebudowa instalacji oświetleniowej, gniazd wtykowych oraz rozdzielnic elektrycznych. 14. budowa nowych instalacji niskoprądowych z dowiązaniem do istniejącego w budynkach systemu instalacji. ZAGOSPODAROWANIE TERENU - opracowanie nie wprowadza zmian w zakresie zagospodarowania terenu. DANE LICZBOWE: Powierzchnia użytkowa objęta opracowaniem: przed inwestycją: 1759,85 m2 po przebudowie: 2033,20 m2 Ilość kondygnacji objęta opracowaniem: parter. ZESTAWIENIE POWIERZCHNI POMIESZCZEŃ OBJĘTYCH OPRACOWANIEM: Część A: 1 212,50 m2. (...) Wyburzenia, rozbiórki, zamurowania i wzmocnienia Szczegóły wyburzeń i innych prac budowlanych w części konstrukcyjnej - wyburzenia istniejących fragmentów ścian nośnych oraz działowych rozbiórka okładzin ściennych i elementów wystroju wnętrza - demontaż istniejącego w pom. nr 08-09A małego dźwigu towarowego, rozbiórka i wyburzenie szybu windowego, wyburzenia w stropach pod przejścia instalacyjne - rozbiórka istniejących posadzek wraz ze skuciem warstwy wyrównującej - poszerzenia wewnętrznych otworów drzwiowych Zamurowania i wyburzenia - oznaczone na rysunkach rzutów. (.) WENTYLACJA W budynku w części A, B, C - istniejąca wentylacja grawitacyjna. Istniejące kanały wentylacyjne otworzyć, oczyścić, poddać konserwacji, usprawnić drożność, wyprowadzić ponad dach. W pomieszczeniach projektowanych wc - projektuje się nową wentylację grawitacyjną ze wspomaganiem wentylatorami, włączanymi automatycznie czujnikiem ruchu lub poprzez włączenie światła w pomieszczeniu. W wybranych pomieszczeniach projektuje się instalacje klimatyzacji: pomieszczenia przeznaczone na gabinety Rektorów ZUT oraz w sali konferencyjnej.” - OCHRONA PRZECIWPOŻAROWA: „1. POWIERZCHNIA, WYSOKOŚĆ I LICZBA KONDYGNACJI Dane pożarowe obiektu Powierzchnia użytkowa objęta opracowaniem 2 033,20 m2 Opracowaniem objęta jest kondygnacja parteru Powierzchnia obiektu objęta opracowaniem nie przekracza 8 000 m2 - dopuszczalnej strefy pożarowej, budynek w parterze stanowi jedną strefę pożarową o pow. 2 033,20 m2 Liczba kondygnacji: 3 kondygnacje nadziemne (+ piwnica oraz poddasze nieużytkowa), opracowanie obejmuje kondygnacje parteru. Klasa odporności pożarowej Budynek użyteczności publicznej z funkcją administracyjno-dydaktyczną. Obiekt zalicza się ze względu na przeznaczenie do klasy odporności pożarowej „C”. (.) 3. KATEGORIA ZAGROŻENIA LUDZI, PRZEWIDYWANA LICZBA OSÓB NA KAŻDEJ KONDYGNACJI I W POSZCZEGÓLNYCH POMIESZCZENIACH Przeznaczenie - obiekt użyteczności publicznej, zawierający w poziomie parteru pomieszczenia biurowe Rektoratu ZUT, 2 sale konferencyjne - poniżej 50 osób, sanitariaty ogólnodostępne, pomieszczenia podręcznych magazynków oraz korytarze komunikacyjne. Kategoria zagrożenia ludzi: - budynek zaliczony - do kategorii ZL III. 4. OCENA ZAGROŻENIA WYBUCHEM POMIESZCZEŃ ORAZ PRZESTRZENI ZEWNĘTRZNYCH W budynku w poziomie parteru nie znajdują się pomieszczenia zagrożone wybuchem. 5. PODZIAŁ OBIEKTU NA STREFY POŻAROWE Obiekt w poziomie parteru stanowi jedną strefę pożarową o pow. 2033,20 m2 Dopuszczalna powierzchnia strefy pożarowej wynosi 8000 m2. W budynku wydzielono w poziomie parteru pożarowo klatki schodowe - obudowane i zamykane drzwiami o odporności EI 30 oraz ścianami szklanymi o odporności REI60, poza klatkami schodowymi nr 13B oraz 09B, które nie są wymagane dla zapewnienia właściwych warunków ewakuacji. (.) 7. WARUNKI EWAKUACJI, OŚWIETLENIE AWARYJNE (BEZPIECZEŃSTWA I EWAKUACYJNE) ORAZ PRZESZKODOWE Pionowe drogi ewakuacyjne. Opracowanie obejmuje partery budynków. Klatka schodowa - pom. 23A - spełnia wymagania w zakresie ewakuacji - zapewnia ewakuację osób z pomieszczeń parteru będących poza zakresem opracowania. Wyjścia z budynku (ewakuacyjne). - Budynek posiada 6 wyjść ewakuacyjnych, spełniających wymagania przepisów. - Wyjścia ewakuacyjne z budynku - drzwi skrzydłowe otwierane na zewnątrz - Drzwi wyjściowe z budynku (ewakuacyjne) - min. 1,2 m - skrzydło ruchome min. 0,9 m - w świetle ościeżnicy. (.) 11. ZAOPATRZENIE W WODĘ DO GASZENIA POŻARU Zaprojektowano hydranty wewnętrzne HP25 z wężem półsztywnym, w kondygnacji parteru w sumie 6. Wydajność hydrantu zgodnie z PN-EN 671-1;1 Rozmieszczenie hydrantów obejmuje swoim zasięgiem całość strefy chronionej. - Wymagane zaopatrzenie wodne do zewnętrznego gaszenia pożaru 20 dm3/s z dwóch hydrantów zewnętrznych o średnicy 80 mm, usytuowanych w odległości ok. 70 m od budynku.” 2. Załącznik nr 6 - Projekt wykonawczy instalacji wod.-kan., instalacji grzewczej C.O., instalacji wentylacji mechanicznej „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - „2. Przedmiot i podstawa opracowania. Przedmiotem poniższego opracowania jest projekt wykonawczy w zakresie instalacji sanitarnych wod.-kan., instalacji grzewczej c.o , wentylacji mechanicznej i klimatyzacji lokalnej dla przebudowy parteru starej części budynku Rektoratu ZUT przy ul. Piastów 17, 18 oraz części parteru budynku ZUT przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie. - „3. Zakres opracowania. W poniższy zakres opracowania wchodzi: - projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej zimnej wody - projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej ciepłej wody - projekt przebudowy i remontu instalacji wody cyrkulacyjnej projekt przebudowy i remontu instalacji wewnętrznej kanalizacyjnej - projekt przebudowy i remontu instalacji grzewczej c.o. - projekt nowej instalacji wentylacji grawitacyjnej wspomaganej mechaniczne - projekt instalacji klimatyzacji lokalnej w wybranych pomieszczeniach rektorów.” - „6.1. Instalacja klimatyzacyjna. W pomieszczeniach budynków ZUT przewiduje się wykonanie klimatyzacji lokalnej na życzenie Inwestora. Projektuje się montaż klimatyzatorów wewnętrznych w pokojach rektorów i prorektorów oraz Sali konferencyjnej ”starej chemii”. Klimatyzacja pomieszczeń parteru będzie realizowana za pomocą urządzeń pracujących w systemie chłodzenia typu Split i Multit zapewniającym niezależną, ekonomiczną i elastyczną pracę. Projektowana instalacja klimatyzacyjna freonowa nie będzie stanowiła zagrożenia wyciekiem freonem, ze względu na umieszczenie agregatów zewnętrznych poza budynkiem i niewielką ilość czynnika chłodniczego w pojedynczych systemach chłodniczych. Zaprojektowane urządzenia klimatyzacyjne będą mogły pracować w układzie z pompą ciepła, w związku z tym będą pracowały jako chłodzące w okresie lata a w okresach przejściowych tzn. wiosna i jesień może dogrzewać pomieszczenia bez załączania ogrzewania z węzła cieplnego. Projektuje się urządzeń klimatyzacyjne pracujące w systemie Split z filtrem antyalergenowym, zmywalnym, odwaniający, fotokatalitycznym o wydajnościach chłodniczych: (.). Projektuje się urządzenie zewnętrzne klimatyzacyjne tzw. agregaty zewnętrzne skraplające o odpowiednich mocach chłodniczych i odpowiedniej mocy elektrycznej umieszczone na ścianie zewnętrznej budynku, w zagłębieniach- fosach przed budynkiem ”starej chemii”- cz. A oraz na ścianie zewnętrznej, nad bramą przejazdową budynku ”przedszkola”-cz. C.” 3. Załącznik nr 7 - Projekt wykonawczy instalacji elektrycznych „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: - „2.2. Zakres rzeczowy. Projekt obejmuje swoim zakresem instalację elektryczną parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie.” - „2.3. Opis stanu istniejącego. Istniejące budynki posiadają czynną instalację elektryczną, którą w związku z przebudową pomieszczeń należy przebudować dostosowując do nowych potrzeb. Przebudowa w ramach posiadanej rezerwy mocy przyłączeniowej.” 4. Załącznik nr 8 - Projekt budowlany „Przebudowa parteru budynku przy al. Piastów 17,18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie”: ustalenia jak w projekcie wykonawczym. 5. Załącznik nr 9 - Projekt budowlano - wykonawczy BUDOWA SKATEPARKU NA OSIEDLU MAJOWE W SZCZECINIE: - „7.3.4 ZIELEŃ W granicach działki budowlanej na całym terenie biologicznie czynnym przewiduje się wykonanie trawników. Ziemię urodzajną rozścielić warstwą gr.10cm. Wprowadza się nowe nasadzenia w formie pięciu drzew Glediczja trójcierniowa odmiany Sunburst Gleditsia triacanthos 'Sunburst' oraz dziesięciu Brzoza pożyteczna Betula utilis ‘Doorenbos'.” - „7.6 ZESTAWIENIE POWIERZCHNI ZAGOSPODAROWANIA TERENU: Powierzchnia obszaru opracowania: 5444,8 m2, Powierzchnia biologicznie czynna: 2495,1 m2.” 6. Załącznik nr 11 - rysunek; projekt wykonawczy (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach): - powierzchnia działki: 11 438,00 m2 - powierzchnia zakresu opracowania: 2 215,00 m2 - powierzchnia ekologicznie czynna w obszarze opracowania: 876 m2. 7. Załącznik nr 12 - Projekt wykonawczy - inwentaryzacja i projekt nasadzeń (Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach): „3. PROJEKT ZIELENI: 3.1. Projektowany układ zieleni. Zakres prac obejmuje: - nasadzenia zieleni wysokiej, - tworzenie trawników. (...) Na trawniki zaproponowano mieszankę: Skład: 40% - życica trwała gazon 25% - Życica westerwoldzka 20% - życica wielokwiatowa 15% kostrzewa cz. gazon. Jest to mieszanka na trawniki użytkowe, niewrażliwa na dłuższe okresy zaniedbania. 3.2.Spis roślin projektowanych na obszarze objętym inwestycją. Poniższa tabela przedstawia całościowe zestawienie gatunkowe i ilościowe drzew i krzewów. Chamaeciparis Lawsoniana "Wisselii" Cyprysik Lawsona15 szt.” Na podstawie dowodów złożonych przez Przystępującego Izba ustaliła: - decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 16 lipca 2015 r.: „związanych z przebudową parterów budynków przy al. Piastów 17, 18 oraz części parteru budynku przy ul. Pułaskiego 10 w Szczecinie na potrzeby Rektoratu ZUT w Szczecinie (działki nr 22 obręb 2254 oraz nr 2 obręb 2255).” - decyzja nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę wydana przez Prezydenta Miasta Szczecin w dniu 21 lutego 2019 r.: „przebudowę budynku Rektoratu Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP MODERNIZACJI, przy al. Piastów 17 i 18 (działki nr 2 obręb 2255 i nr 22 obręb 2254).” - projekt wykonawczy Przebudowa budynków Rektoratu ZUT w Szczecinie wraz z budową wewnętrznego szybu windowego - II ETAP Modernizacji Szczecin al. Piastów 17, 18 działka nr 2 - obręb 2255, nr 22 - obręb 2254: „2. STAN ISTNIEJĄCY II. etap modernizacji Rektoratu ZUT w Szczecinie obejmuje prace budowlane w następujących budynkach, stanowiących Rektorat ZUT w Szczecinie: - historyczny budynek Rektoratu - dawną rezydencję dyrektora Szkoły Rzemiosł - al. Piastów 17, - budynek tzw. dawnego przedszkola przy al. Piastów 18. Budynek dawnej rezydencji dyrektora Szkoły Rzemiosł z początku XX w., wpisany jest do rejestru zabytków pod numerem 1284. Budynek usytuowany pomiędzy budynkiem WTiICh i modernistycznym łącznikiem. Jest to budynek trzykondygnacyjny z wysokim dachem z poddaszem nieużytkowym i piwnicą. Zlokalizowane są w nim pomieszczenia biurowe Rektoratu ZUT w Szczecinie. Budynek jest połączony z budynkiem WTiICh w poziomie parteru. (.) [odnośnie budynku przy al. Piastów 18] W budynku znajdują się pomieszczenia administracyjno-biurowe Rektoratu ZUT-u. Budynek jest połączony z łącznikiem w poziomie parteru poprzez salę konferencyjną zlokalizowaną w łączniku oraz w poziomie II piętra. Na styku budynków występują różnice wysokości poziomów posadzek, które niwelują schody wewnętrzne i pochylnie.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 109 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (.) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (.) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w zakresie uznania za spełnione warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego nie przedstawiała nieprawidłowości podnoszonych przez Odwołującego, a zarzuty odwołania nie potwierdziły się. W zakresie zarzutu 1.1. odwołania Odwołujący wskazując na niespełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy co do poz. 1 wykazu robót Przystępującego podnosił trzy okoliczności: niewykazanie wymogu warunku, iż robota budowlana miała obejmować zagospodarowanie terenu, infrastrukturę techniczną oraz wymagania w zakresie kubatury i powierzchni użytkowej budynku. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Izba zauważa, że Przystępujący powołał się w wykazie robót w poz. 1 na jedną robotę budowlaną wykonaną w latach 2016 2018: „Przebudowa parteru starej części rektoratu przy al. Piastów 17 i części parteru budynku Wydziału Technologii i Inżynierii Chemicznej przy ul. Pułaskiego 10 Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie”. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że referencyjna robota spełnia wszystkie wymagania warunku. W złożonych referencjach dla przedmiotowej realizacji stwierdzono należyte wykonanie robót. W konsekwencji Odwołujący podważając złożone oświadczenia powinien zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu przedłożyć materiał dowodowy na poparcie twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Ze złożonych przez Odwołującego dokumentów - projektu budowlanego i wykonawczego, jak Izba ustaliła wynika, że referencyjna robota budowlana miała na celu połączenie parterów trzech budynków i stworzenie jednej strefy przeciwpożarowej dla powstałego obszaru. Stanowią o tym również dowody przedstawione przez Przystępującego: decyzja nr 995/15 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, gdzie mowa o przebudowie trzech budynków, jak i projekt wykonawczy dla II Etapu przebudowy, gdzie z opisanego stanu istniejącego wynika, że trzy budynki: przy ul. Piastów 17, 18 i Pułaskiego 10 są połączone na poziomie parteru. W decyzji nr 262/19 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla Etapu II dotyczącego przebudowy budynków przy al. Piastów 17 i 18 mowa już o jednym budynku. Nie ulega zatem wątpliwości, że referencyjna realizacja, na którą powoływał się Przystępujący w poz. 1 wykazu robót budowlanych polegała na przebudowie trzech budynków tak, że zostały połączone na poziomie parteru poprzez wyburzenie ścian nośnych pomiędzy budynkami, o czym również stanowi projekt wykonawczy. Referencyjna robota budowlana dotyczyła zatem jednego obiektu budowlanego, jednego budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351) - „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.” W tym zakresie warto przywołać wyrok KIO z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2285/22, w którym Izba zważyła: „Izba podziela stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie w sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem, z którego wynika, że przepis art. 64 Prawa budowlanego (ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 ze zm.) dotyczy każdego budynku oraz obiektu budowlanego. Przedmiotowy przepis odnosi się do samodzielnego konstrukcyjnie całego obiektu budowlanego, czyli oddzielonego od innych obiektów budowlanych przerwą dytylacyjną, począwszy od fundamentu do dachu. Natomiast istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem.” Niewątpliwie zatem, dla tak powstałego budynku należało badać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający w SWZ określił słownik pojęć, gdzie jednak nie zdefiniował wszystkich wyrażeń określonych warunkiem. Brak jest w treści SWZ wyjaśnienia pojęć: „zagospodarowanie terenu” oraz „infrastruktura techniczna”. Tym samym dla oceny spełnienia warunku należy przyjąć szerokie rozumienie, w tym powszechne użytych w warunku pojęć. Izba zauważa, że Odwołujący nie podjął w odwołaniu próby określenia jakie prace mogą dotyczyć zagospodarowania terenu, a jedynie powołał się na zapis z projektu wykonawczego, że nie przewiduje on zmian zagospodarowania terenu. W ocenie Izby powyższe nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał żadnych prac, które można zakwalifikować jako prace związane z zagospodarowaniem terenu. Jak Izba ustaliła, w ramach prac miało zostać wykonane podłączenie do układu wodociągowego hydrantów wewnętrznych i ich połączenie z hydrantami zewnętrznymi znajdującymi się w odległości ok. 70 m od powstałego budynku do zewnętrznego gaszenia pożaru. Zdaniem Izby prace zewnętrzne związane z realizacją tego wymagania mieszczą się w pojęciu „zagospodarowania terenu” rozumianego powszechnie jako sposób użytkowania, wykorzystania terenu. Na skutek prac ziemnych powstała bowiem instalacja umożliwiająca pobór wody z zewnętrznych hydrantów służąca ochronie przeciwpożarowej budynku. Ponadto, projekt wykonawczy przewidywał umieszczenie agregatów zewnętrznych klimatyzacji w fosach przed budynkiem, które miały pracować w układzie z pompą ciepła i dogrzewać pomieszczenia budynku, co również kwalifikuje się do uznania za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Powyżej wskazane agregaty klimatyzacji, o funkcji zarówno chłodzącej jak i dogrzewającej, a także wykonanie podłączenia wody do hydrantów zewnętrznych spełniają również wymóg warunku dotyczący infrastruktury technicznej, powszechnie rozumianej jako „urządzenia, sieci przesyłowe i związane z nimi obiekty świadczące niezbędne usługi dla danej jednostki przestrzenno-gospodarczej (osiedla, dzielnicy, miasta, zakładu przemysłowego) w zakresie energetyki, dostarczania ciepła, wody, usuwania ścieków i odpadów, transportu, teletechniki i tym podobnych.” (Wikipedia). Nie jest bowiem zasadne poszukiwanie wyjaśnienia tego pojęcia w aktach prawnych, jak podnosił Odwołujący w odwołaniu, a bynajmniej nie można takiego wyjaśnienia uznać za jedyne spełniające wymóg warunku, skoro „infrastruktura techniczna” nie została zdefiniowana w SWZ. Izba zauważa przy tym, że w treści warunku nie określono skali prac związanych z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, a więc każda praca, którą można w ten sposób zdefiniować będzie spełniała wymóg warunku. Dalej podnieść należy, że w świetle treści warunku, nieprawidłowa jest argumentacja Odwołującego dotycząca kubatury oraz powierzchni użytkowej budynku. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że warunek dotyczył wyłącznie powierzchni budynku stanowiącej przedmiot realizowanych robót. W treści warunku wskazano na cechy budynku, a więc warunek dotyczący kubatury i powierzchni użytkowej niewątpliwie odnosił się do całego obiektu, a nie wyłącznie do części, na której realizowane były prace budowlane. Odwołujący dokonał w tym zakresie niewłaściwej wykładni postawionego warunku, co doprowadziło do błędnych wniosków. Jak wynika ze złożonej referencji kubatura i powierzchnia użytkowa już tylko jednego z budynków przebudowanych w jeden obiekt budowlany spełniała wymagania warunku. W konsekwencji zarzut 1.1. odwołania nie potwierdził się, gdyż Przystępujący poprzez złożone w wykazie robót oświadczenie i potwierdzenie należytej realizacji referencyjnej roboty spełnił wymogi warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, co zostało potwierdzone w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Izba uznała za niezasadny również zarzut 1.2. odwołania dotyczący doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - warunku dotyczącego Specjalisty z Zakresu Architektury Krajobrazu. Odwołujący powołując się na projekty wykonawcze podnosił, że realizacja: Budowa Skate Park Majowe oraz Rewitalizacja Amfiteatru w Żydowcach nie spełniają wymogu warunku, że skierowana osoba: „posiada doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch projektów parkowych o powierzchni co najmniej 0,5 ha każdy”. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na powierzchnie biologicznie czynne oraz ilość drzew zaprojektowanych do nasadzenia. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Odwołujący dokonał interpretacji warunku niezgodnej z jego brzmieniem. Jak wynika z treści warunku, to powierzchnia parku, dla którego był realizowany projekt musiała wynosić co najmniej 0,5 ha. Warunek nie referuje do powierzchni biologicznie czynnej oraz nie stawia wymagania odnośnie ilości nasadzeń. Izba ustaliła na podstawie złożonych przez Odwołującego projektów wykonawczych, że powierzchnie referencyjnych parków spełniają postawione w treści SWZ wymagania i są zgodne z oświadczeniem Przystępującego w wykazie osób. Niewątpliwie dwie realizacje zostały wykazane. Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu spełnienia przez powyższe realizacje wymogu spełnienia definicji „parku”, a zarzuty ograniczały się do powierzchni, dlatego też Izba uznała dokumentację zdjęciową złożoną przez Odwołującego jako nieprzydatną dla rozstrzygnięcia. Mając powyższe na względzie nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp oraz pozostałe stanowiące konsekwencję postawienia powyższych zarzutów. Przechodząc do zarzutu 1.4. wskazania wymaga, że Odwołujący podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp argumentując, iż Przystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych dotyczących doświadczenia wykonawcy. Zauważyć należy, że dyspozycja powyższego przepisu odnosi się do niezłożenia w wyznaczonym terminie dokumentów. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 5 września 2022 r. Przystępujący był zobowiązany przedstawić wykaz robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania i takie dokumenty zostały złożone, a zarzuty dotyczące niespełnienia warunku doświadczenia wykonawcy nie potwierdziły się. Dlatego też, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp oraz pozostałych stanowiących konsekwencję postawienia powyższego zarzutu. Powołując się na okoliczności faktyczne podnoszone w powyższych zarzutach Odwołujący wskazał również w zakresie zarzutów 1.5. oraz 1.6. odwołania na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy pzp, z uwagi na ziszczenie się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Podkreślić należy, że determinantem zaistnienia powyższych przesłanek jest w pierwszej kolejności ustalenie, że w postępowaniu przedstawiono informacje nieprawdziwe, tudzież wprowadzające w błąd. Jak już wskazano, pozostałe zarzuty odwołania i okoliczności podnoszone przez Odwołującego odnośnie niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się. Przystępujący nie przedstawił żadnych informacji niezgodnych z prawdą. W wykazie robót budowlanych złożył oświadczenie, że referencyjna robota z poz. 1 spełnia wymóg warunku, a Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie to nie polega na prawdzie. Ponadto przedłożył dowód należytego wykonania roboty z poz. 1 wykazu. Nie potwierdziły się także okoliczności podnoszone przez Odwołującego, a dotyczące doświadczenia personelu. W wykazie osób dla Specjalisty z zakresu Architektury Krajobrazu złożone zostało oświadczenie co do powierzchni realizacji, które odpowiadają powierzchniom wynikającym z przedstawionych przez Odwołującego projektów wykonawczych. Odpadnięcie przesłanki przedstawienia nieprawdziwych informacji spowodowało uznanie, iż zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp nie zasługiwały na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut 2 odwołania o charakterze wynikowym, dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Wykonawcy wnoszącego sprzeciw koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 1 459,53 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Przystępującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 2591/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Poprawa Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia: (i) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pkt vii odwołania); (ii) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (pkt viii odwołania); (iii) art. 128 ust. 1 oraz art. 70 ustawy Pzp w zakresie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego wspólników spółki K. sp. j. (pkt ix odwołania); 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 117 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu – Narodowy Bank Polski: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy wycenionych na wartość „0” oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego przez konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart dotyczącego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2591/23 UZASADNIENIE W dniu 4 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hochtief Polska S. A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Narodowym Bankowi Polskiemu (dalej „Zamawiający”): 1) zaniechania dokonania pogłębionej i merytorycznej analizy (badania) oferty złożonej przez Strabag Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum Strabag”) oraz zaniechania wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo iż jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego wobec określenia cen jednostkowych za poszczególne pozycje w Kosztorysach ofertowych dotyczących izolacji ze szkła spienionego, ścianek mobilnych, ścianek giszetowych, mikropali, belek hybrydowych oraz płyt kanałowych na poziomie rażąco niskim, przy jednoczesnym zawyżeniu cen jednostkowych dotyczących robót rozbiórkowych objętych kosztorysami, co powinno skutkować wezwaniem Konsorcjum Strabag do wyjaśnień, a następnie - o ile Konsorcjum Strabag nie złożyłoby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające — odrzuceniem jego oferty; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 3 SWZ wobec braku podania ceny jednostkowej w szeregu pozycji Kosztorysów ofertowych, pomimo wyraźnego zastrzeżenia Zamawiającego, że „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji "Kosztorysu ofertowego» spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”; jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 5 SWZ oraz w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, wobec nieuwzględnienia w cenie brutto oferty wszystkich elementów cenotwórczych realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów) bowiem z analizy Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag wynika, iż w wielu pozycjach z określonymi przez Zamawiającego ilościami przedmiarowymi (większymi od zera) wartość składników cenotwórczych pozycji kosztorysowej określona przez Konsorcjum Strabag wynosi zero; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), wobec stosowania przez Konsorcjum Strabag inżynierii cenowej polegającej na nieuprawnionym przerzucaniu kosztów wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi Kosztorysami ofertowymi I określeniu cen za roboty rozbiórkowe realizowane na początku każdego z etapów robót, na poziomie rażąco wysokim w odniesieniu do pozostałych Wykonawców, tak, aby w ten sposób zrekompensować zaniżenie cen za pozostałe roboty, w tym prace dotyczące przebudowy, które zostały określone w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, s które to działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom pozostałych wykonawców oraz Zamawiającego; 3) czynności Zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu; 4) ponadto, w przypadku ewentualnego nieuwzględnienia przez Izbę odwołania w powyższym zakresie, Odwołujący wnosi odwołanie także wobec nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania Zamawiającego wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień, złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy PZP wobec braku jednoznacznego określenia które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei uniemożliwia Zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP; podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do Ed. ZUBLIN AG. (partner konsorcjum) — w zakresie: informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę w zakresie o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy PZP oraz Rozdz. 9 ust. 1 pkt. 1) SWZ (KRK dla podmiotu); • Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ, w zakresie dysponowania osobą, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, odpowiedzialną za opracowanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, która posiada • zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1—4 (świadectwo MEN); podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na których polega Konsorcjum Strabag, tj. firmy Eleks — J. K. Sp. j. w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. • Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: i) art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo, iż jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego wobec określenia cen jednostkowych za poszczególne pozycje w Kosztorysach ofertowych NBP-PRAR_NADZ-ROI, NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PRAR_Dziedz-R01 dotyczących izolacji ze szkła spienionego, ścianek mobilnych, ścianek giszetowych, mikropali, belek hybrydowych oraz płyt kanałowych na poziomie rażąco niskim, przy jednoczesnym zawyżeniu cen jednostkowych dotyczących robót rozbiórkowych objętych kosztorysami; ii) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, gdy: przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 punkt 3 SWZ wobec braku podania ceny jednostkowej w szeregu pozycji Kosztorysów ofertowych, pomimo wyraźnego zastrzeżenia Zamawiającego, że „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji «Kosztorysu ofertowego» spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”; • przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 5 SWZ oraz w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, wobec nieuwzględnienia w cenie brutto oferty wszystkich elementów cenotwórczych realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów) • bowiem z analizy Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag wynika, iż w wielu pozycjach z określonymi przez Zamawiającego ilościami przedmiarowymi (większymi od zera) wartość składników cenotwórczych pozycji kosztorysowej określona przez Konsorcjum Strabag wynosi zero; iii) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, została gdy przedmiotowa oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, wobec stosowania przez Konsorcjum Strabag „inżynierii cenowej” polegającej na nieuprawnionym przerzucaniu kosztów wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi Kosztorysami ofertowymi, tj. określeniu cen za roboty rozbiórkowe realizowane na początku każdego z etapów robót, na poziomie rażąco wysokim w odniesieniu do pozostałych wykonawców, tak, aby w ten sposób zrekompensować zaniżenie cen za pozostałe roboty, w tym prace dotyczące przebudowy (objęte kosztorysami, które zostały określone w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a które to działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom pozostałych wykonawców oraz Zamawiającemu; iv) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. Rozdz. 17 ust. 1 SWZ, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec: poddania ocenie Zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu; zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; v) art. 126 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego niezasadne zastosowanie i wezwanie Konsorcjum Strabag do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, w której Zamawiający nie był uprawniony do dokonywania oceny oferty Strabag (a co za tym idzie do uznania jej za najwyżej ocenioną), bowiem w pierwszej kolejności winien był dokonać badania oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag w wyniku którego oferta ta winna zostać odrzucona; vi) art. 117 ust. 4 w związku z art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Strabag na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP pomimo, iż treść złożonego przez Konsorcjum Strabag oświadczenia uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; vii) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy PZP oraz Rozdz. 9 ust. 1 pkt 1), ust. 2, ust. 3 w zw. z Rozdz. 10 ust. 2 SWZ poprzez ich niezastosowanie i błędne uznanie, że Konsorcjum Strabag wykazało brak podstaw wykluczenia opisanych w ww. przepisach i postanowieniach SWZ, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w odniesieniu do Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) — w zakresie: informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę w zakresie o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy PZP oraz Rozdz. 9 ust. 1 pkt. 1) SWZ (KRK dla podmiotu), bowiem przedłożony przez Konsorcjum Strabag dokument z Gewerbezentralregister („GZR”) nie dowodzi, że partner konsorcjum nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP; viii) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP oraz Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1) lit. d) SWZ poprzez ich niezastosowanie błędne uznanie, że Konsorcjum Strabag wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1) lit. d) SWZ tj. dysponuje osobą, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, odpowiedzialną za opracowanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji Włamania i napadu, która posiada zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1—4 (świadectwo MEN), pomimo iż ze złożonego przez Konsorcjum Strabag wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie wynika powyższa okoliczność, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnienia lub uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie wykazania spełnienia opisanego wyżej warunku udziału w Postępowaniu; ix) art. 128 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP w zw. z §15 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz §6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z Rozdz. 10 ust. 2 SWZ, wobec ich niezastosowania i zaniechania wezwania Konsorcjum Strabag do przekazania dokumentów potwierdzających brak zaistnienia podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu na zasoby którego powołuje się Konsorcjum Strabag, tj. firmy Eleks — J. K. Sp. j. w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, pomimo faktu, że dokumenty o których mowa powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie — jako wizualizacje wydanych zaświadczeń lub bez podpisów wystawców dokumentów; x) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 534 i 535 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania, powołanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP wnoszę o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu; ewentualnie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag z Postępowania, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie o którym mowa w punkcie I ppkt. i. oraz ii. niniejszego Odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem Postępowania jest realizacja inwestycji pn.: „Wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21”, która obejmuje wykonanie robót budowlanych w obiekcie bloku A Centrali Narodowego Banku Polskiego NBP oraz w pozostałych budynkach kompleksu Centrali NBP, do których należy doprowadzić instalacje z bloku A (dalej także jako „Zamówienie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 roku pod numerem 2022/S 250-731624. Jedynym przewidzianym przez Zamawiającego w SWZ kryterium oceny ofert w Postępowaniu była cena brutto oferty, podana przez Wykonawcę w „Ofercie — Formularzu ofertowym” (Rozdz. 17 SWZ — Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wad tych kryteriów I sposobu oceny Ofert). Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ - Uszczegółowienie Formularza ofertowego (pkt. 1 1) — na cenę brutto oferty składały się: cena za wykonanie Robót (cena wynikająca z Kosztorysu ofertowego) oraz cena za wykonanie Przeglądów okresowych w okresie 36 miesięcy, w tym cena jednostkowa za wykonanie przeglądów okresowych za okres 6 miesięcy. Zgodnie z Rozdz. 14 ust. 3 pkt 3) SWZ na ofertę składa się m. In. „Kosztorys ofertowy" (załącznik nr 4a do SWZ w formacie pdf. ath. i xlsx). Powyższe postanowienie jednoznacznie kwalifikuje więc Kosztorys ofertowy jako treść oferty, a co za tym idzie niezgodność jego treści z treścią SWZ nie podlega uzupełnieniu i powoduje w tych okolicznościach, odpowiednio odrzucenie przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt) 5 lub art. 226 ust. 1 pkt) 10 ustawy PZP. Jednocześnie, Kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy. W Rozdz. 16 SWZ Zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny, wskazując, że: Cenę brutto oferty należy wyliczyć w oparciu o „Kosztorys ofertowy" stanowiący załącznik nr 4a do SWZ, a podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.) oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SWZ; • Kosztorys ofertowy, należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych; • Wykonawca zobowiązany był do określenia w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych; brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy: • w celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia na stronie zamówienia przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath.; • Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SWZ oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne; • Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych. • Załącznik 4a do SWZ („Kosztorys ofertowy”) stanowiły w istocie pliki przedmiarów zamieszczonych przez Zamawiającego w formatach pdf. i ath. Zamawiający udostępnił Wykonawcom 27 przedmiarów, na podstawie których Wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorysy szczegółowe dotyczące następujących branż i zakresów, ściśle według kolejności pozycji w nich wyszczególnionych. W Postępowaniu oferty złożyło 5 (pięciu) Wykonawców. Odwołujący wskazał, że w trakcie badania i oceny ofert, wykonawca Budimex S.A. przekazał Zamawiającemu pismo z dnia 2 czerwca 2023 roku w którym zwrócił uwagę Zamawiającego m. in. na brak wpisania przez Konsorcjum Strabag cen jednostkowych w szeregu pozycji w Kosztorysach. Następnie, pismem z dnia 13 czerwca 2023 roku, wykonawca Budimex S.A. poinformował Zamawiającego o istotnych rozbieżnościach w Kosztorysach ofertowych poszczególnych Wykonawców (w tym Konsorcjum Strabag) w odniesieniu do wyceny prac związanych z wykonaniem izolacji ze szkła spienionego, co może sugerować przyjęcie do wyceny innego niż wymagany przez Zamawiającego materiału. Na etapie badania ofert Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Strabag do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Pismem z dnia 19 lipca 2023 roku, Zamawiający wezwał Strabag Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia JEDZ. Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 roku, Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę — Konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. ZÜBLIN AG. z siedzibą w Stuttgarcie. Odwołujący wskazał na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i rola Kosztorysów ofertowych. Jak wynika z §6 Projektowanych postanowień Umowy (dalej także jako „PPU"), stanowiących Załącznik nr 5 do SWZ, Zamawiający przewidział kosztorysowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 6 ust. 2 PPU na wynagrodzenie Wykonawcy składa się: wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie RB w wysokości określone na podstawie stawek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym, wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości (. ..) za wykonane Przeglądy okresowe, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w tym za Przeglądy okresowe wykonywane w okresie półrocznym (…). Odwołujący wskazał, że zgodnie z istotą wynagrodzenia kosztorysowego, w §6 ust. 3 PPU Zamawiający przewidział, że w przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych RB (powykonawczy obmiar robót) na podstawie książki obmiarów niezbędnej do wykonania kosztorysu powykonawczego, będzie odbiegała od ilości RB wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie robót budowlanych zostanie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w Kosztorysie ofertowym. Fakt, że Zamawiający przewidział ustalenie wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w formie kosztorysowej, a nie ryczałtowej (co z uwagi na przedmiot zamówienia oraz jego złożony i skomplikowany charakter należy co do zasady ocenić jako słuszne), ma istotne znaczenie w kontekście oceny prawidłowości składanych przez Wykonawców kosztorysów. W przyjętym przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia kosztorysowego i zamiarze rozliczania robót kosztorysem powykonawczym, wiedza co do cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych będzie miała więc kluczowe znaczenie dla ustalenia i rozliczania wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2786/10, wyrok Sądu Apelacyjnego o sygn. akt: V ACa 381/15. Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, wykonawca wycenia roboty budowlane przyjęte w przedmiarze robót, w sposób ustalony przez zamawiającego, a następnie wraz z formularzem oferty składa wyceniony przedmiar robót budowlanych - a w przypadku niniejszego Postępowania stanowiące integralną część treści oferty Kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji szczegółowej na podstawie udostępnionych przez Zamawiającego przedmiarów. W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy (tak: KIO w wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 797/23). W przypadku przedmiotowego Zamówienia, prawidłowy sposób określenia stawek i cen jednostkowych ma kluczowe znaczenie nie tylko w odniesieniu do rozliczenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy, ale także dla ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za ewentualne roboty dodatkowe czy wynagrodzenia za zamówienia, których możliwość udzielenia Wykonawcy Zamawiający przewidział na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zgodnie bowiem z Rozdz. 5 ust. 1 SWZ oraz § 10 ust. 1 PPU Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia Wykonawcy, w okresie 3 lat od dnia zawarcia Umowy, zamówienia polegającego na powtórzeniu usług lub robót budowlanych podobnych do usług lub robót objętych Umową i zgodnych z jej przedmiotem, do wartości 26 000 000,00 netto zł, w zakresie obejmującym roboty i przeglądy okresowe, wskazane w §1 ust. 1 Umowy. Z kolei zgodnie z §16 ust. 16 PPU, w przypadku konieczności wykonania Robót dodatkowych, Strony uzgodnią warunki ich wykonania, co obejmuje m. in. sporządzenie przez Wykonawcę kosztorysu szczegółowego, na zasadach określonych w §10 ust. 3 - 6 Umowy, a więc określonych powyżej i odnoszących się do Kosztorysu ofertowego. O kluczowej roli Kosztorysów ofertowych także przy badaniu i ocenie ofert, świadczy jednocześnie udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 2 (zamieszczona w pakiecie „Odpowiedź na pytanie nr 1 zmiana treści SWZ 13.01.2023” i opublikowana przez Zamawiającego 13 stycznia 2028 roku), zgodnie z którą: „Zamawiający informuje, iż nie można zmienić ilości przedmiarowych robót na podstawie obliczeń własnych. Kosztorysy ofertowe stanowią część oferty Wykonawców i podlegają wyrównaniu. Wobec powyższego kosztorysy w zakresie ilości robót muszą być tożsame. O zmiany w poszczególnych pozycjach przedmiarowych Wykonawca powinien się zwrócić się z propozycją do Zamawiającego wraz z uzasadnieniem tej zmiany. W przypadku uznania zmiany przez Zamawiającego zostanie ona uwzględniona i publicznie udostępniona na zasadach określonych w SWZ”. Odwołujący wskazał odnośnie zasad dotyczące sporządzania Kosztorysów ofertowych oraz ustalania cen jednostkowych, że w Rozdz. 16 ust. 3 SWZ Zamawiający określił bezwzględnie obowiązujące zasady dotyczące sporządzania przez Wykonawców kosztorysów szczegółowych, przewidując m. in., że „Wykonawca określi w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych” oraz, że „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”. Celem uwidocznienia rangi powyższego postanowienia oraz zwrócenia szczególnej uwagi i uczulenia Wykonawców na powyższą kwestię, treść postanowienia została przez Zamawiającego podkreślona w dokumencie SWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że w Rozdz. 16 ust. 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SWZ oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień ust. 7” Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. 16 ust. 2 SWZ podstawą obliczenia ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.) oraz PPU. Dokumentacja projektowa udostępniona Wykonawcom pod linkiem https://archiwum.nbp.pl/home.aspx?f —/przetargi/budyneka.html, stanowić miała jednocześnie Załącznik nr 2 do PPU, będą integralną częścią przyszłej umowy zawartej z Zamawiającym. Dokumentacja projektowa obejmowała m. in. dedykowane dla poszczególnych branż Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych (dalej: „STWORB"). W udostępnionych przez Zamawiającego przedmiarach robót, stanowiących część Dokumentacji projektowej i będących jednocześnie podstawą do obliczenia ceny brutto oferty oraz prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” (zgodnie z Rozdz. 16 ust. 3 SWZ), Zamawiający oprócz wyszczególnionych elementów rozliczeniowych oraz jednostek obmiaru wskazał także numer specyfikacji technicznej opisujący warunki wykonania i odbioru konkretnych robót, w tym określający jakie elementy cenotwórcze należy ująć w pozycjach Kosztorysu ofertowego. Konieczność podania numeru STWiORB, zawierającej wymagania dla danej pozycji przedmiaru wynika z §10 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. I tak, w STWiORB sporządzonej dla Specjalności Architektura (plik NBP-SST-AR.pdf) w ST-A-OO Część ogólna, pkt 9. Podstawa płatności, ppkt. 9.2 Cena jednostkowa (str. 18), wskazano, że „Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w SST i w dokumentacji projektowej, robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami, wartość użytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy, wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami. Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT.” Odwołujący wskazał, ze postanowienie analogicznej treści znalazło się w STWiORB sporządzonej dla Specjalności Konstrukcyjnej (plik ST_K.OO SPECYFIKACJA OGÓLNA.pdf, str. 17). Zasady rozliczenia robót budowlanych oprócz Części ogólnej STWiORB zostały także uszczegółowione w odniesieniu do konkretnych robót w odpowiednich specyfikacjach (do czego Odwołujący odnosi się poniżej, w części IV uzasadnienia Odwołania). Powyższe koresponduje z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Rozdz. 16 ust. 5 SWZ, zgodnie z którym „Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów).” W ocenie Odwołującego z analizy treści dokumentu SWZ oraz STWiORB wynika, że Zamawiający nie dopuścił możliwości uwzględnienia kosztów robót opisanych w poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego w innych jego pozycjach, co zresztą wypaczałoby sens kosztorysowego rozliczania prac w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych pozycji i ilości wykonanych robót. Nie może przy tym umykać podstawowy obowiązek Wykonawców. do określenia cen jednostkowych dla wszystkich wskazanych pozycji ściśle według kolejności wyszczególnionych przez Zamawiającego w udostępnionych przedmiarach. W ramach udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, Zamawiający także precyzował sposób wypełnienia kosztorysów ofertowych oraz wyjaśniał ewentualne wątpliwości Wykonawców związane z poszczególnymi pozycjami przedmiarów podlegających wycenie w ramach Kosztorysu ofertowego. Odwołujący wskazał, że w udostępnionym przez Zamawiającego dnia 31 marca 2023 roku pakiecie odpowiedzi pn. „Odpowiedź na pytanie nr 27 zmiana treści SWZ 30.03.2023. docx” umieszczono zadane przez jednego z Wykonawców pytanie nr 18 i odpowiedź Zamawiającego na nie, o następującej treści: „18. PRZEDMIAR ROBÓT - W przedmiarze „NBP-PR-AR_PODZ”, w pozycji 485 d.6.3 Zbrojenie konstrukcji żelbetowych elementów budynków i budowli prętami stalowymi okrągłymi, gładkimi fi do 7 mm - zbrojenie płyty określono tonaż wartością Zgodnie z zapisami SWZ rozdz. 16, pkt.3: „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.” Brak określonej wartości w obmiarze generuje wartość pozycji jako "0” i mimo obowiązku podania przez Wykonawcę ceny jednostkowej. W związku z powyższym Wykonawca prosi o wyjaśnienie zasadności pozycji oraz konieczności jej wyceniania. Odpowiedź na Pytanie 18: Pozycja nie została usunięta, aby nie dokonało się automatyczne przenumerowanie pozostałych pozycji. Zamawiający nie dokonuje zmiany przedmiaru w tym zakresie i pozostawia w niej wartość „0”. Przez „brak podania ceny jednostkowej” w kosztorysie ofertowym Zamawiający rozumie brak uzupełnienia w tej pozycji. Wpisanie wartości „0” stanowi jej uzupełnienie.” W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że w sytuacji w której Zamawiający wprost nie wpisał w Kosztorysach ofertowych w pozycji ilość, wartości „zero", Wykonawcy zobowiązani byli do wyceny takiej pozycji Kosztorysu z uwzględnieniem wszelkich zasad określonych przez Zamawiającego w treści SWZ oraz STWiORB. Tylko i wyłącznie tam, gdzie Zamawiający określił w Przedmiarze w odniesieniu do konkretnej pozycji ilość „zero”, Wykonawcy uprawnieni byli do wyceny tej pozycji na „zero” złotych. Z odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, że nie dokonuje on usuwania z przedmiarów pozycji, których ilości określono jako „zero” tylko i wyłącznie ze względów porządkowych. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - brak cen jednostkowych i pozycje „zerowe” w Kosztorysach ofertowych Konsorcjum Strabag Odwołujący wskazał, że Kosztorysy ofertowe Konsorcjum Strabag składały się z następujących elementów: • Strona Tytułowa, • Podsumowanie, • Tabela elementów scalonych, • Przedmiar, • Kosztorys, • Szczegółowy kosztorys ofertowy. Mając na względzie wymóg Zamawiającego sporządzenia Kosztorysu ofertowego metodą kalkulacji szczegółowej wnikliwej analizie winny zostać poddane Szczegółowe kosztorysy ofertowe. W nich właśnie Konsorcjum Strabag określało ceny jednostkowe poszczególnych pozycji (wiersz Cena jednostkowa w podsumowaniu pozycji). Tymczasem, Odwołujący wskazuje, że w Kosztorysach ofertowych Konsorcjum Strabag nie wskazano cen jednostkowych dla następujących pozycji: Odwołujący przywołuje w tym miejscu pozycje kosztorysowe, gdzie wykonawca wskazał wartość „0”. 1) Kosztorys: NBP-PR-AR_NADZ-ROI (Przebudowa: od poz. 0,00 (w górę) do poz. "+3'): a) pozycja 725 d.2.4: Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem panelem; b) pozycja 726 d.2.4: Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem szkłem; 2) Kosztorys: NBP-PR-AR_PODZ-ROI (Przebudowa: od poz. 0,00 do poz. "-3" (część podziemna)): a. pozycja 422 d.5.2.6: Ościeżnice stalowe bez wykucia gniazd; a) pozycja 428 d.5.2.6: Wrota stalowe do garaży podnoszone, przyspawane do obetonowanych ościeżnic - Zakup i montaż bramy o wym 2,20x2,10 - Sterowanie otw. i zam. poprzez przewod. pulpit sterujący z m. niedostępnego dla os. postronnych, z pom. -2/18 (bez i montaż dod. zabezpie. przycisków do sterowania brama. Wewnątrz śluzy -2/19 przy bramie dod. sterowanie za pomocą przycisków sterujących (sterowanie po obu str. bramy, zabezpieczone w skrzynce przed dosł. do tego sterowania os. postronnym - ST - A— 13); b) pozycja 582 d. 13: Zakup i montaż belek hybrydowych BHR 40-500 (BH-121); c) pozycja: 583 d. 13: Zakup i montaż belek hybrydowych BHR 57,8-500 (BH-122) 3) Kosztorys: NBP-PR-AR-Dziedz-R01 (Przebudowa - dziedziniec): a) pozycja 117 d. 1.4.3: Zakup i montaż belek hybrydowych BHM 50-500 (BH-1 02 b) pozycja 1 18 d. 1.4.3: Zakup i montaż belek hybrydowych BHM 50-450 (BH-101); 4) Kosztorys: NBP-PR-AB_WP_Iada boksy (Wyposażenie: boksy kasowe, lady) -pozycja 38 d.2.2: Automat do wymiany bilonu „bil"; Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich zakwestionowanych pozycji Zamawiający przewidział w przedmiarach konkretne ilości, do których wyceny zobowiązani byli Wykonawcy. Co więcej, konieczność ich wyceny Zamawiający potwierdzał także w udzielanych przez siebie odpowiedziach na pytania Wykonawców oraz udostępnionych rewizjach przedmiarów. W kontekście powyższego nie mniej istotną okolicznością pozostaje także, że wszyscy pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu dokonali wyceny przedmiotowych pozycji w Kosztorysach ofertowych, określając cenę jednostkową za wykonanie przedmiotowych robót oraz ich wartość na podstawie wskazanych przez Zamawiającego ilości przedmiarowych (szczegóły poniżej oraz w Załączniku nr 1 do niniejszego Odwołania). Odwołujący omówił w dalszej części szczegółowe postanowienia SWZ w zakresie kwestionowanych pozycji. W ocenie Odwołującego nie podlega przy tym dyskusji kluczowa rola Kosztorysów ofertowych w ramach niniejszego Postępowania, czemu sam Zamawiający dał wyraz w treści SWZ. Sporządzane przez Wykonawców i składane wraz z ofertą Kosztorysy ofertowe: określają zarówno rzeczowy jak i finansowy aspekt zobowiązań Wykonawców; stanowią podstawę do określenia przez Wykonawców ceny ofertowej brutto, która jest jednocześnie jedynym kryterium oceny ofert w ramach Postępowania; będą integralną częścią przyszłej umowy i podstawą rozliczeń Stron zarówno w odniesieniu do podstawowego zakresu prac, jak i ewentualnych robót dodatkowych czy zamówień uzupełniających. Jednocześnie, w trakcie badania ofert, a co za tym idzie Kosztorysów całkowicie zignorował zasady, które sam ustalił w treści SWZ oraz które precyzował w ramach udzielanych przez siebie wyjaśnień. To bowiem sam Zamawiający przewidział skutek w postaci odrzucenia oferty w przypadku braku podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji Kosztorysu ofertowego, czy konieczność objęcia ceną ofertową brutto wszystkich elementów cenotwórczych realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów). Zamawiającego podczas badania ofert nie można pominąć okoliczności, że wykonawca Budimex zwracał uwagę Zamawiającego m. in. na uchybienia jakich dopatrzył się w ofercie Konsorcjum Strabag w tym na okoliczność, że „w ramach złożonych przez siebie kosztorysów ofertowych (Konsorcjum Strabag przyp. Odwołującego) nie wpisało cen jednostkowych, mimo że w treści dokumentacji Postępowania (Rozdział 16 ust. 3 SWZ) Zamawiający wprost podał, że «Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji Kosztorysu ofertowego, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy»”. Pomimo więc posiadanej wiedzy odnośnie braku zgodności Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag z treścią SWZ, Zamawiający nie podjął żadnych działań do których podjęcia zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy PZP. W ocenie Odwołującego, aby ocenić prawidłowość ustalenia przez Konsorcjum Strabag ceny całkowitej brutto, Zamawiający winien był odnieść się do podanych w niej składników cenotwórczych, bowiem to poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty, przesadzając tym samym o jej wysokości i prawidłowości. W tym miejscu Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazał, że zarówno brak określenia przez Konsorcjum Strabag składników cenotwórczych cen jednostkowych (w postaci dodatniej wartości liczbowej) w ramach wszystkich elementów stanowiących przedmiot zamówienia (pozycji Kosztorysów ofertowych), jak i brak uzupełnienia wierszy określających cenę jednostkową poszczególnych pozycji Kosztorysów ofertowych, stanowi o literalnej niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag z postanowieniami SWZ. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — Manipulacja cenowa Zawyżenie cen dotyczących robót rozbiórkowych Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analiza Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag prowadzi do nieodpartego wniosku, że sporządzając ofertę Konsorcjum Strabag dopuściło się manipulowania ceną oferty, poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, tak by zrekompensować zaniżenie innych, co jak zostanie wykazane poniżej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. Zgodnie z Uszczegółowieniem Formularza ofertowego Konsorcjum Strabag zaoferowało wykonanie zamówienia zgodnie z Kosztorysem ofertowym, stanowiącym załącznik do Uszczegółowienia Formularza ofertowego, określając Cenę brutto oferty na kwotę 319.413.248,45 zł brutto, przy tym wykonanie Robót za cenę 316.565.043,86 zł brutto oraz wykonanie Przeglądów okresowych za cenę 2.848.199,59 zł brutto (pkt. 1 1 Formularza — Szczegóły oferty). Zgodnie z przedmiarami udostępnionymi przez Zamawiającego, a będącymi podstawą do sporządzenia Kosztorysów ofertowych, roboty rozbiórkowe będące przedmiotem Zamówienia wyceniane były na podstawie 4 przedmiarów. Tymczasem, średnia wartość robót rozbiórkowych określona na podstawie wskazanych wyżej przedmiarów przez wszystkich pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu. wyniosła 1 1.513.036,21 zł i była 0 20.799.322.20 zł niższa od wartości robót rozbiórkowych wskazanych w Kosztorysach ofertowych Konsorcjum Strabag (wartości bez podatku VAT). Należy przy tym pamiętać, że oferta Konsorcjum Strabag była jednocześnie ofertą z najniższą ceną zaoferowaną w ramach Postępowania, będąc 0 25.408.143.07 zł niższą od kolejnej, zaoferowanej przez Odwołującego. Skalę zawyżenia cen dotyczących robót rozbiórkowych obrazują poniższe zestawienia. Wa rbud Budimex NBP-PR-AB ROZB_NADZ-R01 7 966 749,49 Zł 2 540 785,72 Zł 2 905 731103 zł 2 951 355,46 zł 3 038 430,80 zł NBP-PR-AB ROZB_PODZ-R01 21 860 988,72 zł 7 051 591,22 zł 7 432 299,26 zł 7 682 356,47 zł 8 741 909,27 zł NBP-PR-AB ROZB SCH^Zewn-ROI 844 957,92 z1 280 967,46 zł 312 448,58 Zł 309 732,72 zł 326 207,90 zł NBP-PR-AR_ROZB_Dziedz-R01 1 639 662,28 zł 545 108,20 Zł 599 577,15 zł 630 254,97 zł _____703 388,64 zł Średnia cena pozos ta łych Wykona wców NBP-PR-AB ROZB„NADZ-R01 7 966 749,49 zł 2 859 075,75 zł 5 107 673,74 zł 279% NBP-PR-AB ROZB PODZ-R01 21 860 988,72 zł 7 727 039,06 zł 14 133 949,67 zł 283% NBP-PR-AB ROZB SCH Zewn-R01 844 957,92 zł 307 339,17 zł 537 618,76 zł 275% NBP-PR-AR ROZB_Dziedz-R01 1 639 662,28 zł 619 582,24 Zł 1 020 080,04 zł 265% 32312 358,41zl 11513036,21 zł 20799 322,20 zl Jak przedstawiono powyżej wartości robót rozbiórkowych określone zostały przez Konsorcjum Strabag na poziomie niemal trzykrotnie wyższym, niż u pozostałych Wykonawców (którzy jak obrazuje powyższe zestawienie określili wartości robót rozbiórkowych w poszczególnych Kosztorysach ofertowych na zbliżonym do siebie poziomie, co potwierdza ich rynkową wartość). ■ Suma netto pozycji rozbiórek i demonta ży ■ Suma netto pozos ta łych pozycji Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Wykonawczym (Tom II: Projekt Architektoniczno-Budowlany — plik NBPPW-ABAR-OT.pdf oraz Część I / VIII — Specjalność Architektoniczna oraz Część II / VIII — Specjalność Konstrukcyjna — plik NBP-PW-AB-K-OT.pdf, Zamawiający przewidział etapowanie Robót. Przyjęto 4 ogólne etapy realizacji rozbiórek i wznoszenia stanu surowego, polegające na przystąpieniu do kolejnego etapu po zakończeniu realizacji poprzedniego. W ramach każdego z 4 etapów, w pierwszej kolejności prowadzone będą roboty rozbiórkowe, a następnie prace związane z wznoszeniem stanu surowego. Tym samym, w odniesieniu do każdego z etapów, Konsorcjum Strabag realizując w pierwszej kolejności roboty rozbiórkowe dla których ceny zostały znacząco zawyżone, otrzymywałoby wyższe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie realizacji Zamówienia, co pozwoli na sfinansowanie reszty prac dotyczących danego etapu w znacznej części ze środków Zamawiającego (wyższe i pewne wynagrodzenie wypłacane w krótszym czasie, a więc lepszy cash-flow i rentowność projektu dla Wykonawcy). W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwościom, że okoliczność i skala zawyżenia przez Konsorcjum Strabag kosztów wykonania robót rozbiórkowych, wobec jednoczesnego zaoferowania najniższej ceny za wykonanie Zamówienia, nie mogły pozostać bez wpływu na poziom zaoferowanych przez Konsorcjum Strabag cen dotyczących wykonania pozostałych zakresów robót, prowadząc do oczywistych wynaturzeń w zakresie sporządzonej wyceny. Należy w tym kontekście zwrócić uwagę chociażby na znaczne zaniżenie wartości szeregu elementów (pozycji) robót budowlanych ujętych w Kosztorysach ofertowych Konsorcjum Strabag (NBP-PRAR_NADZ-ROI, NBP-PR-AR_PODZ-ROI, NBP-PRAR-Dziedz-R01), a dotyczących wykonania: izolacji cieplnych poziomych ze szkła spienionego, balustrad, ścian mobilnych, ścian giszetowych, mikropali, belek hybrydowych czy płyt kanałowych, co obrazuje poniższe zestawienie. Szkło spienione Odwołujący wskazał, że jak wynika z Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag, koszt materiału szkło spienione, będący jednym z elementów cenotwórczych pozycji 462 d.6.1 oraz 472 d.6.2 w Kosztorysie ofertowym NBP-PRAR_PODZ-ROI oraz pozycji 577 d. 1.6.1.2, 603 d. 1.6.2.2 oraz 628 d. 1.6.3.2 w Kosztorysie ofertowym NBP-PRAR_NADZ-ROI, wyniósł odpowiednio (kolejno dla wskazanych wyżej pozycji): 19,57 zł/m2 , 10,88 zVm2 , 8,35 zł/m2 , 10,09 zł/m2 , 9,99 zl/m2. W konsekwencji, ceny jednostkowe dla wskazanych wyżej pozycji zostały przez Konsorcjum Strabag ustalone na poziomie odpowiednio (kolejno dla wskazanych wyżej pozycji): 28,67 zł 17,39 zł 13,78 zł 16,61 zł i 16 45 zł, a więc bez jakichkolwiek wątpliwości w sposób oderwany od realiów gospodarczych i rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do wykonania przedmiotowych prac. Dla porównania Odwołujący wskazuje, że wskazane przez niego ceny jednostkowe dla pozycji 462 d.6.1 oraz 472 d.6.2 w Kosztorysie ofertowym NBP-PR-AR_PODZ-ROI wyniosły 228 70 zl oraz dla pozycji 577 d.l .6.1.2, 603 d.l.6.2.2 i 628 .6.3.2 w Kosztorysie ofertowym NBP-PR-AR_NADZROI wyniosły 223 81 zł. W konsekwencji rażącego zaniżenia cen jednostkowych we wskazanych wyżej pozycjach Kosztorysów NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI, wartość robót budowlanych dotyczących wykonania izolacji ze szkła spienionego zaoferowana przez Konsorcjum Strabag wyniosła łącznie 227.691,63 zł, podczas gdy średnia wartość przedmiotowych prac określona przez pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu, uniosła 2.065.063,11 zł. Balustrad Odwołujący zwrócił także uwagę, na znaczącą dysproporcję w wysokości cen jednostkowych określonych przez Konsorcjum Strabag względem cen jednostkowych określonych przez pozostałych Wykonawców, jaką zauważyć można w odniesieniu do poszczególnych pozycji Kosztorysów ofertowych dotyczących balustrad (płyty mineralnoakrylowe formowane termicznie; montowane na profilach systemowych), tj. pozycji 501 d.7 w Kosztorysie ofertowym NBP-PR- AR_PODZ-ROI oraz pozycji 480 d. 1.5.1.2.8, 667 d. w Kosztorysie ofertowym NBP-PR-AR_NADZ-ROI, a która to dysproporcja nie powinna umknąć uwadze Zamawiającego w trakcie badania ofert w Postępowaniu. Jak wynika z analizy Kosztorysów ofertowych NBP-PR-AR_PODZ-ROI , określona przez Konsorcjum Strabag cena jednostkowa dla pozycji 501 d. 7, tj. Zakup i montaż '8-10 1' -płyty mineralno-akrylowe formowane termicznie; montowane na profilach systemowych; kolor biały - powierzchnia gładka błyszcząca (wg rys. de-02) - poręcze - schody boczne KL-1 ; KL-2 (obmiar częściowo-szacunkowy w trakcie realizacji robót może ulec zmianie) — została określona w wysokości 1.703 90 zł za rn2 , podczas gdy średnia cena jednostkowa dla przedmiotowej pozycji ustalona na podstawie cen jednostkowych pozostałych Wykonawców wynosi 5.058.17 zł. a więc jest niemal trzykrotnie wyższa. Podobnie, w ocenie Odwołującego, w przypadku cen jednostkowych wskazanych w Kosztorysach ofertowych NBPPRAR_NADZ-ROI w odniesieniu do pozycji 480 d. 1.5.1.2.3 (Zakup i montaż "S-10" - płyty mineralno - akrylowe formowane termicznie; montowane na profilach systemowych; kolor biały - powierzchnia gładka błyszcząca (wg rys. DE02) - poręcze - schody główne (obmiar częściowo-szacunkowy - w trakcie realizacji robót może ulec zmianie) - razem z okładziną wewnętrzną z blachy mosiężnej i wyprofilowanym pochwytem + taśma led - konstrukcja profili ze stali nierdzewnej) cena jednostkowa określona przez Konsorcjum Strabag wynosi 1.684 28 zł za rn2 , podczas gdy średnia cena jednostkowa dla przedmiotowej pozycji ustalona na podstawie cen jednostkowych pozostałych Wykonawców wynosi 8.312.75 zł. a więc jest niemal pięciokrotnie wyższa od ceny jednostkowej Konsorcjum Strabag. Z kolei cena jednostkowa pozycji 667 d. 1 .7 w Kosztorysie ofertowym NBP-PRAR_NADZ-ROI, tj. zakup i montaż '8-10" - obustronnie - płyty mineralno-akrylowe formowane termicznie; montowane na profilach systemowych; kolor biały - powierzchnia gładka błyszcząca (wg rys. de-02) - poręcze - schody boczne ki-1; kl-2; taras - (obmiar częściowo-szacunkowy -w trakcie realizacji robót może ulec zmianie) - konstrukcja profili ze stali nierdzewnej, wynosi 2.767,91 zł za m 2 , podczas gdy średnia cena jednostkowa dla przedmiotowej pozycji ustalona na podstawie cen jednostkowych pozostałych Wykonawców wynosi 7.800.74 zł, a więc jest niemal trzykrotnie wyższa od ceny jednostkowej Konsorcjum Strabag. W konsekwencji powyższego, biorąc pod uwagę ilości przedmiarowe określone przez Zamawiającego w przedmiarach NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w odniesieniu do opisanych wyżej pozycji, różnica pomiędzy wartością przedmiotowego zakresu prac określoną przez Konsorcjum Strabag (1 .183.775,24 zł) a średnią wartością przedmiotowego zakresu ustaloną na podstawie ofert pozostałych Wykonawców (tj. 3.976.847,87 zł) wynosi 2.793.072 63 zł (szacunkowa wartość zaniżenia oferty). Ściany mobilne W ramach robót wykończeniowych wewnętrznych określonych w przedmiarze NBP-PR-AR_NADZROI Wykonawcy zobowiązani byli do wyceny pozycji 498 d. 1.5.1.5 tj. Zakup i montaż ścianek mobilnych (SMOI; SM02; SM03; SM04;SM05; SM06 wg rys. DE-01). Zgodnie z Dokumentacją projektową (rysunki NBP-PW-AB-AR-ABW-DE-OI oraz NBP-PW-AB-AR-ABW-CK-03) oraz STWiORB, Część Architektoniczna, ST-A-22 Ścianki przesuwne (plik: NBP-SSTAR, str. 182) wszystkie ściany mobilne występujące w budynku A powinny być wycenione jako ściany w pełni automatyczne - zarówno te w salach konferencyjnych 0/056, 0/057, 0/058 i 0/059, wykończone naturalnym fornirem, jak i te w salach spotkań 0/078, 0/079, 1/48, 1/49 salach szkoleniowych 2/48, 2/49, 2/59 i 2/60 wykończone panelami z białego laminatu („sposób ryglowania ścian mobilnych elektryczne automatyczne”). Na etapie opracowania oferty w ramach Postępowania, Odwołujący pozyskał szereg ofert dotyczących zakupu i montażu ścian mobilnych, niemniej jednak wyłącznie oferta firmy dormakaba Polska Sp., z o.o. spełniała wszystkie parametry techniczne i funkcjonalne określone przez Zamawiającego w Dokumentacji projektowej w odniesieniu do ścian mobilnych. Zgodnie z powołaną ofertą cena netto obejmująca zakup i montaż w pełni automatycznej ściany mobilnej Variflex 100 ML Comfortdrive, przewidzianej w Dokumentacji projektowej wyniosła 3.339.250 00 zł netto. Jednocześnie, oferowane przez firmę dormakaba Polska Sp. z o.o. ściany półautomatyczne. Jak wynika z Kosztorysu ofertowego NBP-PR-AR_NADZ-ROI Konsorcjum Strabag, określiło ono cenę jednostkową dla pozycji 498 d. 1.5.1.5 dotyczącej zakupu i montażu ścianek mobilnych w wysokości 4.515 03 zł za m2, wobec czego wartość robót objętych tą pozycją przy uwzględnieniu ilości przedmiarowych wskazanych przez Zamawiającego ustalona została na kwotę 1.413.430 14 zł netto. Jednocześnie średnia wartość przedmiotowych prac określona przez pozostałych Wykonawców biorących udział w Postępowaniu wyniosła 3,139.582,58 zł netto (przy średniej cenie jednostkowej wynoszącej 10.029.01 zł), a więc jest gonad dwukrotnie wyższa od wartości określonej przez Konsorcjum Strabag na kwotę 2.086.850,00 zł netto. Ściany giszetowe Odwołujący wskazał, że w dokumentacji projektowej Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące systemowych ścianek giszetowych, wydzielających poszczególne komórki sanitarne w toaletach (Projekt Wykonawczy, Tom Il Projekt Architektoniczno — Budowlany, Cz. INIII Specjalność Architektoniczna — plik NBP-PW-ABAR-OT_ROI .pdf. -str.41 oraz rysunki NBP-PW-AB-AR-KT-34-ścianki giszetowe, NBP-PW-AB-ARWN-02-wnętrze-wc-O_051, NBP-PW-A3-AR-WN04-wnętrze-wc-o_055, NBP-PW-AB-AR-WN-07wnętrze-wc-O_073, NBP-PW-AB-AR-WN-09-wnętrze-wc-O_076, NBPPW-AB-AR-WN-17-wnętrzewc- 1_66, NBP-PW-AB-AR-WN-19-wnętrze-wc-1_69). W STWiORB, Część Architektoniczna, ST-A-14 ścianki giszetowe (plik: NBP-SST-AR, str. 125), wskazano, że w pomieszczeniach higieniczno-sanitarnych zgodnie z dokumentacją projektową należy zabudować wybrane kabiny sanitarne oraz natryskowe w systemie ścianek giszetowych wykonanych ze szkła bezpiecznego. Charakterystyka — system ścianek: materiał: szkło bezpieczne warstwowe, gr. 50 mm (pojedyncza warstwa gr. 5mm), ■ ■ profil usztywniający przednią ścianę ukryty za drzwiami, ■ ■ elementy łączone ze sobą profilami z aluminium anodowanego, ^M ścianki działowe oraz przymyki boczne przymocowane do ścian za pomocą profili aluminiowych. Odwołujący przywołał odpowiedź na pytanie nr 35 do SWZ. Odwołujący wskazał, że na etapie opracowania oferty w ramach Postępowania, Odwołujący otrzymał ofertę firmy Fluid Control Systems Sp. z o.o. na dostawę j montaż ścianek giszetowych marki Schafer, typ VENTO, spełniających wymagania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego. Cena jednostkowa za m2 ścianki giszetowej skalkulowana w oparciu o przedstawioną ofertę wynosi 4.839,81 zł netto. Dowód: Wiadomość mailowa dotycząca oferty na dostawę i montaż ścianek giszetowych firmy Fluid Control Systems Sp. z o.o. z dnia 7 'lutego 2023 roku. Odwołujący zwrócił uwagę na znaczącą dysproporcję w wysokości cen jednostkowych określonych przez Konsorcjum Strabag względem cen jednostkowych określonych przez pozostałych Wykonawców, w odniesieniu do poszczególnych pozycji Kosztorysów ofertowych dotyczących ścianek giszetowych (Zakup i montaż ścianek giszetowych w sanitariatach «wraz z drzwiami"), tj. pozycji 17 d.2.1 oraz 29 d.2.3 w Kosztorysie ofertowym NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz pozycji 8. d. 1.1.2, 17 d. 1.13, 23 d. 1.1.4 w Kosztorysie ofertowym NBP-PR-AR_NADZ-ROI, która to dysproporcja nie powinna umknąć uwadze Zamawiającego w trakcie badania ofert. Jak wynika z analizy Kosztorysów ofertowych NBP-PR-AR_PODZ-ROI , określona przez Konsorcjum Strabag cena jednostkowa dla pozycji 17 d.2.1 oraz 29 d.2.3 w Kosztorysie ofertowym NBP-PRAR_PODZ-ROI — została określona w wysokości 3.476 69 zł za m2 , podczas gdy średnia cena jednostkowa dla przedmiotowych pozycji ustalona na podstawie cen jednostkowych pozostałych Wykonawców wynosi 5.355 37 zł za m2 . Podobnie, w przypadku cen jednostkowych wskazanych w Kosztorysach ofertowych NBP-PRAR_NADZ-ROI w odniesieniu do pozycji 8. d. 1.12, 17 d. 1.13 oraz 23 d. 1.1.4 cena jednostkowa określona przez Konsorcjum Strabag wynosi 3.476 69 zł za m2 , podczas gdy średnia cena jednostkowa dla przedmiotowej pozycji ustalona na podstawie cen jednostkowych pozostałych wykonawców. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę ilości przedmiarowe określone przez Zamawiającego w przedmiarach NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w odniesieniu do opisanych wyżej pozycji, różnica pomiędzy wartością przedmiotowego zakresu prac określoną przez Konsorcjum Strabag (1.390.207,63 zł) a średnią wartością przedmiotowego zakresu ustaloną na podstawie ofert pozostałych Wykonawców (tj. 2.200.201 ,58 zł) wynosi 809.993 95 zł (szacunkowa wartość zaniżenia oferty). Mikropale Odwołujący wskazał na znaczące dysproporcje zaobserwować można także w wycenie robót związanych z wykonywaniem mikropali (pozycje 1 d. 1, 2 d. 1, 3 d. 1, 4 d. 1, 5 d. 1, 6 d. 1, 7 d. 1, 8 d. 1 oraz 9 d. 1 w Kosztorysach ofertowych NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz pozycje 1 d.l.l, 2 d.l .1, 3 d.l .1, 4 d.l.l, 5 d.l .1, 6 d. 1.1, 7 d.l.l, 8d.1.1, 9d.1.1, IOd.1.1, 1 1 d.l.l, 12 d.l.l, 13 d.l.l, 14 d.l.l, 15 d.l.l, 16d.1.1, 17 d.l.l, 18 d. 1 . 1 oraz 19 d. 1 . 1 w Kosztorysach ofertowych NBP-PR-AR-Dziedz-R01). Wartość robót ujęta we wskazanych wyżej pozycjach w Kosztorysach ofertowych Konsorcjum Strabag wynosi 1 .799.871 08 zł (przy czym w rozbiciu na Kosztorys ofertowy NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR-DziedzROI są to odpowiednio kwoty 146.716,38 zł oraz 1.653.154,70 zł). Dla porównania średnia wartość dla powyższego zakresu wynikająca z Kosztorysów ofertowych pozostałych Wykonawców wyniosła 3.395.612 26 zł (przy czym w rozbiciu na Kosztorys ofertowy NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR-Dziedz-ROl są to odpowiednio wartości 670.248,58 zł oraz 3.321.840,17 zł), a więc była niemal dwukrotnie wyższa niż ta wynikająca z Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag. Belki hybrydowe W ocenie Odwołującego jako odbiegającą od warunków rynkowych, należy ocenić wycenę przez Konsorcjum Strabag pozycji Kosztorysów ofertowych NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w zakresie w jakim dotyczą one zakupu i montażu belek hybrydowych, tj. w przypadku Kosztorysu ofertowego NBP-PR-AR_PODZ-ROI : ■ ■ pozycji 3.2.8 (ROZKŁAD BELEK HYBRYDOWYCH - STROP NAD PIĘTREM - 2" WG RYS. K.3_05/A-rev; K.3 05/B; K.3_05/C (akcesoria kotwiące i detale połączenia belek hybrydowy z elementami stalowymi i żelbetowymi wg projektu warsztatowego producenta belek), która wyceniona została przez Konsorcjum Strabag na kwotę 418.042,50 zł, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 662.233, 12 zł; pozycji 3.3.4 (STROP NAD PIĘTREM n - 1” - BELKI HYBRYDOWE - WG RYS. K.4_06/A), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 283.745,05 zł, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 441.650,49 Zł oraz w przypadku Kosztorysu ofertowego NBP-PR-AR_NADZ-ROI; pozycji 1.2.1.1 (BELKI HYBRYDOWE - WG RYS. K.5_08/A), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 382.581 ,48 zł, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 613.492,26 zł., pozycji 1.2.3.1 (BELKI HYBRYDOWE - WIG RYS. K.6_07/A), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 392.532,42 ZI, podczas gdy średnia wartość da przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 616.833,95 zł; pozycji 1.2.4.1.1 (BELKE HYBRYDOWE - WG RYS. K.7_07/A), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 289.821 zł, podczas gdy średnia wartość da przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 455.981 zł. W konsekwencji powyższego, biorąc pod uwagę ilości przedmiarowe określone przez Zamawiającego w przedmiarach NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w odniesieniu do opisanych wyżej pozycji, różnica pomiędzy wartością przedmiotowego zakresu prac określoną przez Konsorcjum Strabag (1.766.723,37 zł), a średnią wartością przedmiotowego zakresu ustaloną na podstawie ofert pozostałych Wykonawców (tj. 2.790.191 ,44 ZI) wynosi 1.023 468 07 zł (szacunkowa wartość zaniżenia oferty. Płyty kanałowe W ocenie Odwołującego, z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyceny przez Konsorcjum Strabag pozycji Kosztorysów ofertowych NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w zakresie w jakim dotyczą one zakupu płyt kanałowych. W przypadku Kosztorysu ofertowego NBP-PR-AR_PODZ-ROI; pozycja 8.2.4 (STROP NAD PIĘTREM 2” - PŁYTY HC265) została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 215.889,13 ZI, podczas gdy średnia wartość da przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 468.548,63 zł; pozycja 8.3.5 (STROP NAD PIĘTREM 'J - 1 t' - PŁYTY HC), została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 130.743,48 zł, podczas gdy średnia wartość da przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 284.400,09 ZI. oraz w przypadku Kosztorysu ofertowego NBP-PR-AR_NADZ-ROI : pozycji 1.2.1.2 (PŁYTY KANAŁOWE), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 113.200,47 ZI, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 247.216,88 zł; pozycji 1.2.3.2 (PŁYTY KANAŁOWE - STROP NAD PETREM "1 1), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 110.678,78 ZI, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 240.329,86 zł; pozycji 1.2.4.1 .1 (PŁYIY KANAŁOWE), która została wyceniona przez Konsorcjum Strabag na kwotę 110.770,68 ZI, podczas gdy średnia wartość dla przedmiotowej pozycji ustalona przez pozostałych Wykonawców wyniosła 241.899,46 zl. W konsekwencji powyższego, biorąc pod uwagę ilości przedmiarowe określone przez Zamawiającego w przedmiarach NBP-PR-AR_PODZ-ROI oraz NBP-PR-AR_NADZ-ROI w odniesieniu do opisanych wyżej pozycji, różnica pomiędzy wartością przedmiotowego zakresu prac określoną przez Konsorcjum Strabag (681.282,49 ZI) a średnią wartością przedmiotowego zakresu ustaloną na podstawie ofert pozostałych Wykonawców (tj. 1.482.394,92 z) wynosi 801.112, 48 zł. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji W ocenie Odwołującego opisane wyżej przykłady jednoznacznie wskazują na dokonanie przez Konsorcjum Strabag manipulacji stawkami kosztorysu (znacząco zawyżając jedne z nich i zaniżając inne), co powoduje, że kalkulacja Ceny brutto oferty Konsorcjum Strabag sporządzona została w sposób oderwany od warunków rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 UZNK do której odsyła ustawa PZP, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie zaznacza się przy tym, że działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (tak chociażby KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2013 roku, wydanym w sprawie o syn. akt: 1240/13). Ziszczenie przestanek zawartych w tym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, ponieważ ów przepis stanowi samodzielną podstawą do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji (tak wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 roku, sygn. akt: III CKN 271/01). Uznanie określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 UZNK wymaga łącznego spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą (co wynika z art. 1 ustawy), które wykazuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz w konsekwencji którego doszło do 3) zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący w dalszej części zarzutu przywołał orzecznictwo. Dalej Odwołujący stwierdził, że manipulowanie stawkami Kosztorysów ofertowych z jakim mamy do czynienia w przypadku oferty Konsorcjum Strabag wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisane w art. 3 ust. 1 UZNK, a co za tym idzie winno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 PZP — zaniechanie Zamawiającego wezwania Konsorcjum Strabag do przedłożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Oświadczenie złożone przez Konsorcjum Strabag na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP Art. 117 ust. 3 ustawy PZP stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl przepisu art. 117 ust. 4 ustawy PZP w przypadku, w takim przypadku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W Rozdz. 8 (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku, o którym mowa w art. 1 17 ust. 2 i 3 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie. z którego nie wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych 3 oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, stanowi podmiotowy środek dowodowy. Stanowisko to potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 roku, sygn. akt: KIO 3795/21 oraz wyrok KO z 28 czerwca 2021 roku, sygn. akt: KIO 1586/21 oraz KIO 1587/21 — sprawy połączone do wspólnego rozpoznania). W związku z czym w przypadku ewentualnych braków, błędów czy potrzeby wyjaśnień w odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia, Zamawiający winni korzystać z dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wyksztalcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy PZP jest umożliwienie weryfikacji czy planowany. podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu 4 . Zgodnie z treścią oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Strabag złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Konsorcjum wskazało: Wykonawca STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. Wykonawca Ed. ZUBLIN AG, D-70567 Stuttgart, Albstadtweg 3, (Republika Niemiec) zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespól wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, nie ulega jakimkolwiek wątpliwościom, że treść złożonego przez Konsorcjum Strabag oświadczenia w żadnym zakresie nie umożliwia weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Treść oświadczenia nie umożliwia ustalenia gdzie przebiega granica odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienia w ramach Konsorcjum Strabag, a co za tym idzie uniemożliwia zweryfikowanie, czy Konsorcjum Strabag spełnia warunek udziału w postępowaniu czy też nie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1) lit. a) SWZ, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 200 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących budowę co najmniej 3 - kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług o powierzchni całkowitej budowy co najmniej 15 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie, oraz ii. co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących przebudowę lub remont co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług lub jego części o powierzchni całkowitej przebudowy lub remontu co najmniej 10 tys. rn2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z Wykazu robót budowlanych przedłożonego przez Konsorcjum Strabag, warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a) podpunkt ii. Konsorcjum Strabag wykazuje poprzez powołanie się na realizację przez Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) robót budowlanych polegających na przebudowie istniejącego domu towarowego (obejmujących również jego modernizację) w wysokiej jakości budynek handlowy z lokalami do wynajęcia dla handlu detalicznego, oraz powierzchnie biurowe, a także renowację parkingu podziemnego, które to roboty zrealizowane zostały na rzecz KHS Baugesellschaft S. á r.l. Co za tym idzie oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie w realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie obiektu budowlanego, posiada wyłącznie partner konsorcjum. W ocenie Odwołującego, mając na względzie powyższe, zasadnym jest oczekiwanie, aby treść składanego przez Konsorcjum Strabag oświadczenia na gruncie 117 ust. 4 ustawy PZP potwierdzała, że zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu (roboty budowlane w zakresie przebudowy lub remontu) będzie rzeczywiście wykonany przez tego członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. Wskazanie przez Konsorcjum Strabag w treści oświadczenia, że „z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia”, należy uznać za całkowicie nieuzasadnione i świadczące wprost o próbie obejścia wymagań dotyczących oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, określonych w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Idąc tym tropem myślenia, za każdym razem kiedy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane dotyczące jednego budynku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogliby wskazywać, że nie jest możliwe wskazanie jaki zakres prac wykona dany wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie „z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia”, co wprost zmierza do obejścia przepisu art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 8 listopada 2021 roku, sygn. akt: 2945/21 „Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu". W kontekście treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Strabag, warto w tym miejscu także przywołać tezy Wyroku KIO z dnia 7 lipca 2022 roku, wydanego w sprawie o sygn. KIO 1602/22, zgodnie z którymi: „Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie. ale musi być ukazane. kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wzmagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony. a nie amator. będzie wykonywał przedmiot zamówienia". „Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu. z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie. ale każdy z nich". Odwołujący wskazał, że powołany wyrok został wydany w stanie faktycznym, w którym w oświadczeniu odwołującego dany pakiet usług był przypisany obydwóm wykonawcom wspólnie i nie można było z niego ustalić, za jakie usługi, który wykonawca będzie odpowiadał, a więc odnosił się do sytuacji analogicznej jak ta, z którą mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu w odniesieniu do treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Strabag. Z uzasadnienia powołanego wyżej wyroku wynikają ponadto następujące, istotne dla niniejszej sprawy wnioski, mianowicie: Izba zwróciła uwagę, że oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP jest dokumentem składanym na potrzeby Ukazania spełniania warunku, albowiem .) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach jednego z nich tylko, jeśli wykażą, że ten właśnie wykonawca wykona zamówienie w części, w której zamawiający wymaga określonej zdolności. A contrario. jeśli wykonawcy nie złożą oświadczenia lub nie w nim, że podmiot mający doświadczenie wykona część zamówienia wymagającą doświadczenia. to nie wykażą spełniania warunku udziału w postępowaniu, choćby złożyli potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i odpowiednie poświadczenia należytego wykonania"; ^M Izba wskazała, że „wadą złożonego oświadczenia jest niewątpliwie zbytnia agregacja usług, w miejsce wyodrębnienia poszczególnych usług odpowiadających postawionym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu i jednoznacznego przypisania tym poszczególnym usługom doświadczonego wykonawcy. Rację zatem należało przyznać zamawiającemu, że oświadczenie nie pozwala na zweryfikowane czy odwołujący spełnia warunek udziału czy też nie. Oświadczenie nie pozwala bowiem ustalić. gdzie przebiega granica odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie”; ewentualny argument dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wobec zamawiającego „traci na znaczeniu przy badaniu spełniania warunku udziału, gdzie ustawodawca wyraźnie wskazał, że usługi wymagające doświadczenia ma świadczyć doświadczony podmiot, co jest warunkiem powołania się na jego doświadczenie". Niewykazanie braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do partnera konsorcjum - Ed. ZÜBLIN AG. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. 9 ust. 1 pkt 1) o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy. Zamawiający przewidział także, że Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, brak podstaw wykluczenia zobowiązany jest potwierdzić każdy z tych Wykonawców. W Rozdz. 10 ust. 1 pkt 2) SWZ wskazano, że Zamawiający - przed wyborem najkorzystniejszej oferty - wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, z zastrzeżeniem art. 127 ustawy, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ (pozycje zaznaczone kolorem zielonym: "na wezwanie”): • potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia (w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia każdy z nich ma potwierdzić). • Jednocześnie, jak wskazano w Rozdz. 10 ust. 2 SWZ „Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 2 niniejszego Rozdziału oraz w Rozdziale 14 ust. 4, muszą spełniać wymagania określone w ustawie i w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. ws. podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także wymagania określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12. 2020 r. ws. sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie”. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19 lipca 2023 roku, Zamawiający wezwał Strabag Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający zażądał złożenia m. in. następujących dokumentów: Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem — oryginał w postaci dokumentu elektronicznego albo cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, • Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem — oryginał w postaci dokumentu elektronicznego albo cyfrowe odwzorowanie dokumentu w postaci papierowej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.W ślad za §4 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w pkt. 4 ppkt 1) wezwania, że „jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. • Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 1 lipca 2023 roku Strabag Sp. z o.o. poinformowała Zamawiającego o przekazaniu wymaganych dokumentów zgodnie z przedstawioną w piśmie listą załączników, w tym, jak wynika z punktu 3 pisma, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu przedłożono informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy (pkt. 3.5 pisma Strabag Sp. z o.o.). W odniesieniu do partnera konsorcjum - Ed. ZÜBLIN AG, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę określoną w art. 108 ust. 1 pkt 4) ustawy PZP, Konsorcjum Strabag przedstawiło wyciąg informacji z Gewerbezentralregister (GZR) — Centralnego Rejestru Handlowego (plik 3.5.21 2023-03 21_GewerbezentraIregister_de.pdf). Odwołujący wskazał, że GZR nie obejmuje względem podmiotów zbiorowych informacji odnoszących się do przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z przepisami niemieckimi, w GZR nie zamieszcza się informacji na temat drobniejszych przestępstw, za które może grozić m.in. sankcja w postaci orzeczenia zakazu o ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Zawartość GZR (Centralnego Rejestru Handlowego) jest określona w §149 ust. 2 GewO. (Niemieckiego Kodeksu Handlowego). Zgodnie z tym przepisem wpisy do GZR obejmują decyzje administracyjne (zakazy handlu, cofnięcie zezwoleń, licencji itp.), decyzje nakładające grzywny za wykroczenia administracyjne popełnione podczas lub w związku z prowadzeniem działalności handlowej lub gospodarczej; oraz niektóre wyroki skazujące za przestępstwa popełnione podczas lub w związku z wykonywaniem działalności handlowej, przy czym o ile decyzje administracyjne i decyzje o nałożeniu grzywny mogą dotyczyć zarówno osób fizycznych, jak i prawnych to wyroki sądów karnych dotyczą wyłącznie osób fizycznych. Nie sposób zatem utożsamiać oświadczenia o niekaralności wydanego w Polsce (KRK) z informacją z Centralnego Rejestru Handlowego wydawaną w Niemczech. Na powyższe zwróciła uwagę Kto w wyroku z dnia 19 marca 2010 roku, wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 244/09 (który to wyrokw dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność), w którym zwrócono uwagę, na okoliczność, że pomiędzy zawartością zbiorów KRK i GZR nie zachodzi żadne podobieństwo. Przede wszystkim prawu niemieckiemu nie jest znana odpowiedzialność podmiotu zbiorowego w kategoriach zbieżnych z ustawą polską. Już sama ta okoliczność wyłącza przydatność świadectw wvdawanvch z GZR w postępowaniu toczącym się na podstawie polskiej ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, mając na względzie powyższe uznać należy, że rozbieżność przedmiotowa występująca pomiędzy KRK a GZR obliguje wykonawców mających swoje siedziby w Niemczech do uzyskania oświadczenia złożonego przed notariuszem, że względem nich nie zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Należy w kontekście powyższego zwrócić uwagę na swoiste wprowadzenie w błąd Zamawiającego przez Konsorcjum Strabag, które przedkładając wraz z zaświadczeniem z Centralnego Rejestru Handlowego jego tłumaczenie na język polski wskazało, że jest to „Informacja z centralnego rejestru karnego podmiotów gospodarczych” podczas gdy jest to w istocie informacja z Centralnego Rejestru Handlowego. Konsorcjum Strabag przedłożyło zatem w Postępowaniu dokument, który nie może stanowić podstawy do uznania, że względem partnera konsorcjum nie doszło do spełnienia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, a więc tym samym nie wykazało, że Konsorcjum Strabag nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Jednocześnie, brak dokonania przez Zamawiającego oceny oraz brak żądania od Konsorcjum Strabag uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie stoi w sprzeczności zarówno z przepisami PZP jak i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia i spełniają warunki określone przez Zamawiającego w Rozdz. 8 SWZ Odwołujący wskazał, że w Rozdz. 8 SWZ — Informacja o warunkach udziału w postępowaniu, Zamawiający przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca wykaże, że (...): „dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, odpowiedzialną za opracowanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, która posiada zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1 - 4 (świadectwo MEN); wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia oraz zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, przeprowadzonego zgodnie z art. 19 i nast. ustawy o ochronie informacji niejawnych; ważne poświadczenia bezpieczeństwa dopuszczające do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone” lub pisemne upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone” wydane zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych, przez kierownika Wykonawcy" Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1) lit d) SWZ.” Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19 lipca 2023 roku, Zamawiający wezwał Strabag Sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym, Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (dalej: „Wykaz osób”). Wzór wykazu stanowiący załącznik nr 7 do SWZ został załączony do przedmiotowego pisma i w odniesieniu do osoby o której mowa w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1) lit d) SWZ. Jak wynika z Wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Strabag wraz z pismem z dnia 31 lipca 2023 roku, jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia, która spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit. d SWZ wskazano Pana G. C.. Zdaniem Odwołującego, w przedłożonym przez Konsorcjum Strabag Wykazie osób, z katalogu wymagań określonych przez Zamawiającego względem osoby odpowiedzialnej za opracowanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu (i uwzględnionych w edytowalnej wersji Wykazu osób, stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ usunięto tiret pierwszy, mianowicie „zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1-4 (świadectwo MEN)". Mając na względzie, że zgodnie z SWZ osoba ta ma być odpowiedzialna za opracowanie dokumentacji powykonawczej systemu sygnalizacji włamania i napadu, posiadanie zaświadczenia o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1—4 (świadectwo MEN), ma zasadnicze znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a brak jego wskazania w Wykazie osób w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia w tym zakresie, powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skutkować wezwaniem Konsorcjum Strabag do wyjaśnień. Brak należytej formy dokumentów przedkładanych przez podmiot trzeci na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 19 lipca 2023 roku - Wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych, skierowanym do Strabag Sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że „zgodnie z Rozdz. 9 ust. 4 SWZ, w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, Zamawiający zobowiązany jest zbadać czy nie zachodzą wobec innych podmiotów podstawy wykluczenia, o których mowa w Rozdz. 9 ust. 1 SWZ. W związku z powyższym Wykonawca w odniesieniu do podmiotów na zasoby które się powołuje zobowiązany jest do złożenia (aktualnych na dzień złożenia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3 wezwania oraz JEDZ-a tych podmiotów”. Jednocześnie Zamawiający w treści wezwania wskazał, że dokumenty składane na wezwanie, o których mowa powyżej, należy złożyć w formie stosownej do wymagań zawartych w ustawie oraz w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020, poz. 2415) - dalej jako „RPO”, w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020, poz. 2452) — dalej jako „RSPI”, i należy je przestać z użyciem środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej NBP. Wobec powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego na zasoby którego powołuje się Konsorcjum Strabag, mianowicie firmy Eleks - J. K. Sp. j. (dalej: „Eleks"), a służące wykazaniu braku podstaw wykluczenia tego podmiotu z Postępowania, nie spełniają wymogów co do formy, przewidzianych w przepisach wskazanych wyżej aktów prawnych, w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy i dotyczących wspólników spółki: plik 3.4.51 KRK_M. F. 5354906-sig-sig.pdf — stawowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego. W przekazanych przez Konsorcjum Strabag wraz z pismem z dnia 31 lipca 2023 roku, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał e-informacji KRK) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika Ministerstwa); • • plik 3.4.52 KRK_K. J. 535481 8-sig-sig.pdf — stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego. W przekazanych przez Konsorcjum Strabag wraz z pismem z dnia 31 lipca 2023 roku, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał e-informacji KRK) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika Ministerstwa); plik 3.4.5.3 KRK_J. K. 5354862-sig-sig.pdf — stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników wizualizację dokumentu elektronicznego. W przekazanych przez Konsorcjum Strabag wraz z pismem z dnia 31 lipca 2023 roku, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał einformacji KRK) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika Ministerstwa). • Zgodnie z §6 ust. 1 RSPI, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe (...) odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny — przekazuje się ten dokument. Jak wskazano w S 15 RPŚD „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W przypadku postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wykonawca może złożyć informację z KRK w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Stosownie do art. 20 ust. 3 ustawy z 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym, informację o osobie oraz informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do ich wydania. Wydane zaświadczenie o niekaralności wnioskodawca pobiera bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości w postaci skompresowanego folderu (ZIP). Po zapisaniu go na dysku i rozpakowaniu otrzymuje się 3 pliki: PDF zawierający wizualizację wydanego zaświadczenia (pomimo informacji w stopce dokumentu o podpisie elektronicznym plik ten nie jest takim podpisem opatrzony i nie może być traktowany jako oryginał dokumentu elektronicznego), xml (tj. oryginał e-informacji KRK), oraz plik xml.xades (tj. plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika Ministerstwa Sprawiedliwości upoważnionego do wydawania zaświadczeń z KRK. W ocenie Odwołującego, złożenie wizualizacji dokumentu z Krajowego Rejestru Karnego w formie pliku pdf nie stanowi dopuszczalnej formy podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Strabag do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe uwagi znajdują zastosowanie także w odniesieniu do zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wspólnicy Eleks nie zalegają z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz do zaświadczeń ZUS, że Eleks i jego wspólnicy nie zalegają z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w powyższym zakresie Konsorcjum Strabag przedłożyło wraz z pismem z dnia 31 lipca 2023 roku następujące dokumenty, niespełniające wymogów co do formy: plik 3.7.5.2 US_F. M.-sig-sig.pdf — zawiera wyłącznie podpisy elektroniczne wspólników Eleks, na dokumencie brakuje podpisu elektronicznego wystawcy dokumentu, pracownika Urzędu Skarbowego; • plik 3.7.5.8 US_J. K.-sig-sig.pdf zawiera wyłącznie podpisy elektroniczne wspólników Eleks, na dokumencie brakuje podpisu elektronicznego wystawcy dokumentu, pracownika Urzędu Skarbowego; • plik 3.8.5.1 ZUS_Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek Eleks-sig-sig.pdf — stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał Zaświadczenia) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia); • • plik 38.5.2 ZUS_F. M.-sig-sig.pdf — stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał Zaświadczenia) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia); • plik 8.8.5.3 ZUS_K. J.-sig-sig.pdf stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał Zaświadczenia) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia); plik 3.8.5.4 ZUS_J. K.-sig-sig.pdf stanowi podpisaną elektronicznie przez wspólników Eleks wizualizację dokumentu elektronicznego, brakuje oryginału dokumentu podpisanego elektronicznie przez jego wystawcę, tj. plików xml (oryginał Zaświadczenia) oraz xml.xades (plik kwalifikowanego podpisu elektronicznego pracownika ZUS • upoważnionego do wydania zaświadczenia). W ocenie Odwołującego, forma, w jakiej zostały złożone wskazane zaświadczenia tj. w odniesieniu do zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego skan wydrukowanego dokumentu elektronicznego wydanego i podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pracownika US, który następnie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wspólników Eleks oraz w odniesieniu do zaświadczeń ZUS - wizualizacja dokumentu elektronicznego, podpisana elektronicznie przez wspólników Eleks, są w sposób oczywisty niezgodne z formą podmiotowych środków dowodowych wymaganą zgodnie z dyspozycją przepisu §6 ust. 1 RSPI. W ocenie Odwołującego, złożenie powyższych zaświadczeń w takiej formie nie stanowi dopuszczalnej formy podmiotowego środka dowodowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Strabag do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21”, obejmujące w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w obiekcie bloku A Centrali Narodowego Banku Polskiego (NBP) oraz w pozostałych budynkach kompleksu Centrali NBP, do których należy doprowadzić instalacje z bloku A, 2) zapewnienie platformy CDE zgodnie z wymaganiami BIM oraz udostępnienie Zamawiającemu 20 kont na czas realizacji robót budowlanych oraz gwarancji i rękojmi za wady, 3) wykonanie lub zainstalowanie oprogramowania lub jego aktualizacja wraz z licencjami, zainstalowanie, skonfigurowanie i uruchomienie urządzeń i systemów, w tym konfiguracji serwerów centralnych zlokalizowanych w innych budynkach kompleksu Centrali NBP, 4) wykonanie i dostarczenie dokumentacji powykonawczej wraz z przeniesieniem na Zamawiającego autorskich praw majątkowych, prawa wykonywania i zezwalania na wykonywanie autorskich praw zależnych do dokumentacji powykonawczej, prawa własności egzemplarzy/nośników, na których dokumentacja powykonawcza została zapisana; 5) przeprowadzenie instruktażu wskazanych pracowników Zamawiającego z obsługi instalacji, systemów i urządzeń, w uzgodnionych z Zamawiającym terminach,; 6) uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 7) udzielenie na wykonane roboty budowlane gwarancji jakości i rękojmi za wady, w tym na działanie urządzeń, wraz z wykonaniem przeglądów okresowych. Izba ustaliła, że w Rozdziale 8 SWZ Zamawiający zawarł informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: i) co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 200 000 000 PLN brutto*, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących budowę co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług o powierzchni całkowitej budowy co najmniej 15 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie, oraz j) co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN brutto*, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących przebudowę lub remont co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług lub jego części o powierzchni całkowitej przebudowy lub remontu c…

…Sygn. akt: KIO 1642/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie przy udziale wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawcy R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1642/22 Uzasadnienie Gmina Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont instalacji wodnokanalizacyjnej i łazienek w budynku Przedszkola Gminnego w Jabłonnie”, nr postępowania: ZP.PR.02.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2022 r., za numerem 2022/BZP 00160804/01. W dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy - dalej Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp poprzez wybranie oferty AC Construction A. C., niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawienia, aby oferent w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł, podczas gdy przedstawione przez niego zamówienie dotyczące CSP Legionowo nie obejmowało swoim zakresem kodu zamówienia - 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne, a przedmiotem wskazanego zamówienia były jedynie roboty budowlane, pokrycie podłóg i ścian, roboty w zakresie stolarki budowlanej, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, roboty instalacyjne w budynkach oraz instalowania infrastruktury okablowania, a zatem niespełniony został warunek wymogu technicznego lub zawodowego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez wybranie oferty AC Construction A. C., niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawienia, aby oferent w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł, podczas, gdy oferent nie wykazał, aby przeprowadzone przez niego prace na rzecz Certus Via Sp. z o.o. odbywały się w ramach zamówienia publicznego, a niezbędnym elementem wykazania wymogu technicznego lub zawodowego musiały odbywać się w ramach zamówień publicznych, podczas gdy spółka Certus Via Sp. o.o. nie jest podmiotem będącym zamawiającym w ramach zamówień publicznych; 3. art. 240 ustawy pzp zgodnie, z którym: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”, podczas gdy Zamawiający dokonał niezasadnej wykładni rozszerzającej w zakresie samodzielnie przedstawionych w zamówieniu wymogów ściśle określonych jako prace z zakresu 45330000-9 Roboty instalacyjne wodnokanalizacyjne i sanitarne, co skutkowało wyborem oferty, która winna został odrzucona; 4. art. 253 ustawy pzp, zgodnie z którym: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, podczas gdy Zamawiający w ogłoszeniu o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego, szczególnie w zakresie uprzednich wątpliwości co do nie wykazania wymogu technicznego lub zawodowego przez podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; 5. art. 16 ustawy pzp, podczas gdy Zamawiający w niniejszym postępowaniu naruszył powyższe zasady publikując wybór najkorzystniejszej oferty w środę o godz. 15:39 przed długim weekendem (Święto Bożego Ciała w czwartek) i dopiero w poniedziałek (tj. ostatni dzień złożenia odwołania) udostępnił część dokumentów Odwołującemu wskazując, iż: „Do pozostałych kwestii podniesionych we wniosku, zamawiający odniesie się w dalszej korespondencji”, podczas gdy nie odniósł się do niech do momentu złożenia niniejszego odwołania; 6. art. 128 ustawy pzp, poprzez jego niezasadne zastosowanie, tj. po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wezwał AC Construction A. C. do przedłożenia nowych środków dowodowych na udowodnienie wymogu technicznego lub zawodowego, podczas, gdy winien ocenić uprzednio złożone środki dowodowe, którymi dysponował przed unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty i wyłącznie na nich oprzeć swoje rozstrzygnięcie, a nie doszukiwać się kolejnych ewentualnych robót, które mogłyby spełniać wymogi przetargu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez AC Construction A. C. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 6 czerwca 2022 roku opublikowano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, iż wybrany został wykonawca AC Construction A. C. W dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający unieważnił przytoczoną powyżej czynność w postępowaniu przetargowym z uwagi na istotne wątpliwości co do spełniania przesłanek dopuszczenia do udziału w przetargu AC Construction A. C. W dniu 15 czerwca 2022 roku o godz. 15:39 Zamawiający przedstawił Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty ponownie wskazując, iż wybrał ponownie tą samą ofertę co pierwotnie. Odnośnie wymogu technicznego lub zawodowego Odwołujący wskazał, że w rozdziale V o nazwie Warunki udziału w postępowaniu w pkt 4 ppkt 1 wskazano, iż: „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł;”, natomiast w Rozdziale VII o nazwie Podmiotowe środki dowodowe w pkt 5 ppk 1 wskazano, iż: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wezwie go do złożenia następujących środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. Odwołujący podniósł, że analiza expresis verbis powyższych zapisów wskazuje wyraźnie, iż dla spełnienia wymogu zdolności technicznej lub zawodowej należało wykazać, iż wykonawca maksymalnie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania oferty wykonał co najmniej dwa zamówienia, które musiały spełnić łącznie następujące warunki: 1. Każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej; 2. Każde o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł. Co więcej, na potwierdzenie tych okoliczności we wnioskach dowodowych wskazano, iż oferent winien przedłożyć „wykaz robót budowlanych (...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane”. Reasumując, wskazane warunki bardzo precyzyjnie przekazywały jaka ma być wartość robót oraz jaki ich zakres - tj. wyłącznie w zakresie remontu i/lub przebudowy pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodne i/lub kanalizacyjnej. Gdyby zakresem robót miał być objęty inny przedmiot to w SWZ musiałoby to być precyzyjnie wskazane, np.: poprzez określenie: „każde polegające między innymi na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł”. Zakreślenie zakresu robót wyraźnie do robót „polegających na” remoncie i/lub przebudowanie pomieszczeń sanitarnych obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej ma swoje wyraźne oparcie w ogłoszeniu o przetargu, gdyż jest tożsame z przedmiotem przetargu. Pojęcie „polegających na” wyklucza dobrowolną interpretację, iż zakres robót mógłby być inny. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż nielogicznym byłoby uznanie, iż zakresem tym może być objęty jedynie fragment zamówienia bez znaczenia dla jego zakresu, gdyż mogłoby to doprowadzić do sytuacji, gdzie 1% zamówienia o wartości 200.000 zł stanowiłaby przebudowa pomieszczenia sanitarnego. W takim przypadku przykładowo przeniesienie jednej rury odpływu o 3 centymetry i przemontowanie umywalki mogłoby być uznane za udowodnienie zdolności technicznej lub zawodowej - co stoi w istotnej sprzeczności z założeniami prawa zamówień publicznych. W udzielonej odpowiedzi Zamawiający dokonał niezasadnej i naruszającej przepisy prawa zamówień publicznych wykładni rozszerzającej warunki istniejące w SWZ w momencie ogłoszenia, które precyzyjnie wskazywały zakres zamówień podlegających ocenie przez co dopuścił do udziału podmiot, którego oferta winna zostać odrzucona. Odnośnie rekomendacji dotyczących CSP Legionowo Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez oferującego zamówienie dotyczące CSP Legionowo nie obejmowało swoim zakresem kodu zamówienia - 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne, a przedmiotem wskazanego zamówienia były jedynie roboty budowlane, pokrycie podłóg i ścian, roboty w zakresie stolarki budowlanej, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, roboty instalacyjne w budynkach oraz instalowania infrastruktury okablowania, a zatem niespełniony został warunek wymogu technicznego lub zawodowego. Odnośnie rekomendacji dotyczącej Certus Via Sp. z o.o. Odwołujący wskazał na dwie wadliwości. Pierwszą jest złożenie tego środka dowodowego już po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy uzupełnienie może być dokonywane w ramach już przedłożonych dokumentów, a procedura zastosowana przez Zamawiającego nie polega na żądaniu dalszych - innych niż wskazanych w uprzednio rozstrzygniętym postępowaniu dokumentów. Zatem przedłożenie rekomendacji Certus Via Sp. z o.o. nie powinno być uwzględnione jako uzupełnienie. Po drugie, wymóg techniczny lub zawodowy miał być spełniony w ramach zamówienia, które posiada w ustawie pzp w art. 7 ust. 32 swoją definicję legalną: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Co istotne, w ust. 25 wskazanej normy sprecyzowano, iż ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: „udzieleniu zamówienia - należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Natomiast rekomendacja przedłożonego podmiotu - Certus Via Sp. z o.o. w żadnym zakresie nie wskazuje, aby zostało ono udzielone w ramach zamówienia publicznego, a więc nie spełniają przedmiotowego wymogu. Odnośnie wadliwego ogłoszenia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 240 ustawy pzp: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”, natomiast zgodnie z art. 253 ustawy pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2021 roku, sygn. akt KIO 863/21. Odwołujący podkreślił, iż samo działanie Zamawiającego jest naruszeniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy pzp, gdyż opublikowanie ponownego wyboru oferty zostało dokonane w środę o godz. 15:39 (podczas, gdy powszechnym jest fakt, iż firmy Wykonawcze maja biura otwarte w godzinach 7:00 - 15:00) dzień przed długim weekendem wynikającym ze Święta Bożego Ciała w czwartek z terminem na złożenie odwołania do poniedziałku. Do momentu złożenia odwołania jedynie część dokumentów została udostępniona Odwołującemu, co uniemożliwiło szersze odniesienie się do naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w odwołaniu. W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie nie spełnia wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego, a wobec istotnych wątpliwości wcześniej skutkujących unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty zasadne byłoby szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji o nie odrzucaniu oferty AC Construction A. C. Natomiast działania Zamawiającego ewidentnie zmierzają do uniemożliwienia Odwołującemu odniesienia się do konkretnych okoliczności dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty na co wskazuje wybór terminu opublikowania oferty. Takie działanie - również nie udzielenie pełnej odpowiedzi na zapytania Skarżącego - narusza zatem art. 16 ustawy pzp. Zamawiający na etapie konstruowania SWZ wyraźnie określił wymogi jakie umożliwiają udział w postępowania, a obecnie dokonuje ich niezasadnej wykładni rozszerzającej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 23 czerwca 2022 r. wraz ze zgłoszonym przystąpieniem Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: dokumentacja uzyskana w drodze informacji publicznej od Centrum Szkolenia Policji w Legionowie (zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki, oferta AC Construction A. C., protokół z negocjacji, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia), wiadomość e-mail od prowadzącego postępowanie z adresu e-mail w dniu 20 czerwca 2022 roku do Odwołującego i jego pełnomocnika), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami (w tym dowód: PFU dla zamówienia CSP, str. 1, 5, 6, 7, 8 i 9) oraz dodatkowy dowód przesłany przez Odwołującego do Izby w dniu 24 czerwca 2022 r. - odpowiedź Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji publicznej (danych o przetargu, w tym ogłoszenia o przetargu oraz oferty firmy realizującej przetarg, w którym firma AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, zrealizowała w okresie od 30 sierpnia 2017 roku do dnia 21 grudnia 2017 roku roboty budowlane związane z „Remontem budynku Gazowni w Pruszkowie” dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem V SWZ: Warunki udziału w postępowaniu: „4. Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł.” W myśl Rozdziału VII SWZ: Podmiotowe środki dowodowe: „5. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wezwie go do złożenia następujących środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący przedstawił: 1. wykaz robót: poz. 1: Przedmiot / nazwa zamówienia (zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 pkt 1 SWZ): Remont budynku Gazowni w Pruszkowie (wymiana instalacji wod-kan, ppoż oraz remont pomieszczeń sanitarnych), Data rozpoczęcia i zakończenia zamówienia: 30.08.201721.12.2017, Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., Wartość wykonanych robót brutto: 332530,50 zł. poz. 2: Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wod - kan oraz remont łazienki), 27.08.2018 - 28.12.2018, Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, 290280,00 zł. 2. referencje: - dla poz. 1: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. potwierdziła, że firma Przystępującego zrealizowała w okresie od 30.08.2017 do dnia 21.12.2017 r. następujące roboty budowlane związane z „Remontem budynku Gazowni w Pruszkowie.”: 1) Remont pomieszczeń szatni (piwnica), 2) Remont łazienki i pomieszczeń sanitarnych (piwnica), 3) Remont WC (piwnica, parter), 4) Remont pomieszczenia prysznica (parter), 5) Remont kuchni (piwnica, parter), 6) Remont łazienki (I, II piętro - sztuk 4), 7) Remont pomieszczeń socjalnych (I, II piętro), 8) Remont instalacji ppoż., 9) Prace zewnętrzne, naprawa murka przy skrzynce elektrycznej, 10) Remont instalacji wodociągowej. Wartość robót wynosiła: 270 350,00 zł. Potwierdzono należyte wykonanie; - dla poz. 2: CSP w Legionowie potwierdziła, że Przystępujący zrealizował w okresie od 27 sierpnia 2018 r. do 28 grudnia 2018 r. roboty budowlane w ramach remontu budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie CSP w Legionowie: remont schodów zewnętrznych, wymiana drabiny z koszem ochronnym, prace rozbiórkowe, wyburzeniowe i murarskie - przebudowa ścian działowych, roboty malarskie, demontaż starych tynków i posadzek, wykonanie nowych tynków i ułożenie gresu, remont łazienki, w tym wymiana instalacji oraz dostawa i biały montaż urządzeń sanitarnych, modernizacja instalacji elektrycznej, modernizacja instalacji teletechnicznej, dostawa i instalacja zasilacza UPS. Wartość robót: 290 280,00 zł brutto. Potwierdzono należyte wykonanie. W dniu 6 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty wskazując: „W związku z wniesieniem przez wykonawcę PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, informacji o czynności bezprawnie podjętej przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dn. 07.06.2022 r. Uzasadnienie: Po uzyskaniu informacji o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, wykonawca PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, przedstawił stanowisko, dotyczące prawidłowości dokonania przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując że była ona obarczona błędem w wyniku wadliwej czynności badania i oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PRO-BUD R. J. argumentował, że sposób, w jaki zamawiający określił w dokumentach zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, nie pozostawia pola do rozszerzonej interpretacji tego warunku. Złożony przez wykonawcę AC Construction A. C., Wykaz robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, wskazywały że: 1) zamówienie pn. „Remont budynku Gazowni w Pruszkowie, (wymiana instalacji wod-kan, ppoż oraz remont pomieszczeń sanitarnych)”, obejmowało w przeważającej większości swoim zakresem pomieszczenia sanitarne, a wartość tego zamówienia odpowiadała postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu; 2) zamówienie pn. „Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wod-kan oraz remont łazienki)”, obejmowało zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. O ile w przypadku zamówienia na remont budynku Gazowni w Pruszkowie, opis zamówienia w sposób oczywisty koresponduje z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu, wydaje się zasadnym uznanie, że zamówienie dotyczące remontu budynku na terenie Centrum Szkolenia Policji, już nie odpowiada temu warunkowi. Zamawiający podziela argumentację, że w przypadku zamówienia realizowanego dla Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, nie może ono stanowić podstawy do wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z zarzutem, jakoby był zobowiązany do doprecyzowania treści dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót lub treści składanych przez wykonawców wykazów wykonanych robót, o informację o numerze zawartej umowy, co miałoby upewniać go, że zamówienie zostało zrealizowane w oparciu o jedną umowę. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że wykonawca powinien wykazać zrealizowanie co najmniej dwóch zamówień oraz powinien przedstawić zestawienie tych zamówień w postaci Wykazu robót budowlanych. Kolumna druga tabeli wykazu zatytułowana została „Przedmiot / nazwa zamówienia”, co w oczywisty sposób nawiązuje do postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bez obiektywnej przyczyny, nie ma prawa domniemywać, jakoby wykonawca wymienił w wykazie zamówienie realizowane w ramach kilku umów, ponieważ zamawiający uznaje, że każda z pozycji odpowiada definicji „zamówienia”, określonej w art. 7 pkt 32 ustawy Pzp. Treść złożonych przez wykonawcę AC Construction A. C. poświadczeń, w najmniejszym nawet stopniu nie sugeruje, aby zamówienia te były wykonywane na podstawie więcej niż jednej umowy. Co więcej, informacja o liczbie umów zawartych w ramach wykazywanego zamówienia, wykracza poza katalog informacji, jakich żądać może zamawiający w wykazie robót budowlanych, zgodnie z treścią par. 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dn. 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jako, że zamawiający uznał część zarzutów podniesionych przez wykonawcę PRO-BUD R. J. za zasadne, niezbędnym jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.” Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych: „1. W związku z wniesieniem przez wykonawcę PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, informacji o czynności bezprawnie podjętej przez zamawiającego, zamawiający w dniu 09.06.2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 07.06.2022 r., zobowiązując się do powtórzenia czynności badania podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Mając na uwadze, że zamawiający podzielił argumentację, że na podstawie treści złożonego Wykazu robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, nie można uznać, że wykonawca AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Zamawiający uznał, że wymienione w pozycji drugiej Wykazu robót budowlanych zamówienie pn. „Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wodkan oraz remont łazienki)”, nie odpowiada postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu, dotyczącemu zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, ponieważ obejmowało ono zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. Nie można zatem uznać, że zamówienie to polegało na wykonaniu remontu i/lub przebudowy pomieszczeń sanitarnych, o wymaganej wartości. 2. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez uzupełnienie Wykazu robót budowlanych o co najmniej jedno zamówienie, odpowiadające postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu, wraz z przedstawieniem dowodów, że zamówienie to zostało wykonane należycie.” Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Przystępujący wskazał: „W odpowiedzi na pisma z dnia 10.06.2022 Zawiadomienie o unieważnieniu czynności w postępowaniu oraz Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, informujemy, że czynności podjęte przez Zamawiającego uważamy za bezzasadne. Po uzyskaniu informacji o wyborze naszej firmy jako najkorzystniejszej oferty Wykonawca PRO-BUD złożył zastrzeżenia co do prawidłowości dokonania przez Zamawiającego oceny złożonych przez naszą firmę środków dowodowych w zakresie dowodów posiadania wymaganego doświadczenia oraz zdolności technicznej do wykonania prac będących przedmiotem Zamówienia. Wykonawca PRO-BUD w swoich zarzutach wskazał, że w przypadku jednego zamówienia (zamówienia dla Centrum Szkolenia Policji), na które powoływaliśmy się w postępowaniu, nie może ono stanowić podstawy do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, gdyż zamówienie to zdaniem PROBUD obejmowało zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. Zamawiający podzielił tę argumentację i unieważnił czynność wyboru naszej firmy jako Wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Naszym zdaniem Zamawiający bezzasadnie unieważnił tę czynność, gdyż była ona dokonana zgodnie z wymogami przepisów ustawy Pzp. Specyfikacja Warunków Zamówienia w rozdział V ust. 4 pkt. 1 przewiduje wymóg dla wykonawcy, aby w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia — każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000zł. Dowody, które złożyliśmy wykazały, że nasza firma spełnia takie wymagania. Dotyczy to zarówno zamówienia realizowanego dla Gazowni w Pruszkowie, jak i dla Centrum Szkolenia Policji (dalej: CSP). Zamówienia dla CSP obejmowało swoim zakresem przebudowę pomieszczeń sanitarnych, w tym remont łazienki, wymianę instalacji wodno-kanalizacyjnej, a wartość całego zamówienia przekraczała 200 tysięcy złotych. Niezrozumiałym jest, na jakiej podstawie Wykonawca PRO-BUD a za nim Zamawiający stwierdził, że w przypadku zamówienia dla CSP prace budowlane wykonywane w ramach tego zamówienia tylko w znikomym stopniu obejmowały prace związane z realizacją remontu czy przebudowy pomieszczeń sanitarnych. Zamawiający tego w żadnym razie nie wykazał. Zgodnie z wykazem wskazanym w referencjach CSP nasza firma wykonała w ramach tego zamówienia szereg prac bardzo podobnych do prac będących przedmiotem zamówienia dla Przedszkola w Jabłonnej. Należy przy tym podkreślić, że prace przewidziane w przedmiotowym zamówieniu dla Przedszkola to także nie tylko prace stricte związane z remontem łazienek. Zgodnie z treścią SWZ Rozdział 3 ust. 1 Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, obejmujące remont instalacji wodno-kanalizacyjnej i 7 łazienek w budynku Przedszkola Gminnego w Jabłonnie. Podstawowy zakres zamówienia obejmuje: 1) Remont instalacji wodno-kanalizacyjnej, obejmujący: a) zewnętrzne roboty ziemne, związane z wykonaniem wykopów po starej trasie rurociągów, b) demontaż starych instalacji wodnych i kanalizacyjnych oraz kostki betonowej, c) montaż nowych instalacji wodnych i kanalizacyjnych, d) doprowadzenie do stanu pierwotnego nawierzchni po pracach ziemnych, 2) Remont 7 łazienek obejmujący: a) demontaż istniejących sanitariatów, b) skucie płytek, c) wymianę okna z widokiem na sale dydaktyczną, d) montaż nowych płytek, e) montaż nowych sanitariatów, f) wymiana drzwi. Jak widać z powyższego także Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu przewidział wykonanie prac, które można uznać za ogólnobudowlane, jednakże związane z remontem pomieszczeń sanitarnych. Nasza firma wykonała dla CSP zgodnie z wykazem w referencjach: - remont schodów zewnętrznych polegający na wymianie płytek ceramicznych (prace związane z remontem pomieszczeń sanitarnych - polegające na układaniu płytek ceramicznych — materiału stosowanego zwykle w łazienkach); prace rozbiórkowe, wyburzeniowe i murarskie — przebudowa ścian działowych (prace pośrednio związane z pracami przy pomieszczeniach sanitarnych — przy przebudowie, czy remoncie wszelkich instalacji wodno-kanalizacyjnych istotne jest doświadczenie i umiejętność wykonywania tego typu prac); - roboty malarskie — (przy remoncie pomieszczeń sanitarnych zawsze wykonuje się także prace malarskie); demontaż starych tynków i posadzek — (w CSP były demontowane płytki ceramiczne w pomieszczeniach sanitarnych); - wykonywanie nowych tynków i ułożenie gresu — (w CSP wykonywany był tynk i układany gres w pomieszczeniach sanitarnych); - remont łazienki w tym wymiana instalacji wod-kan oraz dostawa i biały montaż urządzeń sanitarnych; modernizacja instalacji elektrycznej — (prace wykonywane w ramach remontów różnych pomieszczeń w tym także pomieszczeń sanitarnych). Z powyższego spisu prac widać, że nasza firma ma wszechstronne doświadczenie w wykonywaniu wielu prac bezpośrednio lub pośrednio związanych z remontami łazienek i innych pomieszczeń sanitarnych i że wykazała zdolności techniczne i zawodowe do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, jak widać z powyższego wyliczenia, tylko 3 pozycje z długiego wykazu prac realizowanych w ramach zamówienia dla CSP były pracami niezwiązanymi z pracami przy remoncie pomieszczeń sanitarnych. Przy tym należy podkreślić, że prace wskazane w tych trzech pozycjach były pracami o znikomej wartości finansowej w porównaniu do pozostałych prac. Ponadto, nawet gdyby uznać, iż rzeczywiście prace związane z remontem pomieszczeń sanitarnych wykonane dla CSP stanowiły znikomą część tego zmówienia, to treść SWZ nie narzucała na Wykonawcę wymogu wykazania, w jakiej części ułamkowej zamówienie polegało na realizacji prac związanych bezpośrednio z remontem pomieszczeń sanitarnych. Wymóg był tylko taki, aby w skład zamówienia wchodził remont pomieszczeń sanitarnych, obejmujący swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, a zamówienie przekraczało 200 tys. zł. Wobec tego nasza firma wypełniła wymogi wskazane w SWZ. Jeśli tak sprecyzowany wymóg nie był zdaniem Wykonawcy PRO-BUD precyzyjny, to zgodnie z art. 284 par. 1 i 2 ustawy Pzp powinien nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ. Zważywszy na powyższe należy stwierdzić, że czynność podjęta przez Zamawiającego, tj. unieważnienie czynność wyboru naszej firmy jako wykonawcy przedmiotowego zamówienia, jest bezzasadna. Jednakże z ostrożności procesowej składamy w załączeniu dodatkowe dokumenty potwierdzające wykonanie przez naszą firmę robót budowlanych w ramach innego zamówienia także spełniających wymogi wskazane w SWZ, gdyż nasza firma wykonała wiele tego typu prac dla różnych podmiotów.” Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym uzupełnił go o poz. 3: Remont pomieszczeń sanitarnych (łazienki, WC, pomieszczenie socjalne) siedziby Spółki CertusVia, 09.2018-11.2018, CertusVia Sp. z o.o., 316110,00 zł. Ponadto, złożył referencje od CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która potwierdziła, że Przystępujący zrealizował w „okresie od 09.2018r. do 11.2018r. następujące roboty budowlane związane z remontem pomieszczeń sanitarnych (łazienki, WC, pomieszczenie socjalne) siedziby Spółki wraz z: - remontem pomieszczenia technicznego, remontem instalacji wod-kan, dostawą i białym montażem urządzeń sanitarnych, malowaniem pomieszczeń biurowych. Wartość przedmiotowych robót budowlanych wyniosła łącznie 257 000,00 zł (netto). Roboty zostały wykonane w sposób fachowy, z należytą sumiennością, zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami Prawa Budowlanego. Współpraca z Wykonawcą nie budziła zastrzeżeń i przebiegała prawidłowo.” W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego, wskazując następujące uzasadnienie: „1) Oferta wykonawcy uzyskała największą liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. 2) Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty, zamawiający stwierdził, że nie podlega ona odrzuceniu. 3) Zamawiający uznał, że podmiotowe środki dowodowe, uzupełnione przez wykonawcę na wezwanie, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.” Dowody Przystępujący: - PFU dla zamówienia CSP, str. 1, 5, 6, 7, 8 i 9: Zakres robót do wykonania: „Elewacja: demontaż starego wyjścia na dach, montaż nowej drabiny z koszem ochronnym ze stali ocynkowanej, uzupełnienie elewacji po robotach demontażowych, wywiezienie elementów z demontażu. Schody zewnętrzne tył: skucie wylewki cementowej na schodach, rozbiórka izolacji przeciwwilgociowych, rozbiórka obróbek blacharskich, naprawa barierki, odbicie odpadających tynków, wykonanie obróbek blacharskich, wykonanie izolacji przeciwwilgociowych, gruntowanie powierzchni betonowej, wykonanie wylewki cementowej, ułożenie gresu mrozoodpornego, antypoślizgowego na schodach (podest w karo), ułożenie cokolika z gresu, wykonanie tynków, roboty malarskie, uzupełnienie wyprawy elewacyjnej, malowanie barierek, wywiezienie gruzu. Schody zewnętrzne przód: skucie gresu na schodach, gruntowanie powierzchni betonowej, uzupełnienie wylewki cementowej, ułożenie gresu mrozoodpornego, antypoślizgowego na schodach (podest w karo), uzupełnienie wyprawy elewacyjnej, wywiezienie gruzu. Pomieszczenie dyżurnego: pomieszczenie nr 13 powierzchnia 8,6 m2, pomieszczenie nr 14 powierzchnia 4,7 m2 pomieszczenie nr 15 powierzchnia 2,6 m2, pomieszczenie nr 16 powierzchnia 2,6 m2 rozbiórka ścian działowych — powstaje jedno pomieszczenie, skucie posadzek: lastryka, gresu, wylewki cementowej, demontaż zbędnej stolarki drzwiowej, uzupełnienie ścianki działowej kartonowo- gipsowej, zamurowanie otworu w ścianie nośnej, demontaż osprzętu sanitarnego: umywalki 2 szt., brodzika, sedesu 2 szt., baterii, zaworów, podgrzewacza, demontaż rur wodociągowych i kanalizacyjnych, kratki ściekowej, skucie glazury, wykonanie posadzki cementowej, wykonanie tynków, uzupełnienie tynku po robotach elektrycznych, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, wymiana stolarki drzwiowej, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, rozbudowa istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Serwerownia: pomieszczenie nr 2 powierzchnia 7,7 m2 przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, montaż klimatyzatora o mocy 3,4 kW. Łazienka: pomieszczenie nr 4 i 4a powierzchnia 8,9 m2 zerwanie płytek, tynków i posadzek, demontaż instalacji elektrycznej podtynkowej, demontaż instalacji elektrycznej oświetlenia, demontaż umywalki, spłuczek oraz muszli klozetowych 2 szt., brodzika, demontaż instalacji wodnej z rur stalowych ułożonych w ścianach oraz instalacji kanalizacyjnej, demontaż wpustu żeliwnego, wykucie stolarki drzwiowej — 3 szt., rozbiórka ścianek kabin z cegieł, wykonanie instalacji wodnej oraz instalacji kanalizacyjnej z rur PCV wraz z czyszczakami, wykonanie instalacji elektrycznej gniazd i urządzeń wyposażenia łazienki, montaż łączników świeczkowych w puszkach, montaż gniazd wtyczkowych ze stykiem ochronnym bryzgoszczelnych 2 — biegunowych przykręcanych o obciążalności do 16A, wykonanie instalacji elektrycznej oświetlenia LED pomieszczenia i lustra, montaż opraw LED, montaż kinkietów LED nad umywalką, wykonanie nadproża, wykonanie posadzek, montaż listew na połączeniu posadzek w drzwiach wejściowych, wykonanie tynków, wykonanie poziomej i pionowej izolacji przeciwwilgociowej np. płynna folia, montaż kabin sanitarnych w układzie zamkniętym (ścianki giszetowe), poszerzenie otworu drzwiowego, obsadzenie ościeżnic drewnianych oraz montaż stolarki drzwiowej wewnętrznej I szt., wymiana kratek wentylacyjnych, montaż wentylatorów łazienkowych, wykonanie posadzek z płytek o wymiarach 30 x 30 cm w karo, (kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym) licowanie ścian płytkami o wymiarach 30 x 60 cm, do wysokości 2,2 m (kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym), montaż umywalki na półpostumencie (szerokość umywalki 65 cm), montaż pisuarów I szt., montaż ustępów typu „kompakt” I szt., obsadzenie brodzika, demontaż i ponowny montaż grzejnika, montaż baterii umywalkowych ściennych, montaż baterii prysznicowej, montaż zasłony przy natrysku. wykonanie kratki ściekowej w posadzce, montaż dozownika przepływowego czterofunkcyjnego, montaż zaworu czerpalnego, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Magazyn uzbrojenia: pomieszczenie nr 6 powierzchnia 4,2 m2, pomieszczenie nr 7 powierzchnia 4,8 m2 pomieszczenie nr 8 powierzchnia 4,8 m2 częściowa rozbiórka ścian działowych — powstaje jedno pomieszczenie, skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, demontaż zbędnej stolarki drzwiowej, uzupełnienie ścianki, wykonanie posadzki cementowej, uzupełnienie tynków, uzupełnienie tynku po robotach elektrycznych, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż blatu opuszczanego w ścianie, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Komunikacja: pomieszczenie nr 9 powierzchnia 12,4 m2, pomieszczenie nr 10 powierzchnia 10,6 m2 pomieszczenie nr 12 powierzchnia 15,1 m2, pomieszczenie nr 12a powierzchnia 1,6 m2 pomieszczenie nr 3 powierzchnia 1,6 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu. Sala odpraw: pomieszczenie nr 11 powierzchnia 30,7 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu. Szatnia: pomieszczenie nr 1 powierzchnia 15,0 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, ułożenie pasa roboczego z glazury, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, montaż umywalki i zlewozmywaka na szafce, montaż zaworów odcinających, wykonanie instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Rozbudowa sieci strukturalnej. Punkt dystrybucyjny BPD43 przenieść z pokoju nr 1 do pokoju nr 2. Instalację okablowania strukturalnego wraz z dedykowaną siecią energetyczną budynku nr 43 powinien obsługiwać BPD43 z pokoju nr 2. Szafę dystrybucyjną wraz z wyposażeniem pasywnym i aktywnym przenieść z pokoju nr 1 do pokoju nr 2 do wykorzystania w dalszej eksploatacji. Istniejącą instalację sieci strukturalnej kat.5 i dedykowanej z pokoi nr: 20, 19, 18, 17, 13, Il należy przenieść do nowego pomieszczenia BPD-43 pok. nr 2 poprzez ponowne zarobienie paneli po przeniesieniu szafy dystrybucyjnej. Zainstalować nowe PEL-e kat.6 w pokojach nr: 1 - 3 szt. PEL-i, 2 - 1 szt. PEL-a, 11 - 1 szt. PEL-a, 13 - 8 szt. PEL-i + 10 gniazd zasilania bezprzerwowego, 17 - 1 szt. PEL-a, 20 -2 szt. PEL-i. Nowe okablowanie strukturalne obejmie 16 Punktów Elektryczno Logicznych (PEL). W szafie dystrybucyjnej zainstalować dodatkowe panele krosowe kat.6 pod nowe połączenia z nowymi PEL-ami. W pokoju nr 13 zainstalować dodatkowe kanały kablowe KE 60/110 a w pokojach nr I l, 13, 17, kanały kablowe KE 30/60. Wykorzystać istniejące kanały kablowe do rozbudowy sieci strukturalnej i dedykowanej. Instalację poprowadzić w natynkowych kanałach kablowych PCV.” Dowody Odwołujący: - wiadomość e-mail od prowadzącego postępowanie z adresu e-mail w dniu 20 czerwca 2022 roku godz. 08:07 do Odwołującego i jego pełnomocnika: „W związku z przesłanym przez Państwa wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, przekazuję następujące dokumenty: 1) Wezwanie wykonawcy AC Construction A. C. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) Odpowiedź wykonawcy na wezwanie; 3) Uzupełniony Wykaz robót budowlanych. Do pozostałych kwestii podniesionych we wniosku, zamawiający odniesie się w dalszej korespondencji.” - dokumentacja uzyskana w drodze informacji publicznej od Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 128 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Artykuł 240 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.” Artykuł 253 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne." Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się przede wszystkim do ustalenia czy Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Izby, mając na względzie dokonane przez Wykonawcę uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych o poz. 3 wykazu robót budowlanych wraz z referencjami, należało stwierdzić niewątpliwie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony i zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Odwołujący podważał referencyjną robotę z poz. 2 wykazu robót dla CSP Legionowo. Odwołujący argumentował, że wykazywana przez Przystępującego robota budowlana nie obejmowała pomieszczeń sanitarnych oraz remontu czy też przebudowy wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej na kwotę 200 000,00 zł. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że postawiony przez Zamawiającego warunek miał polegać na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujących swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł. Zdaniem Izby, prawidłowa wykładnia postawionego warunku prowadziła do konstatacji, że referencyjna robota po pierwsze powinna być remontem czy też przebudową pomieszczeń sanitarnych. W ramach tej roboty wykonawca powinien był wykonać m.in. wewnętrzną sieć wodną i/lub kanalizacyjną, a całość robót miała opiewać na kwotę nie mniejszą niż 200 000 zł. Izba podziela zatem stanowisko Odwołującego, że wykazywana robota musiała dotyczyć wyłącznie pomieszczeń sanitarnych. Natomiast niezasadne pozostają twierdzenia Odwołującego, że w zakres robót musiały wchodzić wyłącznie roboty instalacyjne, związane z siecią wodną i/lub kanalizacyjną, co Odwołujący wywodził z kodu CPV postępowania. W ramach remontu / przebudowy pomieszczeń sanitarnych musiały wchodzić ww. prace, gdyż jak wskazał w warunku Zamawiający zamówienie miało obejmować wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, ale także mogły zostać wykonane inne prace np. roboty malarskie w pomieszczeniach sanitarnych. Izba zwraca uwagę, że określając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający nie odwoływał się do kodów CPV. Całość robót musiała jednak opiewać na kwotę nie mniejszą niż 200 000 zł. Przenosząc powyższe na grunt złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wskazać należy, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana z poz. 2 wykazu nie spełniała powyższego warunku. Jak wynika ze złożonego przez Przystępującego PFU roboty budowlane dla CSP Legionowo dotyczyły pomieszczeń sanitarnych oraz obejmowały wykonanie sieci wodnej i kanalizacyjnej ale były wykonywane również w innych pomieszczeniach. W piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. Przystępujący wskazał, że „tylko 3 pozycje z długiego wykazu prac realizowanych w ramach zamówienia dla CSP były pracami niezwiązanymi z pracami przy remoncie pomieszczeń sanitarnych.” oraz, że „były pracami o znikomej wartości finansowej w porównaniu do pozostałych prac”. Przystępujący przyznał zatem, że część prac nie była związana z postawionym warunkiem. Tym samym należało w ocenie Izby wyjaśnić, czy prace objęte warunkiem dla CSP Legionowo opiewały na kwotę 200 000 zł. Mając na względzie, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a Przystępujący poprzez dokonane uzupełnienie wykazał spełnienie warunku Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie i nie nakazała wezwania do wyjaśnień. Zamawiający nie naruszył bowiem przepisów ustawy pzp. Zamawiający uznał, iż poz. 2 wykazu robót nie odpowiada postawionemu warunkowi i wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dalej Odwołujący kwestionował poz. 3 uzupełnionego wykazu robót w zakresie w jakim referencyjna robota nie stanowiła zamówienia publicznego. Odwołujący wywodził swoje twierdzenia z regulacji ustawowej w zakresie wyjaśnienia pojęcia „zamówienie” wskazując, że wykazywana przez Przystępującego robota budowlana dla firmy CertusVia Sp. z o.o. nie była zamówieniem publicznym, dlatego też nie mogła być brana pod uwagę przy badaniu spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. W świetle treści postawionego warunku argumentacja Odwołującego jest chybiona. Zamawiający nie wymagał bowiem aby referencyjne roboty stanowiły zamówienie publiczne i nie odwoływał się w treści warunku do ustawowego rozumienia pojęcia „zamówienie”. Tym samym, każde zamówienie - robota budowlana mogła zostać wykazana przez Wykonawcę, niezależnie dla jakiego podmiotu była wykonywana. Dlatego też, Zamawiający prawidłowo uwzględnił wykazywaną przez Przystępującego robotę budowlaną z poz. 3 wykazu przy badaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazania również wymaga, że Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność, iż wykazywana przez Przystępującego robota budowlana z poz. 1 wykazu nie była realizowana jako zamówienie publiczne. Izba zauważa, że Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu poz. 1 wykazu, a zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podkreślić należy, że prawidłowe sformułowanie zarzutu polega na wskazaniu nie tylko podstawy prawnej ale przede wszystkim okoliczności faktycznych, w których odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy pzp. Odwołujący nie podważał poz. 1 wykazu w odwołaniu, dlatego też jakiekolwiek zarzuty formułowane względem roboty budowlanej z ww. pozycji wykazu po wniesieniu odwołania, w tym złożone dowody, należało uznać za spóźnione. Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W ramach postawionego zarzutu Odwołujący kwestionował możliwość uzupełnienia przez Przystępującego wykazu robót o nową robotę budowlaną nie wymienioną w pierwotnie złożonym wykazie. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba zauważa, że zgodnie z art. 128 ustawy pzp, w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww. przepisu na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma więc charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 ustawy pzp stanowiłoby naruszenie ustawy. Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, w świetle zasady równego traktowania wykonawców, iż dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający uznając, iż referencyjna robota budowlana z poz. 2 wykazu nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu prawidłowo wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. Konkludując, zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie potwierdziły się. Zamawiający wymagał wykazania się dwoma zamówieniami, a wykazane przez Przystępującego roboty budowlane z poz. 1 i 3 wykazu robót spełniały warunek udziału w postępowaniu. Izba uznała także za chybione zarzuty naruszenia art. 240 oraz 253 ustawy pzp. W ocenie Izby przedstawiona przez Zamawiającego informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty spełniała wymogi ustawowe. Zamawiający wskazał ile Przystępujący uzyskał punktów w kryterium cena oraz okres gwarancji. Przyznanie punktów w tych kryteriach nie wymagało dodatkowego komentarza, gdyż punktacja została przyznana na podstawie informacji podanych w ofercie. Argumentacja Odwołującego opierała się na przytoczeniu orzeczenia KIO 863/21. W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania w ww. sprawie zastosowano kryteria poza cenowe, których przyznanie zależało od decyzji zamawiającego, dlatego też Izba uznała, że uzasadnienie oceny - przyznania punktów w poszczególnych kryteriach, powinno zostać wyjaśnione. Niewątpliwie, stanowisko Izby przedstawione w sprawie KIO 863/21 nie koresponduje ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, gdzie Zamawiający przyznawał punkty na podstawie danych zawartych w ofertach, które są jawne. Ponadto, Zamawiający uzasadnił, iż po ponownym badaniu i ocenie ofert oraz uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych Zamawiający stwierdził, iż Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący mógł się nie zgodzić, formułując odpowiednie zarzuty i przytaczając okoliczności faktyczne na potwierdzenie, że warunki udziału nie zostały przez Przystępującego spełnione, co zresztą uczynił. Wskazane w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty informacje, nie uniemożliwiły Odwołującemu zakwestionowania czynności Zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy pzp, którego Odwołujący upatrywał w zbyt późnym przekazaniu dokumentów, o które Odwołujący wnioskował oraz w dacie poinformowania wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, Izba nie stwierdziła naruszenia ww. przepisu ustawy pzp. Niewątpliwie, termin na złożenie odwołania został uregulowany w art. 515 ustawy pzp i jest terminem całkowicie niezależnym od działań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie celem sprawnego wyłonienia wykonawcy i zrealizowania zamówienia i nie można mu z tego powodu czynić zarzutu. Jak podnosił Zamawiający na rozprawie, czas prowadzenia postępowania miał dla Zamawiającego znaczenie, gdyż realizacja zamówienia stanowiąca robotę budowlaną w budynku przedszkola, mogła nastąpić wyłącznie w okresie wakacyjnym. Działanie Zamawiającego było zatem uzasadnione jego potrzebami. Izba zwraca uwagę, że dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający otrzymał uzupełnione przez Przystępującego dokumenty, a w dniu 15 czerwca 2022 r. poinformował wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Trudno w czynnościach Zamawiającego dopatrywać się więc celowego działania. Odnośnie wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów Izba zauważa, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczyły w większości okoliczności, które były znane Odwołującemu już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, poza uzupełnianymi przez Przystępującego podmiotowymi środkami dowodowymi. Ponadto, Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty przed upływem terminu na złożenie odwołania. Izba nie dopatrzyła się więc w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 16 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 3453/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez BRAMAR Sp. z o.o., Jastrzębia 120, 26-631 Jastrzębia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest 23 Baza Lotnictwa Taktycznego, 05-300 Mińsk Mazowiecki postanawia: 1. zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BRAMAR Sp. z o.o., Jastrzębia 120, 26-631 Jastrzębiakwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 3453/25 Uzasadnienie W dniu 18 sierpnia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie BRAMAR Sp. z o.o., Jastrzębia 120, 26-631 Jastrzębiazwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: remont budynku nr 213 w zakresie wymiany bram panelowych/segmentowych w kompleksie wojskowym K-6031 Wojskowej Straży Pożarnej. Numer referencyjny: ZP/20/2025. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla robót budowlanych poniżej tzw. progów unijnych tj. 10 000 zł. Pismem z dnia 11 września 2025r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla robót budowlanych poniżej tzw. progów unijnych tj. 10 000 zł. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla robót budowlanych poniżej tzw. progów unijnych tj. 10 000 zł upływał w dniu 15 września 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1461/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 czerwca 2022 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Odwołującego Wezambud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mickiewicza 37a, 88-400 Żnin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Wezambud Sp. z o.o. kwoty 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1461/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy na remont budynku szkoleniowego nr 22 w zakresie wymiany bram garażowych i stolarki w kompleksie wojskowym przy ul. Sobieskiego 32-42 na terenie CSAiU w Toruniu dla potrzeb modułu szkoleniowego „HOMAR” (nr ref. postępowania: ID:593748), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.03.2022 r., 2022/BZP 00103509, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (LM BUILDING Sp. z o.o.), Wykonawca Wezambud Sp. z o.o. wniósł w dniu 30 maja 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1461/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LM BUILDING Sp. z o.o. pomimo braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego oraz braku potwierdzenia braku przesłanek do odrzucenia oferty, co doprowadziło do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 2. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez brak uznania, że to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty LM BUILDING Sp. z o.o., dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9.6.2022 r. uwzględnił w całości zarzuty. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 14.6.2022 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 3 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2b) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości 10.000,00 zł wpisu. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt KIO 2494/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Balticbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Goleniowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - 21. Bazie Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1.zwrócenie się do B.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., o przedstawienie dokumentów dotyczących wykonywania przez Balticbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Goleniowie zamówienia „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, w szczególności: umowy, na podstawie której zamówienie to było wykonywane, dokumentu potwierdzającego odbiór prac wykonanych w ramach wykonywania tego zamówienia oraz faktury dokumentującej wykonywanie tego zamówienia, 1.2.zwrócenie się do C.G. o przedstawienie dokumentów dotyczących wykonywania przez B.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., zamówienia „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, w szczególności: umowy, na podstawie której zamówienie to było wykonywane, dokumentu potwierdzającego odbiór prac wykonanych w ramach wykonywania tego zamówienia oraz faktury dokumentującej wykonywanie tego zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w 1/2 (jednej drugiej) części oraz zamawiającego Skarb Państwa – 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie w 1/2 (jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – 21. Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwiniena rzecz Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwotę 6 809 zł (sześć tysięcy osiemset dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2494/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca Hydratec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „ZP/27/2025 Remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie II” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 464 ust. 5 i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Balticbud do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu zrealizowanych usług oraz dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia oraz zaniechania wystąpienia o przekazanie informacji lub dokumentów do innych podmiotów niż wykonawca; 2)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia badania i oceny ofert, 3)wezwania Balticbud do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w zakresie realizacji zamówienia na potwierdzenie spełniania warunku z rozdziału nr 6 pkt 1 SWZ (pdpkt 1.3 b); 4)wystąpienia do innych podmiotów (Gmina Kamień Pomorski, C.G., Zakład Inżynierii Budowlanej F.B.) o udostępnienie informacji i dokumentów potwierdzających udział Balticbud w realizacji zamówienia wskazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balticbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Goleniowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie od odwołującej na rzecz zgłaszającego przystąpienie obowiązku zwrotu kosztów postępowania”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00229955/01. W rozdziale 6 ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (…) pkt 1.3 zdolności technicznej lub zawodowej (…) b) Opis spełnienia warunku: Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną robotę polegającą na wykonaniu prac konserwatorskich* na zabytku nieruchomym wpisanego do rejestru zabytków, lub innego właściwego ze względu na miejsce położenia zabytku, rejestru, o wartości minimum 500 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. (…) - Nie dopuszcza się sumowania mniejszych, cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami Wykonawcy, bądź wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców, w celu wykazania spełnienia danego warunku. - Roboty budowlane należycie wykonane oznacza roboty wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. - Jako robotę budowlaną wykonaną – należy rozumieć wykonane roboty, dla których wystawiono Protokół odbioru robót lub Świadectwo Przejęcia lub równoważny dokumenty w przypadku zamówień, w których nie wystawiono Protokołu odbioru lub Świadectwa Przejęcia. (…) UWAGA: Zamawiający uwzględni tylko prace zakończone. *Przez prace konserwatorskie Zamawiający rozumie działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych działań, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( Dz. U. z 2003 r. nr 162, poz. 1568 z późniejszymi zmianami). (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 29 maja 2025 r. pismo o treści „Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm), Zamawiający wzywa do złożenia poniżej wskazanych dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, aktualnych na dzień złożenia tj. odpowiednio: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z „W YKAZ ROBÓT wykonanych w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.” o treści „ Lp. Przedmiot zamówienia Odbiorca zamówienia (nazwa, adres, telefon) Termin wykonania robót (od-do) w formacie DD.MM.RRRRDD.MM.RRRR Wartość brutto wykonanej roboty ogólnobudowlanej (zł) (…) Budowa „Modernizacja infrastruktury Szkoły Zakład Inżynierii 763 830,00 zł Podstawowej nr 1 w Kamieniu Budowlanej F.B. brutto 30.06.2022 r. – 4 Pomorskim, polegające na Marszewo 65b, Warunek z 30.08.2023 r. przebudowie dachu zabytkowego 72-100 Goleniów, rozdziału nr 6 pkt 1 budynku Szkoły Podstawowej nr tel. 793 566 560 SWZ (pdpkt 1.3 b) 1 w Kamieniu Pomorskim” ” oraz datowany na 27 października 2023 r. dokument zatytułowany „POŚW IADCZENIE | REFERENCJE” o treści „Zakład Inżynierii Budowlanej F.B. Marszewo 65b, 71-100 Goleniów poświadcza, że firma Balticbud Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Goleniowie przy ul. Brzozowej 2A zrealizowała zadanie budowlane pod nazwą „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim” obiektu wpisanego do rejestru zabytków znajdującego się przy pl. Katedralny 5 w Kamieniu Pomorskim W ramach inwestycji wykonano zakres prac: a) Prace konserwatorskie przy partiach ścian stykających się z dachami – z zachowaniem rozróżnienia na poszczególne materiały wykończeniowe – cegłę ceramiczną, partie tynkowane ścian oraz elementy stalowe i drewniane. - konserwacja cegły (w tym zniszczenie systemu korzeniowego roślin wrastających w mur preparatem biobójczym, dezynfekcja miejsc zaatakowanych przez glony, porosty, zielone przebarwienia, oczyszczenie powierzchni z nawarstwień, zanieczyszczeń i zapraw cementowych metodami mechaniczno – chemicznymi, oczyszczenie cegły z powłok malarskich metodą chemiczno – mechaniczną – preparat zmydlający do powłok malarskich, wzmocnienie osłabionych partii cegieł preparatem na bazie estrów kwasu ostrokrzemowego, uzupełnienie drobnych ubytków w materiale ceglanym zaprawami reprofilacyjnymi zawierającymi tras, wymiana cegieł o powierzchni ubytków powyżej 30% , cegła dopasowana do miejsca uzupełnienia od względem koloru, wymiarów i właściwości, rekonstrukcja brakującego detalu w tym sprawdzenie wszystkich mocowań detali, wymiana dybli mocujących na dyble nierdzewne, odtworzenie brakujących detali, wykonanie form silikonowych z oryginału i wykonanie nowych z barwionej zaprawy mineralnej opartej na trasie i cemencie, wykucie i wymiana osłabionych spoin na głębokość do 1,5 cm, uzupełnienie spoin materiałem wapienno-trasowym) - konserwacja tynków ( w ty skucie tynków odparzonych, odspojonych, dezynfekcja zapraw preparatami biobójczymi na glony, oczyszczanie powierzchni tynku parą wodną, wykonanie nowych tynków wapienno trasowych o gruboziarnistej strukturze o jasnym zabarwieniu) - konserwacje wystawek (w tym oczyszczenie drewna z powłok malarskich metodą chemiczno – mechaniczną – preparatami zmydlającymi do powłok malarskich olejnych, uzupełnienie drobnych ubytków drewna masą trocinową do drewna, malowanie drewna, wykonanie nowego szklenia) - konserwacja nadproży okiennych ( w tym oczyszczanie metalu z produktów korozji metodami mechanicznymi, położenie warstwy antykorozyjnej farbą na bazie minii ołowiowej, położenie powłoki wierzchniej malatury farbą nawierzchniową do metalu barwioną. ) b) Wymiana pokrycia dachowego ok 1 800,00 m2 Powyższe roboty zostały wykonane na budynku wpisanym do rejestru zabytków – nr rejestru A-137, nr dec. DZ4200/52/0/2003 z dnia 15/11/2003r. Termin wykonania robót: • początek realizacji 30.06.2022 • zakończenie realizacji: 30.08.2023 Wartość wykonanych robót wg umowy: • netto: 621 000,00 zł netto • brutto (23% VAT): 763 830,00 zł Zakład Inżynierii Budowlanej F.B. Marszewo 65b, 71-100 Goleniów poświadcza, że inwestycja została zrealizowana w terminie umownym, z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną, wiedzą techniczną i obowiązującym prawem budowlanym oraz została prawidłowo ukończona. Firma Balticbud Sp. z o. o. Sp. k. podczas współpracy okazała się profesjonalnym partnerem biznesowym, a terminowe i należyte wykonanie inwestycji pozwala nam rekomendować usługi przez nią świadczone.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 5 czerwca 2025 r. pismo o treści „W związku z udostępnionymi dokumentami, pragniemy zwrócić państwa uwagę na wadliwość wyboru oferty wykonawcy – Balticbud Sp. z o.o. Sp. k., ul. Brzozowa 2a, 72-100 Goleniów. W pierwszej kolejności wskazujemy, że zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 1.3. lit. a) i b) SW Z Zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) b) Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną robotę polegającą na wykonaniu prac konserwatorskich* na zabytku nieruchomym wpisanego do rejestru zabytków, lub innego właściwego ze względu na miejsce położenia zabytku, rejestru, o wartości minimum 500 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. Z dołączonej przez Wykonawcę tabeli Wykaz robót wynika, że wykazał doświadczenie w dwóch robotach spełniających warunek z rozdziału nr 6 pkt 1 SW Z (pdpkt 1.3 a) oraz w dwóch robotach spełniających warunek z rozdziału nr 6 pkt 1 SW Z (pdpkt 1.3 b). Brak jest dokumentacji, która wskazywałaby, że zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tej kwestii. W odniesieniu do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 1 pdpkt 1.3 b) SW Z Wykonawca Balticbud Sp. z o.o Sp. k. w wykazie robót wymienił w pkt 3 wykazu robotę budowlaną pn.: „Przebudowa hali B mieszczącej się na terenie inwestycji 7R Park Szczecin w Szczecinie przy ul. Druckiego - Lubeckiego 1C wraz z uzyskaniem wszystkich decyzji niezbędnych do przystąpienia do użytkowania” oraz w pkcie 4 wykazu robotę budowlaną pn. „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”. Wskazujemy, że ani z referencji z 15.03.2023 r. ani z referencji 27.10.2023 r. złożonych przez wykonawcę Balticbud Sp. z o.o Sp. k. nie wynika jednoznacznie, że wartość samych prac konserwatorskich w ramach tych zamówień wyniosła co najmniej 500 000,00 zł brutto. Treść warunku, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 1 pdpkt 1.3 b) SW Z należałoby bowiem odczytywać w ten sposób, że jeśli umowa obejmowała wykonanie robót budowlanych, to warunek jest spełniony, jeśli w ramach danej umowy wykonawca zrealizował roboty konserwatorskie o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto. Nie jest zatem dla oceny spełniania warunku istotna wartość całej umowy (wynagrodzenie wykonawcy), ale wartość wyłącznie samych robót konserwatorskich. Tymczasem z referencji z dnia 15.03.2023 r. nie wynika by jakiekolwiek prace konserwatorskie były realizowane dla tego zadania. Natomiast z referencji z dnia 27.10.2023 r. wynika, że Balticbud Sp. z o.o Sp. k. wykonał: 1. Prace konserwatorskie przy partiach ścian stykających się z dachami – z zachowaniem rozróżnienia na poszczególne materiały wykończeniowe – cegłę ceramiczną, partie tynkowane ścian oraz elementy stalowe i drewniane; 2. Wymianę pokrycia dachowego ok 1 800,00 m2. Z kolei w referencjach (oraz w wykazie robót) podano wyłącznie wartość łączną prac z pkt 1 i 2 powyżej (763 830,00 zł brutto). Nie sposób zatem ustalić, czy prace konserwatorskie mają wartość co najmniej 500 000,00 zł brutto. Na marginesie, nie można także ustalić, czy wymiana pokrycia dachu stanowi także prace konserwatorskie (zamawiający w SW Z wskazał, że „Przez prace konserwatorskie Zamawiający rozumie działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych działań, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( Dz. U. z 2003 r. nr 162, poz. 1568 z późniejszymi zmianami).”), czy też roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (roboty budowlane - roboty budowlane w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, podejmowane przy zabytku lub w otoczeniu zabytku). Istnieje zatem wątpliwość, czy Balticbud Sp. z o.o Sp. k. spełnia warunek udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 6 pkt 1 pdpkt 1.3 b) SW Z. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (lub skorzystania z uprawnienia z art. 128 ust. 5 Pzp) w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp, przy czym zgodnie ze stanowiskiem doktryny „Na podstawie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze niemożliwe będzie wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 124 p.z.p. i 273 p.z.p. Wyjaśnianie tych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa, przewiduje art. 128 ust. 4 p.z.p.” (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 223) oraz „W toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych odwołań), zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych. To rozróżnienie (oferta – przedmiotowe środki dowodowe) wskazuje, że zamawiający dla czynności wyjaśnień odróżnia oświadczenie woli od dowodów wskazujących na warunki jego spełnienia. Jednakże nie można woli ustawodawcy, wyrażonej w tym przepisie w celu zakreślenia skali dopuszczalnych wyjaśnień, rozszerzać na pozostałe regulacje i wywodzić, że przedmiotowe środki dowodowe nie są składnikiem oferty (por. komentarz do art. 218). Uprawnienie do wyjaśniania treści innych składanych dokumentów lub oświadczeń powinno być rozpatrywane w kontekście art. 128 ust. 4 p.z.p. Oznacza to, że to ten przepis jako przepis szczególny będzie podstawą wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223). Jednocześnie wskazujemy, że nasze wątpliwości wzbudziły referencje z 27.10.2023 r. wystawione przez Zakład Inżynierii Budowlanej F.B. na rzecz Balticbud Sp. z o.o. Sp. k. Według Informacji o wyborze oferty z dnia 17.06.2022 r. w postępowaniu znak: PIGK.271.15.2022 prowadzonym pod nazwą: „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim” z podziałem na dwie części: Część I – Przebudowa dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, Część II – budowa wielofunkcyjnego boiska sportowego w Kamieniu Pomorskim, w części I wybrany został Wykonawca C.G., ul. Szeroka 4, 71-211 Szczecin. Zwróciliśmy się zatem do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej w postaci: 1. umowy podwykonawczej zawartej między Cezarym Gozderą a Zakładem Inżynierii Budowlanej F.B., Marszewo 65b, 71-100 Goleniów, 2. umowy o dalsze podwykonawstwo do wykonywania robót w zakresie prac konserwatorskich przy partiach ścian stykających się z dachami oraz wymiany pokrycia dachowego ok 1 800,00 m2 zawartej między Zakładem Inżynierii Budowlanej F.B. a firmą Balticbud Sp. z o.o. Sp. k., ul. Brzozowa 2A, 71-100 Goleniów 3. oraz o potwierdzenie prawidłowości wystawionych na rzecz Balticbud Sp. z o.o Sp. k. referencji. Uzyskaliśmy informację zwrotną, którą przedkładamy w załączeniu, że Wykonawca C.G. nie zgłaszał Podwykonawcy, a Gmina Kamień Pomorski nie może potwierdzić poprawności złożonych referencji. (…)”. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu: 1.datowane na 2 czerwca 2025 r. pismo Odwołującego adresowane do Gminy Kamień Pomorski o treści „Na podstawie art. 2 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy o dostępnie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. firma Hydratec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwraca się z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w postaci informacji dotyczącej umów podwykonawczych zgłoszonych przez Wykonawcę C.G., ul. Szeroka 4, 71-211 Szczecin wybranego do realizacji Modernizacji infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, Części I – Przebudowa dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim poprzez przekazanie kopii umowy podwykonawczej zawartej między C.G. a Zakładem Inżynierii Budowlanej F.B., Marszewo 65b, 71-100 Goleniów oraz kopii umowy o dalsze podwykonawstwo zawartej między Zakładem Inżynierii Budowlanej F.B., Marszewo 65b, 71-100 Goleniów a Balticbud Sp. z o.o. Sp. k., ul. Brzozowa 2A, 71-100 Goleniów. W szczególności jednak Hydratec Sp. z o.o. wnioskuje o udzielenie odpowiedzi na pytania: 1. Czy Generalny Wykonawca C.G. zgłosił jako swojego podwykonawcę firmę Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., Marszewo 65b, 71100 Goleniów? 2. Czy Podwykonawca Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., Marszewo 65b, 71-100 Goleniów zgłosił jako dalszego podwykonawcę do wykonywania robót w zakresie prac konserwatorskich przy partiach ścian stykających się z dachami oraz wymiany pokrycia dachowego ok 1 800,00 m2 firmę Balticbud Sp. z o.o. Sp. k., ul. Brzozowa 2A, 71-100 Goleniów? 3. Czy Inwestor może potwierdzić prawidłowość załączonych do niniejszego wniosku referencji? (…)”, 2.datowane na 3 czerwca 2025 r. pismo Gminy Kamień Pomorski adresowane do Odwołującego o treści „Odpowiadając na wniosek o udzielenie informacji w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, uprzejmie informuję; ad. 1 Wykonawca robót związanych z przebudową dachu zabytkowego budynku SP1 w Kamieniu Pomorskim, C.G. na etapie prowadzenia robót nie zgłaszał podwykonawcy robót. ad. 2 Gmina nie posiada takiej wiedzy, ad 3. Gmina Kamień Pomorski nie może potwierdzić prawidłowości załączonych do wniosku referencji.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 9 czerwca 2025 r. pismo o treści „Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r, poz. 1320 ze zm.), zwaną dalej ustawą, Zamawiający wzywa do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego złożonego w przedmiotowym postępowaniu, tj. wykazu robót wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (…). Uzasadnienie: W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 6 pkt 1 ppkt 1.3 lit. b), Wykonawca w pozycji nr 4 ww. wykazu, wskazał robotę budowlaną pn. „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegającą na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, wykonaną na rzecz Zakładu Inżynierii Budowlanej F.B., z siedzibą w Marszewo 65b, 72-100 Goleniów. W związku z pozyskaniem informacji od innego Wykonawcy, zawierających wyjaśnienia Gminy Kamień Pomorski, która była zamawiającym – inwestorem wymienionej roboty oraz posiadanych referencji, Zamawiający wzywa do wyjaśnień statusu Balticbud Sp. z o.o. Sp. k., ul. Brzozowa 2a, 72-100 Goleniów w wykazanej robocie budowlanej. Zgodnie z wyjaśnieniami Gminy Kamień Pomorski, wykonawcą wykazanej roboty był C.G., ul. Szeroka 4, 71-211 Szczecin. Tym samym, Wykonawca zobowiązany jest również dowieść Zamawiającemu swój udział w przytoczonej robocie. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 czerwca 2025 r. pismo o treści „Działając w imieniu BALTICBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Goleniowie (zwana dalej Spółką) jako członek zarządu jej komplementariusza, w związku z otrzymanym wezwaniem do złożenia wyjaśnień, przekazuję w załączeniu oświadczenie Pana Cezarego Gozdery. Z oświadczenia tego wynika, iż firma BALTICBUD Sp. z o.o. Sp.k. brała czynny udział w realizacji robót budowlanych w ramach inwestycji pn. „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegająca na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, realizowanej na rzecz Gminy Kamień Pomorski w okresie od 30.06.2022 – 30.08.2023r. Wskazaną inwestycję Spółka przedstawiła w pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych, stanowiącego załącznik nr 3 do oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Inwestycja ta została zrealizowana na zlecenie Zakładu Inżynierii Budowlanej F.B.. Z treści załączonego oświadczenia wynika, że Spółka wykonała szereg robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji, co potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 6 pkt 1 ppkt 1.3b SW Z. Oświadczenie to jednoznacznie potwierdza rzeczywisty i istotny udział Spółki w wykonaniu robót budowlanych, co spełnia wymóg dotyczący posiadanego doświadczenia wykonawcy. Oryginał dokumentu znajduje się w naszym posiadaniu i może zostać udostępniony Państwu do wglądu na życzenie. Jednocześnie przekazujemy również referencje, które Pan C.G. otrzymał od Gminy Kamień Pomorski, podpisane przez Burmistrza, potwierdzające prawidłowe wykonanie przedmiotowej inwestycji. (…)”. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu: 1.datowane na 10 czerwca 2025 r. pismo o treści „Ja niżej podpisany C.G. będąc upoważnionym do reprezentowania: CEZARY GOZDERA, ul. Szeroka 4, 71-211 Szczecin oświadczam, że podpisałem zlecenie na wykonanie robót budowlanych z ZAKŁADEM INZYNIERII BUDOW LANEJ FALKOW SKI BERNARD z siedzibą przy ul. Brzozowej 2a 72-100 Goleniów na realizację zamówienia pn. „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim. PIGK.271.15.2022" w ramach którego realizowane były prace konserwatorskie. Ponadto oświadczam, iż przekazano mi informacje, że Zakład Inżynierii Budowlanej F.B. zawarł ze spółką BALTICBUD Sp. z o.o. Sp. K. reprezentowaną przez członka zarządu S.P. umowę powierzając dalszą realizację w/w roboty budowlanej. Wszystkie prace zostały zakończone w terminie i w sposób należyty. Po dokonanym odbiorze pozytywnie oceniono jakość robót. Zaświadczam, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wystawione zostały stosowne referencje dla Zakładu Inżynierii Budowlanej. Na podstawie wykonanych robót przez w/w Firmy Gmina Kamień Pomorski udzieliła Mojej Firmie stosownych referencji wraz z rekomendacją (w załączniku).”, 2.datowane na 10 października 2023 r. pismo zatytułowane „Referencje” o treści „Gmina Kamień Pomorski, ul. stary Rynek 1, 72-400 Kamień Pomorski, NIP 9860157013 potwierdza, że firma: C.G. ul. Szeroka 4, 71-211 Szczecin, NIP 8522242982, wykonała prace budowlane w ramach realizacji inwestycji pn: „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim ” Adres Inwestycji: Pl. Katedralny 5 w Kamieniu Pomorskim Obiekt wpisany jest do Rejestru Zabytków Zakres prac obejmował m.in.: Prace przygotowawcze i rozbiórkowe Montaż rynien dachowych i rur spustowych Montaż okien połaciowych i wyłazów dachowych Prace konserwatorskie przy partiach ścian stykających się z dachami Wymiana wełny mineralnej Wymiana pokrycia dachowego dachówki cementowej na dachówkę ceramiczną, karpiówkę w koronkę ok. 1800 m2 Wymiana elementów uszkodzonych oraz wzmocnienie i usztywnienie konstrukcji drewnianej dachów istniejących wraz z kompleksową impregnacją konserwacyjno-zabezpieczającą Wykonanie instalacji elektrycznej Wykonanie nowej instalacji odgromowej Termin realizacji robót: 30.06.2022 r. - 30.08.2023 r. Wartość umowna prac: 2.804.478,45 zł brutto Wartość robót dodatkowych: 115.875,70zł brutto Razem: 2.920.354,15 zł brutto Gmina Kamień Pomorski rekomenduje firmę G.C. jako wiarygodną, rzetelną i w pełni przygotowaną do kompleksowego wykonania prac budowlanych. Dzięki zaangażowaniu i profesjonalizmu pracowników roboty zostały wykonane zgodnie z terminem umownym. Współpraca z kierownictwem przebiegała harmonijnie i bez zakłóceń. Zlecone prace zostały wykonane zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz z zasadami sztuki budowlanej.”. 12 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), informuje, że w postępowaniu na wykonanie remontu budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie, jako najkorzystniejszą wybiera ofertę złożoną przez Wykonawcę: BALTICBUD SP. Z O.O. SP. K. ul. Brzozowa 2A, 72-100 Goleniów Uzasadnienie: Oferta nie podlegała odrzuceniu i uzyskała maksymalną ilość punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. 1. W przedmiotowym postępowaniu złożone zostały oferty niżej wymienionych Wykonawców, które otrzymały punktację jak w tabeli: Liczba punktów w Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy przyjętym kryterium BALTICBUD SP. Z O.O. SP. K. 1. 100,00 Ul. Brzozowa 2A, 72-100 Goleniów HYDRATEC Sp. z o.o. 2. 70,37 ul. por. Anatola Radziwonika 12, 15-166 Białystok ”. Gmina Kamień Pomorski prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”. W zakresie części I przedmiotem tego zamówienia było wykonanie przebudowy dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim. Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta po przeprowadzeniu tego postępowania była wykonywana przez C.G.. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania (z których niektóre były załączone do pism złożonych do akt postępowania odwoławczego) oraz załączonych do odwołania dokumentów oznaczonych jako „SW Z postępowania na „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, „ Wzór umowy dla realizacji zamówienia „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim” oraz „Ogłoszenie o wykonaniu umowy nr 2023/BZP 00454543”. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie ma „interesu prawnego”, ze względu na to, iż „Nawet w przypadku uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie, i unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musiałoby zostać unieważnione, a to na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy z Odwołującą się na kwotę wynagrodzenia niemal dwukrotnie większą od wybranej, a zaoferowanej przez Balticbud sp. z o.o. sp. k.”. Należy wskazać, że wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nawet w sytuacji, gdy uwzględnienie odwołania skutkowałoby (bezpośrednio) unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. motyw 59 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. wydanego w sprawie C-131/16 czy motyw 27 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. wydanego w sprawie C-689/13). Nie sposób więc uznać, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu tego przepisu w przypadku, gdy uwzględnienie odwołania mogłoby prowadzić do sytuacji, w której wskutek odrzucenia oferty jednej z ofert, cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co mogłoby skutkować unieważnieniem przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 w związku z art. 464 ust. 5 i 8 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 464 ust. 5 i 8 Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.” W art. 128 ust. 5 Pzp określono, że „jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Art. 464 ust. 5 Pzp stanowi, iż „wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Stosownie do art. 464 ust. 8 Pzp „W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp miało polegać na zaniechaniu wezwania Przystępującego „do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług” „w szerszym zakresie niż zawarte w wezwaniu z dnia 9.06.2025 r.”, które to wyjaśnienia „powinny obejmować nie tylko fakt udziału w realizacji zamówienia [na rzecz Gminy Kamień Pomorski – KIO], ale również faktyczny zakres wykonywanych robót i ich wartość”. Konieczne jest wskazanie, że w odniesieniu do złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego (jakim niewątpliwie jest sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z przekazany Zamawiającemu przez Przystępującego „W YKAZ ROBÓT wykonanych w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.”), art. 128 ust. 4 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści tego środka, z czego wynika, że zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia, jeżeli treść tego środka jest niejasna bądź gdy w zakresie tej treści istnieje niejasność. Przepis ten nie uprawnia natomiast zamawiającego do żądania uzupełnienia złożonego przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego o treść, której nie ma w tym środku, czy złożenia jakichkolwiek dokumentów. Nie może ulegać wątpliwości, że w wykazie tym podany był – zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści tego wzoru – „przedmiot zamówienia” oraz „wartość brutto wykonanej roboty ogólnobudowlanej”. Ponadto należy stwierdzić, że złożony wraz z tym wykazem dokument zatytułowany „POŚW IADCZENIE | REFERENCJE” zawiera szczegółowe określenie „zakresu prac” i „wartości wykonanych robót” – w takiej samej wysokości jak podana w ww. wykazie. Dokumenty te zawierały zatem informacje w zakresie (faktycznego) „zakresu wykonywanych robót i ich wartości”; brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że były one niejasne, a w konsekwencji – aby w ich zakresie istniała niejasność treści ww. wykazu. Biorąc ponadto pod uwagę, że datowanym na 9 czerwca 2025 r. pismem przekazanym Przystępującemu Zamawiający wezwał Przystępującego „do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego złożonego w przedmiotowym postępowaniu, tj. wykazu robót wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (…)”, a Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące treści tego ww. wykazu, nie sposób było uznać, że Zamawiający zobowiązany był ponownie zażądać od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści ww. wykazu, a tym samym że zaniechanie dokonania tej czynności naruszało art. 128 ust. 4 Pzp. Należy ponadto zauważyć, że art. 464 ust. 5 i 8 Pzp regulują wykonywanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wynikające z nich normy nakazują wykonawcy, podwykonawcy oraz dalszemu podwykonawcy zamówienia przedkładanie zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo w określonych w tych przepisach sytuacjach. Zważywszy, że adresatem tych norm nie jest zamawiający oraz iż art. 128 ust. 4 Pzp nie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia przedłożonej przez tego wykonawcę innemu zamawiającemu kopii zawartej umowy o podwykonawstwo (czy kopii takiej kopii), zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności określonej w art. 128 ust. 4 Pzp nie mogło naruszać art. 464 ust. 5 i 8 Pzp. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 w związku z art. 464 ust. 5 i 8 Pzp był natomiast uzasadniony w zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że zamówienie pod nazwą „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim” w zakresie części I, którego przedmiotem było wykonanie roboty budowlanej - przebudowy dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim - było wykonywane na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiającym była Gmina Kamień Pomorski, zaś wykonawcą tej umowy był C.G.. Należy stwierdzić, że z datowanego na 11 czerwca 2025 r. pisma Przystępującego oraz przekazanego wraz z nim pisma datowanego na 10 czerwca 2025 r. wynika, że w zakresie wykonywania tej umowy podwykonawcą C.G. był B.F., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., a Przystępujący był podwykonawcą B.F.. Zważywszy zaś, że wynikające z art. 464 ust. 5 i 8 Pzp normy nakazują wykonawcy, podwykonawcy oraz dalszemu podwykonawcy zamówienia przedkładanie zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo w określonych w tych przepisach sytuacjach, a z treści datowanego na 2 czerwca 2025 r. pisma Odwołującego adresowanego do Gminy Kamień Pomorski oraz datowanego na 3 czerwca 2025 r. pisma Gminy Kamień Pomorski adresowanego do Odwołującego wynika, że C.G. nie zgłaszał podwykonawcy oraz iż Gmina Kamień Pomorski nie ma wiedzy, aby B.F. zgłaszał dalszego podwykonawcę (czyli Przystępującego), kwestia wykonywania przez Przystępującego ww. roboty budowlanej wymienionej w złożonym przez Przystępującego „W YKAZIE ROBÓT wykonanych w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.” w kontekście spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 1.3 lit. b SW Z powinna budzić wątpliwości Zamawiającego; w konsekwencji wątpliwości takie powinien budzić sam ten wykaz. Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia, oznaczonych jako „umowa z 30 czerwca 2022 r. o roboty budowlane pomiędzy Cezarym Gozderą, a Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F.”, „umowa z 30 czerwca 2022 r. o roboty budowlane pomiędzy Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F., a zgłaszającą przystąpienie”, „protokół odbioru końcowego robót z dnia 30 sierpnia 2023 r. pomiędzy Cezarym Gozderą, a Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F.” oraz „protokół odbioru końcowego robót z dnia 30 sierpnia 2023 r. pomiędzy Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F., a zgłaszającą przystąpienie”, należy wskazać, że w sytuacji, gdy Przystępujący, który został przez Izbę zobowiązany do przedstawienia faktury dokumentującej spełnienie świadczenia na podstawie umowy zlecenia nr 1/2022/szkola z 30 czerwca 2022 roku (czyli ww. „umowy z 30 czerwca 2022 r. o roboty budowlane pomiędzy Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F., a zgłaszającą przystąpienie”), odmówił jej przedstawienia, nie sposób było uznać, że dokumenty są wiarygodne i obdarzone mocą dowodową, a w konsekwencji, że rozwiewają wątpliwości w zakresie spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 1.3 lit. b SW Z. Oczywiste jest, że jeżeli Przystępujący wykonał określone świadczenie na rzecz B.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., w związku z wykonaniem którego Przystępującemu przysługuje wynagrodzenie, powinien on wystawić fakturę dokumentującą spełnienie tego świadczenia; nie powinien mieć więc trudności z jej przedstawieniem w postępowaniu odwoławczym. W sytuacji, gdy Przystępujący odmawia jej przedstawienia, pojawia się wątpliwość, czy faktura taka została przedstawiona, a co za tym idzie, czy rzeczywiście zostało przez Przystępującego wykonane świadczenie, o którym mowa w ww. „umowie z 30 czerwca 2022 r. o roboty budowlane pomiędzy Zakładem Inżynierii Budowlanej B.F., a zgłaszającą przystąpienie” (robota budowlana, której wykonanie jest warunkiem udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 1 pkt 1.3 lit. b SWZ). Zważywszy ponadto, że ww. dokumenty złożone przez Przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia nie zostały złożone w Postępowaniu, w związku z czym Zamawiający nie mógł wziąć ich pod uwagę przy ocenie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w Postępowaniu, w tym stanie rzeczy należało uznać, że Zamawiający powinien na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócić się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w Postępowaniu, o przedstawienie takich dokumentów, a zatem że zaniechanie dokonania tej czynności naruszało ten przepis. Podmiotami tymi są osoby, które według ww. datowanego na 11 czerwca 2025 r. pisma Przystępującego oraz przekazanego wraz z nim pisma datowanego na 10 czerwca 2025 r. w zakresie wykonywania umowy zawartej z Gminą Kamień Pomorski były wykonawcą i podwykonawcą - C.G. oraz B.F., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B.. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 5 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Przystępującego mogłaby nie zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym zwrócenie się do B.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., o przedstawienie dokumentów dotyczących wykonywania przez Przystępującego zamówienia „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, w szczególności: umowy, na podstawie której zamówienie to było wykonywane, dokumentu potwierdzającego odbiór prac wykonanych w ramach wykonywania tego zamówienia oraz faktury dokumentującej wykonywanie tego zamówienia, oraz zwrócenie się do C.G. o przedstawienie dokumentów dotyczących wykonywania przez B.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Inżynierii Budowlanej F.B., zamówienia „Modernizacja infrastruktury Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim, polegające na przebudowie dachu zabytkowego budynku Szkoły Podstawowej nr 1 w Kamieniu Pomorskim”, w szczególności: umowy, na podstawie której zamówienie to było wykonywane, dokumentu potwierdzającego odbiór prac wykonanych w ramach wykonywania tego zamówienia oraz faktury dokumentującej wykonywanie tego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Wymaga wskazania, że art. 16 Pzp nie jest podzielony na ustępy, lecz na punkty, wobec czego Izba przyjęła, że zarzut ten jest zarzutem naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. W świetle treści odwołania należy przyjąć, że naruszenia tego przepisu Odwołujący upatruje w „umożliwieniu wykonawcy, aby potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób co najmniej wątpliwy co do jego rzetelności”, co „stanowi o uprzywilejowaniu tego wykonawcy w stosunku do Odwołującego”; nie wynika jednak z niego jednoznacznie, czy zarzut ten jest zarzutem dotyczącym czynności wyboru oferty Przystępującego, dotyczącym zaniechania żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonego podmiotowego środka dowodowego czy zaniechania zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wynikający z art. 16 pkt 1 Pzp nakaz przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oznacza, że zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, nie wynika zaś z niego, że tak samo mają być traktowani wykonawcy, którzy nie znajdują się w sytuacjach odmiennych. W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających przyjęcie, że Przystępujący i Odwołujący znajdowali się w takiej samej sytuacji i zostali potraktowani odmiennie. W szczególności wymaga zauważenia, że sytuacja Przystępującego, którego Zamawiający wezwał do złożenia podmiotowego środka dowodowego (wykazu robót), a ponadto od którego – w związku z pismem Odwołującego - zażądał wyjaśnień dotyczących tego wykazu – jest zupełnie inna niż sytuacja Odwołującego, wobec którego żadna z tych czynności nie została wykonana. W takim stanie rzeczy nie sposób mówić o uprzywilejowaniu Przystępującego. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia wykonania operacji, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych, stosownie do § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie nie był reprezentowany przez pełnomocnika, nie złożył także do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów określających wysokość kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego. Brak więc było podstaw do zaliczenia takich kosztów do kosztów postępowania odwoławczego. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego rozdzielono stosunkowo – w proporcji 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 1/2 sumy kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty poniesionej przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Przewodniczący:………………….................. …

…Sygn. akt: KIO 1457/22 WYROK z dnia 23 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Dominex Sp. z o.o., ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach. 2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1457/22 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont budynku nadszybia szybu „Jan III” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział CZOK”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2022/BZP 00147212/01. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp; w razie oddalenia ww. zarzutów: 3. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z postępowania, a także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4) ustawy Pzp; 4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 Odwołujący zawarł z firmą NOMET S. N. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Kwestionując decyzję Zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że okoliczność, na której oparta jest zaskarżona decyzja Zamawiającego, tj. wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 była przedmiotem szeregu spraw odwoławczych, tj. KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 3106/21; KIO 3707/21; KIO 3637/21; KIO 296/21; KIO 344/21. W sprawach tych dotychczas wydane zostały dwa prawomocne orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie, tj. o sygn. akt XXIII Zs 156/21 oraz XXIII Zs 21/22. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zarzut 1 Odwołujący na wstępie wskazał, że to Zamawiający prowadził postępowanie o nr ZP-BD-0012/20. Postępowanie to w zakresie cz. I, której dotyczy zarzut zmowy przetargowej, zostało zakończone w dniu 28 grudnia 2020 r. (moment zawarcia umowy). Odwołujący zaznaczył, że w toku prowadzenia ww. postępowania Zamawiający nie formułował żadnych zarzutów i twierdzeń dotyczących rzekomego zawarcia pomiędzy Odwołującym a NOMET S. N. zmowy przetargowej dotyczącej postępowania nr ZP-BD0012/20. Zamawiający nie podjął w stosunku do tych podmiotów decyzji o wykluczeniu z postępowania nr ZP-BD-0012/20 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp. Ponadto, żaden z wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu takich zarzutów nie formułował. Zdaniem Odwołującego, brak zastosowania w stosunku do Odwołującego, w toku historycznego postępowania, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp oznacza, że nie jest obecnie możliwe zastosowanie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w toku innych postępowań przetargowych z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. Odwołujący podał, że gdyby w toku tego postępowania stwierdzono zawarcie zmowy przetargowej, to w tej sytuacji, ze względu na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp następowałoby na okres 3 lat, z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia. Jak wskazał Odwołujący, wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp może mieć zastosowanie z powołaniem się na zmowę w historycznym postępowaniu, ale tylko pod warunkiem, że w toku tego historycznego postępowania nastąpiło stwierdzenie zawarcia zmowy przetargowej, co skutkowało zastosowaniem przesłanki wykluczenia. Odwołujący zwrócił uwagę na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4) ustawy Pzp ustanawia okres wykluczenia w razie stwierdzenia zmowy przetargowej, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że celem art. 111 pkt 4) ustawy Pzp nie jest określenie, że badanie wystąpienia zmów przetargowych w postępowaniach historycznych może następować przez okres 3 lat. Odwołujący podniósł, że dokonanie wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ten sposób, że dopuszcza on możliwość badania wystąpienia zmowy przetargowej w jakichkolwiek postepowaniach następujących po postępowaniu objętym rzekomą zmową przetargową i prowadzonych przez jakichkolwiek zamawiających prowadziłoby do braku pewności prawa, na co Sąd w sprawach XXIII Zs 156/21 oraz XXIII Zs 21/22 wielokrotnie zwracał uwagę. Niezależnie od braku stwierdzenia podstaw do wystąpienia zmowy przetargowej przez zamawiającego prowadzącego postępowanie objęte rzekomą zmową, inni zamawiający mogliby wielokrotnie podejmować próby wykazywania, że w postępowaniu historycznym doszło do zmowy. Gdyby w danej sprawie odwoławczej Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia zmowy, to nie oznaczałoby to braku możliwości kolejnego podnoszenia tych samych zarzutów, aż do skutku. Odwołujący wskazał, że z literalnej treści art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wynika, że ta podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie zawarcia zmowy przetargowej dotyczącej aktualnie prowadzonego postępowania, a nie historycznego. Powyższe wynika choćby z tej części przepisu, która wskazuje, że wykluczenie następuje jeżeli „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie”. Podstawą wykluczenia jest zatem porozumienie zawarte pomiędzy podmiotami mającymi status wykonawcy w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający powołuje się na rzekome porozumienie zawarte pomiędzy Odwołującym, a NOMET S. N., który to podmiot bezsprzecznie nie ma statusu wykonawcy (nie składał oferty). Jak zauważył Odwołujący, gdyby w toku przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba miała kompetencje do ustalenia zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20, to podmiotem pozbawionym ochrony swojego interesu w toku takiego postępowania byłaby firma NOMET S. N. Podmiot ten, jako nie składający oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie miałby nawet możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego i ochrony swojego interesu. Ponadto, Odwołujący podał, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w części wskazującej jako przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji złożenie odrębnych ofert przez wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej wskazuje, że wykluczenie nie następuje jeżeli wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty wykażą, że przygotowali je niezależnie od siebie. Skoro zatem wykonawcy posądzeni o udział w zmowie mogą wykazać, że oferty przygotowali niezależnie od siebie, to oczywistym jest, zdaniem Odwołującego, że w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp chodzi o wykonawców uczestniczących w postepowaniu. Podmiot posądzony o udział w zmowie, który nie składał oferty w postępowaniu, nie ma statusu wykonawcy i w ogóle nie miałby możliwości wykazania, że oferty w postępowaniu historycznym przygotował niezależnie od innych wykonawców. W ocenie Odwołującego, użyte w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp sformułowanie „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami” przesądza, że ta przesłanka wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wykazania, że w toku aktualnego postepowania, wykonawcy ubiegający się o nie, zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, że wykazanie zaistnienia zmowy przetargowej w danym postępowaniu może nastąpić w jakimkolwiek innym postepowaniu, prowadzonym przez jakiegokolwiek innego zamawiającego, prowadziłoby do niedającego się zaakceptować wniosku, że to ten inny zamawiający miałby oceniać, czy oferty/wnioski złożone przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej w toku innego postepowania były przygotowane przez nich niezależnie od siebie. Jak natomiast miałby oceniać powyższe zamawiający, który danego postępowania nie przeprowadzał, nie zna jego specyfiki, przedmiotu, uwarunkowań itp. Odwołujący powołał się również na treść rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W §2 ust. 1 pkt 2) tego rozporządzenia mowa jest o dokumencie składanym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że treść tego przepisu rozporządzenia potwierdza, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej dotyczy aktualnego postępowania i odnosi się do sytuacji, w której „wykonawca z innym wykonawcą” należącym do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty. Chodzi zatem o podmioty mające status wykonawcy w aktualnym postępowaniu, a zatem art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczy zawarcia nielegalnego porozumienia wyłącznie pomiędzy podmiotami posiadającymi status wykonawcy w tym aktualnym postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, ww. rozumienie art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje ponadto potwierdzenie w art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany jest przez art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Przepis art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, zdanie trzecie, stanowi: - Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1 (wyjaśnienie własne: obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania), i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4 (fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania). Odwołujący stwierdził, że brzmienie art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE jest w zasadzie tożsame do brzmienia art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący podał, że w kwestii interpretacji użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24.10.2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH, a analiza Trybunału w tym zakresie potwierdza prezentowaną przez Odwołującego wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. W pkt 34 ww. orzeczenia wskazano: - „Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu.” Z powyższego wynika, jak uznał Odwołujący, że przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu należy liczyć okres wykluczenia. Odwołujący wyjaśnił, że sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE dotyczyła decyzji federalnego urzędu antykartelowego, który nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego (wynika to wprost z pkt 35 orzeczenia). Trybunał rozstrzygał zatem, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa w kartelu. Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał uznał: - Pkt 37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W powyższym motywie Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. W dalszej części orzeczenia TSUE wskazał: - „38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.” - 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że zdaniem Trybunału, bez uprzedniego wydania decyzji nie może być mowy o wystąpieniu niezbędnego do wykluczenia ustalenia kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych. Odwołujący podniósł, że takiej kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych świadczących o zawarciu niedozwolonego porozumienia może dokonać jedynie ten zamawiający, którego postępowanie zostało objęte zmową, jak również wyłącznie ta Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznaje odwołania od decyzji i zaniechań tego właśnie zamawiającego, prowadzącego to konkretne postępowanie. Art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje zatem zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której doszło do wydania niezbędnej decyzji, tj. zaistniało zdarzenie, o którym mowa w treści tego przepisu. Jeżeli brak jest decyzji wydanej w toku postepowania, w którym doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia, to nie może być mowy o wykluczaniu wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, zasadność prezentowanej przez Odwołującego wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w świetle przepisów ustawy Pzp określających terminy na korzystanie ze środków ochrony prawnej (art. 515 ustawy Pzp). Zasadą jest, że podnoszenie zarzutów w stosunku do czynności, czy też zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego winno następować w ściśle określonych terminach liczonych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o danym naruszeniu ze strony zamawiającego. Odwołujący przypomniał, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia z postępowania znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. Jeżeli zatem inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu stwierdza, że pomimo istnienia wiarygodnych przesłanek co do zawarcia nielegalnego porozumienia (np. złożone dwie podobne oferty lub wykonawca wybrany celowo odmówił podpisania umowy, w celu umożliwienia udzielania zamówienia drugiemu wykonawcy) zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, to zarzut ten winien on formułować w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że reguła ta jest niezbędna dla zachowania pewności prawa oraz realizacji zasady koncentracji środków ochrony prawnej - w przeciwnym razie, wykonawcy mogliby w dowolnym momencie, w dowolnym postepowaniu, wielokrotnie formułować zarzuty np. dotyczące zupełnie innych postępowań, które dawno zostały zakończone, gdzie nawet umowa została zrealizowana. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadzący postępowanie nie może udzielić zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. który wspólnie z innym wykonawcą uczestniczącym w tym postepowaniu zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie można stwierdzić najpóźniej w momencie ogłoszenia wyników postępowania, a zatem zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp winien być formułowany w terminie określonym w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. Podniesienie takiego zarzutu w innym terminie musi być uznane za spóźnione. Powyższe potwierdza, jak stwierdził Odwołujący, że wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prowadząca do dopuszczenia możliwości badania zmowy przetargowej w innym postepowaniu niż to, w którym doszło do jej zawarcia, prowadziłaby do przywrócenia terminów do korzystania ze środków ochrony prawnej i zaburzenia wynikającej z przepisów ustawy Pzp zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Z tych właśnie przyczyn w orzeczeniu o sygn. akt KIO 3019/21 oraz KIO 3012/21 Izba stwierdziła: „Przyjęcie tych zarzutów, jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego w odwołaniu, tj. zawiadomienia z 4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w obecnym postępowaniu, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie prawidłowości czynności zamawiającego w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu, bez możliwości wzruszenia tego wyniku”. W ocenie Odwołującego, przyjęcie prezentowanej przez Zamawiającego wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp prowadziłoby ponadto do sytuacji, w której wykonawca posądzony o udział w zmowie w postępowaniu historycznym nie mógłby skorzystać z prawa samooczyszczenia. Skoro bowiem w postepowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie stwierdzono wystąpienia zmowy przetargowej, jak również nie ma żadnego orzeczenia/decyzji stwierdzającej zawarcie takiego porozumienia, to brak podstawy do przyznawania się przez Odwołującego, że w ww. postepowaniu zawarł nielegalne porozumienie. Jak zaznaczył Odwołujący, gdyby rozpoznająca niniejszą sprawę Izba uznała, że zaistniała przesłanka wykluczenia z postepowania ze względu na zmowę w postepowaniu historycznym, to Odwołujący nie mógłby już skorzystać z samooczyszczenia. Gdyby natomiast w toku postepowania nr ZP-BD-0012/20 stwierdzono zawarcie zmowy i zapadła decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to startując w kolejnych przetargach Odwołujący mógłby, przyznając się do tego „faktu” skorzystać z samooczyszczenia. Odwołujący powołał się na wyroki Izby w sprawach KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 3106/21, gdzie przedmiotem odwołań były żądania wykluczenia Odwołującego z postępowań z powołaniem się na zawarcie zmowy w historycznym postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W każdej z tych spraw Izba uznawała, że zarzuty tego rodzaju są spóźnione, a zarzut dotyczący zmowy w postępowaniu historycznym winien być podnoszony w tym postępowaniu historycznym, a nie jakimkolwiek innym prowadzonym przez jakiegokolwiek Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący powołał się na orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22 oraz dnia 4 kwietnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 156/21, gdzie Sąd potwierdził wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prezentowaną w treści odwołania. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem ww. spraw sądowych była właśnie kwestia zawarcia rzekomej zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W tym zakresie szczególnie godne uwagi jest uzasadnienie orzeczenia w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22. Sąd stwierdził m.in. - „W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp”; - Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp; - w ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy w aktualnym postępowaniu, jak i następujących, w tym zakresie może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Nie można zatem zgodzić się z Izbą, że odwołujący mógł podnosić w niniejszym postępowaniu zarzuty dotyczące istnienia zmowy przetargowej innego wykonawcy (skarżącego) w innym, zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”; - „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem”; - „W ocenie Sądu, rolą Izby w niniejszym postępowaniu nie jest zaś ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania.” - „Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu.” Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, w której uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ogóle nie dotyczy zawarcia nielegalnego porozumienia, które obejmowałoby swoim zakresem postępowanie nr ZP-CZOK-0020/22, to z samego tego faktu zaskarżona decyzja jest wadliwa. Zarzut 2 Odwołujący ponownie wykazał, że w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 nie nastąpiło jego wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wykazał ponadto, że w świetle przywołanego wyroku TSUE zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp jest decyzja stwierdzająca zawarcie zmowy przetargowej i w konsekwencji stwierdzająca konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zdaniem Odwołującego, skoro brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, to bezzasadne jest zastosowanie w stosunku do Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą zmowę w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20. Zarzut 3 Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp umożliwia wykazanie zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym i wykluczenie z postepowania z powołaniem się na zawarcie takiej zmowy w postepowaniu historycznym, to o wadliwości decyzji Zamawiającego świadczy brak wykazania, że nie minęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Jak podał Odwołujący, stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Zamawiający w treści swojej decyzji w ogóle nie uzasadniał zastosowania art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że bez powołania się na ten przepis nie jest możliwe zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą zmowę w postepowaniu historycznym. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania od kiedy 3 lata, o których mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp miałyby być liczone. Jak zauważył Odwołujący, wykazanie tej przesłanki spoczywało na Zamawiającym. Zarzut 4 Jak wynika z decyzji Zamawiającego twierdzenie o zawarciu nielegalnego porozumienia w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 Zamawiający opiera na następujących okolicznościach: 1) Brak udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. Zdaniem Zamawiającego: „brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy S. N. (NOMET), który po wygranej przez siebie aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”; 2) istnienie powiązań osobowych pomiędzy Dominex Sp. z o.o. oraz NOMET S. N. oraz współpraca handlowa tych dwóch podmiotów; 3) posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej. Ad. 1) Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie, całkowicie dowolnie oraz wybiórczo, stwierdził, że nie istnieje żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego S. N. miałby nie zareagować na wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez siebie ceny. Błędnie Zamawiający uznaje, że jedynym logicznym uzasadnieniem dla takiej decyzji wykonawcy było umożliwienie uzyskania zamówienia Dominex Sp. z o.o. a) Odwołujący konsekwentnie wskazał, m.in. w oparciu o wyjaśnienia NOMET S. N., że przyczyną braku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji elektronicznej kwota jest zbyt niska i nie gwarantuje wykonania zamówienia bez poniesienia straty. Potwierdza to oświadczenie Pana S. N. wraz z załącznikami, tj. sporządzona przez niego na etapie postepowania nr ZP-BD0012/20 kalkulacja. Z notatek Pana S. N. wynika, że przy uwzględnieniu wymienionych w tym oświadczeniu ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym możliwości kwalifikacji nawet 10% odpadów jako niebezpiecznych, czy też ryzyka przedłużenia wykonania zamówienia, koszty realizacji zamówienia wzrastają do kwoty 929.818 zł brutto. Tymczasem cena oferty złożonej w toku aukcji przez NOMET S. N. wynosiła 740.000 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, wobec świadomości istnienia tych okoliczności decyzja NOMET S. N. o braku złożenia wyjaśnień RNC miała zatem charakter obiektywny. Odwołujący zaprzeczył sugestiom ze strony Zamawiającego, że przedmiar robót w postępowaniu ZP-BD-0012/20 rzekomo „z góry” przewidywał, że tłuczeń torowy będzie odpadem niebezpiecznym. Odwołujący wskazał, że przedmiary w pozycji „utylizacja kruszywa torowego”, jak również żaden inny dokument składający się na SWZ nie określał, że te pozycje obejmują utylizację odpadu niebezpiecznego. Każdy z wykonawców samodzielnie określał, czy, a jeżeli tak, to jaka ilość tłucznia może być kwalifikowana jako odpad niebezpieczny. Zamawiający zresztą sam przyznaje, że kruszywo torowe nie musi być kwalifikowane jako odpad niebezpieczny. Wskazuje bowiem: z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy kwalifikują kruszywo torowe nie jako odpad niebezpieczny [..]”. Odwołujący wyraził niezrozumienie dla odmowy przez Zamawiającego wiarygodności wyjaśnieniom S. N., który wskazał, że błędnie nie ujął w cenie złożonej w toku aukcji ryzyka wystąpienia tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. Odwołujący stwierdził ponadto, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - z jednej strony Zamawiający twierdzi, że całość tłucznia należało skalkulować jako odpad niebezpieczny i odpowiednio podwyższyć cenę, z drugiej strony zaś Zamawiający kwestionuje odmowę złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ze strony NOMET S. N., który powołał się na błąd w nie skalkulowaniu ryzyka wystąpienia takich odpadów. Odwołujący zauważył, że wobec stanowiska, że całość tłucznia należało skalkulować jako odpad niebezpieczny, Zamawiający w zasadzie potwierdza, że cena oferty NOMET S. N. była rażąco niska, a tym samym odmowa złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez ten podmiot miała obiektywny charakter. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że za zaoferowaną przez NOMET S. N. nie było możliwe wykonanie całości zamówienia, w tym zagospodarowanie 100% tłucznia jako odpadu niebezpiecznego. b) W ocenie Odwołującego, dokonując oceny, czy okoliczność braku odpowiedzi NOMET S. N. na wezwanie do wyjaśnienia ceny może świadczyć o zawarciu zmowy przetargowej w postępowaniu Zamawiający winien był również uwzględnić okoliczność, w której samo wezwanie do wyjaśnienia ceny skierowane do NOMET S. N. nie było czynnością pozorną. Do dokonania tej czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), w związku z okolicznością, w której cena oferty NOMET S. N. była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie twierdzi, że to wezwanie było bezpodstawne. Już zatem sama ta okoliczność potwierdza, że nie składając wyjaśnień NOMET S. N. jedynie skorzystał z przysługującego mu prawa nie złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta w żadnym wypadku nie może być wykorzystana do wykazania faktu zawarcia pomiędzy NOMET S. N. a Dominex Sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zaburzenie konkurencji w postępowaniu. c) Odwołujący stwierdził, że brak reakcji na wezwanie do wyjaśnienia ceny zdarza się często w postepowaniach przetargowych i jest prawem wykonawcy, którego konsekwencją jest odrzucenie złożonej oferty. Przepisy ustawy Pzp nawet nie wskazują, że konsekwencją odmowy złożenia wyjaśnień ceny jest utrata wadium, jak ma to np. miejsce w sytuacji, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, gdyby brak złożenia wyjaśnień ceny miał być traktowany jako wyjątkowa okoliczność, przemawiająca za zmową przetargową, to konsekwencją braku ich złożenia niewątpliwie byłaby utrata wadium. Odwołujący wskazał, że brak złożenia wyjaśnień ceny może być wynikiem stwierdzenia przez wykonawcę, że zaoferowana cena, w wyniku np. błędu w kalkulacji, nieuwzględnienia wszystkich wymagań SWZ, została skalkulowana na zbyt niskim poziomie i rodzi ryzyko wykonania zamówienia ze stratą, czego wykonawca w sposób naturalny chce uniknąć. Możliwość popełnienia błędu w kalkulacji ceny oferty może mieć miejsce szczególnie w tych postępowaniach, gdzie prowadzona jest aukcja elektroniczna. W postępowaniu, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień, dokładnie taka sama sytuacja miała miejsce. Na potwierdzenie, że brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest częstym zjawiskiem oraz prawem wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 3637/21. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 inny wykonawca tj. Complex L. W. również nie złożył wyjaśnień ceny, czym otworzył możliwość uzyskania zamówienia firmie M. C. FOXMET. W tym przypadku Zamawiający nie dostrzegł zmowy przetargowej. W cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 wyjaśnień ceny nie złożył także NOMET S. N., lecz w tym przypadku Zamawiający nie formułował zarzutu zmowy, pomimo że w tej części, tak samo jak w cz. I, gdzie zmowa rzekomo wystąpiła, ofertę składał również Odwołujący. d) Zdaniem Odwołującego, błędnie Zamawiający uznaje, że okoliczność braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. świadczy o zawarciu zmowy przetargowej pomiędzy nim, a Odwołującym również z tej przyczyny, że brak złożenia tych wyjaśnień nie skutkował wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia temu wykonawcy. Oferta Odwołującego znajdowała się bowiem na trzecim miejscu za ofertą innego wykonawcy, tj. P.H.U. „COMPLEX” L. W., co skutkowało tym, że konsekwencją braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. był wybór oferty tego wykonawcy, a nie Odwołującego. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa okoliczność powinna być zakwalifikowana jako wykluczająca możliwość przyjęcia domniemania, że jedynym logicznym wytłumaczeniem braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. jest zmowa przetargowa. Analizując, czy zaskarżenie przez Odwołującego wyboru P.H.U. „COMPLEX” L. W. jako najkorzystniejszej, może wskazywać na istnienie zmowy przetargowej, Odwołujący zauważył, że takie twierdzenie mogłoby co najwyżej być przyjęte tylko wtedy, gdyby w momencie odmowy złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. treść zarzutów odwołania na wybór P.H.U. „COMPLEX” L. W. była znana Odwołującemu lub NOMET S. N. Tymczasem zarzuty odwołania wobec P.H.U. „COMPLEX” L. W. dotyczyły dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 starej ustawy Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego już po fakcie niezłożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., a zatem nie były i nie mogły być mu wcześniej znane. Odwołujący podkreślił, że w momencie, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień ceny, nie istniały żadne podstawy do założenia możliwości zakwestionowania wyboru P.H.U. „COMPLEX” L. W., co z kolei otwierałoby drogę do zamówienia Odwołującemu. Nie składając wyjaśnień ceny NOMET S. N. nie miał zatem podstaw zakładać, że skutkiem tej decyzji będzie udzielenie zamówienia Odwołującemu. Na potwierdzenie, że wbrew ustaleniom Izby zawartym w zaskarżonym orzeczeniu, okoliczność braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., nie prowadząca do udzielenia zamówienia Odwołującemu, nie świadczy o zmowie przetargowej Odwołujący ponownie przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3637/21. Ad. 2) i 3) W odniesieniu do stwierdzenia przez zamawiającego istnienia relacji rodzinnych pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym Odwołujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP-BD0012/20 oferty nie były złożone przez męża i żonę, ale przez Pana S. N. oraz całkowicie odrębny podmiot, tj. Dominex Sp. z o.o. Niezależnie od tego, istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami nie wyklucza istnienia konkurencji pomiędzy nimi i nie świadczy o zmowie. Ponownie Odwołujący przywołuje orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3637/21, gdzie odnosząc się do argumentacji FOXMET dotyczącej powiązań osobowych stwierdziła: - „Z kolei powiązania osobowe, na które odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała miejsce”. W odniesieniu do argumentu Zamawiającego, że relacje handlowe pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym potwierdzają domniemanie o zawarciu zmowy przetargowej Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie twierdził, że powiązania te, a także osobowe pomiędzy ww. podmiotami świadczą, że są one w jednej grupie kapitałowej, co samo z siebie byłoby podstawą wykluczenia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ponadto, powiązania handlowe pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie są bardzo często spotykane i nie są niczym nietypowym. Powszechnym jest, że wykonawcy startujący w tym samym postępowaniu udostępniają sobie nawzajem potencjał, a także współpracują ze sobą przy realizacji umów np. będąc dla siebie podwykonawcami. Odwołujący podnosił, że rynek przedmiotowych usług jest specyficzny i ograniczony do konkretnego rejonu. Powiązania handlowe pomiędzy tymi wykonawcami są zatem normalną sytuacją, wymuszoną okolicznościami. Odwołujący ponownie przywołał orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3637/21. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22; - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na istnienie wiarygodnych przesłanek wskazujących na zawarcie przez wykonawców Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, że w chwili obecnej dysponuje wiarygodnymi przesłankami wskazującymi na to, że wykonawcy NOMET S. N. i Dominex Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-BD-0012/20. Jak podał Zamawiający, przebieg przetargu ZP-BD-0012/20 ujawnia budzące wątpliwości zachowania wykonawców Dominex Sp. z o.o. i NOMET S. N.. Na podstawie ich zachowania po ujawnieniu informacji o wynikach aukcji można dostrzec, że wykonawcy mogli wejść w porozumienie faktyczne wyłączające konkurencję między nimi - uczestniczyli w zmowie przetargowej o charakterze horyzontalnym. W aukcji elektronicznej w dniu 8 października 2020 r. dla części I zwycięską ofertę złożył NOMET S. N., na kolejnych miejscach uplasowali się zaś P.H.U. Complex L. W. oraz Dominex Sp. z o.o. Zamawiający wezwał S. N. oraz Dominex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 12 października 2020 r. Dominex Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, w których powołała się na współpracę w zakresie usług transportowych w zakresie odbioru odpadów ze S. N. według stawek 18 zł na tonę wywozu i zagospodarowania odpadu - tłucznia. S. N., pomimo wygrania aukcji, nie złożył wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Następnie, celem eliminacji z postępowania wykonawcy, który plasował się na 2 miejscu, Dominex Sp. z o.o. złożyła odwołanie domagając się unieważnienia wyboru oferty P.H.U. Complex L. W.. Zamawiający uznał, że fakt, że ostatecznie nie doszło do wyeliminowania tego wykonawcy z postępowania na skutek odwołania, jest irrelewantny dla oceny czy w przedmiotowym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Zdaniem Zamawiającego, brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy NOMET S. N., który po wygranej aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wątpliwości Zamawiającego co do zachowania ww. wykonawców na obecnym etapie budzi nie tylko przebieg postępowania ZP-BD-0012/20, ale również argumentacja przedstawiona przez Dominex Sp. z o.o. dla wycofania się z postępowania NOMET S. N. Zamawiający uznał wyjaśnienia motywacji NOMET S. N. składane w toku postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą za niewiarygodne. Zamawiający wskazał ponadto na powiązania osobowe, podmiotowe i kapitałowe pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Uwzględniając zachowanie S. N. i Dominex Sp. z o.o. podczas aukcji, powiązania podmiotowe oraz wyjaśnienia co do przyczyny braku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający podał, że na podstawie wiarygodnych przesłanek nabrał daleko idących wątpliwości i obecnie stwierdza, że wykonawcy uzgodnili cenę ofert, które padły w toku aukcji i wycofanie się S. N. z postępowania na jego końcowym etapie. Zamawiający uznał, że ostatecznie ujawnione okoliczności zachowania wykonawców po aukcji w postępowaniu ZP-BD-0012/20 część I wskazują na to, że NOMET S. N. pozostawał w porozumieniu z Dominex Sp. z o.o. celowo doprowadzając do sytuacji, w której Zamawiający za realizację zamówienia zapłaciłby kwotę o 200 tys. zł wyższą niż cena najniższej oferty złożonej w toku aukcji. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest między stronami okoliczność, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu stały się okoliczności zaistniałe w postępowaniu o nr ZP-BD-0012/20 pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”. Wskazać należy, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją ustawy Pzp służącą eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają ustawowych wymagań związanych z właściwością samego wykonawcy. Jednocześnie, ww. instytucja pociąga za sobą daleko idące skutki dla wykonawców, jako że stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady skutkuje utratą możliwości pozyskania zamówienia. W toku każdego prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający zobowiązany jest do badania wykonawców pod kątem obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, a także pod kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp. Przesłanki, wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Już literalna treść ww. przepisu wskazuje, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest m.in. do zbadania czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, przy czym do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie wystarczy stwierdzenie zaistnienia ww. przesłanek zawarcia porozumienia, ale niezbędne jest też stwierdzenie, iż takie porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami ma na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Treść ww. przepisu jasno wskazuje, że badaniu przez zamawiającego podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu, zaś analiza obejmuje porozumienia pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o dane zamówienie. W sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Tymczasem podmioty, które, w ocenie Zamawiającego, dopuściły się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, nie są wykonawcami w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu - o zamówienie nie ubiega się S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. byli wykonawcami w postępowaniu pn. „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I” o nr ZP-BD-0012/20. Jednakże, w historycznym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. Zamawiający nie stwierdził zawarcia porozumienia pomiędzy wymienionymi powyżej wykonawcami. Już ten fakt nie pozwala przyjąć, że w obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający może badać działanie podmiotów, które nie są wykonawcami. W tym miejscu warto również wskazać, że gdyby uznać, że uprawnione jest stwierdzenie przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia zawarcia porozumienia pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N., powinno to odnieść skutek nie tylko wobec Dominex Sp. z o.o., ale w takim samym stopniu wobec NOMET S. N.. NOMET S. N., jako że nie ubiega się o obecne zamówienie, nie miałby jednak możliwości obrony własnych interesów, w tym zaskarżenia decyzji Zamawiającego czy nawet przystąpienia do postępowania odwoławczego (nie jest wykonawcą w obecnym postępowaniu). Izba zważyła ponadto, że w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przykład porozumienia pomiędzy wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji ustawodawca wskazał złożenie przez wykonawców odrębnych ofert w sytuacji, gdy wykonawcy ci przynależą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca dopuścił jednak odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, jeżeli wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W ocenie Izby, nie może budzić wątpliwości, że wspomniane w przywołanym przepisie „wykazanie” powinno odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się przez złożenie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogą wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. przez złożenie oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odnosząc się do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że NOMET S. N. w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pozbawiony byłby możliwości wykazania braku podstaw wykluczenia przez złożenie ww. oświadczenia, jako że nie jest wykonawcą w obecnym postępowaniu. Przyjęcie, wbrew argumentacji opisanej powyżej, że zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i brakiem pewności prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. To stawiałoby pod znakiem zapytania ważność zawartych w historycznych postępowaniach umów, ale także skutkowałoby nieustanną niepewnością wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach. Izba wzięła ponadto pod uwagę okoliczność, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po takiej decyzji zamawiającego, wykonawca ubiegając się o kolejne zamówienia jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu i podjęcia próby wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez Odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu z 2020 r. zawarcia porozumienia pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania nr ZP-BD-0012/20, wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział w takim porozumieniu. Takie przyznanie byłoby zasadne w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego w toku postępowania z 2020 r., że porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zostało zawarte. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (.) W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp.”. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. Izba zważyła ponadto, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uprawniony do badania podstaw do stwierdzenia zawarcia przez wykonawców nieuprawnionego porozumienia na dwóch etapach postępowania, tj. badając przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również analizując ofertę pod kątem podstaw do jej odrzucenia - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający posiada zatem uprawnienia i narzędzia do badania oferty pod kątem zawarcia pomiędzy wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co dodatkowo przeczy możliwości badania podstaw do wykluczenia wykonawcy z danego postępowania na etapie kolejnego, prowadzonego nawet po kilku latach, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, w przypadku wypełnienia się wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 11 pkt 4 ustawy Pzp). Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym „państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.”. Zarówno w ustawie Pzp, jak również w ww. dyrektywie brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen Gmbh: „37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. 38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. 42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.”. Podążając za ww. wyrokiem TSUE Izba stwierdziła, że zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady, początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja właściwego organu. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, zaś Zamawiający uzasadniając swoją decyzję nie powoływał się na zawarcie przez Odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w aktualnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Ponadto, z uwagi na brak stwierdzenia zawarcia przez Odwołującego niedozwolonego porozumienia w toku postępowania nr ZPBD-0012/20, nie rozpoczął się bieg 3-letniego okresu wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 podniesione przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 3 i 4 podniesionych w odwołaniu, jako że Odwołujący wnosił o ich rozpoznanie w sytuacji, w której pierwsze dwa zarzuty zostałyby przez Izbę oddalone. Wobec nie poddania rozpoznaniu zarzutów nr 3 i 4, Izba nie wzięła też pod uwagę dowodów złożonych przez strony dla wykazania zasadności twierdzeń każdej ze stron w tym przedmiocie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego i nakazała zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 13 600 zł poniesionej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1796/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu, ul. Okrzei 2 (BOI) jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia, - w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 i zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47tytułem wpisu od odwołania, b.zasądza od zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2na rzecz wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1796/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Nadzór inwestorski przy zadaniu Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00045789/01 z dnia 04.05.2021r. W dniu 9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego komplementariusza spółki komandytowej, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2021 r. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. na mocy art. 224 wystosował do wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej BOI) wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca [tj. brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie]. Zamawiający pomimo, iż przedłożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań jakie postawił BOI, a tym samym nie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie ma znamion "nisko rażącej ceny", wezwał BOI pismem z dnia 02.06.2021r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca przedłożył ponownie: 1]. wykaz osób z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; 2]. wykaz usług z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; Ponadto przedłożył dnia 07.06.2021r. polisę OC; KRK oraz KRS. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia ws. "nisko rażącej ceny" nie zasługują na uznanie jako wystarczając, a przedłożona polisa OC jak również wykaz usług, nie spełnia wymaganiom określonym w SWZ. Zamawiający w ocenie odwołującego zaniechał: 1]. odrzucenia oferty wybranej, która a]. nie spełnia warunków postępowania określonych w SWZ; b]. ma znamiona "nisko rażącej ceny"; 2]. należytej staranności podczas weryfikacji i oceny złożonych: a]. wyjaśnień ws. "nisko rażącej ceny"; b]. podmiotowych środków dowodowych; Gdyby zamawiający poprawnie zweryfikował złożone dokumenty, a tym samym złożoną ofertę przez wykonawcę BOI ocenił w sposób prawidłowy, to by ja odrzucił, a oferta odwołującego stałaby się najkorzystniejsza w świetle niniejszego postępowania, a odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Zatem odwołujący miałby realną szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy; 3]. art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI 4]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1]. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2]. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, 3]. wykluczenia wykonawcy BOI; 4]. odrzucenia oferty wykonawcy BOI; 5]. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa sprawowania wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego. W postępowaniu złożonych zostały 3 oferty w tym wykonawcy BOI i odwołującego. 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; Wykonawca na wezwanie złożył dwukrotnie wykaz usług [wpierw opatrzony datą 11.05.2021r. a następie 07.06.2021r.] który nie spełnia spełnienia wymagań udziału w postepowaniu rozdz. IX ust. 2 pkt 1 SW Z. Nie spełnia ponieważ w obu tych wykazach usług brak jest wskazania, że wykonawca posiada doświadczenie, w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3. Jak wynika z wykazu usług brak jest informacji aby dana usługa spełniała jednocześnie te dwa warunki, zatem wadliwie jest sporządzony wykaz usług. Wykonawca na wezwanie złożył dokument potwierdzający że posiada stosowne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w wysokości 2.5mln zł przy wymaganym 0.5mln zł. Jednak dokument ten nie daje zamawiającemu, że gdy dojdzie do powstania szkody to ubezpieczyciel pokryje te straty ponieważ zawarta franszyza redukcyjna 5% ogranicza odpowiedzialność ubezpieczyciela tj. ubezpieczyciel będzie wypłacał odszkodowanie pow. kwoty 125tys. zł. Zatem za wszystkie zdarzenia do kwoty 125tys. zł nie podlegają odpowiedzialności ubezpieczyciela, gdzie zapewne intencją zamawiającego było aby wykonawca BOI posiadał polisę z kwotą bezwarunkową wypłacaną, nie za zdarzenia powyżej 125tys. zł. Zatem przedłożona polisa może zostać jedynie uruchomiona wówczas, gdy zdarzenie będzie powyżej kwoty 125tys. zł, to zostanie jedynie wypłacona nadwyżka. Inaczej mówiąc jeżeli zdarzenie [szkoda] będzie na poziomie np. 200tys. zł to ubezpieczyciel wypłaci jedynie 75tys. zł z uwagi właśnie na wyłączenie z uwagi franszyza redukcyjną 5% wynosząca dla przedmiotowej polisy 125tys. zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że to sam zamawiający nie dba o własne zabezpieczenie swoich interesów przyjmując tego typu polisę za wiarygodną. 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI, jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, oraz art. 226 pkt 8 ustawyprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. wystąpił do wykonawcy BOI na mocy art. 224 wezwanie do złożenia wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny” wraz z wskazaniem czego wyjaśnienia mają dotyczyć. Jak wynika z analizy udostępnionych akt sprawy wykonawca w odezwie przedłożył do zamawiającego pismem z dnia 26.05.2021r. stosowne wyjaśnienia w sprawie. Na podstawie dokonanej analizy udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny”, odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy przez złożenie wyjaśnień w sposób ogólnikowy nie popartych żadnym materiałem dowodowym a tym samym wyjaśnienia zostały napisane z brakiem należytej staranności, nie poparte żadnymi szczegółowymi obliczeniami o które wnioskował zamawiający w swoim wezwaniu tj. że wyjaśnienie powinny zawierać co najmniej szczegółowej analizę czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał, że wykonawca BOI w sposób nie wystarczający nie udowadnia zamawiającemu, że zaoferowana cena rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie jest "ceną rażąco niska". Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne a co więcej wprowadzają zamawiającego w błąd czego efektem jest uznanie przedmiotowych wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające. Wykonawca BOI w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „kwota 67.058,zł stanowi dochód firmy” który to dochód wynika z następujących składników a mianowicie przychodu = cenie netto oferty = 92.000,00zł, oraz kosztów tj. kosztu = 16.800,00zł tj. wynagrodzenia inspektora nadzoru koordynatora; i kosztu 8.142,00zł tj. dojazdów; Zatem wykonując najprostsze działanie matematyczne tj. 92.000,00zł – 16.800,00zł – 8.142,00zł = 67.058,00zł. Dyskusyjne zatem jest co odwołujący podnosi, że dochód firmy nie jest na poziomie 67.058,00zł a to z prostej przyczyny ponieważ wykonawca nie uwzględnił kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych i ds. elektrycznych, których winien bezwarunkowo uwzględnić, a co wynika z wykazu osób, że w ramach świadczenie usługi inspektora nadzoru nie tylko jest wymagany inspektor nadzoru ds. konstrukcyjno-budowlanych będący jednocześnie inspektorem nadzoru koordynatorem, to po pierwsze, a po drugie mało prawdopodobne jest aby wszyscy inspektorzy mieli przyjeżdżać jednym samochodem, co z kalkulacji dojazdów tak to zagadnienie wygląda. Nawet gdyby Wykonawca przyjął, że kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 16.800,00zł i ds. elektrycznych również 16.800,00zł to już mamy dochód na poziomie 33.458,00zł następnie uwzględniając dojazd inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 8.142,00zł i ds. elektrycznych również 8.142,00zł to dochód się zmniejsza już do 17.174,00zł. Poza tym koszt obsługi okresu gwarancyjnego wynoszącego 7 lat z częstotliwością przeglądów na poziomie 1 przegląd rocznie to mamy 7przeglądów x 3 inspektorów to stanowi 21 dniówek gdzie wykonawca BOI wskazuje że koszt 1 dniówki to 150zł, zatem jest to kolejny koszt 3.150,00zł z racji obsługi gwarancyjnej co daje nam dochód na poziomie 14.024,00zł. Ponadto jak wskazał wykonawca BOI przyjął również odbiór końcowy w postaci 1 dniówki i tylko dla 1 inspektora nadzoru [co wynika z treści wyjaśnień] gdzie tak naprawdę powinien przyjąć koszt 3 inspektorów nadzoru, co generuje kolejny koszt za 3 inspektorów kolejne 450zł [3x150zł=450zł] gdzie odbiór takiego obiektu nie z pewnością nie będzie trwał 1 dzień ponieważ odwołujący wykonuje usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego dla tego typu obiektów i to tak się z pewnością nie odbywa jak to pokazuje BOI. Odwołujący idąc krok dalej i dokonując analizy tylko kosztów które wykonawca BOI przedstawia w treści wyjaśnień wynika, że to nie jest tak jak podaje, to Wykonawca ponieważ dochód spada do kwoty 13.574,00zł co z pewnością nie jest równe wskazanemu w ofercie dochodowi na poziomie 67.058,00zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że jeżeli na takich prostych działaniach matematycznych mamy takie rozbieżności, to zatem o jakiej należytej staranności i rzetelności można mówić podczas udowadniania zamawiającemu, że zaoferowana kwota 92.000,00zł powiększona o podatek VAT 23% nie ma znamion „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący również wskazał, że przy zachowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w ustawie z dnia 10.10.2002r. z późniejszymi zmianami ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz akcie wykonawczym w tym zakresie tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15.09.2020r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021r. wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie minimalne w 2021r. wynosi 2.800,00zł na miesiąc przy czym uwzględniając składki pracodawcy to koszt pracownika przy wskazanym minimalnym wynagrodzeniu 2.800,00zł jest na poziomie 3.373,44zł na miesiąc. Koszt pracy pracownika w przeliczeniu na dniówkę jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu jest na poziomie 153,34zł dniówka [3.373,44zł/miesiąc ÷ 22dni/miesiąc = 153,34zł]. Zatem przyjęcie kwoty 150,00zł tak sobie bez udowodnienia zamawiającemu skąd się taka kwota wywodzi jest ewidentnym zaniedbaniem wykonawcy BOI, a tym samym powoduje, że przedłożone wyjaśnienia są niewiarygodne, niespójne i w ocenie odwołującego mają na celu jedynie uzyskanie przedmiotu zamówienia za wszelką cenę, co przytoczone powyżej okoliczności dowodzą. Odwołujący wskazał, że wg wszelkich prawideł koszt jaki poniesie pracodawca z tytułu wyłącznie wynagrodzenia będzie na poziomie 47.842,08zł [104tyg. x 3dni/tyg. x 153,34zł/dniówka = 47.842,08zł] za 1 pracownika tj. inspektora nadzoru danej specjalności przy założeniu że będzie on przebywał 3 razy w tygodniu zgodnie ze złożoną deklaracją Wykonawcy zawartą w formularzu oferty, która to deklaracja miała wpływ na końcową punktację oferty. Zatem koszt pracodawcy dla 3 inspektorów nadzoru wyniesie 143.526,24zł netto [47.842,08zł/1inspektor x 3 inspektorów = 143.526,24zł] liczony zgodnie z prawidłem jakie narzuca na ustawa, oraz przytoczona powyżej ustawa ws. minimalnego wynagrodzenia oraz rozporządzenie wykonawcze w tej kwestii. Zatem jeżeli koszt bezpośredni inspektorów nadzoru wynosi 143.526,24zł netto bez uwzględnienia kosztów dojazdu, to się okazuje że już znacznie - bo o 51.526,24zł [tj. o 56%] przewyższa kwotę 92.000,00zł netto wskazaną w ofercie wykonawcy BOI. Dlatego też odwołujący podniósł, że wykonawca BOI ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny” lecz przeciwnie z przedłożonych wyjaśnień przez Wykonawcę wynika jednoznacznie że zaoferowana cena jest rażąco niska, pomijając już, że wykonawca nie wykazuje zysku, czy też kosztów ogólnych jakie ponosi w tym kosztów wspomnianej powyżej polisy OC, wadium, zarządu itp. kosztów które każdy przedsiębiorca ponosi. Sam fakt braku wykazania zysku, kosztów ogólnych, czy też ewentualne przerzucanie kosztów w inne realizowane kontrakty jest elementem dyskwalifikującym takie wyjaśnienia, ponieważ zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO zabrania się przerzucania kosztów w realizowane obecnie kontrakty i jest to naruszenie prawa w tym art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy. Odwołujący wskazał, że z powyższego uzasadnienia wynika że wykonawca BOI nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Odwołujący podkreślił również, iż ustawodawca dając narzędzia zamawiającemu w postaci odpowiednich zapisów w ustawach i aktach wykonawczych, aby przeciwdziałać nadużyciom, nieuczciwym praktykom w tym zaniżania cen świadczonych usług, tak aby eliminować patologie przyznawania zamówień z ewidentną nisko rażącą ceną a zamawiający to traktuje marginalnie – jest wezwanie – jest odpowiedź uważa, że działa zgodnie z ustawą regulującą narastający problem zaniżania cen w zamówieniach publicznych. 3]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy; Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zgodny z zasadą opisaną w ustawie naruszając przy tym fundamentalne zasady na których opiera się idea zamówień publicznych. W dniu 8 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów udziału w sprawie pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Zdaniem zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w SWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych. Zamawiający nie żądał żadnych innych postanowień i warunków, które polisa miałaby spełniać. Jako podmiotowy środek dowodowy zamawiający żądał przedłożenia (rozdz. X pkt 1) SW Z) dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Wykonawca na wezwanie przedłożył opłaconą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2 500 000 PLN – polisa ta jednoznacznie potwierdza i spełnia warunek określony przez zamawiającego. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. „ Zamawiający zaznaczył, że są to dwa odrębnie postawione warunki dotyczące zdolności technicznej i tak należy je rozumieć. W postanowieniu w SW Z zamawiający wyznaczył kryterium jako minimum 1 robota w odniesieniu do powierzchni użytkowej oraz, odrębnie minimum 1 robota w odniesieniu do kubatury. Jako podmiotowego środka dowodowego zamawiający żądał wykazu usług wykonanych - wykaz stanowił załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca zgodnie z wymogiem złożył wymagany wykaz robót i referencje. W wykazie usług wykonawca BOI określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 Do wykazu wykonawca przedłożył referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. Te dwie wykazane przez wykonawcę usługi potwierdzały jednoznacznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Bezzasadny jest w ocenie zamawiającego więc zarzut odwołującego, który inaczej interpretuje (dostosowując do swoich potrzeb) postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący mając wątpliwości co do przedstawionego warunku mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia SW Z. Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu odwołujący nie żądał sprecyzowania postawionych warunków. Zamawiający wywnioskował, że odwołujący miał wątpliwości interpretacyjne już wcześniej. Zarzuty dotyczące złożonego przez wykonawcę wyjaśnienia ws. „rażąco niskiej ceny” są bezpodstawne. W rozdz. XXV ust. 2 SWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający określił : „2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1)znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2)opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert” Wykonawca w Formularzu ofertowym „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” zaoferował 3 (trzy) pobyty (a nie jak wywodzi odwołujący 3 pobyty inspektora każdej branży). Zgodnie z algorytmem dla tego kryterium zamawiający do oceny i punktacji przyjął 3 pobyty tak jak zaoferował wybrany wykonawca i za 3 pobyty uzyskał właściwą ilość punktów. Bezzasadny jest zdaniem zamawiającego cały wywód odwołującego dotyczący dniówek, kosztów dojazdu dla pobytów których wykonawca nie zaoferował. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy BOI dotyczące ilości pobytów, kosztów dojazdów, kosztów inspektora branży budowlanej oraz inspektorów branży sanitarnej i elektrycznej są czytelne i wystarczające. W swoim wyjaśnieniu dotyczącym ceny wykonawca napisał, że inspektor nadzoru robót budowlanych jest dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca określił ilość pobytów i wynagrodzenie za 1 pobyt. Pobyt nie jest równoważny „dniówce”, nie ma więc zastosowania minimalna stawka godzinowa. Zamawiający dodał, że w przypadku umów cywilnoprawnych nie ma obowiązku wyrównywania wynagrodzenia do minimalnej krajowej. Inspektorzy pozostałych branż zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i jak wyjaśnia wykonawca BOI otrzymują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego tytułu wykonawca odprowadza należne składki, co potwierdził załączonym zaświadczeniem ZUS. Z art. 224 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według własnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. zamawiający nie miał takich wątpliwości. Powołał wyrok KIO 2354/12, wyrok z dnia 26 października 2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20. Podkreślił, że dokonał oceny wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą się do kalkulacji elementów składowych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Takie wyjaśnienia w ocenie zamawiającego zostały przesłane. Zamawiający zaznaczył, że usługi nadzoru cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry i trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług. Wynika to z faktu, że o cenie decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe. Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z ustaleniem wartości zamówienia oraz w procedurze wyjaśniania, czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską. Powołał wyrok z dnia 10 stycznia 2020 r. KIO 2635/19 i wyrok z dnia 31 lipca 2019 r., KIO 1358/19. To odwołujący obszernymi, niezwiązanymi z przedmiotem zamówienia i ofertą wykonawcy „obliczeniami” usiłuje obciążyć zamawiającego i wybranego wykonawcę łamaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przytoczone argumenty nie uzasadniają w żadnym jego elemencie działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2021 r. przedstawił pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego: 1]. Posiadania polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej odwołujący poinformował, że w swoim odwołaniu nie twierdzi, że wykonawca nie przedłożył i nie posiada polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej, lecz że przedłożona polisa nie zabezpiecza interesów zamawiającego co zostało podniesione wraz z uzasadnieniem tego faktu w odwołaniu. 2]. Wykazu usług odwołujący wskazał jedynie, że zapis w rozdz. IX ust. 2 SW Z w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy czytać łącznie tj. że wykonawca ma posiadać doświadczenia w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3 pomimo poprzedzającego tekstu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Zatem Odwołujący wskazał, że zapis jaki widnieje w SWZ 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. niczym się nie różni od zapisu: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3” Zatem z powyższego jasno wynika, że chodzi o min. 1 dowód należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego która to usługa będzie spełniać postawione wymagania w SW Z przez zamawiającego. Odwołujący nadmienił, że to zamawiający ma ustawowy obowiązek sporządzenia SW Z w taki sposób, aby nie budził wątpliwości interpretacyjnych, a nie jest to obowiązkiem wykonawców biorących udział w postepowaniu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że nie miał wątpliwości interpretacyjnych, w przeciwieństwie do zamawiającego jak wynika z odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący jednocześnie wskazał, że nieprawdą jest że w wykazie usług wykonawca BOI określił wykonane przez siebie roboty w zakresie: W wykazie usług wykonawca określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 ponieważ z dokumentacji w sprawie wynika, że wykonawca w wykazie usług z dnia 11.05.2021r. jak również kolejnym wykazie usług z dnia 07.06.2021r. podaje dokładnie taki zapis: 1.Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2, wartość robót 15 195 568,97zł., wartość usług 305 008,29zł. w okresie 1 lipca 2016 – 15 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie, Pl. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2.Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. Pn. „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m. in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót 7 610 929, 48zł. wartość usług 83 640,00zł. w okresie 9 stycznia 2018 – 28 lutego 2020 r. – Gmina Miejska Przemyśl, Rynek 1 37-700 Przemyśl czyli nie wskazuje jak zamawiający twierdzi w odpowiedzi na odwołanie w poz. 1 wykazu usług kubatury 17.839,76m3 co potwierdzają stosowne dokumenty w sprawie, a zatem wykaz usług posiada wadę w tym zakresie co przy ocenie „spełnia – nie spełnia” jest oczywiste i nie powinno podlegać dyskusji. 3). W zakresie „nisko rażącej cenie” odwołujący nie może się zgodzić z treścią odpowiedzi zamawiającego w tym zakresie, bowiem z zapisu SWZ jasno wynika że pobyt dotyczy 1 konkretnego inspektora nadzoru: Zatem z powyższego zapisu SW Z jednoznacznie wynika, że kryterium jest skonstruowane w liczbie pojedynczej a nie mnogiej. Odwołujący wskazuje również, że SW Z jak również projekt umowy rozróżnia doskonale pojęcie „inspektora nadzoru” oraz „Wykonawcy”. Zatem Wykonawcą jest podmiot z którym zostanie zawarta umowa o zamienienie publiczne, który to wykonawca musi się wykazać personelem w zakresie: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno – budowlanej; inspektora nadzoru w branży sanitarnej; inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Wykonawca ewidentnie w przedmiotowych wyjaśnieniach założył, że wykonawca równa się inspektor nadzoru. Zatem deklaracja w formularzu oferty w zakresie ilości pobytów nie tyczy się wykonawcy [tj. personelu wykonawcy składającego się z inspektora nadzoru: ds. konstrukcyjno – budowlanych, ds. sanitarnych oraz ds. elektrycznych] lecz inspektora nadzoru rozumianego w liczbie pojedynczej. dlatego też z tego warunku bierze się konieczność zapewnienia deklarowanego pobytu każdego z inspektorów nadzoru z osobna tj. inspektora nadzoru ds. konstrukcyjno – budowlanych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; inspektora nadzoru ds. sanitarnych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; oraz inspektora nadzoru ds. elektrycznych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo. Odwołujący wskazał również wykonawca BOI w wyjaśnieniach nie wskazuje kosztów pracy inspektora nadzoru ds. sanitarnych ani inspektora nadzoru ds. elektrycznych, lecz wskakuje że c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021 r. Zatem zamawiający powinien zadać sobie proste pytanie: jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz inspektor nadzoru ds. elektrycznych skoro „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” i powinien zażądać od wykonawcy dowodów w tej sprawie, skoro wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach co oznacz pojęcie „znacznie wyższe”. Dlatego też odwołujący jest wielce zdziwiony, że tak doświadczonego zamawiającego nie zainteresowało jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz elektrycznych, ponieważ może się okazać że pojęcie „znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” można interpretować np. 28tys. brutto na miesiąc, gdzie ostateczny koszt pracownika po doliczeniu składek ZUS które odprowadza pracodawca jest „znacznie wyższy” w odniesieniu sformułowania wykonawcy „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” Odwołujący wskazał, że zamawiający podnosi tezę iż: wykonawca nie ma obowiązku zastosowania min. stawki godzinowej, czy też min. krajowej ogłoszonej stosownym rozporządzeniem w sprawie, z czym się odwołujący nie zgadza z prostej przyczyny ponieważ ustawodawca w ustawie wyraźnie wskazuje na obowiązek co najmniej ich stosowania, jak również obowiązek rzetelnego badania „nisko rażącej ceny” nie tylko co do samej ceny oferty ale również co do cen składowych. Zatem z powyższego należy wywodzić że np. podwykonawca nie może dać oferty z której wynika, że nie są zachowane min. warunki brzegowe postawnie przez ustawodawcę. Dlatego też twierdzenie zamawiającego, że informacje Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja i ocena wiarygodności jak najbardziej słuszne i trafne, tylko bez wyraźnego jego zastosowania w praktyce chociażby przez zamawiającego w przedmiotowym przypadku. Jak sam zamawiający zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca powinien przy przedmiotowej usłudze wsiąść pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących usługę tj. w szczególności koszty poszczególnych inspektorów branżowych których tak naprawdę nie ma wykazanych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj., swz wraz załącznikami, informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty BOI, wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny z 24 maja 2021 r., udzielonych wyjaśnień, wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych i złożonych przez BOI dokumentów. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 1. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych; 2. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. 3. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że: Posiada uprawnienia lub dysponuje osobą (lub osobami) posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie: a) branży sanitarnej, b) branży elektrycznej, c) branży konstrukcyjno budowlanej oraz że zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2020, poz. 282) dysponuje lub będzie dysponował osobą, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. X. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 1) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający żąda: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 2) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej Zamawiający żąda: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. 3) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej Zamawiający żąda: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 12. Dokumenty składane wraz z ofertą: Ofertę należy sporządzić zgodnie z wzorem Formularza ofertowego stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Ponadto do oferty należy załączyć: a) oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 2 do SWZ b) wykaz osób – załącznik nr 4 do SWZ c) wykaz robót – załącznik nr 5 do SWZ XXIV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. 2. Sposób obliczenia ceny określa formularz oferty stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ. XXV. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1) znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2) opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert Załącznik nr 1 do swz Opis przedmiotu zamówienia W zakres obowiązków wchodzi kompleksowa obsługa realizacji inwestycji, organizowanie i koordynacja robót budowlanych, wykonywanie wszelkich obowiązków wynikających z wypełniania funkcji inspektora nadzoru zgodnie z polskim prawem budowlanym, w tym w szczególności: 1) Koordynowanie ewentualnych zmian w dokumentacji z uzyskiwaniem stosownych zezwoleń wraz z koordynacją działań z nadzorem autorskim i instytucją nadzorującą realizację projektu. 2) W przypadku gdyby zaistniała taka konieczność wyjaśnienie w imieniu Zamawiającego wszelkich wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. 3) Sprawdzenie czy uzyskano wymagane przepisami opinie, uzgodnienia i pozwolenia, a w przypadku gdyby zachodziła konieczność ich uzupełnienia lub zaktualizowania obowiązkiem Inspektora Nadzoru jest niezwłoczne zawiadomienie o tej konieczności Zamawiającego. 4) Nadzorowanie terminowego wykonania robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo-finansowym robót. 5) Kontrolowanie czy Wykonawca Robót zapewnia ochronę budowy oraz mienia w sposób uzgodniony z Zamawiającym, a w razie stwierdzenia uchybień W tym zakresie - niezwłoczne poinformowanie Zamawiającego. 6) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót na bieżąco utrzymują czystość dróg dojazdowych oraz przyległego terenu do zaplecza budowy. 7) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót prowadzą prawidłową obsługę geodezyjną. 8) Koordynacja wykonania robót. 9) Monitorowanie przestrzegania i stosowania polskiego prawa budowlanego i innych przepisów związanych z wykonywanym zadaniem przez Wykonawcę robót, i zgłaszanie wszelkich uchybień Zamawiającemu. 10) Potwierdzenie czy zakończone prace są zgodne z technicznymi i formalnymi wymaganiami kontraktu na roboty budowlane. 11) Bieżąca kontrola zgodności wykonania robót z zatwierdzoną dokumentacją projektową w zakresie wszystkich branż, pozwoleniami, przepisami prawa, polskimi normami oraz zasadami wiedzy technicznej. 12) Wydawanie Wykonawcy Robót, kierownikowi budowy lub kierownikowi robót poleceń potwierdzonych wpisem do dziennika budowy/robót dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, a także odkrywek. 13) Wstrzymanie robót budowlanych w przypadku gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie, bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. 14) Prowadzenie kontroli, jakości wszystkich wykonywanych prac zgodnie z procedurami oraz normami; wbudowanych materiałów i wyrobów, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie. 15) Organizowanie dodatkowych testów, jakości przez specjalistyczne instytuty, jeżeli jest to niezbędne na koszt Zamawiającego, po uprzednim zawiadomieniu Zamawiającego o takiej konieczności i uzyskaniu akceptacji. 16) Sprawdzanie wszystkich certyfikatów, deklaracji zgodności i atestów na wbudowane materiały. 17) Dokumentowanie przebiegu robót m. in. poprzez dokonywanie wpisów w dzienniku budowy/robót oraz sporządzanie innych dokumentów opisujących przebieg budowy, wykonywania zdjęć fotograficznych, itp. 18) Ustalanie w porozumieniu z Zamawiającym zakresu ewentualnych robót zamiennych, opracowywanie protokołów konieczności wykonywania tych robót z odpowiednim uzasadnieniem, w celu uzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego. 19) Weryfikacja i analiza rysunków wykonawczych i dokumentów wykonawczych sporządzanych przez Wykonawcę Robót, w przypadku, jeśli chodzi o zgodność lub niezgodność z kontraktami na roboty budowlane. 20) Weryfikacja i przeglądanie rysunków roboczych Wykonawcy robót zawierających zmiany lub korekty. 21) Akceptowanie robót zamiennych, w porozumieniu z Zamawiającym. 22) Akceptowanie materiałów używanych przy realizacji robót w porozumieniu z Zamawiającym. 23) Przeprowadzanie odbioru robót zanikających (ulegających zakryciu) i odbiorów częściowych (etapowych). 24) Prowadzenie i przechowywanie korespondencji z podmiotami biorącymi udział w realizacji kontraktów na roboty ze szczególnym uwzględnieniem ostrzeżeń, uwag i wniosków kierowanych do Wykonawcy Robót mogących być dowodami w razie ewentualnych sporów, roszczeń Wykonawcy Robót, katastrof budowlanych itp. 25) Organizowanie, prowadzenie oraz sporządzanie protokołów z regularnych spotkań z wykonawcami, podwykonawcami i innymi uczestnikami realizacji inwestycji w celu omówienia i ustalenia procedur organizacyjnych, omówienia postępu robót i ich jakości, harmonogramów wykonawców i podwykonawców robót, zaangażowanego potencjału siły roboczej i problematyki BHP, zgodności wykonywania robót z przepisami prawa, orzeczeń i uzgodnień właściwych organów oraz przepisami normatywnymi, wpływu czynników zewnętrznych na realizację inwestycji. 26) Koordynowanie i wdrożenie systemu odbioru wykonywanych robót z uwzględnieniem przekazania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenia rozruchów technologiczno- instalacyjnych, dostarczenia kompletu świadectw, atestów, instrukcji obsługi urządzeń oraz innych dokumentów odbiorowych. 27) Analiza wraz z potwierdzeniem zasadności oraz sprawdzanie dokumentów rozliczeniowych za Wykonane roboty pod względem merytorycznym i rachunkowym, udział w przygotowywaniu przejściowych protokołów odbioru. 28) Kontrola prawidłowości wystawianych faktur, co do wystąpienia przesłanek do ich wystawienia, zakresu i kwoty na zasadach określonych w umowie z Wykonawcą Robót bez prawa ich odbioru. 29) Weryfikacja przejściowych protokołów odbioru, przygotowywanie protokołów konieczności i negocjacji. 30) Udział w komisjach technicznych oraz ścisła współpraca z projektantem w zakresie nadzoru autorskiego. 31) Dopilnowanie opracowania przez Wykonawcę robót instrukcji eksploatacji i konserwacji urządzeń oraz dostarczenie jej w uzgodnionej ilości egzemplarzy do Zamawiającego. 32) Przygotowanie materiałów koniecznych do dokonania odbioru końcowego i odbiorów częściowych: a) do odbioru końcowego i odbioru częściowego, b) powykonawczej, c) wymaganych przepisami lub przez dostawców mediów, d) zawiadomienie Zamawiającego o konieczności powołania komisji odbioru końcowego, następnie powiadomienie o odbiorze wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego i przeprowadzenie procesu odbioru końcowego wraz ze sporządzeniem protokołu 33) Przygotowanie i udział w czynnościach odbioru końcowego i sporządzenie protokołu odbioru końcowego, listy wad i usterek z terminem ich usunięcia oraz innych dokumentów związanych z warunkami kontraktu. 34) Dokonanie odbioru od Wykonawcy kompletnej dokumentacji i oświadczeń wymaganych przez odpowiednie uregulowania, przekazanie wykonanego zadania Zamawiającemu wraz z kompletem wymaganych dokumentów, w tym dokumentacji powykonawczej. 35) Przekazywanie Zamawiającemu danych umożliwiających naliczanie kar umownych Wykonawcy robót, w razie zaistnienia umownych przesłanek do ich naliczenia. 36) Ustalenie podstaw i wysokości obniżenia należności Wykonawcy Robot z tytułu obniżenia jakości robót. 37) Pomoc Zamawiającemu w realizacji uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji 38) Wykonanie rozliczeń końcowych i dokonanie ich uzgodnień z Wykonawcami robót, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego. 39) Rozliczenie końcowe wykonanego zadania inwestycyjnego w terminie do 30 dni od daty wystawienia faktury końcowej za roboty. 40) Inne czynności i zadania niewymienione, powyżej, które okażą się konieczne dla prawidłowej realizacji kontraktu na roboty budowlane, a wynikające z Prawa budowlanego i Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. 41) Opracowywanie we współpracy z Zamawiającym dokumentów związanych z przebiegiem robót budowlanych i rozliczeniem robót. 42) W okresie gwarancyjnym, uczestniczenie w przeprowadzeniu przeglądów pogwarancyjnych, nadzorowanie i egzekwowanie usuwania wad przez Wykonawcę Robót, koordynacja zwolnień zatrzymanych kwot. 43) Pomoc Zamawiającemu w występowaniu przed sądami powszechnymi w sprawach dotyczących zobowiązań umownych uczestników procesu inwestycyjnego. 44) Występowanie w imieniu Zamawiającego przed organami administracji w zakresie przedmiotowym. 45) Sporządzanie raportów kwartalnych zaawansowania finansowego i rzeczowego robót narastająco w układzie branżowym, uzyskiwanym poziomie jakości robót oraz występujących trudnościach w realizacji budowy i odstępstwach od umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą Robót. Raporty należy przedkładać Zamawiającemu nie później niż do 7-go dnia miesiąca następującego po kwartale, którego raport dotyczy lub na każde Wezwanie Zamawiającego. 46) Współpraca z późniejszym użytkownikiem sieci. 47) Egzekwowanie robót zamiennych/dodatkowych wynikających z konieczności wykonania w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. 48) Obowiązek pobytu na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę na każde wezwanie Zamawiającego; Inspektor nadzoru zobligowany będzie do dokonywania wpisów na liście znajdującej się w biurze Zamawiającego potwierdzając w ten sposób swoją obecność na budowie. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego jako przedstawiciel Zamawiającego upoważniony jest do pełnienia obowiązków zgodnie z ustawą Prawo budowlane, działając w jego imieniu w zakresie przekazanych uprawnień i obowiązków umownych dotyczących sprawowania kontroli zgodności realizacji robót budowlanych z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej oraz postanowieniami Umowy. Załącznik nr 3 Formularz ofertowy: Cena: Cena oferty wyraża się poniższą kwotą i ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (w rozumieniu art. 632 KC): Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu Umowy wynosi: BRUTTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) NETTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) VAT: (wpisać kwotę liczbowo i słownie, oraz wskazać stawkę procentową) Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia ……………………………………………………………….. Doświadczenie: (podać liczbę wykonanych zadań) ……………………………………………………………….. 1) W cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia jakie poniesie Zamawiający w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. 3) Wszystkie kwoty wyrażone są wyłącznie w walucie PLN (złoty polski) z dokładnością do 1 grosza, do dwóch miejsc po przecinku Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 200 000zł. Podczas otwarcia zamawiający podał, że złożono oferty z następującymi cenami: BOI - 113 160zł. Ł. H. - 94 000zł. Odwołujący - 198 376,80zł. Wykaz usług załączony do oferty BOI: 1. Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2 wartość robót: 15 195 568,97 zł wartość usługi: 305 088,29 zł 01.07.2016 – 15.12.2020 Sąd Okręgowy w Rzeszowie PL. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2. Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. pn.:”Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m.in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót: 7 610 929,48 zł wartość usługi: 83.640,00 zł 09.01.2018 – 28.02.2020 Gmina Miejska Przemyśl Rynek 1, 37-700 Przemyśl 3. Nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku Inspektoratu ZUS w Dębicy przy ul. Piłsudskiego 15 wartość robót: 2 805 852,82 zł wartość usługi: 45 040,00 zł 01.06.2016 – 03.10.2018 Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Jaśle ul. Rynek 1 38-200 Jasło 4. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia: Roboty budowlane wraz z dostawą i montażem medycznych modułów zasilających w ramach realizacji zadania pod nazwa Dostosowanie bloku operacyjnego w szpitalu w Stalowej Woli jako element polepszenia świadczenia usług wartość robót: 15 085 577,01 zł wartość usługi: 98 727,60 zł 16.10.2018 – 13.03.2019 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola 5. Nadzór inwestorski dla projektu pn. „ Rozbiórka budynku amfiteatru przy ul. Lwowskiej 16 w Radymnie - część 1 zamówienia, Przebudowa budynku Miejskiego Ośrodka Kultury w Radymnie wraz z dostawą i montażem wyposażenia – część 2 zamówienia” wartość robót: 4 099 712,23 zł wartość usługi: 58 770,00 zł 08.02.2018 – 04.03.2019 Miasto Radymno ul. Lwowska 20 37-550 Radymno 6. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia Budowa Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii Powiatowego Szpitala Specjalistycznego w Stalowej Woli wraz z dostawą i montażem kolumn medycznych. wartość robót: 4 444 297,50 zł wartość usługi: 51 109,43 zł 18.08.2020 – 26.02.2021 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola Rzeszów, dnia 11.03.2021 roku Dyrektor Sądu Okręgowego w Rzeszowie Referencje Sąd Okręgowy w Rzeszowie potwierdza, że Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Spółka z o.o. świadczyło usługę nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” Parametry techniczne inwestycji: - kubatura: 17 839,76 m 3, pow. użytkowa: 3 816,86 m 2, pow. zabudowy: 1 337,74 m 2, pow. całkowita: 4 670,05 m 2 Zakres rzeczowy: - rozbudowa budynku Sądu (nowe skrzydło budynku - tzw. budynek A/IV), przebudowa budynku Sądu, - Instalacje sanitarne: instalacja wod.-kan., instalacja c.o. i c.t., instalacja gazowa, wentylacja nawiewno-wywiewna, klimatyzacja, instalacja kanalizacji deszczowej zewnętrzna i przyłącza, instalacja wodociągowa i hydrantowa, instalacje elektryczne: instalacja oświetleniowa, instalacja siłowa, instalacja odgromowa i połączeń wyrównawczych, instalacje: SAP, ODD, LAN, CCTV, AV, SSWiN/KD, demontaż instalacji elektrycznej, oświetlenie zewnętrzne, budowa przyłącza energetycznego, usunięcie kolizji energetycznej i rozbudowa stacji transformatorowej, - zagospodarowanie terenu: wycinki, zieleń, ogrodzenie, maszty flagowe, ławki, kosze, altana śmietnikowa, roboty drogowe: drogi, place, chodniki - roboty ziemne, krawężniki i obrzeża, podbudowa, nawierzchnia z kostki, nawierzchnia z płyt betonowych, uzupełnienie nawierzchni bitumicznej. Wartość robót: 15 195 568,97 zł brutto Zakres usługi nadzoru obejmował: 1) pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, 2) rozliczanie robót budowlanych, 3) rozliczenie rzeczowo-finansowe inwestycji, 4) inne czynności i obowiązki wynikające z postanowień umownych. Wartość usługi: 305 088,29 zł brutto Przedmiotowa usługa była prowadzona w okresie od 01.07.2016 r. do 15.12.2020 r. Usługa nadzoru inwestorskiego została wykonana należycie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, przepisami Prawa budowlanego i umową. URZĄD MIEJSKI W PRZEMYŚLU Przemyśl dnia 21.05.2020r. REFERENCJE Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Sp. z o.o. w ramach umowy zawartej przez Gminę Miejską Przemyśl, pełniło usługę Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu Lokalizacja: I Liceum Ogólnokształcące im. Juliusza Słowackiego, ul. Słowackiego 21, 37-700 Przemyśl, działka nr 936/1 obręb 207. Zakres pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego obejmował budowę: 1) Budynek hali sportowej o wym. jak niżej: długość 47,19 m szerokość 24,95 m wysokość 15,12 m pow. zabudowy - 979,06 pow. użytkowa - 983,68 kubatura - 12.117,03 m3 arena sportowa o wym. 18,30 — 20,10 m x 33,90 m o układzie konstrukcyjnym szkieletowym poprzecznym: słupy żelbetowe, dźwigary z drewna klejonego, warstwa nośna dachu; blacha trapezowa, ściany wypełnione murowane z elementów ceramicznych, dach płaski jednospadowy. 2) Instalacje wewnętrzne: instalacja wod.-kan, cwu, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja elektryczna, instalacje teletechniczne. 3) Uzbrojenie terenu: przebudowa przyłącza i sieci ciepłowniczej, przebudowa sieci elektroenergetycznej, przebudowa kanalizacji ogólnospławnej, budowa przyłącza kanalizacji ogólnospławnej. 4) Zagospodarowanie terenu: przebudowa istniejącego zjazdu drogowego z ulicy Słowackiego na teren działki szkoły wraz z przebudową ogrodzenia, wykonanie ciągów pieszo-jezdnych z parkingiem o nawierzchni z kostki betonowej i z płyt ażurowych betonowych, schodów terenowych oraz murów oporowych, wykonanie oświetlenia zewnętrznego ciągów komunikacyjnych i parkingu. Koszt budowy hali: 7 610 929,48 PLN brutto Usługa Inwestora Zastępczego obejmowała m. in.: pełnienie nadzoru inwestorskiego w wymaganych branżach, współpracę z Zamawiającym we wszystkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych związanych z realizacją zadania, współpracę z nadzorem autorskim, monitorowanie i dokonywanie rozliczeń finansowych i rzeczowych zadania (bieżące i końcowe rozliczenie). Była sprawowana w okresie od 09.012018 r. do 28.02.2020 r, i została wykonana należycie, zgodnie z postanowieniami umowy. W wykazie osób BOI wskazał: T. Ś. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży sanitarnej umowa o pracę zaświadczenie Nr 26/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności instalacji wod.- kan., cieplnych i wentylacyjnych prowadzonych w obiektach zabytkowych H. F. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży elektrycznej umowa o pracę zaświadczenie Nr 25/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności sieci i instalacji elektrycznych prowadzonych w obiektach zabytkowych J. K. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży konstrukcyjno-budowlanej umowa cywilnoprawna J. K. - jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków: posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej jw. i nadzorował przez co najmniej 18 miesięcy roboty budowlane przy zabytkach nieruchomych. W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający wezwał BOI z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie Wyjaśnienia, powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W dniu 26 maja 2021 r. BOI złożył wyjaśnienia podając: „1. Wielkość podanego przez nas wynagrodzenia została skalkulowana po dokładnej analizie zakresu usługi przedstawionym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), zapoznaniu się z dokumentacją projektową zadania oraz w odniesieniu do podobnych, wykonanych przez nas wcześniej lub wykonywanych obecnie zamówień tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia. 2. Przy ustalaniu ceny oferty nie braliśmy pod uwagę: zarządzania procesem świadczonych usług (usługa realizowana przez trzech inspektorów różnych specjalności, a zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowlane jeden z nich zostanie wyznaczony jako koordynator), wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności usług wykonawcy, pomocy publicznej, gdyż one właściwe są dla robót budowlanych lub prac projektowych. Wzięliśmy natomiast pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania usługi tj. nadzorowanie przez inspektorów nadzoru w tym samym okresie innych zadań na terenie Bieszczad. W przypadku usługi objętej zamówieniem największą wartością Wykonawcy jest potencjał ludzki. Większość kosztów przypada więc na realizację wynagrodzeń pracowników zaangażowanych w usługę. Koszty te dotyczą zarówno personelu przewidzianego do świadczenia usługi – Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego wymaganej branży, jak również obejmują takie elementy jak koszty dojazdu pracowników na budowę oraz inne koszty wynikające z zakresu zamówienia. Biorąc pod uwagę wysokość wynagrodzenia jaką zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jesteśmy zobligowani zapłacić pracownikom, podane ceny są jak najbardziej realne. 3. Dane do wyliczenia kosztów elementów mających wpływ na cenę oferty przyjęliśmy w oparciu o dotychczasowe wieloletnie doświadczenia w pełnieniu nadzorów inwestorskich dla inwestycji realizowanych ze środków publicznych, w tym dla projektów z dofinansowaniem Unii Europejskiej, w szczególności obejmujące: - koszty ogólne prowadzenia działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, szkolenia, opłaty za telefony, internet, środki ochrony osobistej dla pracowników itp.), - dotychczasowy fundusz płac (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne), - koszty transportu (dojazdy). 4. Uwzględniając okres realizacji zamówienia (rozdz. V SWZ – 24 miesiące), skalkulowano koszty następująco: a) pobyty inspektorów nadzoru na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z § 2.1.48 wzoru umowy. koszty dojazdu na trasie: Przemyśl - Ustrzyki Dolne - Przemyśl (łącznie 126 km) wynoszą: - zakładana ilość pobytów (deklarowana w formularzu ofertowym) 3 x 104 tygodnie = 312 pobytów - razem dojazdy: 312 pobytów x 126 km = 39 312 km - średnie zużycie paliwa to 9 l LPG/100 km, co daje około 3 540 l LPG na dojazdy. 3 540 l LPG x 2,30 PLN (średnia cena LPG) = 8.142,00 PLN koszty dojazdów. b) Inspektor nadzoru robót budowlanych (koordynator czynności nadzoru inwestorskiego) dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej – wynagrodzenie w wysokości 16.800,00 PLN: - 1 pobyt w tygodniu na budowie x 150,00 PLN (stawka dzienna) x 104 tygodnie = 15.600,00 PLN - odbiór końcowy, przeglądy gwarancyjne: 8 x 150,00 PLN = 1.200,00 PLN c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników Wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021r. Pozostała po odjęciu kosztów dojazdu i wynagrodzenia inspektora nadzoru robót budowlanych od ceny ofertowej netto kwota 67.058,00 PLN stanowi dochód firmy, jest przeznaczona na bieżącą działalność w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia tj. wynagrodzenia osób biorących udział w zamówieniu (inspektorzy branży sanitarnej, elektrycznej), koszty administracyjne, obejmuje rezerwę na inne koszty wynikające z zakresu zamówienia oraz koszty nieprzewidziane, zapewnia wykonawcy zysk, umożliwia przeznaczenie środków na rozwój firmy, a w związku z tym nie posiada znamion „rażąco niskiej ceny” w rozumieniu art.224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2019r., poz. 2019 z późn. zm.). Cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji na poziomie 0,88% w stosunku do orientacyjnej wartości robót budowlanych objętych nadzorem tj. 10 500 000,00 PLN netto (wartość przyjęliśmy na podstawie informacji zawartej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021r. zamieszczonym na stronie BIP Zamawiającego). Oferty w porównywalnej wysokości składane są w postępowaniach przetargowych, w których ostatnio uczestniczyliśmy. Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z jego opisem w SW Z i potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena jest jak najbardziej realna. Oferty w porównywalnej (a nawet niższej) wysokości składane są w postępowaniach przetargowych w których ostatnio uczestniczyliśmy. Cena naszej oferty nie odbiega od cen występujących obecnie na lokalnym rynku w odniesieniu do podobnych/tożsamych zamówień publicznych Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia uważamy, że wysokość zaproponowanej przez nas ceny ofertowej została ustalona z należytą starannością, gwarantuje wykonanie usługi na odpowiednim poziomie i nie posiada ona jakichkolwiek znamion ceny rażąco niskiej. Nie zachodzą więc przesłanki wynikające z postanowień art.224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Z zaświadczenia ZUS z 10 maja 2021 r. wynika, że BOI nie zalega z opłacaniem składek. W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający wezwał BOI do złożenia m. in. : W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający żądał: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zamawiający żądał: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zamawiający żądał: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykonawca BOI w wykonaniu wezwania złożył: Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1003357660 Zakres ubezpieczenia Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością. Ubezpieczona działalność wraz z PKD: • Działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (71.12.Z) Suma gwarantowana Suma gwarancyjna na jeden wypadek ubezpieczeniowy i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe 2 500 000 PLN Franszyza redukcyjna: 5%, nie mniej niż 500 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia OC pracodawcy (klauzula nr 5) 100 000 PLN OC za szkody wyrządzone przez podwykonawców bez prawa do regresu (klauzula nr 13) 50 000 PLN Wykonawca BOI złożył wykaz usług i osób zawierające te same pozycje, co wykazy załączone do oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia postaw do odrzucenia odwołania na mocy art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu przedstawienia polisy ubezpieczeniowej nie gwarantującej zamawiającemu pełnej likwidacji szkód mogących pojawić się w związku z realizowanym zamówieniem, Izba dała rację zamawiającemu. Zamawiający nie określił warunku udziału w ten sposób, że przedłożona polisa ma gwarantować zamawiającemu pełną likwidację szkód mogących się pojawić w związku z realizowanym zamówienie. Zamawiający wymagał jedynie polisy o określonym poziomie sumy gwarancyjnej. Odwołujący nie negował faktu, że złożona polisa wykonawcy BOI wymóg minimalnej sumy gwarancyjnej spełnia. Treść warunku należy wykładać ściśle według prawideł językowych, natomiast oczekiwanie odwołującego powoduje, że do postawionego warunku należałoby wprowadzić treści z niego wprost nie wynikające. Takie działanie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Zatem ocena przez zamawiającego, że wykonawca BOI warunek zdolności finansowej spełnia była prawidłowa. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu nie wykazania warunku zdolności zawodowej, to również rację ma zamawiający, że odwołujący błędnie odczytuje warunek udziału zawarty w swz. Zamawiający nie oczekiwał wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Zamawiający natomiast oczekiwał wykazania się minimum dwoma zadaniami. Pierwszym polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i drugim polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Rację ma zamawiający, że o odrębności tych dwóch zadań świadczy dobitnie to, że pierwsze wskazuje na budynek użyteczności publicznej, a drugi na dowolny obiekt budowlany. Z art. 3 pr. budowlanego wynika, że : 1) obiekt budowlany – to budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 2) budynek – to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Już tylko z tych definicji wynika, że pojęcie obiektu jest szersze i wykonawca w zadaniu drugim mógł się wykazać mostem, oczyszczalną ścieków, czy nawet odpowiednio dużą altaną. Natomiast dla zadania pierwszego należało posłużyć się definicją z par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z którego wynika, że budynek użyteczności publicznej – to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Z tego zatem wynika, że zamawiający wymagał nadzoru nad obiektami o określonej kubaturze i mogły to być budynki użyteczności publicznej, ale nie musiały i nadzorem nad budynkiem użyteczności publicznej o określonej powierzchni użytkowej. Odwołujący nie twierdził, że poz. 1 i 2 z wykazu nie spełniają wymagań tak rozumianego warunku. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania oferty wykonawcy BOI i w tym zakresie oddaliła odwołanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający żądał szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na zaoferowaną cenę i wskazał w żądaniu ustawowy minimalny zakres żądania. Wykonawca BOI do tak sformułowanego wezwania w ocenie Izby się odniósł podał bowiem czynniki, jakie brał pod uwagę przy kalkulacji czyli koszty ogólne (w tym materiały biurowe, sprzęt biurowy, koszty opłat telefonicznych, internetu, środków ochrony pracowniczej), koszty inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego, koszty dojazdów, a także rezerwę na ryzyko i zysk, a także wskazał na okoliczności wpływające na cenę, fakt realizowania w rejonie Bieszczad innych usług i zatrudnienie inspektorów nadzoru sanitarnego i elektrycznego także na innych usługach. Wykonawca dodatkowo przedstawił kalkulację przyjętych kosztów inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego i kosztów dojazdu. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ani dowodów na jej poparcie. Natomiast Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, że choć wyjaśnienia odnoszą się do treści wezwania, to jednak nie pozwalają ocenić czy zaoferowana cena rzeczywiście jest ceną umożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże Izba doszła do przekonania, że skoro zamawiający w sposób ogólny sformułował wezwania, a wykonawca do tak sformułowanego wezwania się skrupulatnie odniósł, to nie można z tego powodu uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone, ani, że wyjaśnienia te dowodzą, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tym samym nie można przychylić się do stanowiska odwołującego, że zasadne byłoby odrzucenie wykonawcy BOI z postępowania. Natomiast nie można również zgodzić się z zamawiającym, że złożone wyjaśnienia dawały mu podstawę do oceny realności zaoferowanej ceny. Z tego też względu Izba uwzględniając zarzut nie uwzględniła żądania odwołującego, ale nakazała zamawiającemu na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia. Dopiero udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę BOI pozwoli na ocenę realności zaoferowanej ceny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI Zarzut nie potwierdził się. Wykonawca BOI złożył wyjaśnienia o takim stopniu szczegółowości jakich oczekiwał zamawiający. Zamawiający nie żądał dowodów, ani szczegółowej kalkulacji. Z treści złożonych wyjaśnień nie można uznać ich za niezłożone, ani jednoznacznie ustalić, że stanowią one dowód na to, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym samym nie było podstaw do uznania, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy BOI. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Zarzut potwierdził się. Zamawiający dopuścił do ceny ofert ofertę wykonawcy BOI, której w ocenie Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie był w stanie zweryfikować, co do poprawności zaoferowanej ceny. Tym samym nie była to oferta niebudząca wątpliwości. W konsekwencji nie powinna być poddana ocenie z ofertą, która takich wątpliwości nie budzi czyli odwołującego. Tym samym doprowadzenie do wyboru oferty BOI było wyborem niezgodny z przepisami ustawy, który należało uchylić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego (7 500,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600,00 zł). W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa prawnego (wpis 7 500,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa zamawiającego, co daje łącznie 11 100,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazały się dwa z czterech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty ​ wysokości 7 500 zł odpowiadając jedynie do 1/2 ich wysokości czyli 3 750zł , konieczne było zasądzenie na jego rzecz w od zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, biorąc także pod uwagę, że zamawiającemu również przysługiwał zwrot połowy kosztów tj. 1 800zł. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2913/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach przy udziale wykonawcy Firmy Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2913/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzeczZamawiającego: Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2913/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę, rozbudowę i nadbudowę zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana Żeromskiego w Kielcach ” zlokalizowanego przy ulicy Sienkiewicza 32 w Kielcach ”, znak sprawy: DN 499/2020. W dniu 28 października 2020 r. Odwołujący: Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firmy Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej jako Anna-Bud lub Przystępujący. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu i czynnością oceny ofert Odwołujący w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP, przez nieuzasadnione zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Anna-Bud, w sytuacji, w której wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do funkcji sprawowanej przez Szymona P.: a.przy realizacji inwestycji „Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul. Wojewódzkiej 33”, wskazując iż był on kierownikiem robót podczas gdy z informacji uzyskanych od inwestora wynika, że S. P. nie wykonywał obowiązków kierownika robót, jak również nie był wpisany w dzienniku budowy, zaś zakres robót obejmował remont, a nie przebudowę budynku; b. przy realizacji inwestycji „Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi”, wskazując iż był on kierownikiem robót, podczas gdy z informacji uzyskanych od inwestora wynika, że S. P. nie wykonywał obowiązków kierownika robót jak również nie był wpisany w dzienniku budowy, które to okoliczności stanowiły podstawę do przyznania wykonawcy Anna- Bud w ramach kryterium oceny Doświadczenie Kierownika; 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP w zw. z 9.4.2 ppkt a) tiret drugi SIW Z w zw. z art. 7 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Anna-Bud w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia przy remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie zrealizowano roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości minimum 7 000 000,00 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z: a.Podbiciem ścian podpiwniczenia lub, b.Wzmocnieniem i wymianą ścian lub, c.wzmocnieniem i wymianą stropów lub, d.wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub, e.wymianą fasady budynku lub, f.innymi robotami konstrukcyjne i odtworzeniowe na budynku. ewentualnie 3)art. 26 ust. 3 i 4 PZP w zw. z 9.4.2 ppkt a) tiret drugi SIW Z poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AnnaBud do złożenia wyjaśnień w sprawie wartości robót, zrealizowanych w ramach inwestycji referencyjnej dla Wojewódzkiego Domu Kultury, które odpowiadały rodzajom robót wskazanych w warunkach udziału w postępowaniu, a także 4)art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12 i 17 PZP, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Anna-Bud, pomimo spełnienia się przesłanki obligatoryjnego wykluczenia z udziału w postępowaniu - wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności mającej istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania - skutkującej przyznaniem Anna-Bud maksymalnej liczby punktów w jednym z kryteriów oceny ofert, jak również nie wykazania przez ww. wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 824 ust. 4 w zw. z 24 ust. 1 pkt. 12 i 17 PZP poprzez poddanie ocenie Zamawiającego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Anna-Bud, podlegającej odrzuceniu. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a tym samym zażądał: a)unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28 października 2020 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, b)nakazania Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Anna-Bud z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz pkt. 17 PZP, c)nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Anna-Bud na podstawie art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz pkt. 17 PZP, d)nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem oferty AnnaBud, e)zasądzenia na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto, mając na uwadze zasadność rozstrzygnięcia kwestii wartości robót referencyjnych realizowanych na rzecz Wojewódzkiego Domu Kultury w Kielcach, na podstawie § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - wnosił o zobowiązanie wykonawcy Anna-Bud do przedłożenia harmonogramu rzeczowo- finansowego, stanowiącego załącznik do umowy na realizację inwestycji referencyjnej, zawartej z Wojewódzkim Domem Kultury w Kielcach, oraz kosztorysu ofertowego dla ww. inwestycji. W ocenie Odwołującego - w niniejszej sprawie zachodziły przede wszystkim przesłanki do wykluczenia wykonawcy Anna-Bud z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, zgodnie z którym wyklucza się z udziału w przetargu: „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zwrócił uwagę, że przepis ten ustanawia obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawcy, zaś na gruncie niniejszej sprawy uznać należy za spełnione wszystkie przesłanki faktyczne warunkujące jego zastosowanie. Jeżeli chodzi o argumentację Odwołującego dotyczącą działania Zamawiającego pod wypływem błędu zauważył, że Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (zawiadomienie z dnia 28 października 2020 r.), biorąc pod uwagę ofertę złożoną w imieniu Anna-Bud, w której to ofercie zostały zawarte obiektywnie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. S. P., które to Informacje miały wymierny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, albowiem w oparciu o nie Zamawiający dokonał oceny ofert i przyznał wykonawcy Anna-Bud maksymalną liczbę punktów w kryterium Doświadczenie Kierownika budowy. Nie ulega również wątpliwości dla Odwołującego, że Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy Anna-Bud istotnie działał pod wpływem błędu, bowiem przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej oceny w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy, w oparciu o pięć inwestycje prowadzone przez p. S. P., było możliwe jedynie na skutek uznania, że każde z wykazanych doświadczeń, spełnia kryteria określone w SIWZ. Argumentował przy tym, że wyeliminowanie chociażby jednej z ww. realizacji jako niespełniającej kryteriów określonych w punkcie 22.7 SIW Z, mając na uwadze ustawowy zakaz uzupełniania treści oferty po dacie jej złożenia oznacza, że Zamawiający nie miał podstaw do przyznania wykonawcy Anna-Bud maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego - powyższa analiza wyraźnie zatem wskazuje, że dokonując oceny ofert Zamawiający przyjął, że wszystkie inwestycje wskazane jako doświadczenie zawodowe p. S. P., spełniały wymogi określone w SIW Z, co stanowi błędne założenie w odniesieniu do dwóch realizacji, przy czym wynika to wprost z oświadczeń złożonych przez inwestora. Odnośnie zarzutu dotyczącego błędu co do zakresu usług świadczonych przez p. S. P. w ramach inwestycji „Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul. Wojewódzkiej 33” zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonując w punkcie 22.7 SIW Z opisu kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika budowy, jak również w ramach Załącznika nr 1a) wyraźnie wskazał, w jaki sposób będą przyznawane punkty w ramach ww. kryterium. Premiowane miało być doświadczenie kierownika budowy, spełniające następujące wymogi: a.stanowisko kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, b.piastowane od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji, c.inwestycja polegająca na przebudowie budynku zabytkowego, d.wartość zadania min. 5 mln zł. Zaznaczył przy tym, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił, jaki zakres obowiązków kierownika budowy na rozważanych inwestycjach jest relewantny z punktu widzenia wymogów zamawiającego: wyłącznie piastowanie stanowiska kierownika budowy lub robót konstrukcyjno-budowlanych. Według Odwołującego - powyższe określenie należy ocenić ze wszech miar pozytywnie, albowiem odnosi się nie do nieokreślonego katalogu obowiązków umownych, które na każdej inwestycji mogą być ukształtowane w sposób odmienny, lecz do potwierdzonego dokumentami sprawowania jasno zdefiniowanej przepisami funkcji w budownictwie do której przypisane są określone uprawnienia, obowiązki oraz odpowiedzialność zawodowa. Wywodził, że kierownik robót - w tym również kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych - stanowi samodzielną funkcję w budownictwie, w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane i jest to osoba, która posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności, za które w ramach danej inwestycji ponosi odpowiedzialność (co wynika z art. 42 prawa budowlanego). Co więcej, zgodnie z przepisami art. 44 i nast. Prawa budowlanego, fakt sprawowania przez daną osobę funkcji kierownika robót musi być odnotowywany w dokumentacji budowy, w szczególności w dzienniku budowy. Podniósł, że powyższy obowiązek ma przy tym istotne znaczenie, bowiem pozwala w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, w oparciu o dziennik budowy, kto w ramach danej inwestycji zajmował stanowisko kierownika robót w danej branży. Odwołujący przekonywał, że w świetle powyższego, mając na uwadze precyzję Zamawiającego w sformułowaniu kryterium oceny ofert, poprzez posłużenie się wymogiem doświadczenia „na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych”, nie może ulegać wątpliwości, że chodzi właśnie o doświadczenie w sprawowaniu tej funkcji na zasadach i w zakresie określonym przez prawo budowlane - co w odróżnieniu od rozmaitych funkcji kontraktowych, daje Zamawiającemu możliwość porównania doświadczenia. Zauważył, że deklarując w swej ofercie p. S. P. jako kierownika robót, wykonawca Anna-Bud wskazał na wcześniejsze doświadczenie ww. osoby na stanowisku podlegającym ocenie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - wskazanie w ramach podlegającego ocenie doświadczenia inwestycji „Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul Wojewódzkiej 33” należy odczytywać jako deklarację, że S. P. w ramach tej inwestycji był kierownikiem robót - za co wykonawcy należy przyznać punkty w ramach odpowiedniego kryterium. Tak też zinterpretował ofertę wykonawcy Zamawiający, dokonując zaskarżonej czynności. Podniósł okoliczność wynikającą z pisma z dnia 3 listopada 2020 r. będącego informacją pochodzącą wprost od Inwestora o tym, że „1. Pan S. P. nie był wpisany w Dzienniku Budowy. 2.Pan S. P. nie wykonywał obowiązków kierownika robót przez cały okres realizacji inwestycji pod nazwą: Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul. Wojewódzkiej 33 (funkcję pełnił od Iipca 2014 do lutego 2016).”. Stwierdził przy tym, że we wspomnianym piśmie znajduje się wyraźne oświadczenie, że p. S. P. nie był kierownikiem robót w ramach ww. inwestycji - a w każdym razie nie w całym okresie realizacji inwestycji (co było wymagane przez Zamawiającego). Co więcej - nie był on wpisany do dziennika budowy. Nadto zauważył, że inwestycja taka w ogóle nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie doświadczenia zawodowego kierownika budowy, bowiem doświadczenie referencyjne zostało opisane jako realizacja robót obejmujących przebudowę, podczas gdy zgodnie z oświadczeniem inwestora, zakres przedmiotowej inwestycji to remont. Wyjaśnił, że pojęcia te są pojęciami zdefiniowanymi ustawowo - różniącymi się co do istoty prowadzonych prac, ponieważ zgodnie z art. 3 pkt. 7a) oraz pkt. 8) ustawy z dnia 7 Iipca 1994 r. Prawo budowlane, ilekroć mowa jest o: - przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego, - remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Według Odwołującego - różnica jest zatem zasadnicza i sprowadza się do przeprowadzenia robót budowlanych w takim zakresie, o takiej intensywności ingerencji w obiekt, który prowadzi do zmiany istotnych parametrów użytkowych lub technicznych. Wskazał, że doświadczenia w realizacji takich prac oczekiwał Zamawiający - zaś Anna-Bud zadeklarował w ramach Załącznika 1a), że p. S. P. w ramach inwestycji w Katowicach, zdobył doświadczenie w prowadzeniu właśnie takich robót - ingerujących w istotne parametry budynku. Nie jest to prawdą — inwestor wyraźnie wskazał, że przedmiotem inwestycji był wyłącznie remont, tj. prace odtwarzające stan pierwotny. Dla Odwołującego sprawowanie przez S. P. w ramach inwestycji Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach stanowisko kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych „od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji”, jest niezgodne z prawdą. Zarzucił przy tym, ze podobnie nie jest prawdą, jakoby doświadczenie w ramach tej inwestycji dotyczyło przebudowy, ingerującej w istotne parametry obiektu. W konsekwencji dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający w tym zakresie pozostawał w błędzie wywołanym przez wykonawcę Anna-Bud. W części dotyczącej zarzutu błędu co do zakresu usług świadczonych przez p. S. P. w ramach inwestycji przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi” podniósł, że uwagi zawarte powyżej należy, w drodze analogii, odnieść również do drugiej z inwestycji, wskazanych na potwierdzenie doświadczenia p. S. P. jako kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych. Zwrócił uwagę, że Wykonawca Anna-Bud zadeklarował w ofercie, że S. P. był kierownikiem robót konstrukcyjnobudowlanych w ramach inwestycji „Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi”, podczas gdy inwestor - Uniwersytet Warszawski w piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. oświadczył, że: 1)S. P. nie został wpisany do dziennika budowy, 2)S. P. występował jako kierownik projektu. Zauważył, że we wspomnianym piśmie znajduje się wyraźne oświadczenie, że p. S. P. był kierownikiem projektu, a Kierownik projektu nie stanowi samodzielnej funkcji w budownictwie, w odróżnieniu od kierownika robót zakres jego obowiązków nie jest określony przepisami prawa budowlanego, nie jest w żaden sposób odpowiedzialny za wykonywanie robót budowlanych, jak również nie ponosi żadnej osobistej odpowiedzialności za prawidłowość prac budowlanych. Kierownik projektu jest funkcją kontraktową, która może sprowadzać się, w zależności od postanowień danej umowy, wyłącznie do zadań natury organizacyjnej lub koordynującej. W ocenie Odwołującego - nie można zatem postawić znaku równości pomiędzy sprawowaniem funkcji kierownika projektu, dyrektora kontraktu, koordynatora inwestycji itp. - o niedookreślonym i zróżnicowanym ad casum zakresie obowiązków oraz wyłącznie kontraktowej odpowiedzialności, a określoną ustawowo samodzielną funkcją w budownictwie. Z powyższego wnioskował, że twierdzenie, jakoby p. S. P. sprawował w ramach inwestycji „Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi” stanowisko kierownika robót, jest niezgodne z prawdą. W konsekwencji oczywistym jest dla Odwołującego, że Zamawiający w tym zakresie pozostawał w błędzie wywołanym przez wykonawcę Anna-Bud. Omawiając odpowiedzialność wykonawcy Anna-Bud za podanie nieprawdziwych informacji w treści oferty, oceniając w dalszej kolejności, czy wykonawca podając nieprawdziwe informacje w treści oferty dołożył należytej staranności czy też dopuścił się lekkomyślności lub niedbalstwa (w tym rażącego niedbalstwa), powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem Odwołującego - ewentualne zastrzeżenia ze strony wykonawcy, że wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dwie dodatkowe realizacje - w tym zakresie nie ma zastosowania przepis art. 26 ust. 3 PZP (niezależnie od tego, że wezwanie wystosowane w niniejszym postępowaniu nie dotyczyło „zamiany” wskazanych inwestycji). Wyraził również pogląd, że złożenie nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość uzupełnienia dokumentów w powyższym trybie ustawowym, a także, że niedopuszczalne jest przyjmowanie informacji prawdziwych w miejsce wcześniej złożonych nieprawdziwych. Na tym tle zauważył, że stanowisko Kierownika budowy ma dla Zamawiającego znaczenie kluczowe - skoro uczynił z doświadczenia tej osoby odrębne kryterium oceny ofert. Według Odwołującego - już na etapie ubiegania się o zamówienie wykonawcy są zobligowani do zabezpieczenia personelu dedykowanego dla inwestycji, legitymującego się określonym doświadczeniem i kwalifikacjami, a zatem wykonawca, działając z należytą starannością już na tym etapie winien zweryfikować, czy dysponuje potencjałem umożliwiającym realizację zamówienia zgodnie z umową. W przekonaniu Odwołującego – w sytuacji, w której dodatkowe doświadczenie jest nadto premiowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, staranność wykonawcy powinna być jeszcze dalej idąca - właściwą miarą jest staranność oczekiwana przy kalkulowaniu ceny. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy powinno być sprawdzenie, czy składana przez niego oferta ma pokrycie w rzeczywistości, zwłaszcza w zakresie deklaracji wykraczającej poza minimalny poziom - w zakresie, za który wykonawca oczekuje dodatkowych punktów w ramach oceny ofert. W stanie faktycznym niniejszej sprawy podniósł okoliczność, że p. S. P. jest wskazany jako zasób własny wykonawcy Anna-Bud, a zatem wykonawca miał pełną możliwość, aby u źródła zasięgnąć informacji o deklarowanym przez siebie doświadczeniu p. S. P. - w szczególności zaś zweryfikować, czy sprawował jasno wskazane stanowisko kierownika robót o określonych parametrach. Stwierdził, że wykonawca Anna-Bud miał znacząco większe możliwości weryfikacji składanej przez siebie oferty, w tym doświadczenia p. S. P., niż Odwołujący - który jednakże nie miał większych trudności w uzyskaniu informacji od inwestora, dotyczącej potwierdzenia twierdzeń wskazanych w ofercie. W tym kontekście działanie wykonawcy Anna-Bud Odwołujący ocenił jako rażąca niedbałość (jeżeli nie wykonał żadnych działań w celu potwierdzenia prawdziwości informacji), a w sytuacji w której wykonawca posiadałby wiedzę na temat rzeczywistego charakteru zaangażowania p. S. P. w poszczególnych inwestycjach - jako celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zwrócił szczególną uwagę, że Zamawiający w ramach kryterium posługiwał się precyzyjną terminologią za zakresu prawa budowlanego, zdefiniowaną ustawowo, a wobec tego nie sposób przyjąć, aby znaczenie tej terminologii - różnica między remontem a przebudową, czy istota obowiązków kierownik budowy czy robót - było obce dla wykonawcy Anna-Bud, który od kilkudziesięciu lat zajmuje się robotami budowlanymi. W każdym z powyższych przypadków – zdaniem Odwołującego – występuje sytuacja, która w świetle art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP oznacza po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy Anna-Bud z udziału w postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem jego oferty i wyborem oferty najkorzystniejszej z pominięciem jego oferty, co potwierdza ten wykonawca w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 5 listopada 2020 r. Niezależnie od wykazanego powyżej wprowadzenia Zamawiającego w błąd, zarzucił, że wykonawca Anna-Bud nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem wybór jego oferty nastąpił w sposób niezgodny z przepisami PZP, również w tym zakresie. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w SIW Z z dnia 09 lipca 2020 r., zmienionej w dniu 6 sierpnia 2020 r., w klauzuli 9 sprecyzował warunki udziału w postępowaniu, gdzie w punkcie 9.4.2 ppkt a) tiret drugie, przedstawił warunki, jakie powinien spełnić oferent w zakresie doświadczenia przy realizacji inwestycji zabytkowych wykonywanych pod nadzorem Konserwatora Zabytków. Wskazał, że zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał, aby podmiot składający ofertę wykazał następujące doświadczenie: „Jedno zadanie polegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie zrealizowano roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości minimum 7 000 000,00 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z : a.Podbiciem ścian podpiwniczenia lub, b.Wzmocnieniem i wymianą ścian lub, c.wzmocnieniem i wymianą stropów lub, d.wymianą istniejącego pobycia dachowego lub, e.wymianą fasady budynku lub, f.innymi robotami konstrukcyjnymi lub odtworzeniowymi na budynku. Jako wykonanie (zakończenie) inwestycji należy rozumieć, że dla obiektu uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Na wymaganą wartość minimum 7 000 000,00 zł brutto, można wykazać się jednym z rodzajów robót wskazanych w opisie warunku lub dowolną ilością rodzajów robót wskazanych w opisanym warunku”. Z powyższego postanowienia SIW Z Odwołujący wnioskował, że wartość 7 000 000 zł określona przez Zamawiającego dotyczy ściśle określonych specjalistycznych robót, kwalifikujących się w jednej z sześciu wymienionych kategorii, wykonywanych pod nadzorem konserwatorskim, a nie wartości całej inwestycji referencyjnej. Dalej, zaznaczył, że na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku wykonawca Anna-Bud wskazał w JEDZ jako budowę referencyjną inwestycję: „Rozbudowa i nadbudowa istniejącej Sali gimnastycznej i zaplecza w Wojewódzkim Domu Kultury w Kielcach wraz z zagospodarowaniem otoczenia w celu dostosowania tych obiektów do nowych funkcji kulturalnych w Kielcach.” Wartość Robót: 11 601 515,27 zł brutto; Okres realizacji: 08.2019 - 09.2020r. Jako roboty referencyjne (wymagane na spełnienie warunku SIWZ) wskazał : •Roboty konstrukcyjne; •Wymiana istniejącego pokrycia dachowego. W opinii Odwołującego - dla pełnej oceny oferty złożonej przez ANNA-BUD w świetle warunków określonych przez Zamawiającego, niezbędna jest weryfikacja dokumentów, które w sposób jednoznaczny wskazywać będą, czy wartość robót realizowanych w ramach w.w. zadania wskazanych przez ANNA-BUD jako spełniających wymogi Zamawiającego tj. •Roboty konstrukcyjne; •Wymiana istniejącego pokrycia dachowego. sumować się będzie na kwotę minimalną tj. 7 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego - wobec faktu, iż Zamawiający oczekuje wartości „zbudowanej” jedynie przez określone rodzaje robót, bezwartościowa jest deklaracja mówiąca jedynie o wartości całej inwestycji, czy też określonego zakresu prac - szerszego niż referencyjny. Podniósł, że wykonawca Anna-Bud nie złożył żadnego oświadczenia, w którym deklarowałby wartość wymienionych wyżej robót referencyjnych i nie ma również oświadczenia, które wprost deklarowałoby, że roboty konstrukcyjne i wymiana pokrycia dachowego opiewały na kwotę 7 mln. zł, a także to, że dokumenty złożone przez AnnaBud, do których Wykonawcy udzielono dostępu, nie pozwalają na ustalenie, czy wartość wykonanych robót, spełniających warunki ustalone przez Zamawiającego, osiąga wartość 7 mln zł brutto. Zaznaczył przy tym, że dla robót kierowanych przez p. S. P. wskazano ich dokładną wartość - w oświadczeniu wykonawcy. Podniósł, że oświadczenie w tym przedmiocie w żaden sposób nie pojawiło się w niniejszym postępowaniu - tym samym uniemożliwiając jego weryfikację pod kątem prawdziwości, również na poziomie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że kwestia ta była przedmiotem interwencji, który zwrócił się z wnioskiem o udzielenie informacji, w zakresie ustalonej przez Zamawiającego wartości robót referencyjnych, oraz podstawy na jakiej Zamawiający ustalił, że roboty referencyjne były warte powyżej 7 mln. zł, a z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi wynika, że w istocie Zamawiający nie wie, jaka była wartość robót referencyjnych. Poza opisaniem dokumentu JEDZ, złożonego przez wykonawcę Anna-Bud, oraz przywołaniu treści rozporządzenia, Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytania postawione przez Odwołującego. Podniósł, że na gruncie powyższych okoliczności - w tym pisma pełnomocnika Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. - nie sposób nawet mówić o tym, aby Zamawiający był świadomy potencjału wykonawcy (skoro jest on przywoływany jako osobista wiedza jednego z pełnomocników) - a co dopiero, aby potencjał ten był przez wykonawcę Anna-Bud wykazany. Wyjaśnił, że z pisma Zamawiającego wynika, że weryfikacja doświadczenia w kwestionowanym zakresie odbyła się wyłącznie w oparciu o wykaz usług - w którym wykonawca Anna-Bud nie podał wartości robót referencyjnych, lecz przytoczył wartość całej inwestycji (będącą bez znaczenia w świetle tego warunku), oraz powtórzył treść SIW Z, co uniemożliwia całkowicie weryfikację prawdziwości oświadczenia wykonawcy ws. spełniania wyżej wymienionego warunku. Zaznaczył również, że pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz Wojewódzkiego Domu Kultury: „Wyżej wskazany wykonawca wskazał wszystkie wymienione zakresy i na końcu dodał że wykonano m.in. roboty konstrukcyjne, wymianę istniejącego pokrycia dachowego”. W związku z tym stwierdził, że powyższe nie jest prawdą, bowiem z opisu przedmiotu zamówienia i dostępnych kosztorysów, dotyczących inwestycji w Wojewódzkim Domu Kultury - nie ma wymienionego np. podbicia fundamentów. Postawił przy tym pytanie, że Jeżeli wykonawca Anna-Bud wykonał rzekomo wszystkie wymienione rodzaje robót referencyjnych, to dlaczego w JEDZ wskazał tylko „Roboty konstrukcyjne i wymiana pokrycia dachowego”? Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że Wykonawca wykonał na zadaniu wszystkie roboty, bo zadanie zostało skończone, lecz nie wszystkie roboty na tym zadaniu to roboty referencyjne (według SIW Z), które muszą dać łączną wartość 7 mln. zł - ta kwestia nie została przez wykonawcę Anna-Bud w żadnej mierze wykazana, zaś przez Zamawiającego - zbadana. Podniósł, że na zakres przedmiotu zamówienia W DK składały się roboty jak poniżej. Cały ten zakres został wyceniony na kwotę: 11 601 515,27 zł (brutto). Zdaniem Odwołującego - większość zakresu prac, to roboty, które wprost nie stanowią robót referencyjnych czyli nie polegają na wykonaniu (cytat z SIWZ ) robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z: a)Podbiciem ścian podpiwniczenia lub, b)Wzmocnieniem i wymianą ścian lub, c)wzmocnieniem i wymianą stropów lub, d)wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub, e)wymianą fasady budynku lub, f)innymi robotami konstrukcyjne lub odtworzeni owe na budynku. Zakres Przedmiotu Zamówienia WDK: I. W Zakresie zagospodarowania terenu dokumentacja projektowa obejmuje: •Usunięcie kolizji energetycznych, •Zagospodarowanie działki z uwzględnieniem zapewnienia komunikacji wewnętrznej spełniającej wymogi drogi pożarowej dla obiektu, zjazdu z al. Legionów, miejsc parkingowych, oraz stworzenia przestrzeni dla organizowania giełdy kolekcjonerskiej na terenie od Al. Legionów, •Zagospodarowanie i wymianę posadzki na terenie dziedzińca wewnętrznego w dostosowaniu do realizacji imprez plenerowych, •Wykonanie na ww. terenie remontu kanalizacji deszczowej i dyspozycji odprowadzenia wód deszczowych, •Remont ogrodzenia wraz z nowymi elementami bramy i furtki od al. Legionów, •wykonanie i montaż osłony śmietnikowej, •Rozbudowa i nadbudowa istniejącej sali gimnastycznej i zaplecza w Wojewódzkim Domu Kultury w Kielcach w celu dostosowania tych obiektów do nowych funkcji kulturalnych - sala wielofunkcyjna, 2. W zakresie rozbudowy, nadbudowy i przebudowy obiektu dokumentacja projektowa obejmuje: •Roboty wyburzeniowe i demontaże. •Prace budowlano montażowe. •Instalacje i wyposażenie elektryczne i teletechniczne w zakresie: -Zasilanie w energię elektryczną -Tablice główne, wewnętrzne linie zasilające -Tablice bezpiecznikowe -Instalacja gniazd 230V i oświetlenia -System sygnalizacji pożarowej -Telewizja dozorowa -Sieć strukturalna -Instalacja sygnalizacji włamaniowej -Instalacja paneli fotowoltaicznych -Instalacja odgromowa dla ochrony paneli -Ochrona przeciwporażeniowa -Ochrona przepięciowa -Układ pomiarowo - rozliczeniowy -Ochrona od porażeń •Instalacje kanalizacji i wody. •Instalacja co i ct. •Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji. •Mechanika sceniczna i okotarowanie. •Instalacje i wyposażenie elektroakustyczne. •Instalacje i wyposażenie oświetlenia scenicznego. •Instalacje i wyposażenie systemu projekcji multimedialnej. W związku z powyższym stwierdził, że z całego powyższego zakresu jedynie Rozbudowa i nadbudowa istniejącej sali gimnastycznej i zaplecza oraz Prace budowlano montażowe mogą (nie muszą) stanowić zakres robót referencyjnych, sumujących się na kwotę: 7 mln zł. brutto - przy czym z przedmiarów tych robót wynika, że w zakresie Prac budowlano montażowych są roboty, które również nie są wprost robotami referencyjnymi jak np. •Roboty ziemne; •Winda osobowa; •Meble i wyposażenie ruchome. Mając na uwadze relację robót referencyjnych w rozumieniu niniejszego postępowania, do całości zadania inwestycyjnego, jak Odwołujący przedstawił wątpliwość - czy ta relatywnie niewielka część prac, była warta 7 mln. zł, bowiem z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Anna-Bud nie wynika konkretna wartość robót referencyjnych przytoczono jedynie treść SIWZ, co Zamawiający uznał za wystarczające. Zarzucił, że Zamawiający jak i wykonawca Anna-Bud potraktowali rzeczony warunek udziału w postępowaniu wyłącznie w sposób formalny, nie podejmując żadnych działań w celu wykazania jego spełnienia. Zarzut ten w równym stopniu obciąża wykonawcę jak Zamawiającego, bowiem ich postawa w tym zakresie wyrażała taki sam brak zainteresowania materialnym aspektem warunku udziału w postępowaniu - czemu Zamawiający dał zresztą wyraz w odpowiedzi udzielonej Odwołującemu. Przyznał, że nawet zakładając, że wykonawca Anna-Bud spełnia warunek udziału w postępowaniu (co w ocenie Odwołującego budzi poważne wątpliwości), to nie sposób stwierdzić, aby zostało to Zamawiającemu wykazane - i to pomimo wystosowania wezwania do złożenia stosownych dokumentów, a zatem w tych okolicznościach zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania - a w konsekwencji, konieczność powtórzenia czynności oceny ofert, z wyłączeniem oferty Anna-Bud. W dniu 12 listopada 2020 r. zgłosił swoje Przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Anna-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. W odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2020 r. ten wnosił o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIW Z, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonymi dokumentami, pisma Odwołującego z dnia 16 października 2020 r. do Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach i odpowiedzi tego podmiotu z dnia 3 listopada 2020 r., pisma Odwołującego z dnia 16 października 2020 r. do Uniwersytetu Warszawskiego i odpowiedzi tego podmiotu z dnia 2 listopada 2020 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 października 2020 r., zgłoszenia Przystępującego z dnia 12 listopada 2020 r. odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 listopada 2020 r. wraz załącznikami, pisma procesowego Przystępującego z dnia 30 listopada 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 i art.24 ust.1 pkt 17, art.24 ust.4, art.26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a także art.91 ust.1 Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu podania nieprawdziwych informacji oraz niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podjął się próby wykazania, że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jednak nie potwierdził tego zarzutu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 22.6 SIW Z postanowił, że w odniesieniu do Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu komisja dokona oceny ofert na podstawie kryterium: Doświadczenie Kierownika Budowy - 20%. Ponadto, Izba stwierdziła, że w pkt 22.7 SIW Z Zamawiający uregulował szczegółowe zasady według których punkty przyznawane za kryteria będą liczone wg następujących wzorów: Doświadczenie Kierownika Budowy: Doświadczenie na stanowisku/stanowiskach: Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych (od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji) przy realizacji robót obejmujących przebudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków o wartości zadania co najmniej: 5 000 000,00 PLN brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z podbiciem ścian podpiwniczenia lub wzmocnieniem i wymianą ścian lub wzmocnieniem i wymianą stropów lub wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub wymianą fasady budynku lub inne roboty konstrukcyjne lub odtworzeniowe, Wykonawca otrzyma punkty za: - jedną zakończoną inwestycję - 0 pkt - dwie zakończone inwestycje - 5 pkt - trzy zakończone inwestycje - 10 pkt - cztery zakończone inwestycje - 15 pkt - pięć zakończonych inwestycji - 20 pkt Informację na temat każdej kierowanej inwestycji należy wskazać w załączniku nr 1a do formularza ofertowego podając nazwę, datę zakończenia inwestycji, podmiot na rzecz, którego inwestycja została zrealizowana (Zamawiający) oraz zakres i wartość robót, którymi kierował. Nie złożenie wskazanego załącznika, bądź nie wskazanie którejkolwiek z wymaganych wyżej informacji będzie skutkowało nie przyznaniem punktów w niniejszym kryterium oceny ofert. Zamawiający unormował przy tym, że maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium to 20 pkt. Ustalono również, że w pkt.13.1.3 SIWZ opisano wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdzie postanowiono, że w terminie wyznaczonym na składnie ofert należy złożyć Wykaz osób do punktacji (załącznik nr 1a). W związku z tym Izba stwierdziła, że w wykonaniu powyższych postanowień SIW Z Przystępujący taki wykaz złożył, gdzie pod kolumną Kwalifikacje zawodowe tj. rodzaj i numer uprawnień budowlanych podał osobę S. P. wskazanego na pełnioną funkcję wraz następującymi informacjami będącymi przedmiotem sporu co do ich prawdziwości i w związku z tym wprowadzającymi – według twierdzenia Odwołującego - Zamawiającego w błąd: „4. Nazwa inwestycji: Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi. W ramach zadania wykonano m.in. kompleksowy remont budynku pod klucz wraz z wykonaniem robót konstrukcyjnych, wzmocnieniem i wymianą ścian, wymiana stolarki drzwiowej i okiennej, wymianą pokrycia dachowego. Budynek wpisany do rejestru zabytków. Pełniona funkcja: Kierownik Robót. Data zakończenia inwestycji: październik 2018 Zamawiający: Uniwersytet Warszawski Wartość inwestycji : 7 880 042,66 zł brutto 5. Nazwa inwestycji: Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul. Wojewódzkiej 33. W ramach zadania wykonano m.in. remont budynku, wzmocnienie ścian, wymianę pokrycia dachowego wraz z więźbą. Budynek wpisany do rejestru zabytków. Pełniona funkcja: Kierownik Robót. Data zakończenia inwestycji: luty 2016 Zamawiający: Akademia Muzyczna im Karola Szymanowskiego w Katowicach Wartość inwestycji : 8 487 000,00zł brutto. Nadto, Izba ustaliła, że w Części IV lit. C JEDZ Przystępujący w zakresie Kryteriów kwalifikacji w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji (sekcja lub sekcje A–D w niniejszej części) wykonawca oświadczył, w części dotyczącej zdolności technicznej i zawodowej, że następującym wykształceniem i kwalifikacjami zawodowymi legitymuje się: a) sam usługodawca lub wykonawca: lub (w zależności od wymogów określonych w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia): b) jego kadra kierownicza: wskazując osobę S. P. z opisem jego kwalifikacji zawodowych tj. rodzajem i numerem uprawnień wskazując jego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnobudowlanej posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie jako kierownik budowy w tym kierował jedną budową przez cały okres realizowanej inwestycji polegającą na remoncie lub przebudowie istniejącego budynku wpisanego do rejestru zabytków o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z podbiciem ścian podpiwniczenia lub wzmocnieniem i wymianą ścian lub wzmocnieniem i wymianą stropów lub wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub wymianą fasady budynku lub inne roboty konstrukcyjne lub odtworzeniowe Nr uprawnień SWK/0132/OWOK/12. Doświadczenie zostało nabyte na następujących inwestycjach: 4. Przebudowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Warszawskiego wraz z wewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, wentylacji mechanicznej, c.o., elektrycznymi. W ramach zadania wykonano m.in. kompleksowy remont budynku pod klucz wraz z wykonaniem robót konstrukcyjnych, wzmocnieniem i wymianą ścian, wymiana stolarki drzwiowej i okiennej, wymianą pokrycia dachowego. Budynek wpisany do rejestru zabytków. Pełniona funkcja: Kierownik Robót…………………….. (nazwa inwestycji) Październik 2017 - październik 2018 ……………………. (okres realizacji) 7 880 042,66 zł brutto ……………………. (wartość) 5. Remont Zabytkowego Budynku Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, położonego przy ul. Wojewódzkiej 33. W ramach zadania wykonano m.in. remont budynku, wzmocnienie ścian, wymianę pokrycia dachowego wraz z więźbą. Budynek wpisany do rejestru zabytków. Pełniona funkcja: Kierownik Robót. …………………….. (nazwa inwestycji) lipiec 2014 - luty 2016 ……………………. (okres realizacji) 8 487 000,00zł brutto ……………………. (wartość). Odnosząc się do dowodu zgłoszonego przez Odwołującego w postaci pisma Odwołującego z dnia 16 października 2020 r. do Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach i odpowiedzi tego podmiotu z dnia 3 listopada 2020 r. Izba uznała, że odpowiedz ta wskazuje na bezsporną okoliczność potwierdzającą pełnienie przez S. P. funkcji kierownika robót od lipca 2014 do lutego 2016 zgodnie z powyższymi wymaganiami SIW Z. Fakt ten został również na rozprawie przyznany przez pełnomocnika Odwołującego. Powyższe okoliczności potwierdzają również następujące dowody przedłożone przez Przystępującego: - nr 1 – odpis referencji z lutego 2016r. Akademii Muzycznej im. Karola Szymanowskiego w Katowicach, - nr 2 - Harmonogram realizacji inwestycji, - nr 3 – odpis z dziennika budowy nr 134/2014, Tom I., - nr 4 – odpis oświadczenia Przystępującego JEDZ j.w. Izba za nieuprawnioną uznała interpretację Odwołującego sugerującą rzekome wymaganie związane z przyznawaniem dodatkowych punktów przez Zamawiającego zawarte w SIW Z polegające na obowiązku wykazania się wykonawców kwalifikacjami zawodowymi również w okresie, gdy nie były wykonywane roboty budowlane, to jest już od chwili zawarcia umowy, bowiem z treści SIW Z wynika jednoznacznie, że doświadczenie ma być nabywane „…przy realizacji robót…”. Powyższe sformułowanie – zdaniem Izby – przesądza o tym, że okres referencyjny „…(od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji)…należało rozumieć jako obejmujący jedynie czas realnego zdobywania doświadczenia przy realizacji robót. Poza tym, Izba dostrzegła, że Zamawiający w SIW Z nie ustanowił w omawianym warunku obowiązku wpisania funkcji kierownika robót w dzienniku budowy, co czyni dowód z pisma z dnia 3 listopada 2020 r.za nieprzydatny dla oceny zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Nie jest również precyzyjna informacja podana przez Akademię Muzyczną im. Karola Szymanowskiego w Katowicach w pkt 3 cyt. pisma, bowiem ten posłużył się przyporządkowaniem zakresu przedmiotowej inwestycji do nazwy, którą był remont. Według zapatrywania Izby – zdanie „Zakres przedmiotowej inwestycji zgodnie z nazwą to remont” jest prawdziwe, jednak jego treść nie decyduje o tym czym w istocie były na tym zadaniu realizowane prace stanowiące również przebudowę budynku wpisanego do rejestru zabytków o wartości zadania co najmniej: 5 000 000,00 PLN brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z podbiciem ścian podpiwniczenia lub wzmocnieniem i wymianą ścian lub wzmocnieniem i wymianą stropów lub wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub wymianą fasady budynku lub inne roboty konstrukcyjne lub odtworzeniowe. Materiał dokumentacyjny sprawy wskazuje, że roboty referencyjne obejmowały również obok prac remontowych również wymianę części stolarki okiennej, przebudowę ścianek działowych zaplecza oraz przebudowę instalacji wewnętrznych, co potwierdzają następujące dowody przedłożone przez Przystępującego: - nr 5 – odpis umowy z dnia 18 czerwca 2014 r. na roboty budowlane ZP/AM/1/2014, - nr 6 – odpis pozwolenia nr 243/2012 z dnia 20 grudnia 2012 r., - nr 7 – odpis projektu wykonawczego ze stycznia 2013 r., - nr 8 – odpis projektu budowlanego – część 4 z października 2012 r., - nr 9 – odpis projektu wykonawczego ze stycznia 2013 r. Wymaga wskazania, że pojęcie przebudowy zostało uregulowane w art.3 pkt 7a ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333; zm.: Dz. U. z 2020 r. poz. 471.), zwanej dalej ustawą Prawo budowlane gdzie ilekroć w ustawie jest mowa o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W ocenie Izby – wskazany w powyższych dowodach Przystępującego zakres robót budowlanych świadczy o zmianie wielu parametrów technicznych i użytkowych obiektu budowlanego, co oznacza, że jego oświadczenie zawarte zarówno w JEDZ, jak i w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia do punktacji nie mogło stanowić informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, tym bardziej, że wykonawca podał nazwę zadania wskazując na remont i ogólny zakres przebudowy, co Zamawiający mógł sprawdzić. Przechodząc do oceny drugiego dowodu Odwołującego z pisma z dnia 2 listopada 2020 r. Uniwersytetu Warszawskiego aktualny jest pogląd Izby, że brak wpisu kierownika robót w dzienniku budowy może co najwyżej potwierdzać okoliczność nie udokumentowania części robót przez ten podmiot, lecz nie świadczy o tym, że osoba ta nie wykonywała tej funkcji. Zresztą stosownie do art.45 ust.3 ustawy Prawo budowlane za prowadzenie dziennika budowy odpowiada kierownik budowy, wobec czego należało przyjąć, że to ten podmiot dokumentował przebieg inwestycji, a kierownik robót nie miał takiego obowiązku. Należy zauważyć, że stanowisko Izby potwierdza również informacja powyższego inwestora, który przyznał, że S. P. występował w trakcie budowy jako kierownik projektu i widniał w notatkach koordynacyjnych oraz protokole końcowym. Ostatecznie, fakt potwierdzający prawdziwość informacji przedstawionych przez Przystępującego wykazuje jego dowód nr 10 z oświadczenia/poświadczenia Uniwersytetu Warszawskiego, z którego jednoznacznie wynika, że S. P. pracował jako Kierownik Robót/Kontraktu. Jednocześnie Odwołujący nie wskazał takiego postanowienia SIW Z zakazującego łączenia tych dwóch funkcji, co w konsekwencji prowadzi do obalenia zarzutu odwołania w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe uregulowania SIW Z oraz oświadczenia Przystępującego, jak również omówione na wstępie dowody - zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Idąc dalej, Izba poczyniła ustalenia niezbędne do oceny kolejnego zarzutu odwołania w zakresie spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że Zamawiający w pkt 9.4.2. lit. a) SIW Z dokonał opisu warunków podmiotowych i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wykonanych robót budowlanych wskazanych w JEDZ. Izba stwierdziła, że na potwierdzenie niniejszego warunku należało złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty; Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: - dwa zadania inwestycyjne polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu kubaturowego każde o wartości powyżej 50 000 000,00 zł brutto; oraz - jedno zadanie polegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie zrealizowano roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości robót minimum 7 000 000,00 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z: a) wzmocnieniem i wymianą ścian lub, b) wzmocnieniem i wymianą stropów lub, c) wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub, d) wymianą fasady budynku lub, e) innymi robotami konstrukcyjne lub odtworzeniowe na budynku. Jako wykonanie (zakończenie) inwestycji należy rozumieć, że dla obiektu uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Na wymaganą wartość minimum 7 000 000,00 zł brutto, można wykazać się jednym z rodzajów robót wskazanych w opisie warunku lub dowolną ilością rodzajów robót wskazanych w opisanym warunku. Do każdej pozycji wykazu należy załączyć dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Przedmiotem sporu była objęta inwestycja Wojewódzkiego Domu Kultury im. J. Piłsudskiego ul. Ściegiennego 2; 25-033 Kielce. Izba stwierdziła, że w tej mierze w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Przystępujący złożył oświadczenie w JEDZ w postaci wykazu następującej treści: „…Rozbudowa i nadbudowa istniejącej Sali gimnastycznej i zaplecza w Wojewódzkim Domu Kultury w Kielcach wraz z zagospodarowaniem otoczenia w celu dostosowania tych obiektów do nowych funkcji kulturalnych” w Kielcach zadanie polegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie zrealizowano roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości robót minimum 7 000 000,00 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z: a) podbiciem ścian podpiwniczenia lub, b) wzmocnieniem i wymianą ścian lub, c) wzmocnieniem i wymianą stropów lub, d) wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub, e) wymianą fasady budynku lub, innymi robotami konstrukcyjne lub odtworzeniowe na budynku. W ramach zadania wykonano m.in. Roboty konstrukcyjne, Wymiana istniejącego pokrycia dachowego.”. Rozpoznając przedmiotową sprawę należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wyraźnie przyjął w SIW Z jak wyżej, że na potwierdzenie niniejszego warunku należało złożyć jedynie wykaz robót budowlanych i taki wykaz został przez Przystępującego złożony. Wymaga wskazania, że Zamawiający w SIW Z nie przewidział prowadzenia postępowaniaex officio weryfikującego wartość robót referencyjnych. Niemniej jednak, Izba zauważyła, że Odwołujący nie przedstawił w zakresie tego zarzutu żadnego dowodu, chcąc przerzucić ciężar dowodu na Zamawiającego i Przystępującego. W związku z tym Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zobowiązanie wykonawcy Anna-Bud do przedłożenia harmonogramu rzeczowo - finansowego, stanowiącego załącznik do umowy na realizację inwestycji referencyjnej, zawartej z Wojewódzkim Domem Kultury w Kielcach, oraz kosztorysu ofertowego dla ww. inwestycji. W myśl przepisu art.190 ust.1 zd.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Należy wskazać, że stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. W przekonaniu Izby – zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący skutecznie przedstawili dowody oddalające ten zarzut odwołania. Izba oparła się o przedłożony przez Zamawiającego odpis dokumentu stanowiącego wyodrębnienie z kosztorysów i aneksów dotyczących spornego zadania robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych związanych z: a) podbiciem ścian podpiwniczenia lub, b) wzmocnieniem i wymianą ścian lub, c) wzmocnieniem i wymianą stropów lub, d) wymianą istniejącego pokrycia dachowego lub, e) wymianą fasady budynku lub, innymi robotami konstrukcyjne lub odtworzeniowe na budynku oszacowanych na kwotę 7 624 267, 60 zł sporządzonego przez inspektora nadzoru biorącego udział w przedmiotowej inwestycji inż. R. H. Podobną wartość robót referencyjnych wynoszącą 7 507 418,01 zł brutto niezależnie od powyższych danych podał również Przystępujący w swoim dowodzie nr 11 stanowiącym wyszczególnienie robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych. Izba przyjęła powyższe wyliczenia na podstawie odpisów dokumentów źródłowych (dowody od nr 12 do 21) w poczet materiału dowodowego. Ostatecznie, uznając, że powyższe wyliczenia zostały sporządzone niezależnie przez dwa inne podmioty i zawierają nieznaczne różnice wartościowe mieszczące się w granicach przekraczających 7 000 000,00 zł brutto, Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący sporny warunek spełnił. Jednocześnie Izba oddaliła dowody Odwołującego zawarte w załączniku z dnia 2 grudnia 2020 r. do protokołu rozprawy z dnia 30 listopada 2020 r. na zasadzie art.190 ust.1 zd.2 ustawy Pzp, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jednocześnie, Izba nie dostrzegła uzasadnienia do skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji przepisu art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp, jako, że miał on zarówno oświadczenie wykonawcy, jak i wiedzę o wartości robót referencyjnych. Ostatecznie, konsekwencją powyższej argumentacji przyjętej przez Izbę musi być uznanie, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp jest bezzasadny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygnatura akt: KIO 3325/24 WYROK z 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 12 września 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o. Poznań (KRS: 197974), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Ayesa Polska sp. z o.o. Ruda Śląska (KRS: 325055) orzeka: 1. Umarza odwołanie w części, co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność techniczną lub zawodową opisaną w rozdziale VII ust. 6 lit. d w zakresie dotyczącym Eksperta ds. rozliczeń finansowych; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2 .1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2 .2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Zakład Wodociągów Kanalizacji i Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. Wysokie Mazowieckie (ul. 1 Maja 6, 18-200 Wysokie Mazowieckie) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem", nr ZP-2/2024 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 12 września 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego BBF sp. z o.o. Poznań (ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań) (dalej odwołujący). 16 września 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Ayesa Polska Sp. z o.o. Ruda Śląska (ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska) (dalej: przystępujący lub Ayesa), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej 13 września 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 1.1. ocena ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Ayesa, 1.2. zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b oraz f SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1.2.: 1.3. zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 2.1.: 2. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 119 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Ayesa jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty Ayesa jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz wykonawcę, który nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) i (ii) ppkt b. i f. SWZ; ewentualnie wezwania Ayesa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów spełniającego wymagania określone w art. 118 ust. 3 i 4 Pzp oraz potwierdzającego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia będzie miał charakter realny oraz faktyczny; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Odwołujący na rozprawie cofnął zarzut dotyczący błędnej oceny oferty Ayesa i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty, w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu oraz nie przedłożył w wymaganym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rodz. VII ust. 6 lit. d) (ii) ppkt b SWZ tj. w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone dotyczącym eksperta ds. rozliczeń finansowych. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu zarzutów w części izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy i wydała w tym zakresie orzeczenie w oparciu o art. 568 Pzp. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Ayesa oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedłożył dodatkowo: - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" I, (dowód pominięty jako złożony dla wykazania okoliczności zarzutu cofniętego), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Korytnica" II, (jw.), - informacja dot. inwestycji pn. „Budowa farmy wiatrowej Krasin", (jw.) - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data rozpoczęcia, - informacja dot. inwestycji „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - data zakończenia, - informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona". - pismo Gminy Swarzędz z dnia 26.09.2024 r., - informacja dot. inwestycji „Przebudowa części I piętra Ratusza w Swarzędzu, polegająca na zmianie aranżacji holu głównego, sali ślubów i sali posiedzeń", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej", - informacja dot. Inwestycji „Remont budynku przy ul. Poznańskiej 25 w Swarzędzu w zakresie zmiany warunków ochrony przeciwpożarowej" - poz. 99, - informacja dot. siedziby Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz. na okoliczność, tego, że doświadczenie p. W. L. w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót jest krótsze niż wymagane SWZ, bo łączny czas inwestycji wskazanych w wykazie jest krótszy od wymaganego SWZ; izba ustaliła w oparciu o przedmiotowe dowody, że w okresie 2012 – 2022 były przez inwestora Gminę Swarzędz realizowane, co najmniej 3 inwestycje na roboty budowlane obejmujące siedzibę UMiG Swarzędz, w których w przynajmniej jednej pełnił funkcje kierownika robót p. W. L. (co potwierdził dowód przystępującego), jednocześnie dowody nie wykazały, ani nie podważyły, że osoba wskazana nie spełnienia warunku wymaganego SWZ i objętego treścią wykazu osób, tj. posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku tutaj, że w okresie 2012 – 2022 p. W. L. nie nabył doświadczenia w pracy na stanowisku kierownika robót – dowody dotyczyły wyłącznie okresu czasu trwania inwestycji, w której realizacji osoba wskazana brała udział pełniąc funkcję kierownika robót wskazanej w wykazie, żaden z dowodów nie został powołany ani nie odnosił się do zatrudnienia lub zaangażowania, w jakiejkolwiek formie pana W. L. w samą realizację inwestycji, a przede wszystkim nie odnosił się do kwestii zatrudnienia pana W. L. na stanowisku pozwalającym nabyć wymagane SWZ doświadczenie opisane SWZ jako nabyte w pracy w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót – tej okoliczności odwołujący nie podważał odwołaniem - pismo procesowe złożone w innej sprawie toczącej się przed izba i dotyczące innego postępowania – na wskazanie tego, że stanowiska procesowe strona albo ich pełnomocników mogą być różne w rożnych sprawach i zależą od szczególnego stanu faktycznego , stąd też są irrelewantne dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, co przesądza o braku zasadności przywoływania tego typu dowodów także przez przystępującego – izba podzielając stanowisko odwołującego pominęła dowód również w odniesieniu do pisma procesowego przedłożonego jako dowód przez przystępującego. - przykładowe zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów przez podmiot trzeci złożone przez podmiot trzeci w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego – na wskazanie jaka powinna być prawidłowa i zgodna z Ustawą treść zobowiązania – izba uznała dowód za bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jako wskazujący wyłącznie, że w innym postępowaniu wykonawca złożył inne zobowiązanie Przystępujący przedłożył dodatkowo: - fragment (okładka oraz strony 1, 11, 20) dziennika budowy wydanego 23 sierpnia 2021 r. dla pozwolenia na budowę z 29 października 2020 r. (którego strona 20 dotyczy wpisu z 24 maja 2022r. o zgłoszeniu do odbioru ścian murowanych parteru dla zakresu w osiach a-s/18-20 i informację o rozpoczęciu prac na elewacji, murowania ścian działowych na piętrze budynku ZGK, zagruntowaniu ściany pod montaż okładzin oraz o przeprowadzeniu kontroli, na stronie 1 w tabeli kierownicy robót znajduje się wskazanie pana W. L. jako kierownika robót teletechnicznych, na stronie 11 i 20 jest wpis kierownika robót teletechnicznych W. L.) dla inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Swarzędz - rozbudowy, nadbudowy i przebudowy wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynku hotelowego oraz budynku biurowo – technicznego na budynek administracyjny Urzędu Miasta i Gminy Swarzędz ul. Św. Marcina 1; w ocenie izby dowód dodatkowo potwierdził pełnienie przez wskazaną w wykazie osobę funkcji kierownika robót w ramach inwestycji referencyjnej realizowanej w okresie wskazanym w wykazie na rzecz Gminy Swarzędz jako potwierdzającej posiadanie wymaganego SWZ doświadczenia nabytego w związku z wykonywaniem czynności kierownika robót na rzecz inwestora Miasta Swarzędz od października 2020 co najmniej do maja 2022 r. - pismo BBF sp. z o.o. jako przystępującego złożone w innej sprawie z odwołania dotyczącego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – na wykazanie stanowiska zajętego w innej sprawie – izba pominęła dowód z przyczyn wskazanych przy dowodzie z pisma procesowego przedłożonego przez odwołującego (patrz wyżej). Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania. Odwołujący nie przedłożył także dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty. Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ: 1. rozdział VII Warunki udziału w Postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, ust. 6 „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu, dotyczące., (...) lit. d. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) (ii) dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca przedstawi wraz z ofertą wykaz osób dedykowanych na każdą poszczególną funkcję wymienioną poniżej, które spełniają następujące wymagania wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: (...) f. Inspektor nadzoru inwestorskiego – w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych posiadający następujące kwalifikacje: - uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - co najmniej 5-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót, - doświadczenie w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika robót przy realizacji minimum 1 inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami, Uprawnienia, o których mowa powyżej powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. z dnia 10 marca 2023 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 682) oraz Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019, poz. 831). Dopuszcza się uprawnienia równoważne – dla osoby, która posiada uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, uprawnienia lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie i zachowała uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Tym samym zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia dla realizacji zamówienia jednej osoby która spełnia trzy warunki: - posiada określone uprawnienia budowlane (nie kwestionowane odwołaniem) - nabyła co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pracy na określonym stanowisku, - uczestniczyła w realizacji co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w charakterze określonego SWZ uczestnika procesu budowlanego (nie kwestionowane odwołaniem); 2. Rozdział VIII podmiotowe środki dowodowe „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: (...) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 9 do SWZ; 3. Zamawiający nie udzielał wyjaśnień, w zakresie rozumienia ww. warunku; 4. SWZ nie zawiera dalszych zapisów doregulowujących kwestie wykazania lub treści ww. warunku, w szczególności brak jest wskazówek, co do oczekiwanej treści i zakresu informacji, jakie wykonawca zamieścić powinien w wykazie poza nazwą kolumny i ww. postanowieniem SWZ; Izba ustaliła również w oparciu o ofertę oraz podmiotowe środki dowodowe, wezwanie do wyjaśnień oraz wyjaśnienia i poprawiony wykaz osób, że: 5. Ayesa złożyła zgodny z załącznikiem nr 9 do SWZ poprawiony w zakresie objętym kwestionowanym warunkiem załącznik pn. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w którym zgodnie z SWZ oświadczyła, że „W związku z ubieganiem się o udzielenie Zamówienia publicznego w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Zaprojektowanie, Budowa i Uruchomienie IMOK w Wysokiem Mazowieckiem”, oświadczamy, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierowane zostaną następujące osoby:” wymieniając w pkt 6 tabeli: Osoba (imię i Nazwa funkcji zgodnie nazwisko), z SWZ Opis wykształcenia, która będzie Lp. kwalifikacji zawodowych, uczestniczyć uprawnień zgodnie z SWZ w realizacji zamówienia Zakres wykonywanych Informacja o czynności podstawie do Opis doświadczenia zgodnie z SWZ dysponowania osobą 6 W. L. Inspektor nadzoru Posiada uprawnienia inwestorskiego – w budowalne nr ewidencyjny specjalności Wkp/0200/pwot/11 do instalacyjnej w zakresie projektowania i kierowania sieci , instalacji i robotami budowlanymi bez urządzeń ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnych telekomunikacyjnej Nazwa zadania: budowa siedziby umig Swarzędz - budowa sieci multimedialnych , monitoringu wizyjnego, p.poż, kontroli dostępu. Pełniona funkcja: kierownik robót teletechnicznych Okres pełnienia funkcji: 03.201212.2022 Nazwa zadania: budowa elektrowni wiatrowych w gminie Budzyń woj. Wielkopolskie Pełniona funkcja: Wykonywanie dysponowanie czynności bezpośrednie kierownika robót Wykonywanie czynności Inspektora nadzoru Inspektor nadzoru budowlanego Okres pełnienia funkcji: 01.202203.2023 Tym samym Ayesa wskazała, że osoba wskazana ma doświadczenie zgodne z SWZ nabyte: - przy wykonywaniu czynności kierownika robót oraz inspektora nadzoru odpowiednio przez okres od marca 2012 do grudnia 2022 oraz od stycznia 2022 do marca 2023 r (kwestionowany okres) i - zrealizowała dwie inwestycje pełniąc funkcje odpowiednio kierownika robót dla zadania budowa siedziby oraz inspektora nadzoru dla zadania budowa elektrowni (nie kwestionowany fakt pełnienia funkcji inspektora nadzoru dla zadania budowy elektrowni); Dalej izba ustaliła w oparciu o dowody przedłożone przez strony, że: 6. Gmina Swarzędz realizowała w latach 2012- 2022 przynajmniej 3 roboty budowlane obejmujące budowę siedziby umig Swarzędz; 7. W. L. zaangażowany był w realizację na rzecz inwestora Gminy Swarzędz robót budowalnych pełniąc funkcje kierownika robót teletechnicznych w ramach na pewno jednej z robót budowalnych obejmujących budowę siedziby umig Swarzędz w latach 2012-2022 a mianowicie w okresie od sierpnia 2020 r. do co najmniej maja 2022 r. tj przy inwestycji opisanej w piśmie Gminy Swarzędz, dla której prowadzono złożony fragment Dziennika budowy; Izba ustaliła również, że: 8. W. L. nabył co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót w tym w szczególności pełniąc funkcje kierownika budowy na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresach marzec 2012 – grudzień 2022 oraz funkcję inspektora nadzoru budowlanego na inwestycji wskazanej w wykazie kolumna 5 w okresie styczeń 2022 -marzec 2023 (co Izba ustaliła w oparciu o treść wykazu, dowody złożone przez strony (Dziennik budowy oraz pismo z Gminy Swarzędz) oraz wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego a także mając na uwadze przywołane wyżej zapisy SWZ oraz treść i zakres zarzutu wskazującego na obowiązek wykonawcy wykazania pełnienia funkcji uczestnika procesu budowlanego przy określonego rodzaju inwestycjach wymienianych w wykazie przez co najmniej 5 lat i kwestionującego fakt nabycia 5 letniego doświadczenia przez osobę wskazaną w okresie pełnienia funkcji kierownika budowy w czasie trwania wymienionych w wykazie inwestycji). Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b), c) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub niezłożenia dowodów skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. Izba stwierdza, że zarzut dotyczący niewykazania warunku określonego SWZ rozdz. VII ust. 6 lit. d. (ii) lit. f. oparty został na nieuprawnionym w świetle brzmienia SWZ założeniu, że dla wykazania spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w postaci osób legitymujących się doświadczeniem, wykształceniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, konieczne jest wykazanie przedmiotowymi środkami dowodowymi 5 letniego doświadczenia danej osoby w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w rozumienia ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (Dz.U.2024.725 t.j. z dnia 2024.05.14) (dalej prawo budowlane). tj. inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub kierownika robót i to wyłącznie w okresie faktycznej realizacji wskazanej w wykazie inwestycji. Zarzut i dowody sprowadzały się twierdzenia, że osoba wskazana w ramach wymienionych w wykazie kolumna 5 dwóch inwestycji nie realizowała funkcji inspektora nadzoru i kierownika robót przez okres min 5 lat (min. 60 miesięcy), bo okres realizacji inwestycji wymienionych w wykazie, a co za tym idzie maksymalny okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru to jedynie 15 miesięcy a okres pełnienia funkcji kierownika robót to nie więcej niż 30 miesięcy, bo inwestycje budowlane przy budowie siedziby umig Swarzędz były realizowane maksymalnie przez taki czas. (Odwołujący wskazywał na to, że „nie jest możliwe, aby p. W. L. pełnił funkcję kierownika robót teletechnicznych w ramach zadania pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" przez okres ponad 10-ciu lat (od marca 2012 r. do grudnia 2022 r.). Jak wynika z informacji pozyskanych przez Odwołującego, zadanie pn. „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" realizowane było w następujących terminach: nie wcześniej niż od lipca 2021 r. do 15.12.2023 r. Dowód (...) W związku z tym doświadczenie p. W. L. wynosi co najwyżej 45 miesięcy: - „Budowa siedziby UMiG Swarzędz" - 30 miesięcy (lipiec 2021 r.-15.12.2023 r.), -„Budowa elektrowni wiatrowych w Gminie Budzyń" - 15 miesięcy (01.2022 r. -03.2023 r.). Zamawiający wymagał natomiast legitymowania się co najmniej 5-letnim (tj. 60-miesięcznym) doświadczeniem. Wobec tego brakuje co najmniej 15 miesięcy.”) W ocenie izby treść SWZ nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że tylko doświadczenie nabyte w czasie pełnienia określonej funkcji: a. inspektora nadzoru lub b. kierownika budowy lub c. kierownika robót i tylko w trakcie trwania realizowanej inwestycji wskazanej w wykazie jest doświadczeniem zgodnym z warunkiem SWZ. Zamawiający formułując warunek doświadczenia osoby wskazanej nie skorzystał z definicji ustawowych i zdecydował na posłużenie się terminami nieostrymi a przede wszystkim rozbił oczekiwania, co do posiadanego doświadczenia na obowiązek wykazania dwóch odrębnych elementów (co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pracy na określonym stanowisku oraz wykonanie co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju w okreslonym charakterze (tutaj bez wskazania czasu pełnienia określonej funkcji). Zamawiający opracował też wykaz osób, którego kolumny nie odpowiadają zapisom warunku z SWZ. W tym w szczególności kwestie: - legitymowania się min 5 letniem doświadczeniem nabytym w pracy oraz - zrealizowaniem co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji w określonym charakterze opisane winny zostać przez wykonawców w dwóch kolumnach 5 i 6, z których pierwsza zawierać powinna - “Opis doświadczenia zgodnie z SWZ” a druga - “Zakres wykonywanych czynności”. Wykonawca opisał w kolumnie 5 zgodne z SWZ doświadczenie tj. doświadczenie w pracy na stanowisku określając jego okres jako dłuższy od minimalnego (od 2012 do 2020) i wskazał jedną inwestycję. Jednocześnie wykonawca opisał w kolumnie 6 SWZ zakres wykonywanych czynności tj. Wykonywanie czynności kierownika robót. Warunek wprowadzający wymóg wskazania jednej inwestycji z pełnieniem funkcji kierownika nie wymagał, by funkcja ta pełniona była przez określony czas, w szczególności przez czas zadeklarowanego doświadczenia w pracy na stanowisku. Przystępujący wykazał zaś prawdziwość oświadczenia w zakresie inwestycji, w której osoba wskazana pełniła funkcje kierownika robót, przedkładając fragment dziennika budowy. Fakt realizacji zadania dotyczącego budowy siedziby uimg Swarzędz potwierdziło dodatkowo pismo Gminy Swarzędz, w którym wymieniono 3 realizacje, w tym tę, w ramach której prowadzono przedłożony przez przystępującego dziennik budowy. Wykonawca w wykazie wskazał więc okres doświadczednia w pracy. Wykonawca potwierdził również fakt pełnienia przez osobę wskazaną w ramach inwestycji z wykazu określoną SWZ funkcję. Wskazał, co najmniej jedną taką inwestycję, przy czym podkreślić fakt, że zaangażowanie w wymaganym SWZ charatekrze (inspektor nadzoru) przy jednej inwestycji nie było kwestionowane. Dodatkowo w warunku doświadczenia zamawiający posłużył się niespójnymi pojęciami. Najpierw nabycia 5 letniego doświadczenia “w pracy na stanowisku” dla określenia jednej z wymaganych cech posiadanego doświadczenia a następnie nabycia doświadczenia bez cezury czasowej “w pracy w charakterze” dla określenia innej wymaganej cechy doświadczenia i dalej terminem “inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub kierownika robót” bez przywołania ustawy prawo budowlane, podczas gdy dla innych wymaganych od osoby wskazanej cech domagał się uprawnień w rozumieniu ustawowym. W ocenie izby wąska interpretacja warunku przyjęta przez odwołującego, wobec brzmienia postanowienia i niespójności użytych w nim pojęć, nie może stanowić podstawy wykluczenia i odrzucenia ofert w Postępowaniu, właśnie ze względu na pewną niekonsekwencję terminologii SWZ. Jednocześnie niespójność ta nie jest na tyle oczywista, by przemawiając mogła za przyjęciem niedołożenia staranności przez wykonawców na etapie zapoznawania się z SWZ. Za przyjęciem szerszego od postulowanego odwołaniem rozumienia warunku tj., że doświadczenie przez osobę wskazaną nabywane może być dodatkowo także przez osobę nie pełniącą formalnie tej funkcji, ale realizującą czynności charakterystyczne także w pracy na stanowisku kierownika robót dla co najmniej jednej inwestycji - a więc w ramach stosunku łączącego osobę z podmiotem realizującym roboty budowlane wymagające zaangażowania kierownika robót i także po zakończeniu realizacji danej inwestycji np. w okresie rękojmi lub gwarancji, lub realizującą dodatkowo czynności odpowiadające czynnościom kierownika robót w ramach robót nie wymagających jego ustanowienia zgodnie z prawem budowlanym przemawia bowiem właśnie brzmienie warunku. Warunek rozróżnia dwa aspekty doświadczenia. Pierwszy dotyczy doświadczenia zawodowego nabywanego w związku zajmowanym stanowiskiem. Drugi faktycznego pełnienia określonej funkcji uczestnika procesu budowlanego w realizacji, co najmniej jednej określonego rodzaju inwestycji. Powyższe uzasadnione jest również stanowiskiem zamawiającego, któremu dał wyraz akceptując wykaz Ayesa jako prawidłowy oraz udzielając wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego. SWZ nie przewiduje obowiązku wykazania ani wskazania doświadczenia w pracy w charakterze inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót poza żądaniem realizacji minimum jednej takiej inwestycji w obszarze infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub gospodarki odpadami. W tym zakresie poza sporem był fakt posiadania doświadczenia pana W. L. jako inspektora nadzoru budowlanego przy jednej wymaganej SWZ inwestycji opisanej w pozycji 6 kolumna 5 wykazu, co przesądza o spełnieniu warunku w wymaganym SWZ zakresie. Jednocześnie przystępujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że p. W. L. także w drugiej inwestycji wskazanej w wykazie pozycja 6 kolumna 5 dotyczącej budowy siedziby umig Swarzędz pełnił funkcję kierownika robót. W odniesieniu do żądania wskazania i nabycia doświadczenia przez osobę wskazaną wobec pełnienia funkcji inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót SWZ nie dookreślał minimalnego czasu trwania tej inwestycji ani pełnienia w jej ramach określonej funkcji. Minimalny okres, w jakim nabywane miało być doświadczenie, SWZ przewidywał wyłącznie w odniesieniu do pracy na stanowisku inspektora nadzoru budowlanego lub kierownika budowy lub robót. Tutaj Ayesa w Wykazie osób wskazała okres dłuższy niż minimalny dodatkowo przywołując dwie zamiast jednej wymaganej inwestycji, przy której realizacji osoba wskazana pełniła określoną funkcję. W tym zakresie odwołujący przedłożył jedynie dowody wskazujące na potencjalną możliwość, że osoba wskazana nie posiada doświadczenia w realizacji dwóch inwestycji przywołanych w wykazie jako pełniąca w ich ramach funkcje odpowiednio inwestora nadzoru i kierownika robót przez okres łącznie, co najmniej 5 lat. Izba stwierdza, że w świetle treści SWZ doświadczenie w pracy na stanowisku kierownika budowy lub robót nabywać może: a. osoba będącą uczestnikiem procesu budowlanego tj. pełniąca oficjalnie tę funkcję zgodnie i w zakresie opisanym prawem budowlanym, które przewiduje: - dla kierownika budowy szereg obowiązków i uprawnień (art. 17, 21a, 23, 27a, 36b, 43, 45a, 46 47d, 47,k 47l, 470, 47t), - dla kierownika robót możliwość lub obowiązek jego powołania a także kilka obowiązków i uprawnień (art. 21a i art. 42 i 47o oraz 75) z których w ramach pełnionej funkcji realizowana w ramach procesu budowlanego jest uzasadniona stanem faktycznym część i, z których część wiąże się zawsze z pełnieniem funkcji uczestnika procesu budowlanego b. także dodatkowo osoba nie wpisana do dziennika robót, ale realizująca obowiązki charakterystyczne dla kierownika budowy lub kierownika robót niewymagające wpisu do dziennika budowy a uzasadnione rodzajem robót budowlanych. . Wykaz potwierdza, że osoba wskazana posiada wymagany 5 letni okres doświadczenia w pracy na stanowisku inspektora budowy lub kierownika robót oraz, że osoba ta zrealizowała przynajmniej jedną inwestycję pełniąc funkcję inspektora nadzoru lub kierownika robót. Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej. W ocenie izby opisany SWZ warunek nie pozwala na przyjęcie założenia leżącego u podstawy zarzutu. Jednocześnie treść wykazu Ayesa wobec zapisu SWZ dział VII ust. 6 lit. d. (ii) f nie pozwalały na skuteczne postawienie zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego wobec nie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu i niezłożenia tychże w terminie. Wykaz w brzmieniu zaktualizowanym złożony został na wezwanie we wskazanym na to terminie i wskazuje na posiadanie przez osobę opisanego SWZ minimum 5 letniego doświadczenia i zrealizowania minimum jednej inwestycji w charakterze inspektora nadzoru lub kierownika robót. SWZ nie przewidywał dla wykazania spełniania warunku w tym zakresie innych dowodów. Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana nie ma doświadczenia 5 letniego w pracy na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika budowy lub kierownika robót. Twierdzenia odwołania i dowody sprowadzały się do wykazania, że osoba wskazana nie ma 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji uczestnika procesu budowlanego w czasie realizacji dwóch inwestycji wymienionych w wykazie, których wskazania domagał się zamawiający oczekując wykazania doświadczenia nabytego przez osobę wskazaną przy realizacji co najmniej jednej inwestycji określonego rodzaju, w której osoba wskazana pełniła funkcje uczestnika procesu budowlanego bez wymagania żadnego okresu pełnienia tej funkcji. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności doświadczenia osoby wskazanej z wymaganiami warunku SWZ. Niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału. W niniejszym przypadku SWZ nie pozwala na przyjęcie założenia odwołującego, co do treści warunku, o czym było wyżej. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy w realizacji usług referencyjnych sprowadzał się do zakwestionowania doświadczenia w postaci wymienionych w wykazie usług wobec tego, że treść wykazu i wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego nie potwierdzają spełniania wymaganych SWZ cech a tym samym nie wykazano posiadania doświadczenia referencyjnego. Odwołujący kwestionował wobec powyższego realność usług. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów. Izba ustaliła, że: 1. Zgodnie z SWZ rodz. VII ust. 6 lit. d) pkt (i) zamawiający oczekiwał: „Wykonania w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 2 usług o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton 2. Zgodnie z SWZ rozd. VIII zamawiający oczekiwał , że w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII, pkt 6 SWZ, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: -wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 8 do SWZ Dalej izba ustaliła również, że: 1. Zamawiający na podstawie art. 128 ust.1 i ust. 4 Pzp 9 sierpnia 2024 r. wezwał przystępującego do: a. Pkt. IV wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie). Z przedmiotowego pkt wykazu nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (i) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca: (I) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto 1 każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usługi wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu wynosił 90.073.658 EUR, tj. że kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. b. Pkt V wezwania Do wyjaśnień w zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług (Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie.). Z opisu zawartego w wykazie nie wynika, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w Rozdziale VII pkt 6 d) (ii) SWZ. W ramach Zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawca. (i) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych) co najmniej 2 usługi o wartości, co najmniej 1 500 000 zł brutto każda, polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, dla projektów z obszaru infrastruktury energetycznej, ciepłowniczej lub przetwarzania odpadów, w tym dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów komunalnych lub termicznego przetwarzania biomasy, o wydajności rocznej minimum 20 000 ton lub dla co najmniej 1 projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji do termicznego przetwarzania odpadów niebezpiecznych o wydajności rocznej minimum 5 000 ton, Kwestie wyboldowane nie zostały wykazane. Innymi słowy opis zawarty w przedmiocie zamówienia nie potwierdza, że pełniono funkcję inżyniera lub funkcję równoważną, tj. polegająca na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, jak również, że projekt dotyczył zaprojektowania i budowy lub zaprojektowania i rozbudowy kogeneracyjnej instalacji o wydajności rocznej minimum dla 20 000 ton. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie. Dodatkowo w zakresie wartości usług wskazanej w pkt 1. Wykazu wykonanych usług Zamawiający wnosi o wyjaśnienie, jaką wartość we wskazanej kwocie stanowiły usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Z dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę jako „referencja” dla tej usługi wynika, że budżet Projektu: wynosił 89.000.000 EUR, tj. ze kwota ta nie dotyczy usług inżynieryjnych, a całego projektu. Jeśli faktycznie wartość usług dla funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej tj. na pełnieniu kompleksowego nadzoru inwestorskiego wraz z rozliczaniem finansowym kontraktu z wykonawcą, wynosiła inną kwotę, Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu usług w tym zakresie. 2. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył uzupełniony wykaz oraz wyjaśnił, że: a. „Ad pkt IV – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 1 Wykazu wykonanych usług. Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 1) wezwania wynosiła 493 922 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług. b. „Ad pkt V – Wezwanie do złożenia wyjaśnień z zakresie pkt 2 Wykazu wykonanych usług Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 2) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnia, że wartość usługi, o której mowa w pkt 2) wezwania wynosiła 666 060,81 € brutto. Średni kurs NBP waluty euro z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 877 109,87 PLN brutto. Wykonawca jako Załącznik nr 4 do wyjaśnień przedstawia uzupełniony Wykaz usług.” 3. w skorygowanym na wezwanie wykazie usług przystępujący wskazał, że: Termin realizacji usługi Zamawiający Wartość zrealizowanych Data Data (nazwa, adres) L.p. Przedmiot zamówienia usług rozpoczęcia zakończenia 1 Wartość robót budowlanych: 07.2018 r. 01.2020 r. ENCE 90.073.658 €/ 380 426 ENERGIA 094,56 zł S.L. U. z siedzibą w Calle Beatriz Wartość usługi: 493 922 € de Bobadilła, brutto 14 (28.040 Świadczenie usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o Madryt) mocy 40 MW w Puertollano (Ciudad Real, Hiszpania) z szacowaną produkcją Średni kurs NBP waluty euro energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie z dnia publikacji ogłoszenia tj. 23.02.2024 wynosi 1 € = 4,3326 PLN co daje kwotę 2 139 966,46 PLN brutto 2 89.000.000 03.2018 r. 10.2019 r. ENCE ENERGIA S.L. U. z €/375 891 500 zł Wartość siedzibą w usługi; 666 060,81 € brutto Calle Beatriz de Bobadilla, Średni kurs NBP waluty euro 14 (28.040 z dnia publikacji ogłoszenia Madryt) tj. 23.02.2024 wynosi 1 € — Świadczenie usług inżynieryjne dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 4,3326 PLN co daje kwotę 2 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowaną produkcją energii elektrycznej wynoszącą ponad 260 milionów kWh rocznie. 877109,87PLN brutto 3 02.2022 09.2023 EDP Renewables Wsparcie techniczne przy (Technical Assistance) przy budowie fanny Europe S.L. U fotowoltaicznej „Przykona'’. \ Zadanie dotyczyło projektu z obszaru reprezentowan infrastruktury energetycznej i obejmowało pełnienie kompleksowego nadzoru e przez EDP inwestorskiego wraz z rozliczeniem finansowym kontraktu z wykonawcą. Usługa Wartość usługi: 3 623 Renewables została wykonana należycie 016,60 PLN brutto Polska Zarzut opierał na ocenie udzielonych przez Ayesa wyjaśnień jako niewystarczających dla uznania, że warunek został wykazany. Odwołanie sprowadzało się do analizy wykazu usług w świetle treści warunku SWZ i wskazania, że treści uzupełnionego wykazu usług oraz treść przedłożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień z 20 sierpnia 2024 r. (wraz z załącznikami) nie potwierdzają spełnienia przez Ayesa ww. warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący podnosił, że: - W kolumnie wykazu w ogóle nie podano zakresu usług, które świadczył Wykonawca w ramach ww. zadania. - W wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia: „Wykonawca potwierdza, że usługa wskazana w pkt 1) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt IV wezwania z dnia 9 sierpnia 2024 r.". Wobec powyższego „Zdaniem Odwołującego tego typu odpowiedź nie wypełnia dyspozycji otrzymanego wezwania, bowiem nie pozwala Zamawiającemu na ocenę spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wezwał Ayesa „do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, czy wskazana usługa obejmuje ww. wyboldowane kwestie" w kontekście tego, że pierwotnie przedłożony Wykaz usług był w swojej treści lakoniczny i nie zawierał wymaganych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie Ayesa ograniczyła się do równie lakonicznego stwierdzenia, że: „Wykonawca potwierdza, że usługa (...) obejmuje kwestie wyboldowane przez Zamawiającego w pkt (...) ". W ocenie Odwołującego nie jest to możliwe, ponieważ warunek udziału w Postępowaniu, i idące w ślad z nim wezwanie Zamawiającego, dopuszcza alternatywne doświadczenia, które wzajemnie się wykluczają. I tak, Ayesa została wezwania do wyjaśnienia, czy usługi dotyczyły „projektu polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie kogeneracyjnej instalacji". Obiekt nie może być jednocześnie budowlany (a wiec wznoszony od podstaw) oraz rozbudowywany (a więc objęty pracami dotyczącym już istniejącego obiektu). Tym samym dokonane wyjaśnienie nadal nie umożliwia Zamawiającemu oceny czy Wykonawca spełnia wymagania warunku udziału w Postępowaniu. Jak wynika natomiast z treści pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. (przedłożonej przez Ayesa wraz z wyjaśnieniami z dnia 20.08.2024 r.): „W celu kontroli i nadzoru nad pracami dostawców technologicznych oraz koordynacji całego Projektu, Klient jest zainteresowany zleceniem usługi nadzoru budowlanego nad nieruchomością inżynieryjną". Zatem z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika m.in., że: podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj"; Jak wynika z treści zaświadczenia (przedłożonego wraz z pierwotnym Wykazem usług) zakres usług obejmował „Projekt". Należy jednak zauważyć, że na czym innym polegają usługi przygotowania projektu (usługi projektowe), a na czym innym usługi nadzoru nad projektowaniem (etapem projektowym). W tym przypadku Zamawiający wymagał doświadczenia w nadzorze nad projektowaniem (etapem projektowym), a nie doświadczenia w samym projektowaniu. Ayesa natomiast takiego doświadczenia nie wykazała, odwołując się tylko do przygotowania projektu. podmiot udostępniający zasoby świadczył usługi „inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej" (Jak wynika z pkt. II umowy z dnia 9.04.2018 r. zlecone usługi dotyczyły tylko usług nadzoru budowlanego, które nie są równoważne z funkcją inżyniera kontraktu. Funkcja inżyniera kontraktu jest znacznie szersza niż tylko nadzór budowlany; obejmuj kompleksowy nadzór nad robotami budowlanym, w tym również rozliczenia finansowe z wykonawcą.); usługi podmiotu udostępniającego zasoby obejmowały rozliczenie finansowe kontraktu z wykonawcą; wydajność roczna elektrowni wynosiła minimum 20 000 ton; ww. zadanie zostało zrealizowane należycie” Odwołujący wobec odpowiadających sobie, co do pierwotnego i uzupełnionego zakresu treści wykazu i zapytania i odpowiedzi na wezwanie w analogiczny do przedstawionego powyżej sposób postawił zarzut względem świadczenia usług inżynieryjnych dla Elektrowni wykorzystującej biomasę o mocy 40 MW w Huelvie (Hiszpania) z szacowana produkcją energii elektrycznej wynosząca ponad 260 milionów kWh rocznie W zakresie Wsparcie techniczne (Technical Assistance) przy budowie farmy fotowoltaicznej „Przykona" odwołujący wskazywał, że „Z przedłożonych przez Ayesa dokumentów - Wykazu usług (poz. 3) oraz referencji wystawionych przez EDP Renewables Europe S.L.U. - nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby (Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U.) świadczył usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla projektu realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, że skoro realizacja usługi przez Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U. trwała od 02.2022 r. do 09.2023 r., to nie mogła obejmować fazy projektowej. Sama budowa farmy fotowoltaicznej trwała bowiem od 2022 r. do 2023 r. (co oznacza, że faza projektowa musiała mieć miejsce wcześniej). Dowód: informacja dot. budowy farmy fotowoltaicznej „Przykona" (załącznik nr 11). Izba stwierdziła, że przystępujący składając wyjaśnienia udzielił odpowiedzi na wszystkie objęte zapytaniem kwestie oraz że udzielone wyjaśnienia potwierdziły, że wykaz obejmuje wskazanie wykonania dwóch robót referencyjnych zgodnych z SWZ a sam wykaz zawiera aktualnie wszystkie wymagane SWZ elementy, co czyni zarzuty bezpodstawnymi. Odwołujący ograniczył się do kwestii o charakterze formalnym. Nie wskazał ani nie podważył realnego charakteru robót objętych wykazem. Jednocześnie twierdzenia zarzutu sprowadziły się do kwestionowania wybranych zapisów dokumentów – wykazu, wyjaśnień, referencji, których interpretacja wyrwana z kontekstu, nie zasługiwała na uwzględnienie. Izba podzieliła tutaj stanowisko zamawiającego, który wskazał, że „W ocenie Zamawiającego treść Wykazu usług (pozycja 1 i 2, jako że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wskazania dwóch usług) przedłożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2024 r. (wraz załącznikami) i wyjaśnieniami potwierdza spełnienie przez wykonawcę Ayesa warunku udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w Wykazie usług nie wymagał podania „zakresu usług”, lecz wskazania „przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Ayesa zgodnie zatem z literalnymi wymogami SWZ (który zawierał wzór tego wykazu) zawarła w nim przedmiot zamówienia. Ponieważ przedmiot zamówienia w powiązaniu z dokumentami referencji nie zawierał wszystkich elementów opisu warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał w tym zakresie wykonawcę Ayesa do wyjaśnień pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Wezwanie do wyjaśnień zawierało bardzo skonkretyzowane pytanie, na które wykonawca Ayesa udzielił odpowiedzi. Zamawiający zapytał wyłącznie o potwierdzenie przez wykonawcę, czy wskazane w wykazie usługi obejmowały kwestie wyboldowane w piśmie (elementy warunku udziału w postępowaniu), co wykonawca Ayesa jednoznacznie potwierdził. W ocenie Zamawiającego, wykonawca Ayesa nie mógł ponosić negatywnych konsekwencji braku wskazania przez Zamawiającego w drugiej kolumnie „Przedmiot zamówienia” , że należy dokonać opisu usług opisu zgodnie z SWZ. Dlatego Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do uzupełnienia wykazu. Innymi słowy, Zamawiający nie zażądał, jak zdaje się wskazywać Odwołujący, że we ww. wykazie usług należy dokonać opisu zrealizowanych usług według treści warunku opisanego w Rozdziale VII ust. 6 lit. d) pkt (i) SWZ. Odnośnie zarzutu Odwołującego, że doświadczenie wskazane w Wykazie usług, co ma wynikać z dokumentów referencyjnych, nie potwierdza, iż przedmiotem zamówienia było pełnienie kompleksowego nadzoru, w tym w zakresie prac projektowych, to należy uznać, że jest to nadinterpretacja treści tych dokumentów. Wykonawca Ayesa, jak wskazano powyżej, złożył jasne oświadczenie w postępowaniu (w zakresie kwestii wyboldowanych), które obejmowały tą kwestię, tj. „pełnienie kompleksowego nadzoru” dla inwestycji polegającej na „zaprojektowaniu i budowie lub zaprojektowaniu i rozbudowie. (...) wyjaśniła, że „Obie przekazane Zamawiającemu referencje zostały zatytułowane w oryginale jako: "Certificate of satisfaction“, co może zostać przetłumaczyć na polski jako "Potwierdzenie zadowolenia [inwestora - przyp. wł.j. Certificate of satisfaction jest w obrocie biznesowym uważany za dokument potwierdzający, że druga strona wywiązała się ze wszystkich swoich zobowiązań umownych, a wszystkie prace zostały rozliczone między stronami, innymi słowy, że nie stwierdzono przeciwskazań do finalizacji inwestycji." Odnośnie kwestii wartości usług wskazanych przez Ayesa w Wykazie usług, Zamawiający podnosi, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Ayesa poprzez uzupełnienie wykazu wskazała w ramach przedmiotu zamówień z pozycji 1 i 2 wartość usług polegających na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub funkcji równoważnej, czym wypełniła jednoznacznie wymogi opisane w warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wskazana kwota za usługi inżynieryjne w proporcji do wartości zamówienia nie budzi wątpliwości, jakoby zawierała ono w sobie prace projektowe. W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego dotyczący rzekomego objęcia wartością usług inżynieryjnych także prac projektowych stanowi nie popartą złożonymi w postępowaniu dokumentami nadinterpretację Odwołującego.” Izba podzieliła również stanowisko przystępującego, co do zakresu warunku i referencyjności usługi realizowanej w Polsce. Jako wymaganej przy realizacji projektów z obszaru infrastruktury a nie w realizacji usługi przy inwestycjach obejmujących roboty w ramach projektuj i buduj, z założeniem wymagania przynajmniej jednej usługi przy inwestycji polegającej na zaprojektuj i buduj. Referencyjne roboty realizowane w Hiszpanii obejmowały inwestycje projektuj i buduj (co wynika z wykazu i referencji) a w Polsce obejmowały inwestycję wybuduj. Wobec powyższego izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości zachowania zamawiającego. Izba nie stwierdziła sprzeczności usługi referencyjnej z zapisem SWZ. Nie wystarczające były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te ostatnie, w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usług referencyjnych SWZ, dla przyjęcia, że posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości odpowiadającej wymaganym SWZ. Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty. Zarzut dotyczący zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby - Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej Ayesa Hiszpania) sprowadzał się do: 1. przytoczenia treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów, zgodnie z którym zobowiązała się wykonać następujące czynności: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - udzielanie konsultacji, - wydawanie opinii, - oraz stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. 2. przywołania normy art. 118 ust. 3 Pzp: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów" oraz art. 118 ust. 4 Pzp: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą". 3. wskazanie, że oświadczenie jest pozorne (wobec tego, że oferta i JEDZ nie przywołują Ayesa Hiszpania jako podwykonawcy a JEDZ jedynie wskazuje na roboty nie objęte referencyjnym, personel wskazany w wykazie osób jest personelem Ayesa i nie był zaangażowany w referencyjne roboty) i zbyt ogólnikowe w świetle Ustawy, bo powinno zawierać co najmniej branże, których wykonanie będzie powierzone Ayesa Hiszpania. Izba st Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający wskazał, że: 1. zobowiązanie w pełni racjonalne i spójne z tym, że zamawiający w ramach warunku udziału „zdolność techniczna lub zawodowa” (art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp) nie wymagał wyłącznie wykazania się doświadczeniem w zakresie świadczenia usług związanych przedmiotem zamówienia, ale także wymagał skierowania do realizacji zamówienia osób wskazanych w Wykazie osób. Oznacza to zatem, że nie można wymagać od Ayesa, aby całość/większość zamówienia zrealizowała Ayesa Hiszpania. Jeśli takie oświadczenie zostałoby zawarte w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobu przez Ayesa Hiszpania, to mogłoby to budzić wątpliwości Zamawiającego, czy skieruje do realizacji zamówienia osoby wskazane w Wykazie osób. Nie ma również w ustawie Pzp wymogu, aby podmiot użyczający doświadczenie w zakresie zdolności technicznej i zawodowej musiał również dokonywać użyczenia osób biorących udział w realizacji zamówienia; 2. Ayesa Hiszpania jest spółką z grupy kapitałowej wykonawcy Ayesa, a właścicielem Ayesa jest podmiot hiszpański. W ocenie Zamawiającego zasadą działania międzynarodowych grup kapitałowych jest, że biorą one udział w postępowaniach przetargowych spółką z grupy, która już działa lokalnie (jest zarejestrowana na terenie danego kraju). Nie ma również obowiązku dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu i współpracy przy realizacji zamówienia tworzyć w tym zakresie konsorcjum spółek z grupy. Ponadto w ramach struktur międzynarodowych grup kapitałowych występują z reguły liczne powiązania, w tym w zakresie transferu knowhow, współpracy i usług wsparcia, ryzyka utraty reputacji z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia. Nie można zatem zobowiązania udzielnego przez spółkę z grupy kapitałowej uznawać za „sztuczne”. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie do użyczenia zasobów przez podmiot powiązany z wykonawcą stanowi jeden z argumentów przemawiających za uznaniem, że dostęp do zasobów użyczającego będzie miało charakter rzeczywisty (w rozumieniu art. 118 ust.4 ustawy Pzp 3. nie ma prawnego obowiązku w ustawie Pzp szczegółowego odwoływania się do poszczególnych punktów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czynności, w jakie będzie zaangażowana Ayesa Hiszpania. Zamawiający również nie wymagał w SWZ, aby wykonawcy wskazywali określonymi punktami opisu przedmiotu zamówienia zakres jaki zamierzają podzlecić podwykonawcom 4. odnośnie oświadczeń Ayesa dotyczących zakresu podwykonawstwa, to należy mieć na uwadze, że zakres powierzenia usług podwykonawczych odnośnie podmiotu użyczającego zasoby określa zobowiązanie do użyczenia zasobów, a nie formularz oferty. 5. odwołujący nie wykazał, że użyczenie będzie miało pozorny charakter. Ponadto należy mieć na uwadze, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał także dodatkowego personelu od wykonawcy. Zatem personel wskazany w Wykazie osób nie stanowi kompletu personelu, jaki będzie konieczny do realizacji zamówienia. Należy mieć także na uwadze, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymogi dotyczące personelu stanowią minimalne wymogi. Zatem zasadnym jest i spójnym z dokumentacją postępowania, aby niezależnie od personelu Ayesa (zgodnie z Wykazem osób) do udziału w realizacji zamówienia zaangażować również osoby z Ayesa Hiszpania w celu wykonania części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi. Dodatkowo za zasadne i uzasadnione współpracą w ramach grup kapitałowych i wymogów opisu przedmiotu zamówienia jest zaangażowanie Ayesa Hiszpania do udzielania stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, udzielania konsultacji, wydawania opinii oraz do stałego doradztwa dotyczącego realizacji przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oddalając zarzut, wobec braku wykazania podstawy istnienia nawet wątpliwości co do realności zobowiązania. Izba wskazuje, w odniesieniu do wszystkich zarzutów, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 810 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 3286/24 WYROK Warszawa, 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez wykonawcę: ZabBud Sp. z o.o. Warszawa (KRS 0000672926) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Most Łódź S.A. Łódź (KRS: 000059612) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wezwania odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych z 29 sierpnia 2024 roku; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (ul. Energetyczna 4 53-330 Wrocław) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa Budynku Sadu Rejonowego w Świdnicy", Nr postępowania: Z.261.18.2024. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 9 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ZABBUD sp. z o.o. Warszawa (ul. Nowosielecka 14a/2 00-466 Warszawa) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie od wezwania do złożenia wykazu robót bez podstawy prawnej i faktycznej. Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 20 Pzp wobec wezwania odwołującego do przedstawienia wykazu robót budowlanych potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy odwołujący w oparciu o wcześniej złożony wykaz robót wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w rozdziale V ust.2.1. SWZ oraz wobec braku uzasadnienia dla twierdzenia Zamawiającego, że roboty budowlane przedstawione w wykazie robót nie czynią zadość wymogom SWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych z 29 sierpnia 2024 roku i uznania, że wykaz robót złożony 30 lipca 2024 roku potwierdza spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w rozdziale V ust.2.1. SWZ. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. 12 września 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Mosty Łódź S.A. Łódź (ul. Bratysławska 52 94-112 Łódź) (dalej przystępujący). Przystąpienie zostało złożone w związku przesłaniem wykonawcom przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przyłączenia się do postępowania odwoławczego 10 września 2024 r. za pośrednictwem 2 platformy zamówieniowej. Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty składające się na dokumentację postępowania, w szczególności SWZ, ofertę odwołującego, wykaz robót, protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu (uproszczony) z 31 sierpnia 2022 r. dotyczący roboty referencyjnej, wezwanie do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych, odpowiedź odwołującego z załącznikami oraz wezwanie do złożenia wykazu. Izba pominęła złożone przez odwołującego sporządzone na jego zlecenie opinie prywatne jako zawierające opis niespornego stanu faktycznego i ocenę prawną opiniującego, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba wyjaśnia w tym zakresie, że wezwanie do złożenia wykazu nie rodziło w stosunku do odwołującego negatywnego skutku w postaci wyłączenia możliwość uzyskania czy ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Powyższa okoliczność nie pozbawia wykonawcy interesu w skarżeniu czynności wezwania na etapie oceny oferty jako nieznajdującej oparcia w Ustawie. Ustawa warunkuje legitymację wniesienia środka zaskarżenia posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwością poniesienia szkody. Odwołujący spełnia ten warunek jako wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt. 30 Ustawy, a więc, który złożył ofertę. Odwołujący może również ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy. Wykonawca wezwany do złożenia wykazu usług wobec: - jednokrotności możliwości złożenia nowego wykazu w zakresie jednej kwestionowanej okoliczności w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp oraz - treści zarzutu (kwestionującego ocenę zamawiającego roboty referencyjnej wskazanej w pierwotnym wykazie robót jako nie spełniającej warunku określonego SWZ) może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia w świetle normy art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b oraz c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp tj. konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie braku podstawy wezwania do .uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba podzieliła stanowisko odwołującego w zakresie oceny warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdza, że stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Odmienna była interpretacja warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji ocena zachowania zamawiającego polegającego na wezwaniu do uzupełnienia wykazu w świetle charakteru roboty referencyjnej i brzmienia warunku udziału w postępowaniu ustalonego SWZ, w tym również prawidłowości uzasadnienia wezwania. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony. Oparła się na dokumentacji postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że: 1. zamawiający przewidział warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oczekując wykazania przez wykonawcę, że „w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie (rozumianej jako wzniesienie, a nie odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa, lub remont) kompletnego budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu o wartości co najmniej 50 000 000,00 zł brutto, o powierzchni netto budynku minimum 6 000 m2 oraz posiadającego minimum cztery (4) kondygnacje naziemne i jedną podziemną."; 2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zamawiający wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie wskazanych wykazem robót budowlanych; 3. SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych w warunku poza sformułowaniem powyżej przytoczonym; 4. Wykonawcy nie zgłaszali pytań do warunku udziału w postępowaniu. Izba ustaliła dalej, że; 5. 22 lipca 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia w trybie art. art. 126 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu; 6. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący 30 lipca 2024 r. przedłożył na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: a) wykaz robót budowlanych, w którym wykazał zadanie pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. Pułku Artylerii Lekkiej 6 (dawnej Strzelecka)" realizowane na rzecz Sądu Okręgowego w Płocku i w kolumnie przedmiot (rodzaj wykonanych robót) wskazał: „Robota budowlana polegającą na budowie (rozumianej jako wzniesienie, a nie odbudowa, rozbudowa, przebudowa, nadbudowa, lub remont) kompletnego budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu Nazwa zadania „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 ( dawnej Strzelecka )” Wartość 56 344 425,96 zł brutto (co najmniej 50 000 000,00 zł brutto) Powierzchnia netto budynku: powyżej 6000 m2 - 8 292 m2 (minimum 6.000 m2) Liczba kondygnacji naziemnych 4 (minimum cztery) Liczba kondygnacji podziemnych 1 (minimum jedna) b) Protokół odbioru wraz z przekazaniem do użytkowania z 31 sierpnia 2024r., protokół przekazania dokumentacji technicznej budowlanej wraz z dokumentacją powykonawczą z 31 sierpnia 2024 r., Protokół odbioru końcowego z 22 września 2022 r i opis przedmiotu zamówienia, które potwierdziły: - prawidłowość wykonania roboty referencyjnej przez odwołującego (wykaz i protokoły wraz z opisem przedmiotu zamówienia), - spełnienie przez objęty robotami obiekt budowlany parametrów warunku SWZ tj. powierzchni i liczby kondygnacji naziemnych i podziemnej i wartości zamówienia (wykaz i protokoły wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz dodatkowo decyzja o pozwoleniu na budowę 395/2015 wraz z decyzją 173/2016 pozwolenie zamienne załączone do wyjaśnień z 22 sierpnia 2024 r. a także wyjaśnienia dyrektora Sądu Okręgowego w Płocku z 27 sierpnia 2024 r. udzielone na wezwanie zamawiającego), - wskazały, że odwołujący w ramach roboty referencyjnej ukończył roboty rozpoczęte przez inny podmiot w zakresie opisanym załączonym opisem przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia a także wyjaśnienia dyrektora Sądu Okręgowego w Płocku z 27 sierpnia 2024 r. udzielone na wezwanie zamawiającego) oraz, że w ramach zamówienia referencyjnego odbiorem a uprzednio realizacją objęta była dokumentacja powykonawcza odnosząca się do całości robót budowalnych w zakresie całości obiektu (protokół przekazania dokumentacji technicznej budowlanej wraz z dokumentacją powykonawczą z 31 sierpnia 2024 r.) zgodnie z art. 3 pkt 13 ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U.2024.725 t.j. z dnia 2024.05.14) (dalej prawo budowlane); 7. W zw. z wykazaną robotą budowlaną 19 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 Pzp: „W związku z wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu robót oraz referencji) oraz informacji powziętych przez Zamawiającego, proszę o udzielenie informacji czy w ramach tego zadania: 1) wykonaliście Państwo zamówienie dotyczące budowy budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu na kwotę co najmniej 50 000 000,00 zł brutto? 2) wybudowaliście Państwo budynek Sądu Rejonowego w Płocku o powierzchni netto minimum 6.000 m2? 3) wybudowaliście Państwo cztery kondygnacje naziemne Sądu Rejonowego w Płocku? 4) wybudowaliście Państwo jedną kondygnację podziemną Sądu Rejonowego w Płocku?"; 8. Odwołujący w terminie tj. 22 sierpnia 2024 r. udzielił odpowiedzi, wyjaśniając, że wykazane roboty budowlane odpowiadają zakresem wymogom wskazanym w warunku udziału w Postępowaniu: „1) Potwierdzam, że wynagrodzenie Wykonawcy z 6 tytułu realizacji robót budowlanych polegających na budowie budynku Sądu Rejonowego w Płocku wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu przekraczało kwotę 50 000 000,00 złotych brutto. 2) Zgodnie z protokołem odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu z dnia 31 sierpnia 2022 roku – przedmiotem odbioru był budynek Sądu Rejonowego w Płocku o powierzchni użytkowej 8 292,34 m2, w związku z czym potwierdzam, że powierzchnia netto budynku zrealizowanego w ramach tej inwestycji przekracza 6 000,00 m2. Pytania 3 i 4 w ocenie Wykonawcy zostały sformułowane w sposób nieprawidłowy. Warunek udziału w postępowaniu zawarty w dziale V pkt 2.1. SWZ określa parametry budynku, który miał być przedmiotem robót budowlanych. Z warunku nie wynika, że wszystkie prace w tym zakresie miały być wykonane bezpośrednio przez samego Wykonawcę. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości dotyczące SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy 1. Dla uniknięcia wątpliwości wskazuję jednak, że przedmiotem robót budowlanych realizowanych na rzecz Sądu Okręgowego w Płocku była „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Płocku, ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej (dawniej ul. Strzelecka)”. Zamawiający Sąd Okręgowy w Płocku w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do pisma) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych (podkreślenie własne) wraz z dostawą materiałów i urządzeń, których rezultatem będzie zrealizowanie zadania inwestycyjnego. W dalszej części opisu przedmiotu zamówienia Sąd Okręgowy wskazał zakres prac, jakie Wykonawca zobowiązany był wykonać. Analiza zakresu robót budowlanych potwierdza, że przedmiotem zamówienia była budowa budynku Sądu Rejonowego (podkreślenie własne), co oznacza, że Wykonawca wykonał wszystkie rodzaje robót budowlanych. Robót budowlanych będących przedmiotem tego zamówienia nie można uznać za odbudowę, rozbudowę, przebudowę, nadbudowę, lub remont w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane. Po pierwsze wskazać należy, że zamawiający Sąd Okręgowy w Płocku zakwalifikował przedmiotowe roboty budowlane jako budowę ze względu na fakt, że budynek Sądu Rejonowego w wyniku prac Wykonawcy dopiero powstał po zakończeniu przez Wykonawcę prac 2. Po drugie podstawą realizacji prac było pozwolenie na budowę z dnia 7 sierpnia 2015 roku – decyzja nr 392/2015 (załącznik nr 2 do pisma), z którego również wynika, że 7 przedmiotem zatwierdzenia przez organ administracyjny była budowa budynku Sądu. Po zakończeniu robót budowlanych Wykonawca sporządził dokumentację powykonawczą dla całego budynku, uzyskał prawomocną decyzję administracyjną – pozwolenie na użytkowanie oraz udzielił gwarancji na cały budynek (4 kondygnacje naziemne i 1 kondygnację podziemną). Roboty budowlane dla tej inwestycji zostały co prawda rozpoczęte przez podmiot trzeci, jednak podmiot ten wykonał nie więcej niż 10-15% całego zakresu prac, przy czym prace te dotyczyły częściowego wykonania elementów konstrukcyjnych. Nie można też pomijać faktu, że przejęcie placu budowy i dokończenie prac rozpoczętych przez inny podmiot jest dużo bardziej skomplikowanym i wymagającym przedsięwzięciem, aniżeli wykonanie wszystkich prac”; 9. Zamawiający uznając wyjaśnienia za niewystarczające 29 sierpnia 2024 r. przesłał odwołującemu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie: „wzywa do uzupełnienia: wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wzór stanowił Załącznik nr 8 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca br. dotyczące wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykazaliście Państwo realizację Budowy budynku Sądu Rejonowego w Płocku przy ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej 6 ( dawnej Strzelecka ). W związku z nieuznaniem przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego doświadczenia, wzywam jak na wstępie.” Dalej izba ustaliła, że w ramach wykazanej roboty odwołujący: 10. Zrealizował robotę budowlaną polegająca na ukończeniu prac rozpoczętych przez innego wykonawcę obejmujących wzniesienie spełniającego kryteria warunku SWZ i 8 stanowiącego obiekt budowlany budynku wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego (art. 3 pkt 1), przy czym wykonane przez odwołującego roboty nie obejmowały robót ogólnobudowlanych zrealizowanych przez pierwotnego wykonawcę obejmujących; „7.1. roboty ogólnobudowlane: segment 7.1 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 2 piętra + stropy do i nad 2 piętrem; wykonano część zbrojenia ścian 3 piętra; dach nierozpoczęty, segment 7.2 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 3 piętra + stropy do 2 piętra; ułożono płyty stropowe Filigran nad 3 piętrem ( dach), ale strop nie zazbrojony i niezabetonowany, segment 7.4 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 2 piętra + stropy do i nad 2 piętrem; wykonano w żelbecie ściany środkowe korytarzowe, część ścian wykonana w zbrojeniu; dach nierozpoczęty, segment 7.3 - ściany żelbetowe wykonane do i na poziomie 1 piętra + stropy do i nad 1 piętrem. roboty murowe-ściany z pustaków gazobetonowych i bloków siiikatowych: w podpiwniczeniu 100%, na parterze oraz I i II piętrze częściowo pomurowane, część podziemna wykonana w całości w żelbecie. Pozostawiony otwór w stropach do wprowadzenia agregatów wody lodowej. Budynek zaizolowany przeciwwodnie w całości, izolacja termiczna do poziomu okładzin elewacyjnych podpiwniczenia. roboty sanitarne: zewnętrzne roboty sanitarne (kanalizacja sanitarna, kanalizacja deszczowa i wodociąg) wykonane w ok. 80°%, niezakończone. Kanalizacja deszczowa wpięta do sieci w ul. 8 Pułku Artylerii Lekkiej zaś wodociąg wpięty do sieci w ul. Strzeleckiej. Kanalizacja sanitarna zakończona studnią na terenie budowy. Sieć sanitarna w ul. Strzeleckiej zostanie wybudowana przez firmę Wodociągi Płockie. sieć ciepłownicza: na podstawie umowy zawartej w 2015r. pomiędzy Sądem Okręgowym w Płocku i Fortum Płock Sp. z o.o. wykonano docelowe przyłącze cieplne do budynku. energia (zasilanie placu budowy): zgodnie z wydanymi nowymi warunkami technicznymi energia elektryczna dla potrzeb budowy jest doprowadzona z nowej, docelowej stacji transformatorowej powstałej na terenie nowego Sądu. 9 W dniu 08.06.2018r. zgodnie z zawarta umową z dn. 16.03.2018r. pomiędzy Sadem Okręgowym w Płocku i ENERGAOPERATOR SA, dokonano odbioru technicznego docelowego przyłącza do budynku Sądu. Cały teren budowy został ogrodzony ogrodzeniem pełnym panelowym od strony ul. Strzeleckiej i 8 Pułku Artylerii Lekkiej, w pozostałej części ogrodzeniem ażurowym. W części pozostawiono istniejące ogrodzenie sąsiadujących obiektów. Jedyne wejście do budynku z poziomu gruntu zamknięto bramką zamykaną na kłódkę. Klatka schodowa obarierowana. Wejście do poszczególnych korytarzy z tej klatki schodowej jest zamknięte, opisane tablicami z zakazem wejścia. Otwory szybów windowych obarierowane, podobnie dostęp do otworów w stropach. Wszystkie zewnętrzne otwory okienne zabezpieczone. Wejście do pozostałych klatek schodowych jest z poziomu gruntu zamknięte, od strony budynku odgrodzone." Izba stwierdza, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dla aktualizacji obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której pierwotnie złożone środki nie potwierdzają spełnienia określonego warunku. Ta okoliczność w ocenie izby nie miała miejsca. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Ustawy: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (...). Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw .z art. 37 ust. 1 w zw .z art. 83 Ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Stąd zamawiający zamówienia udziela wykonawcy spełniającemu warunki udziału w postępowaniu a opis warunków udziału dokonywany jest przez zamawiającego po dokonaniu analizy potrzeb i wymagań z uwzględnieniem rodzaju i wartości zamówienia, w taki sposób aby zapewnić realizację zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego wykonania. Czynności przygotowawcze realizowane są przez zamawiającego na podstawie Ustawy a treść SWZ formułowana winna być w sposób jednoznaczny. Izba stwierdziła, że wykazana robota spełnia warunek w brzmieniu nadanym SWZ, również z uwzględnieniem bezspornej okoliczności realizacji przez odwołującego jedynie części zakresu prac, do jakich wykonania zobowiązany był inwestor zgodnie z pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym i jakie realnie wykonane zostały w ramach budowy obiektu budowlanego. Izba stwierdziła, że wymagane warunkiem doświadczenie powinno pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Jednak o ostatecznym zakresie warunku decyduje zamawiający kształtując jego brzmienie. Podejmuje on decyzje, jakiego rodzaju robota jest konieczna i jednocześnie wystarczająca, w jego ocenie, dla zapewnienia doświadczenia w realizacji robót. Brak jest tutaj ustawowego nakazu kształtowania roboty referncyjnej tak by obejmowała wszystkie lub każdego rodzaju roboty, jakie objęte są przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego znajdującym zastosowanie w zw,. z art. 8 Pzp treść warunku wykładać należy zgodnie z § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Izba dokonując wykładni postanowienia kieruje się ogólnymi dyrektywami wykładni odnoszącymi się do jednostronnych oświadczeń woli. Przy czym w sytuacji gdy oświadczenie jest jednoznaczne nie ma podstawy by dokonywać jego interpretacji odwołując się do innego niż wynikające z językowego lub prawnego znaczenia pojęć. Izba wskazuje, że wykładnia kontestowanej treści SWZ dokonywana winna być w świetle przedmiotu zamówienia, którego analiza poprzedza ustalenie treści warunku udziału w postępowaniu. Jednak żadne z zapisów SWZ ani Ustawy odnoszące się do warunku nie uzasadniają założenia zamawiającego, że jedynie wykonanie całości prac odnoszących się do referencyjnego obiektu budowlanego stanowi o wypełnieniu warunku – nabyciu doświadczenia niezbędnego i wystarczającego do wykonania przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający nie wskazał takiego oczekiwania w SWZ. Nie stanowi 11 jednoznacznego wyrazu takiego żądania dodanie terminu „wzniesienie” i „kompletnego” budynku wraz z instalacjami i zagospodarowaniem terenu i dalej opisanie wymaganych parametrów. Zakres robót budowlanych, jakie zgodnie z warunkiem stanowią robotę referencyjną zamawiający ustalił bowiem wyłącznie wyłączając z pojęcia budowy budynku określonego rodzaju roboty budowlane i remont. Izba przyjęła, za stronami i uczestnikiem rozumienie pojęć warunku udziału w postępowaniu odpowiadające określonym na gruncie prawa budowlanego. Co do znaczenia tych pojęć nie było sporu. Prawidłowa jest ocena brzmienie warunku i zgodne z nim założenie stron i uczestnika, że definicja budowy ustalona SWZ ma charakter negatywnej w tym znaczeniu, że robotą referencyjną jest taka, która będąc budową nie jest jednocześnie odbudową, rozbudową, przebudową, nadbudową lub remontem w rozumieniu prawa budowlanego. Nie sporne i w ocenie izby prawidłowe, było założenie, że robota wskazana w wykazie jest objęta hipotezą warunku. Jest bowiem budową budynku w rozumienia art. 3 pkt 6) - polegała na wykonywaniu obiektu budowlanego (budynku wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesionego z użyciem wyrobów budowlanych - art. 3 pkt 1) w określonym miejscu i nie stanowiła jednocześnie odbudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu budowlanego ani nie była remontem w rozumieniu prawa budowlanego i dotyczyła obiektu budowlanego spełniającego parametry warunku. Jednocześnie, w ocenie izby, dopuszczalne było założenie, że referencyjną robotą budowlaną w świetle SWZ jest także wykonanie części robót budowlanych polegających na wykonaniu obiektu budowlanego (budynek wraz z instalacjami a tutaj dodatkowo z zagospodarowaniem terenu) w zakresie w jakim zrealizował je odwołujący – tj. dokończenie budowy obiektu budowlanego przez wykonawcę, który zastąpił dotychczasowego. Warunek nie pozwala bowiem na jednoznaczne wyinterpretowanie, że referencyjną robotą budowlaną jest wyłącznie bezpośrednie wykonanie przez wykonawcę wszystkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania kompletnego budynku, w tym w szczególności wykonania części robót, które w tym przypadku zrealizowane zostały przez pierwotnego wykonawcę roboty referencyjnej. Przeciw ograniczającej zakres referencyjnych robót budowlanych interpretacją przemawia nie tylko brzmienie warunku, ale także przedmiot zamówienia. Nie jest oczywiste, że dla wykonania obiektu budowlanego wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach Postępowania niezbędne jest dla wykazanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych 12 obejmujących wykonanie całości robót przy realizacji każdej z podziemnych i naziemnych kondygnacji budynku spełniającego parametry określone warunkiem. Stąd uprawnione było założenie przez wykonawcę, że, wobec brzmienia warunku, doświadczenie posiadane przez niego spełnia warunek udziału w postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko odwołującego uznając, że robota z wykazu potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Stąd brak było podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu. Wobec powyższego izba orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku w oparciu o art. 575 i art. 574 Ustawy oraz § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca : ……………………………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 1174/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2023 r. przez odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale: wykonawcy Pro Bud W. W. - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Inwest LK sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Miasta Jelenia Góra kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..………… Sygn. akt: KIO 1174/23 Uzasadnienie Miasto Jelenia Góra, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp” – „Renowacja zabytkowego zespołu pałacowo-parkowego w Jeleniej Górze i jego adaptacja na centrum kultury” (kontynuacja przerwanych robót budowlanych). Zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty PRO BUD W. W. jako najkorzystniejszej. Od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie wniósł LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, który zarzucił Zmawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i . przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii .w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PRO BUD W. W.; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PRO BUD W. W. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z: • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, • uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, • restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, • wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego- • ogłoszenia o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, , zdjęcia południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z widocznym rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, • • wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.3.2018, • opisu przedmiotu zamówienia, IZP-Z.271.16.2018 - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą w wypadku wątpliwości w zakresie rozmiaru robót wykonanych przez wykonawcę w ramach inwestycji dotyczącej remontu kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim do Parafii Rzymsko - Katolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji, jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość - fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 Pzp). Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając odwołanie odwołującego LK Inwest sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygnaturze akt KIO 873/23 unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania RZ.271.92.2022 i zobowiązała zamawiającego do ponownej oceny ofert. Zgodnie z informacją opublikowaną przez zamawiającego, Zamawiający biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w SWZ, po raz kolejny za najkorzystniejszą uznał ofertę PRO BUD M. W.. Zdaniem odwołującego wybrana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. I. Uzasadnienie zarzutu nr 1a Wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3. W treści oświadczenia dotyczącego wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku z pkt 9.1.4 ppkt 2, powołał się na wykonanie robót budowlanych w ramach trzech zadań: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” - kubatura 5.495 m3, referencje z dnia 21 czerwca 2019 r., b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” - kubatura 36.400 m3, referencje z dnia 14 kwietnia 2023 r., c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 - remont klas” - kubatura 36.024 m3, poświadczenie z dnia 18 kwietnia 2023 r. Tymczasem na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wykonania co najmniej jednego zamówienia o cechach wskazanych w pkt 9.1.4. ppkt 2. Z treści SWZ wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w postaci remontu lub przebudowy obiektu o określonej kubaturze (a nie wyłącznie jego części w postaci kilku pomieszczeń lub elewacji). Za taką wykładnią przemawia cel ustanowienia warunku, tj. wykazanie się przez potencjalnego wykonawcę odpowiednim doświadczeniem. O spełnieniu warunku decyduje więc nie kubatura całego budynku, ale faktycznie remontowana lub przebudowywana kubatura. Tymczasem z przedłożonych referencji wynika, że dotyczą one jedynie „pomieszczeń” lub „elewacji”, stanowiących nieznaczną część budynku, a nie całego budynku. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego – adekwatność taka nie zostałaby zachowana przy założeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, remontując kilka pomieszczeń lub nieznaczną część w budynku użyteczności publicznej, w których wartość robót wynosiła nie więcej niż 522.692,19 zł, a w przypadku projektu, obejmującego inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wartość całego projektu wynosiła 1.977.371,54 zł (wykonawca w ramach projektu wykonał remont elewacji 1 z 3 budynków), podczas gdy koszt zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy ma wynieść 8.648.000,00 zł. Interpretację warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, prezentowaną przez odwołującego, podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „mając na uwadze, że Zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy) odniesienie do wartości 5000 m3 kubatury budynku w warunku było proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, który obejmuje budynek o kubaturze ok. 7000 m3. Słusznie również zostało dostrzeżone, że warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5000 m3”. W ocenie Izby poprawność rozumienia warunku w sposób wskazany przez Izbę i wynikający jednoznacznie z treści SWZ potwierdził w trakcie rozprawy sam Zamawiający, który podał, że „gdyby intencją Zamawiającego było wskazanie określonej kubatury czy też metrów kwadratowych remontowanych pomieszczeń, to Zamawiający by to wskazał” z tej wypowiedzi jednoznacznie wynika, że nie określono warunku, że to pomieszczenia mają być remontowane, a warunek odnosi się do remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3.(…) W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze. (…) W ocenie Izby taka argumentację potwierdza również niesłuszność interpretacji warunku dokonanej przez Zamawiającego, bowiem sprowadza się do nieproporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.” Wykonując wskazane zamówienia wykonawca zebrał więc doświadczenie zależne od zakresu wykonanych robót, a nie od wielkości całego budynku, z którego remontowana była tylko niewielka część. Gdyby przyjąć optykę wykonawcy, jego doświadczenie wynikające z wykonania tych robót byłoby większe, gdyby te same roboty były wykonywane w budynku o jeszcze większej kubaturze. Jednocześnie w postępowaniu nie mógłby wziąć udziału wykonawca, który dokonał przebudowy lub remontu pomieszczeń o większej kubaturze znajdujących się w budynku o mniejszej kubaturze. Taka wykładnia SWZ zupełnie niweczyłaby cel warunku udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał: a) „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3, a roboty polegały na remoncie części budynku w postaci elewacji. Z referencji nie wynika natomiast, w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty, ani jaka część budynku nr 1 była faktycznie remontowana. Z informacji o inwestycji, opublikowanej przez powiat lwówecki wynika, że inwestycja była częścią projektu „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej powiatu lwóweckiego”, w ramach którego dokonano termomodernizacji trzech obiektów: Domu Pomocy Społecznej przy ul. Zielonej w Mirsku – budynek nr 1 i nr 2 oraz Sali gimnastycznej ZSOiZ przy ul. H. Brodatego 1 we Lwówku Śląskim, a realizacja projektu odbywała się w okresie od 1 października 2016 r. do 30 listopada 2018 r. Łączna wartość projektu (uwzględniając wszystkie trzy obiekty) wyniosła 1.977.371,54 zł. Z opublikowanych przez 6 powiat lwówecki informacji oraz dokumentów przekazanych przez wykonawcę nie wynika, które części projektu były realizowane, w jakim okresie. Z powyższego wynika, że wykonawca nie wykazał wykonania robót objętych referencjami z dnia 21 czerwca 2019 r. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (taka informacja nie wynika z referencji). Niezależnie od niewykazania terminu wykonania robót budowlanych, roboty budowlane objęte referencjami dotyczyły tylko części budynku nr 1, tj. elewacji, co wynika wprost z ich treści. Wykonawca w oświadczeniu dotyczącym wykazu robót budowlanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert powołał się na kubaturę całego budynku – 5.495 m3, co w świetle argumentacji podniesionej na wstępie jest niezgodne z warunkami udziału w postępowaniu, skoro faktyczny zakres robót dotyczył tylko części budynku. Na podstawie referencji z dnia 21 czerwca 2019 r. nie sposób ustalić rozmiaru remontowanej części budynku roboty dotyczyły, w tym jaka była kubatura wyremontowanej części budynku. Mając jednak na względzie, że elewacja stanowi jedynie element zewnętrznej części budynku, nie jest prawdopodobne aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5.495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5.000 m3. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, ani co do zakresu robót, ani okresu ich wykonania. b) „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” Z treści referencji z dnia 14 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonywał w ramach inwestycji roboty budowlane obejmujące prace przy elewacji budynku, wykładzinach podłogowych, pokryciu dachowym, instalacji wodociągowokanalizacyjnej i elektrycznej itd. Inwestycja była, jak wynika z treści referencji, realizowana w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. W treści referencji wskazano jedynie łączną kubaturę budynku, nie wskazano natomiast kubatury, którą objęły przedmiotowe roboty. Znamiennym pozostaje, że Parafia Rzymskokatolicka pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim inwestycje w zakresie konserwacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim prowadzi od co najmniej 2016 r., przy czym w 2023 r. realizowany będzie już VIII etap inwestycji. Parafia corocznie uzyskuje z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane w ramach prowadzonej inwestycji. Z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, XXII/1032/17, XLV/1522/18, VI/127/19, XXII/530/20, XXXVI/729/21, XLIII/955/22, że w poszczególnych latach Parafia otrzymała skromne dotacje w wysokości: – w 2016 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji: konserwacja kamienia i wymiana tynków południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 7 zakres dofinansowywanych prac: renowacja kamiennych elementów elewacji, czyszczenie, konserwacji spoinowanie elewacji kościoła z XVI w.; – w 2017 r. – 30.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2018 r. – 40.000,00 zł na kontynuację renowacji elewacji południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim: konserwacja kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2019 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap IV, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2020 r. – 40.000,00 zł na kontynuację konserwacji kamiennej elewacji i wymiany tynków ściany południowej kościoła – etap V, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków elewacji ściany południowej; – w 2021 r. – 30.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła – VI etap konserwacji kamienia i wymiana tynków, zakres dofinansowywanych prac: konserwacja kamienia oraz wymiana tynków ściany południowej; – w 2023 r. – 40.000,00 zł na renowację kamiennej elewacji ściany południowej kościoła: konserwacja kamienia i wymiana tynków – etap VIII prac. Z powyższego wywodzić należy, że zakres robót, który wynika z referencji, nie tylko nie obejmował całego obiektu, ale nadto mógł dotyczyć jedynie nieznacznej części prac konserwatorskich przy ścianie południowej kościoła, realizowanych w okresie od kwietnia do sierpnia 2018 r., których nieznaczny zakres wynika m.in. z wysokości udzielonej w tym okresie dotacji. Co więcej, na zdjęciach zamieszczonych na stronie internetowej lwowekslaski.zgoory.pl w dniu 10 grudnia 2018 r. (co wynika z kodu źródłowego strony – wydruk w załączeniu do odwołania), najprawdopodobniej wykonanych latem 2018 r. widoczne jest rusztowanie przy części południowej ściany kościoła, co ukazuje faktyczny rozmiar robót budowlanych prowadzonych w 2018 r. Znamienne pozostaje, że w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się msze święte i nabożeństwa, a na zdjęciach z tego okresu wykonanych wewnątrz kościoła nie widać żadnych oznak prowadzonych robót budowlanych. Mając na względzie powyższe, nie sposób uznać, że wykonawca wykazał – zgodnie z twierdzeniami zawartymi w oświadczeniu – wykonanie robót budowlanych przy obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze 36.400 m3. Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, zobowiązany był wykazać wykonanie remontu lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000m3, wykonanego w ramach jednego zamówienia. Warunek nie przewidywał możliwości zsumowania przeprowadzonych remontów lub przebudów wynikających z różnych zamówień. Tymczasem treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość, czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia. Co więcej, z samych referencji wynika, iż wykonawca zrealizował „czyszczenie ścian elewacji budynków”. Ponieważ natomiast zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej parafii () do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków. Również „wymiana wykładzin podłogowych” nie mogła być wykonana w kościele, w którym podłoga kryta jest kamienną lub ceramiczną posadzką. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. c) „Prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas” Z treści referencji z dnia 18 kwietnia 2023 r. wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na remoncie pomieszczeń w budynku Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1, którego łączna kubatura wynosi 36.024,00 m3. Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że w zakres robót wykonanych przez wykonawcę obejmował wykonanie remontu pomieszczeń - 6 klas oraz toalet, które stanowiły nieznaczną część budynku (budynek składa się z 3 kondygnacji i poddasza). Tymczasem wykonawca w oświadczeniu o wykonanych robotach powołał się na kubaturę całego budynku, a nie na kubaturę wyremontowanych pomieszczeń, co w świetle przedstawione przez odwołującego argumentacji, popartej wyrokiem KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., jest niedopuszczalne i nie stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie przedłożonych referencji wykonawca nie wykazał spełnienia warunku. II. Uzasadnienie zarzutu nr 1b Zgodnie ze zmienionym pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Ze złożonego przez wykonawcę wykazu osób wraz z referencjami wynika, że J. S. nie spełnia warunków wskazanych w pkt. 2 i 3 powyżej, a w konsekwencji wykonawca nie dysponuje kierownikiem budowy zdolnym do wykonywania zamówienia. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem opartym na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, gdyż: 1) zadania objęte referencjami z dnia 5 lutego 2016 r. realizowane były w od 2014 r. do 2016 r., a więc wykraczają poza 5 – letni okres, wyznaczony w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ (można wnioskować, że Zamawiający prezentuje w tym zakresie analogiczne stanowisko, co wynika z liczby punktów przyznanych W. W.), 2) żadne z zadań objętych referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r., polegających na termomodernizacji budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra, nie jest zamówieniem (zadaniem) polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto jak wynika z przedłożonych referencji, J. S. funkcję kierownika budowy pełnił jedynie w ramach pierwszego etapu poszczególnych zadań. Wszystkie roboty objęte powyższymi referencjami, którymi kierował J. S. polegały nie na przebudowie lub remoncie całego obiektu, a jedynie na remoncie części budynku – w zakresie jego docieplenia i wymiany instalacji grzewczej. Nie może tymczasem ulegać wątpliwości, że pisząc w SWZ o przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku, Zamawiający miał na myśli cały budynek, a nie wyłącznie kilka jego pomieszczeń, dach czy elewację. Zapewne intencją Zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne. Powyższą interpretacje warunku podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23, uwzględniającym odwołanie od czynności wyboru oferty w ramach tego samego postępowania, wskazując że „niezbędne było wykazanie doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy w zamówieniu polegającym na przebudowie lub remoncie obiektu. Nie ma tu mowy o pomieszczeniach w obiekcie, które miałyby być przebudowywane lub remontowane.(…) W ocenie Izby nie można utożsamiać z remontem pomieszczeń w obiekcie”. Niezależnie od powyższego art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stanowi, że funkcje kierownicze przy zabytkach wpisanych do rejestru może wykonywać osoba, która (1) posiada uprawnienia budowlane oraz (2) przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Treść warunku udziału w postępowaniu, która wprost nawiązuje do treści art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami („brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”), zgodnie z jego literalnym brzmieniem należy interpretować w ten sposób, że Zamawiający oczekuje od kierownika budowy nie legitymowania się jakimkolwiek doświadczeniem przy robotach przy zabytkach (które jest jednym z warunków nabycia uprawnień, o których mowa w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami), ale doświadczeniem przy ich realizacji jako osoba już spełniająca warunki z art. 37c ustawy o ochronie zabytków. Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień. Taką interpretację wzmacnia treść warunku dotycząca pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji zamówienia dotyczącego remontu lub przebudowy zabytku w okresie 5 lat przed upływem terminu do składania ofert. Aby kierownik mógł być kierownikiem robót przy remoncie lub przebudowie zabytku, obligatoryjnie musi wcześniej nabyć uprawnienia określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Odmienna wykładnia pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skutkowałaby de facto tym, że każdy kierownik budowy, który zrealizowałby wymóg ad. 3, spełniałby jednocześnie warunek ad. 2. Przy takim rozumieniu SWZ warunek ad. 2 traciłby całkowicie na znaczeniu. W świetle powyższego sformułowanie warunku, którego treść pokrywałaby się z treścią art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami byłoby zbędne i iluzoryczne – warunek ten każdorazowo byłby spełniony wraz z wykazaniem pełnienia funkcji kierownika budowy przy zabytkach, co przeczy założeniu o racjonalnym formułowaniu SWZ (warunek ad. 3 może spełnić tylko osoba, która uprzednio nabędzie uprawnienia z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). W konsekwencji doświadczenie wynikające z referencji z dnia 5 lutego 2016 r. nie ma żadnego znaczenia dla postępowania jako nieprzydatne do wykazania spełnienia któregokolwiek warunku. Natomiast zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy wynosi nie więcej niż 16 miesięcy, tj. mniej niż wymagane 18 miesięcy. Okresy, które się na siebie nakładają nie podlegają oczywiście sumowaniu. Wykonawca nie wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ. Należy mieć na względzie, że Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp ponownie wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w terminie do 20 kwietnia 2023 r. Ponownego wezwania Zamawiający dokonał z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 20 marca 2023 r. nie dowodziły spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zarówno w zakresie pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a, jak i pkt 9.1.4. ppkt 2 SWZ. Wobec powyższego, skoro wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo uprzedniego wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, jego oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający, w trybie art. 521 ustawy Pzp, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania i wskazał, że gdyby Izba uznała jednak, że Odwołujący ma interes do wniesienia odwołania z ostrożności procesowej, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Środki ochrony prawnej przysługują, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, wykonawcy, jeżeli 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 2) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego jak możliwość jego uzyskania, możliwość wygrania postępowania. 1) KIO w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 66/18 orzekła, iż prawo do wniesienia odwołania posiada ten, kto dysponuje obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto, jak zauważyła Izba, norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej znalazł zastosowanie. Wnoszący środek odwoławczy jest zobligowany, aby wykazać, iż obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia. 2) W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 10/11, Izba wskazała, iż na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, interes rozumiany jest jako możliwość uzyskania zamówienia. Wnosząc środek ochrony prawnej należy wykazać, że taka szkoda powstała lub może powstać. Szkoda musi pozostawać w związku przyczynowo skutkowym ze skarżoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które stanowi naruszenie przepisów Pzp. Podmiot, który chce wnieść odwołanie, musi wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę. Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odwołaniu uzasadnił swój interes prawny w następujący sposób: gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, uznałby, że PRO BUD W. W. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ofert i zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LK Inwest sp. z o.o. W związku z odwołaniem LK INWEST Sp. z o.o. w dniu 13.03.2023 r. działając w oparciu o przepis art. 252 ust. 2 Pzp, Zamawiający zwrócił się do firmy PRO BUD W. W. o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Wykonawca w dniu 17.03.2023 r. złożył oświadczenie, iż wyraża zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu do wniesienia odwołania, ponieważ nie jest już związany ofertą. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu to możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca, któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostaje w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. Takie stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17. Takie samo stanowisko zaprezentowała Izba w wyroku o sygn. 255/14: „Kierując się tak dokonanymi ustaleniami, Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Zgodnie z powołanym przepisem odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego 13 zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. O ile w rozpoznawanym przypadku, uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia, to brak już było podstaw do przesądzenia, iż na dzień wniesienia odwołania mógłby on ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Ewentualne uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania, doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji czynności badania i oceny ofert, w wyniku której oferta złożona przez Odwołującego nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż przerwany został stan związania nią Odwołującego. Stąd też, wobec braku możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody, niemożliwym było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej - nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazywanych w odwołaniu, bowiem w następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego żądaniami powtórnej oceny ofert Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym miejscu na konieczność rozróżnienia dwóch kwestii - możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, który złożoną ofertą związany już nie jest (pod tym wszakże warunkiem, że jej wybór nastąpił przed upływem omawianego terminu) oraz możliwości wyboru, jako oferty najkorzystniejszej takiej, dla której termin związania ofertą już upłynął. O pierwszym zagadnieniu pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 i w odniesieniu do niego orzecznictwo Izby zgodnie opowiada się za jego dopuszczalnością. Zamawiajżcy zauważył, że z taką sytuacją nie będziemy mieli ad casum do czynienia. Konstrukcja wniosków odwołania wskazuje, że w wyniku jego uwzględnienia Postępowanie wróciłoby do etapu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej, którego to Odwołujący domagał się unieważnienia, a zatem - zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego - do fazy powtórnej oceny ofert. To zaś de facto postawiłoby Zamawiającego przed ewentualnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co byłoby niedopuszczalne z poniższych względów. Po pierwsze - poza wskazaną wcześniej odrębnością czynności zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej - należy powiedzieć, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów Pzp, które de iure nie wprowadzają wymogu ciągłego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą (patrz przepis art. 85 Pzp), ale sięgnąć również -poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp - do przepisów k. c. Istotne znaczenie w tym zakresie ma przepis art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja ww. przepisów prowadzi w konsekwencji do logicznego wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą.” Wyrok sygn. KIO 883/14, 900/14, 904/14, 905/14. Gdyby jednak Izba podjęła decyzję o rozpatrzeniu odwołania, z ostrożności procesowej Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w zakresie wszystkich zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: a) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3; b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. W odniesieniu do zarzutu 1a, w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Wbrew opinii Odwołującego Zamawiający formułując warunek oczekiwał wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu remontu lub przebudowy obiektu/ budynku o wskazanej kubaturze. Warunek udziału w postępowaniu nie brzmiał remont pomieszczeń o określonej kubaturze lub powierzchni, jaka miała zostać wyremontowana tylko: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3.” Wykonawca miał się wykazać, iż wykonał remont w budynku o kubaturze minimum 5 000 m3. W tym miejscu należy wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie 15 „remont”. Remont został zdefiniowany w art. 3 pkt 8 prawa budowlanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W doktrynie wskazuje się, że roboty (czynności) remontowe muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym i powinny polegać na odtworzeniu (także z użyciem innych niż pierwotnie wyrobów) stanu pierwotnego (nie stanowiąc bieżącej konserwacji), bez zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektu (co stanowiłoby przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego), w tym bez zmiany charakterystycznych parametrów, jak np. powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (gdyż zmiana w tym zakresie prowadzi do rozbudowy lub nadbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Pierwszą ważną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest to, że remont dotyczy istniejącego obiektu budowlanego. A zatem, remontem mogą być wyłącznie prace dokonywane w obiekcie już postawionym. Kolejną ważną kwestią, jest cel prac remontowych, tj. „odtworzenie stanu pierwotnego”. Oznacza to, że remont nie może spowodować zmiany parametrów budynku (tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 753/16). Jeśli więc wskutek wykonywanych prac zmieniają się parametry budynku (kubatura, wysokość, długość, szerokość, itd.) to należy je uznać za budowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. W konsekwencji zaś konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na budowę (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2011 r., II OSK 1234/10). Referencje dotyczące zadania „Remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim” kubatura 36.400 m3, z dnia 14 kwietnia 2023 r., potwierdzają w ocenie Zamawiającego postawiony w SWZ warunek dotyczący doświadczenia. Odwołujący cytuje poprzedni wyrok w tej sprawie o sygn. akt KIO 873/23, w którym KIO orzekło: „W ramach warunku niezbędne było wykazanie się doświadczeniem remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie remont pomieszczeń w obiekcie o takiej kubaturze.” Nie ulega wątpliwości, że Kościół w Lwówku Śląskim to: a) obiekt użyteczności publicznej, b) kubatura obiektu to 36.400 m3, a więc większa niż wymagał Zamawiający, c) kościół nie ma odrębnych pomieszczeń jak inne obiekty użyteczności publicznej, a więc jakiekolwiek prace prowadzone w obiekcie dotyczą jednej kubatury, d) zakres prac wskazany w referencjach jest szeroki i nie ulega wątpliwości, że jest to remont zgodnie z przytoczoną wyżej definicją remontu z prawa budowlanego. Dowody w postaci dotacji, jakie otrzymała parafią są chybione. Faktem jest, że parafia uzyskała z budżetu województwa dolnośląskiego dotacje na prace konserwatorskie w tym na remont części elewacji. Należy pamiętać, że parafia utrzymuje się głównie z datków 16 wiernych, czasem sponsorów. Dlatego też pozostałe prace wskazane w referencjach nie musiały być finansowe ze środków z dotacji a były finansowane ze środków własnych parafii. To, że parafia nie otrzymała dofinansowania w formie dotacji na prace wskazane w referencjach nie jest dowodem, że prace wskazane w referencjach nie były wykonywane. W treści odwołania pada stwierdzenie, że „od 16 kwietnia 2018 r. do 8 sierpnia 2018 r. w kościele nieprzerwanie odbywały się Msze Święte i nabożeństwa”. Kościół jest obiektem specyficznym, w którym wierni spotykają się na nabożeństwa w określonych godzinach. Dlatego firma musi tak prowadzić prace budowlane, żeby nie zakłócać nabożeństw religijnych. Odwołujący nie wskazał żadnych zdjęć na poparcie tezy, że w kościele w tym czasie, który obejmuje okres wskazany w referencjach, nie były prowadzone prace budowlane. Odwołujący stawia zarzut: „treść referencji w zestawieniu m.in. z publicznymi informacjami dotyczącymi inwestycji poddaje w wątpliwość czy roboty objęte referencjami wynikały z jednego zamówienia.” Jeżeli Odwołujący stawia zarzut to niech pokaże dowody na jego poparcie. Remont kościoła nie wyklucza prowadzenia remontu na innych obiektach należących do parafii. Nie ma to żadnego związku. Wykonawca miał się wykazać remontem obiektu o kubaturze min 5 000m3. Kościół ma znacznie większą kubaturę. Poza tym chyba inwestor jakim jest proboszcz wie jaki zakres prac wykonywała firma PRO BUD. Z jednej strony mamy referencje wydane przez proboszcza inwestora z drugiej strony domysły i niejasne zarzuty ze strony odwołującego, który próbuje wmówić wszystkim, że wie lepiej od inwestora, jaki był zakres prac. Przywołana przez Odwołującego elewacja stanowi element obiektu. Trudno uznać, że prace związane z czyszczeniem elewacji nie wchodzą w zakres pojęcia remont. W odwołaniu pada zarzut „do kościoła należy również plebania oraz dom parafialny, zakres remontu opisany w referencji przynajmniej w części dotyczy niewątpliwie tych właśnie budynków”. Czy to oznacza, że wykonawca nie mógł wykonywać prac także na innych obiektach należących do parafii nawet jeżeli te prace były podobne do tych wykonywanych w kościele? Przecież wykonawca celem wykazania doświadczenia nie sumował kubatury kościoła i plebani? Są to odrębne obiekty i ewentualny remont plebanii nie ma związku z doświadczeniem jakie wykazał wykonawca PRO BUD. Odnośnie innej wskazanej w referencjach robocie w ocenie Zmawiającego potwierdza ona także spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12”. Z treści referencji z dnia 21 czerwca 2019 r., dotyczących inwestycji „Termomodernizacja budynków nr 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12” wynika, że wykonawca zrealizował zakres prac na budynku nr 1, którego kubatura wynosi 5.495 m3. Wykonywane prace dotyczyły m.in.: - wymiany stolarki okiennej, - wykonanie tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, - skucie i uzupełnienie uszkodzonych tynków, - wykonanie obróbek blacharskich i rynien, - naprawa izolacji pionowej ścian oraz wykonanie opaski, - ocieplenie murów styropianem. Zakres robót obejmuje zarówno prace zewnętrzne przy budynku jak i prace wewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą Prawo budowane wykonanie prac wewnątrz budynku jest remontem. Należy również zauważyć, że w zakresie przedmiotowego zadania mieści się również docieplenie budynku co wg przepisów prawa budowanego stanowi przebudowę budynku. Zatem przedmiotowe referencje potwierdzają wykonanie remontu oraz przebudowy obiektu o kubaturze przekraczającej 5 tys. m3. W odniesieniu do zarzutu 1 b, Zamawiający wskazał, iż w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2022 r. poz. 1710). Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ oraz zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11.01.2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 36) wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on formułuje warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby firma, która te warunki spełnia dawała gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie wie jaka była intencja Zamawiającego, o czym świadczy zapis: „Zapewne intencją zamawiającego – zgodnie z zasadą proporcjonalności – było pozyskanie wykonawcy, który dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w realizacji inwestycji, o takim samym charakterze, jak przedmiotowe zamówienie publiczne”. Warunek względem kierownika robót składał się niejako z 3 „elementów”: 1) ma mieć stosowne uprawnienia – z tym faktem nie dyskutuje nawet Odwołujący, bo podaje nawet datę uprawnień pana J. S., 2) przez co najmniej 18 miesięcy osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Zapis ten wynika z art. 37 c o ochronie zabytków (Dz.U.2022.840). Wymogi wobec osoby kierującej lub wykonującej nadzór inwestorski przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru: „Robotami budowlanymi kieruje albo nadzór 18 inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zapis ten wskazuje jasno, żeby osoba mogła w przyszłości pełnić funkcję kierownika robót albo inspektora nadzoru przy zabytkach musi mieć uprawnienia oraz odbyć niejako praktykę, to znaczy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Dopiero po tym czasie osoba może pełnić funkcje kierownika robót lub inspektora nadzoru. Warunek brzmiał „brał udział” a nie „kierował robotami”! Pan J. S. brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach od lutego 2014 do lutego 2016 r., co wynika z referencji wydanych przez Start Management, a więc miał niejako 24 miesiące prac przy zabytkach. Pełnił funkcję inżyniera budowy a nie kierownika robót, bo wówczas nie mógł tego robić, zdobywał niezbędną praktykę wynikającą z art. 37 c. Odwołujący przekręcił ten warunek twierdząc, że „Od kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przez odpowiedni okres legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień”. Tymczasem na podstawie referencji z dnia 5 lutego 2016 r. J. S. nie legitymuje się doświadczeniem w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy. J. S. w okresie, który obejmują wskazane referencje, nie miał z pewnością uprawnień do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach, bowiem uprawnienia budowlane uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. (w dniu wydania referencji posiadał uprawnienia budowlane od ok. 13 miesięcy, nie spełniał więc warunku kierowania robotami przy zabytkach z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami).” Zamawiający nie wymagał doświadczenia w kierowaniu robotami przy zabytkach przez 18 miesięcy, tylko zgodnie z art. 37 ustawy o ochronie zabytków osoba ta musiała brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach. Brać udział nie znaczy kierować! 3) w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Z referencji wystawionych przez firmę SAWREM jasno wynika, że Pan J. S. spełnia także ten warunek, czyli w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków czego nawet nie kwestionuje 19 Odwołujący stwierdzając „zgodnie referencjami z dnia 8 sierpnia 2019 r. suma okresów realizacji zadań przy zabytkach w roli kierownika budowy…”. Tyle tylko, że Zamawiający nie wymagał doświadczenia przez 18 miesięcy jak to próbuje „wmówić” Odwołujący a jedynie jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego budynku wpisanego do rejestru zabytków. Okres 18 miesięcy dotyczył brania udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, a nie kierowania robotami. Roboty wykazane w referencjach są wpisane do rejestru zabytków: 1. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I -Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego 2. „Termomodernizacja budynków oświatowych Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B przy ul. Cieplickiej 34 polegały na: Ad 1. - dociepleniu elewacji i dachu, - dociepleniu stropów pod dachem, - wymianie stolarki okiennej, - wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, - renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, - wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, - wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, - malowaniu pomieszczeń, - wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku. Ad 2. Zakres robót budowlanych: - wykonanie tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku. Grubość tynku 3 cm, - wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, - wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, - wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, - wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, - wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, - czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, - wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, - malowanie pomieszczeń, - wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Wykonanie powyżej wymienionych prac wiązało się, obok prowadzenia robót bezpośrednio związanych z wymienionymi czynnościami, z wykonaniem szeregu prac towarzyszących umożliwiających wykonanie wymienionego zakresu. W szczególności wymianą okien wymaga przeprowadzenia prac rozbiórkowych części tynków oraz ich późniejszej naprawy. Prace związane z wymianą instalacji grzewczej wymagają również wykonania przejść przez przegrody budowlane zarówno pionowe (ściany) jak i poziome (stropy), co z kolei wiąże się z koniecznością prowadzenia prac naprawczych (remontowych) w zakresie ścian, sufitów i posadzek w niemalże każdym pomieszczeniu. Dodatkowo w zakresie zadania jest malowanie pomieszczeń po wykonaniu prac, co samo w sobie jest remontem tych pomieszczeń. Zakres prac obejmował zatem remont ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianę instalacji C.O, wymianę instalacji oświetleniowej, wymianę stolarki okiennej, wymianę i renowację stolarki drzwiowej, renowację zabytkowych elementów drewnianych i metalowych. Remontem objęte były zatem pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Zakres wykonanych robót nie budzi wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie wskazuje na to, że dotyczy remontu budynku. Zakres prac wymagał bowiem przeprowadzenia prac w całym obiekcie (np. wymiana C.O. wymaga/wymusza wykonanie prac na każdej kondygnacji i na każdej ścianie, przez którą przechodzi, dodatkowo wymaga naprawy elementów, przez które przechodzi oraz malowania całości pomieszczenia). Aby zrealizować te zadania należało przeprowadzić remont niemal każdego wewnętrznego elementu budynku. Ponadto roboty obejmowały również termomodernizację tj. docieplenie, która w przepisach prawa budowlanego rozumiana jest jako przebudowa. Były to prace wykonywane dla Zamawiającego, a więc zna on dokładnie ich zakres. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego wskazał, że podjęte przez niego działania były prawidłowe. W związku z tym, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu nie jest uzasadniony, ponieważ w ramach art. 528 ustawy Pzp nie została wskazana przesłanka braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż na skutek upływu terminu związania ofertą Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz że nie może ponieść szkody na skutek działań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu umowy z wykonawcą. To oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, która wynika z braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów powszechnych, np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd podkreślił, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobne stanowisko wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt XIII Ga 379/12: celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy, co służy głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (zawarcie umowy na warunkach oznaczonych w ofercie) jest zależne wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2049/18, przywołując wskazane powyżej wyroki wskazała, że interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 (dawnej ustawy Pzp) należy rozumieć szeroko, również jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PRO BUD W. W.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody: 1. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/1032/17, 2. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLV/1522/18, 3. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr VI/127/19 4. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXII/530/20, 5. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XXXVI/729/21, 6. uchwałę Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XLIII/955/22, 7. projekt uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach, 8. wydruk informacji opublikowanej na stronie internetowej powiatu lwóweckiego – , 9. ogłoszenie o wyniku postępowania nr 2022/BZP 00164911/01, 10. zdjęcie południowej ściany kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim z rusztowaniem ze strony lwowekslaski.zgoory.pl wraz z kodem źródłowym, 11. wydruk ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim, 12. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.3.2018, 13. opis przedmiotu zamówienia, IZP–Z.271.16.2018, 14. zdjęcia z okresu od 31.03.2018 r. do 15.08.2018 r. umieszczone na stronie internetowej parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim (), zapisane na załączonej do pisma Odwołującego z dnia 8 maja 2023 r. płycie CD, 15. wykaz robót budowlanych wraz z protokołem odbioru końcowego dla zadania „Modernizacja pracowni szkolnych i sal dydaktycznych w zespole szkół ogólnokształcących i zawodowych, ul. Henryka Brodatego w Lwówku Śląskim, złożonych przez PRO BUD W. W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Modernizacja energetycznego budynku Lubomirskiego Centrum Kultury w Lubomierzu”. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Parafii RzymskoKatolickiej pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim o udzielenie informacji jakie obiekty oraz w jakiej części (w tym kubatura) obejmowały roboty wykonane przez PRO BUD W. W. w okresie od 16 kwietnia 2018 r. do 22 sierpnia 2018 r. oraz jaka była ich wartość – fakt podlegający stwierdzeniu: niespełnienie przez wykonawcę warunku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co 23 najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 500m3. Krajowa Izba Odwoławcza nie posiada uprawnień do wezwania do przedstawienia informacji mających znaczenie dla sprawy, które odpowiadałyby uprawnieniom posiadanym dla przykładu przez organ prowadzący postępowanie na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych. Art. 91 c ww. ustawy brzmi, każdy może być wezwany przez organ prowadzący postępowanie do przedstawienia na piśmie, w wyznaczonym terminie, informacji mających znaczenie dla sprawy, w ramach posiadanej wiedzy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 536 ustawy Pzp, może zobowiązać strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Zobowiązanie dotyczy jedynie stron i uczestników postepowania, nie dotyczy innych podmiotów. Ponadto Izba wskazuje, że nie może zastępować strony w dowodzeniu jej twierdzeń. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 2 Tomu I SWZ warunku wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego wykończenia w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) co najmniej jednego zamówienia polegającego lub mającego w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5.000 m3, za niezasadny. Izba ustaliła, że w punkcie 9.1.4 ppkt 2 Tom I Instrukcja dla wykonawców Specyfikacji Warunków Zamówienia, po uwzględnieniu zmian w SWZ, Zamawiający wskazał w odniesieniu do Warunków udziału w postępowaniu – Zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające lub mające w swoim zakresie przebudowę lub remont obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3. Wykonawca w celu wykazania spełnienia powyższego warunku przedstawił referencje dotyczące wykonania przez niego remontów następujących obiektów użyteczności publicznej: 1. termoizolacja budynku 1 i 2 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12; 2. remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz 3. prace remontowe dla Zespołu Szkół Ogólnokształcących i Zawodowych w Lwówku Śląskim, ul. Henryka Brodatego 1 – remont klas. W ocenie Izby, wykonawca wykazał, że wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowalnej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa zamówienia polegające na remoncie dwóch obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5000 m3: budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12 oraz Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim. W przypadku budynku nr 1 Domu Pomocy Społecznej w Mirsku przy ul. Zielonej 12, jak wynika z referencji z 21 czerwca 2019 r., znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prace remontowobudowlane polegały na: demontażu i montażu nowej stolarki okiennej PCV, wykonaniu tynków zewnętrznych i wewnętrznych przyziemia, skuciu zawilgoconych, spękanych, głuchych tynków, dezynfekcji miejsc zaatakowanych przez mikroorganizmy preparatem grzybobójczym, wykonaniu pionowej izolacji przeciwwilgociowej murów ścian zagłębionych poniżej poziomu terenu, uzupełnieniu ubytków tynku w wyniku skucia oraz spękań, termorenowacji murów i docieplanie styropianem EPS 70 lub 80 gr. 12,0 cm, wykonaniu obróbek blacharskich, wykonaniu rynien z blachy cynkowo-tytanowej, wykonaniu opaski wokół budynku – naprawie izolacji pionowej oraz osuszeniu ścian budynku, montażu kompletnej instalacji solarnej, uzupełnieniu zaworów termostatycznych na instalacji CO. Budynek nr 1 miał kubaturę 5495 m3. Natomiast remont Kościoła pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim obejmował: wymianę okładzin tynkarskich i wykonanie powłok malarskich, wymianę wykładzin podłogowych i okładzin ściennych, czyszczenie ścian elewacji budynków i hydrofobizacja, wymianę instalacji odwadniających połać dachową, uzupełnienie pokrycia dachowego, wymianę instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej, wymianę urządzeń sanitarnych, wymianę instalacji elektrycznej. Kubatura Kościoła wynosiła: 36.400 m3, a zadanie było realizowane w terminie: 16.04.2018-22.08.2018 r. Biorąc pod uwagę charakter prac wskazanych w referencjach dotyczących budynku nr 1 DPS w Mirsku, takich jak termorenowacja murów i docieplenie styropianem czy wykonanie opaski wokół budynku w przypadku prac, czy w przypadku 25 remontu Kościoła w Lwówku, wymiana instalacji odwadniającej połać dachową, należy przyjąć, że dotyczyły one całego budynku. Gdyby prace te obejmowały część budynku, to zostałoby to w referencjach wskazane, tak jak w przypadku robót, które polegały na uzupełnieniu pokrycia dachowego Kościoła. Wskazując na powyższe okoliczności Izba przyjęła, że w obu przypadkach przebudowa oraz prace remontowe objęły cały obiekt, a nie poszczególne pomieszczenia w tych obiektach, co pozostaje w zgodzie z interpretacją warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego prezentowanym w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 873/23: „warunek odnosi się do przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej o kubaturze minimum 5 000 m3, a nie przebudowy lub remontu „w obiekcie o kubaturze min. 5 000 m3”. Przy czym należy podkreślić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie przewidywał, aby wykonawca zobowiżany był wykazać wykonanie zamówienia polegającego na kompleksowym remoncie obiektu (obejmującym cały obiekt wewnątrz i na zewnątrz), ani też remontu o określonej wartości. W ocenie Izby, wskazane przez Odwołującego dowody w postaci zdjęć Kościoła, w tym zdjęć z płyty CD, wydruku ze strony internetowej Parafii pw. Wniebowzięcia NMP w Lwówku Śląskim oraz uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nr XX/546/16, nr XXII/1032/17, nr XLV/1522/18, nr VI/127/19, nr XXII/530/20, nr XXXVI/729/21, nr XLIII/955/22, projektu uchwały Sejmiku Województwa Dolnośląskiego w sprawie udzielenia z budżetu Województwa Dolnośląskiego w roku 2023 dotacji na prace konserwatorskie, restauratorskie lub roboty budowlane przy zabytkach nie okazały się wiarygodne dla stwierdzenia, że prace remontowe w Kościele dotyczyły tylko części obiektu, a nie całości obiektu. Autor zdjęć mógł zarówno nie ująć na zdjęciach prowadzonych prac lub ująć wnętrze Kościoła w taki sposób, aby prac nie prezentować na zdjęciach udostępnianych szerszej publiczności. Wskazać należy, że na zdjęciach zamieszczonych na płycie CD ujęto przede wszystkim postacie uczestniczące w uroczystościach religijnych, a nie na wnętrze Kościoła. Również z treści uchwał Sejmiku Województwa Dolnośląskiego nie można wywieść wniosku, iż prace w Kościele dotyczyły tylko części budynku, ponieważ dotacje przeznaczane corocznie na remont Kościoła nie przekraczały kwoty 30-40 tysięcy złotych. Remont Kościoła mógł być finansowany również z innych, poza dotacjami źródeł, np. z darowizn parafian. W odniesieniu do prac remontowych w budynku nr 1 DPS w Mirsku, Odwołujący podniósł, iż wątpliwe jest, czy remont dotyczył całości budynku oraz w jakim okresie wykonawca przeprowadził roboty. Jednak nie zaprzeczył, że takie prace były prowadzone. Natomiast sam wskazał jedynie, że z informacji opublikowanych przez powiat lwówiecki wynika, ze termomodernizacja dotyczyła trzech obiektów, odbywała się w okresie od 1 października 26 2016 r. do 30 listopada 2018 r., a ich łączna wartość wyniosła 1.977.371,54 zł. Jednakże nie przedstawił wiarygodnych dowodów dla stwierdzenia faktów przeciwnych niż te, które wynikają z referencji z 21 czerwca 2019 r. Izba podkreśla znaczenie, określonego w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku wskazywania przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. To na stronach i uczestnikach postępowania odwoławczego ciąży obowiązek podjęcia aktywności procesowej i przedstawienia dowodów na poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności. Należy stwierdzić, że Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Z treści odwołania wynikają ogólne twierdzenia niepoparte wiarygodnymi dowodami. Odwołujący podkreślił jedynie brak prawdopodobieństwa, aby przy łącznej kubaturze budynku odpowiadającej 5495 m3, rozmiar robót wykonanych przez wykonawcę odpowiadał kubaturze min. 5000 m3. W natomiast w odniesieniu do zdjęć Kościoła, które miały ukazać faktyczny rozmiar robót prowadzonych w 2018 r. Odwołujący wskazał, że zostały one wykonane najprawdopodobniej latem 2018 r. Nie przedstawił jednak innych przekonujących dowodów. Izba uznała, że również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu: b) wykonawca nie wykazał spełnienia określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: i. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z dnia 23 lipca 2003 r. i ii. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego – budynku wpisanego do rejestru zabytków. Izba ustaliła, iż w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a Tomu I SWZ, zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści SWZ z dnia 11 stycznia 2023 r. Zamawiający sformułował następujący warunek: wykonawca musi dysponować kierownikiem budowy, który: 1. jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 2. przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach, zgodnie z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, 3. w okresie ostatnich 5 lat pełnił funkcję kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego -budynku wpisanego do rejestru zabytków. Potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 1, wynikało z faktu posiadania przez pana do kierowania robotami budowlanymi J. S. uprawnień w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, które uzyskał w dniu 15 grudnia 2014 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 2, wykonawca przedstawił referencje Start Management, z których wynikało, iż pan J. S. brał udział w robotach budowalnych prowadzonych przy zabytkach. Pełnił wówczas funkcję inżyniera budowy. Interpretacja powyższego warunku przedstawiona przez Odwołującego w odpowiedzi na odwołanie: „od kierownika budowy zamawiający wymaga, aby przez odpowiedni czas legitymował się udziałem w robotach budowlanych przy zabytkach po nabyciu uprawnień z art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w związku z czym okres 18 miesięcy wynikający z treści warunku należy liczyć najwcześniej od uzyskania przedmiotowych uprawnień” jest nieprawidłowa. Warunek z pkt 2, przy uwzględnieniu brzmienia art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do którego warunek odnosił się, spełnia osoba, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury oraz która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Warunek dotyczy osoby biorącej udział w robotach budowlanych, a nie osoby kierującej lub nadzorującej takie roboty. Z art. 14 ustawy Prawo budowalne wynika, że warunkiem uzyskania uprawnień budowlanych jest odpowiednio do specjalności m.in. odbycie praktyki, a zgodnie z art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego, warunkiem zaliczenia praktyki zawodowej jest praca polegająca na bezpośrednim uczestnictwie w pracach projektowych albo na pełnieniu funkcji technicznej na budowie pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Stąd należy wywieść, że osoba biorąca udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, to osoba, która nie posiada jeszcze uprawnień budowlanych. Z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Budowlane SAWREM wynika, że Pan J. S. spełniał również warunek pełnienia w okresie ostatnich 5 lat funkcji kierownika budowy przy realizacji co najmniej jednego zamówienia (zadania) polegającego na przebudowie lub remoncie obiektu budowanego - budynku wpisanego do rejestru zabytków. Budynki, w których wykonywano przebudowę lub remont: budynki oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” - część I Miejskie Przedszkole nr 4 przy ul. Krasickiego oraz budynki 28 oświatowe Miasta Jelenia Góra - Etap I” w zakresie części III Zespół Szkół Rzemiosł Artystycznych - budynek B, przy ul. Cieplickiej 34 to budynki wpisane do rejestru zabytków, a zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego (który był w odniesieniu do tych prac inwestorem) w odpowiedzi na odwołanie, prace termomodernizacyjne przeprowadzone w powyższych budynkach polegały odpowiednio na: dociepleniu elewacji i dachu, dociepleniu stropów pod dachem, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych oraz metalowych, wymianie instalacji C.O. wraz z grzejnikami i kotłem na nową, wymienia (demontaż i montaż) instalacji oświetleniowej, malowaniu pomieszczeń, wykonaniu drenażu oraz opaski żwirowej wokół budynku oraz wykonaniu tynku termoizolacyjnego na ścianach budynku (Grubość tynku 3 cm), wymiana starych okien zewnętrznych w budynku szkoły na nowe drewniane o charakterze zabytkowym z nawiewnikami powietrza, wykonanie renowacji drzwi zewnętrznych, zabytkowych w budynku szkoły, wymiana starej wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania wraz z grzejnikami na nową o znikomej bezwładności cieplnej z zastosowaniem przygrzejnikowych zaworów termostatycznych, odcinających i równoważących oraz automatycznych odpowietrzników na pionach, wymiana oświetlenia wewnętrznego w budynku na nowoczesny energooszczędny system oświetleniowy, wykonanie daszku nad wejściem do budynku i remont balustrad, czyszczenie konserwatorskie elewacji z cegły i piaskowca, wykonanie drenażu i przyłącza pod nawierzchnią asfaltową oraz odtworzenie nawierzchni po położeniu przyłącza, malowanie pomieszczeń, wymiana instalacji elektrycznej przy okazji wymiany opraw. Izba wskazuje, że charakter powyższych prac, które polegały m.in. na remoncie ścian wewnętrznych, stropów, posadzek, elewacji zewnętrznej, wymianie instalacji C.O, wymianie instalacji oświetleniowej, wymianie stolarki okiennej, wymianie i renowacji stolarki drzwiowej, renowacji zabytkowych elementów drewnianych i metalowych, którymi kierował J. S. wskazuje na fakt, że dotyczyły one całego budynku, a nie jego części. Remontem objęte były pomieszczenia, elewacja, instalacje oraz teren bezpośrednio przy obiekcie. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca wykazał spełnienie obu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzuty odwołania okazały się niezasadne. W analizowanej sprawie, odwołanie okazało się niezasadne, a wobec powyższego odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie i wydatki oraz koszty jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..…………… 30 …

…Sygn. akt: KIO 1508/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany Grinbud J. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-569 Poznań przy udziale wykonawcy T. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TomDach T. Ś., ul. Brata Zeno 27, 07-430 Myszyniec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stroni9e zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany Grinbud J. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany Grinbud J. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany Grinbud J. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno na rzecz Wielkopolskiego Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-569 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ..................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację dachów szpitala w Poznaniu”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii i Janusza Zeylandów SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-569 Poznań (dalej „zamawiający”) wykonawca J.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany Grinbud J. S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. zaniechania wykluczenia wykonawcy Tom-Dach Ś. T. oraz zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki w postaci braku wykazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, ponieważ wykonawca ten w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert nie wykonał co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie robót ogólnobudowlanych w skład których wchodziło ocieplenie i wykonanie pokrycia dachów o powierzchni dachu nie mniejszej niż 2 000 m2 (każda robota), na kwotę nie mniejszą niż 400 000 zł brutto (każda robota), 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Tom-Dach Ś. T. w sytuacji, gdy złożył on nieprawdziwe informacje dotyczące wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej, ponieważ deklarowane przez tego wykonawcę powierzchnie dachów w oświadczeniu zawartym w wykazie robót budowlanych są zawyżone i wykreowane jedynie na potrzeby postępowania prowadzonego przez zamawiającego, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Tom-Dach Ś. T. w sytuacji, gdy nie spełniał on warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy istniały wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych lub wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż podlegają one uzupełnieniu, 4. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 5. błędnego oznaczenia odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz w informacji z otwarcia ofert jako Grinbud sp. z o.o. podczas, gdy jego prawidłowa firma brzmi Zakład Budowlany Grinbud J. S. Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 22 ust. 1, poprzez błędne uznanie, że wykonawca Tom-Dach Ś. T. mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tom-Dach Ś. T. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji na wynik postępowania, 3. art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Tom-Dach Ś. T. z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że nie spełnia on spełnienia warunków udziału w postępowania, 4. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Tom-Dach Ś. T. do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych lub wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż podlegają one uzupełnieniu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tom-Dach Ś. T. w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę, który powinien być wykluczony z udziału z postępowania, 6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Tom-Dach Ś. T., a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty, 2. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Tom-Dach Ś. T. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie zdolności technicznej ze szczegółowym wskazaniem zakresu w jakim uzupełnienie to winno nastąpić oraz po upływie zakreślonego do dokonania tej czynności terminu nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania czynności oceny, a w dalszej kolejności badania złożonych ofert i wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Tom-Dach Ś. T.(dalej „TomDach”)z uwagi na to, że pierwotnie złożone przez niego oświadczenia są nieprawdziwe, wprowadziły zamawiającego w błąd oraz miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 7.2. SIWZ w postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełnili następujący warunek dotyczący zdolności technicznej: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie robót ogólnobudowlanych w skład których wchodziło ocieplenie i wykonanie pokrycia dachów o powierzchni dachu nie mniejszej niż 2 000 m2 (każda robota), na kwotę nie mniejszą niż 400 000 zł brutto (każda robota).” Podał także, że zgodnie z pkt. 8.3. SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, obowiązany jest przedłożyć zamawiającemu: „wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.” Dowód: SIWZ na okoliczność warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym przez zamawiającego oraz zakresu dokumentów, które powinny zostać złożone przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazał, że wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno umyślnie (art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP), jak i nieumyślnie (art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP), przy czym to jak postępował wykonawca oraz czy wystąpił skutek w postaci powstania po stronie zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach będzie determinować wybór jednej z dwóch wyżej wymienionych podstaw wykluczenia. Podał, że z przedłożonego przez wykonawcę formularza ofertowego wraz z wykazem robót wykonanych wynika, że wykonawca Tom-Dach wykonał następujące roboty, składające się na jego zdolność techniczną: 1. remont dachu wraz z ociepleniem budynku mieszkalnego (ul. Wołoska 88 w Warszawie) - 2 180 m2, 2. remont dachu wraz z ociepleniem styropapą (dach budynku nr 16 w kompleksie K-0192 (baza lotnictwa) -2169 m2, 3. modernizacja dachu i wymiana ocieplenia (dach szkoły podstawowej nr 215 w Warszawie) - 2060 m2, 4. remont dachu, ocieplenie wełną i papą (dach budynku Starostwa Powiatu Warszawskiego Zachodniego Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w Ożarowie Mazowieckim) - 3369 m2. Odwołujący oświadczył, że wszystkie ww. roboty oraz przedłożone na potwierdzenie ich realizacji oświadczenia przedstawione przez Tom-Dach zostały znacznie zawyżone, a faktyczny rozmiar wykonywanych prac przedstawia się następująco: 1. 1220 m2 co wynika z pomiaru powierzchni z widoku satelitarnego - długość budynku około 86 m x szerokość około 14 m,https://mapv.aeoportal.QOv.pi/imap/lmgp 2. Wskazał, że podmiot od którego pochodzą referencje - Usługi Budowlane K. Ż. nie był podmiotem zamawiającym, ponieważ budynek należy do Spółdzielni Politechnika w Warszawie, co oznacza, że złożone w toku postępowania referencje nie są wystarczające. 2. 1169 m2 co wynika z tego, że w pozycji nr 13 i 14 przedmiaru robót jaki był zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że powierzchnia ta wynosi 1169 m2, a nie 2169; uzupełnił, że w odpowiedzi na zapytanie e-mail przesłane do 1. Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie zamawiający ten potwierdził, że powierzchnia dachu wynosi 1169 m2. 3. 1084 m2, co wynika z tego, że w pozycji 3.1.7 przedmiaru robót jaki był zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że powierzchnia ta wynosi 1084 m2, a nie 2060 m2. 4. 1300 m2, co wynika z pomiarów w oparciu o dokumentacje udostępnioną przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; uzupełnił, że podmiot od którego pochodzą referencje - Korporacja Budowlano-Remontowa „MARBUD” A.P. nie widnieje jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ani nie wykazuje się referencjami od takiego wykonawcy, co oznacza, że referencje te nie są wystarczające. Podkreślił, że powyższe informacje przekazał zamawiającemu 1 lipca 2020 r., jednakże zamawiający nie podjął żadnych działań mających na celu wykluczenie wykonawcy Tom-Dach z postępowania. Dowód: • zrzut ekranu z widoku satelitarnego (pozycja 1 wykazu robót), • przedmiar robót (pozycja 2 wykazu robót), • przedmiar robót (pozycja 3 wykazu robót), dokumentacja postępowania nr IZA.272.1.12.2019, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pozycja 4 wykazu robót), • korespondencja e-mail z 1-2 Iipca 2020 r. z 1. Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie, • • e-mail odwołującego do zamawiającego z 01.07.2020 r. na okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd co do rzeczywistych powierzchni remontowanych obiektów (dachów) oraz danych niektórych zamawiających wskazanych przez wykonawcę Tom-Dach w wykazie robót oraz posiadania przez zamawiającego wiedzy o tych okolicznościach. W ocenie odwołującego spełnione zostały przesłanki nakazujące wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wskazał, że aby mogło dojść do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przede wszystkim należy wykazać, że wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego, przedstawiając informacje - pkt 16 lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd - pkt 17. Zdaniem odwołującego tym samym w pierwszej kolejności należy ocenić czy podana informacja była niezgodna z obiektywnie ustalonym stanem faktycznym, który musi wynikać z opisu przedmiotu zamówienia (w tym przypadku), czyli musi zostać bezspornie ustalone, czego zamawiający oczekiwał, a czego zaoferowania zabraniał, lub nie punktował. Wskazał również, że dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Za istotny uznał charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu, natomiast dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie dwóch innych elementów: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdził, że wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Uzupełnił, że przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp o jakie informacje chodzi. Stanął na stanowisku, że niezależnie od tego, którą podstawę wykluczenia ostatecznie przyjmie się w niniejszym postępowaniu bezspornym faktem jest, że w zaistniałym stanie faktycznym doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, bowiem deklarowane przez wykonawcę Tom-Dach powierzchnie remontowanych dachów są sprzeczne z rzeczywistymi ich powierzchniami. Podsumował, że wykonawca Tom-Dach, składając dokumenty dotyczące dysponowania przez niego wymaganą zdolnością techniczną w sytuacji gdy rzeczywiście taką zdolnością nie dysponuje, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji na wynik postępowania, wobec czego Wykonawca ten powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać, że działanie wykonawcy Tom-Dach nie uzasadnia wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy Pzp to wykonawca ten winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej. Podniósł, że zestawiając formularz ofertowy i wykaz robót przedłożony przez wykonawcę Tom-Dach ze stanem rzeczywistym należy stwierdzić, że wykonawca ten nie dysponuje zdolnością techniczną w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Podkreślił, że każda pozycja w wykazie robót zawiera błędnie wskazaną powierzchnię robót, a dwie pochodzą od podmiotów, które w żaden sposób nie wykazały, aby były zamawiającymi lub mogły wykonywać roboty na rzecz zamawiających w konsekwencji czego należy przyjąć, że wykonawca Tom-Dach nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Podsumował, że wykonawca Tom-Dach nie spełnia warunku udziału w postępowaniu przetargowym, czego konsekwencją powinno być wykluczenie go z postępowania na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty. Wskazał także, że dokonując wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a dodatkowo zamawiający narusza art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Odwołujący podał, że poinformował o powyższym zamawiającego w wiadomości mailowej z 1 lipca 2020 roku. Dowody: e-mail odwołującego do zamawiającego z 01.07.2020 r. (wniosek o wykluczenie wykonawcy), na okoliczność poinformowania zamawiającego o stwierdzonych uchybieniach i zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Tom-Dach do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia 13 lipca 2020 r. „Odpowiedzi na przystąpienie wykonawcy’ - pismo odwołującego z dnia 4 sierpnia 2020 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty: • błędnego uznania, że przystępujący mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy podmiot ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej, • zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, co ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji na wynik postępowania, • zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że nie spełnia on spełnienia warunków udziału w postępowania nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający, zgodnie z pkt. 7.2. SIWZ, ustanowił warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane w zakresie robót ogólnobudowlanych w skład których wchodziło ocieplenie i wykonanie pokrycia dachów o powierzchni nie mniejszej niż 2 000m2 (każda robota), na kwotę nie mniejszą niż 400 000 zł brutto (każda robota)”. Wskazał, że „wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia (...) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu - wskazanych w pkt. 8.3 siwz” (pkt 8.2.2. SIWZ). W pkt. 8.3. SIWZ zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu żąda wykazu robót budowlanych (dalej „wykaz robót” albo „wykaz”) oraz załączenia dowodów określających czy wskazane w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na przepis art. 24aa ust. 1 oraz art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wykazu robót i załączenie dowodów określających czy wskazane w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Do wezwania zamawiający załączył wzór wykazu robót - tabelę, zgodnie z którym wykonawca miał podać: • rodzaj robót (kolumna 2), • wartość robót w zł brutto (kolumna 3), • data wykonania robót (od dnia ... do dnia) (kolumna 4), • miejsce wykonania robót (kolumna 5), • podmioty na rzecz których roboty zostały wykonane (kolumna 6). Pod tabelą zamawiający zamieścił uwagę o treści: „Do wykazu należy załączyć dowody potwierdzające, że wskazane powyżej roboty zostały wykonane należycie, w szczególności że roboty były wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.” Przystępujący, odpowiadając na ww. wezwanie, złożył wykaz robót, w którym ujął 4 następujące pozycje: 1. remont dachu o powierzchni 2180 m2 wraz z ociepleniem budynku przy ul. Wołoskiej 88 w Warszawie; odbiorca - Usługi Budowlane K. Ż., 2. remont dachu wraz z ociepleniem styropapą o powierzchni 2169 m2 budynku nr 16 w kompleksie K-0192; odbiorca - 1 Baza Lotnictwa Transportowego, 3. Modernizacja dachu pływalni Szuwarek przy Szkole Podstawowej nr 215 w Warszawie - wymiana ocieplenia o powierzchni 2060 m2; odbiorca - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Praga-Południe, 4. Remont dachu budynku Starostwa Powiatu Warszawskiego Zachodniego Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych w Ożarowie Mazowieckim, zakres obejmował ocieplenie wełną oraz pokrycie papą o powierzchni 3369 m2 ; odbiorca - Korporacja BudowlanoRemontowa „Marbud”. Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, iż „w prowadzonym postępowaniu wybrano do realizacji ofertę:” przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” W odwołaniu odwołujący twierdził, że podane przez przystępującego w wykazie robót powierzchnie dachów są zawyżone i w rzeczywistości wynoszą: • w przypadku poz. 1 - 1220 m2, a nie 2180 m2 , • w przypadku poz. 2 - 1169 m2, a nie 2169 m2, • w przypadku poz. 3 - 1084 m2, a nie 2060 m2, • w przypadku poz. 4 - 1300 m2, a nie 3368 m2 , wobec czego (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) obowiązkiem odwołującego było udowodnić, że tak właśnie jest. Spoczywającemu na odwołującemu ciężarowi dowodu odwołujący - w zakresie pozycji 1, 3 i 4 - nie sprostał (o pozycji 2 w dalszej części uzasadnienia). W odniesieniu do poz. 1 wykazu robót odwołujący złożył (załączył do odwołania) zdjęcie satelitarne - adres: Wołoska 88 z naniesionym dodatkowo wskazaniem budynku i wartością 1220 m2. Przyjęty przez odwołującego sposób pomiaru (długość budynku x szerokość budynku) nie był precyzyjny i nie mógł stanowić miarodajnej podstawy ustalenia rzeczywistej powierzchni dachu z następujących względów. Po pierwsze, jak podał sam odwołujący wskazane wielkości (szerokość i długość budynku) były wielkościami przybliżonymi (w odwołaniu odwołujący wskazał: około 86 m i około 14 m). Po drugie, pomiar oparty na widoku satelitarnym nie uwzględnia skosów dachu, co oznacza, że nie oddaje jego rzeczywistej wielkości. Odwołujący gołosłownie twierdził przy tym, że dach budynku z pozycji 1 wykazu robót jest dachem płaskim. Po trzecie, co przyznał sam odwołujący na rozprawie, „gzymsy jakie się tam znajdują mogą mieć powierzchnię ok.300 mkw’ (str. 8 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Biorąc pod uwagę powyższe założenia, tj. oparcie się na przybliżonych jedynie wielkościach stanowiących podstawę wyliczeń, bezpodstawne przyjęcie, że dach jest płaski, a także nie uwzględnienie gzymsów, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie udowodnił, że powierzchnia dachu budynku z pozycji 1 wykazu robót wynosi 1220 m2. Odnosząc się do kwestii podmiotu, który udzielił referencji przystępującemu, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie udowodnił, że dla przystępującego podmiotem, na rzecz którego wykonał robotę z pozycji 1 wykazu nie był udzielający referencji K. Ż. - Usługi budowlane. Samo twierdzenie odwołującego (gołosłowne twierdzenie), że budynek należy do Spółdzielni Politechnika w Warszawie nic do sprawy nie wnosi. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego z pkt. 8.3. SIWZ wykazał, że robota z pozycji 1 wykazu robót została wykonana należycie, składając List referencyjny podmiotu, na rzecz którego wykonał robotę. W odniesieniu do poz. 2 wykazu robót odwołujący złożył (załączył do odwołania) Korespondencję e-mail pomiędzy B. M. a M. W. („1bltrzampubliczne’) z 1-2 lipca 2020 r., gdzie podano, że powierzchnia dachu na budynku nr 16 w K0192, która była kryta papą termozgrzewalną wynosi 1169 m2. W toku rozprawy powierzchnia dachu budynku z pozycji 2 wykazu robót przestała być sporna, ponieważ zamawiający (za przystępującym) przyjął, że powierzchnia ta wynosi 1169 m2 , a wielkość 2169 m2 została podana przez przystępującego omyłkowo (zamawiający złożył wiadomość e-mail z 3 sierpnia 2020 r. od przystępującego - wyjaśnienia, w której oświadczył, że „w wykazie robót potwierdzających doświadczenie w pozycji nr. 2 nastąpiła omyłka pisarska gdzie powinno być 1169m a nie 2169m”). Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „Nie zajmuje dodatkowego stanowiska co do pozycji 2 wykazu.” (str. 8 Protokołu posiedzenia i rozprawy), wobec czego skład orzekający Izby przyjął, że odwołujący nie kwestionuje omyłkowego wskazania przez przystępującego powierzchni 2169 m2, a tym samym, że nie upatruje w takim działaniu zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że choć wskazana przez przystępującego w pozycji 2 wykazu robót powierzchnia dachu nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, to wobec braku przesłanki dotyczącej zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniach przystępującego, przystępujący nie podlega wykluczeniu na powyższej podstawie. W odniesieniu do poz. 3 wykazu robót odwołujący złożył: 1. „Kosztorys Szuwarek” w tym Przedmiar robót „Modernizacja dachu pływalni „Szuwarek” - tj. remont dachu basenu przy szkole podstawowej nr 215 w Warszawie przy ul. Kwatery Głównej 13 w Warszawie - gdzie wskazano w pozycji 3.1.7. „Pokrycie dachów papą (...)” w ilości 1 084,52 m2 (załącznik do odwołania). 2. SIWZ sprawy UD-VI-ZP/2/19 (bez załączników do tejże SIWZ) na „Modernizację dachu pływalni „Szuwarek” polegającą na remoncie dachu basenu przy Szkole Podstawowej nr 215 w Warszawie przy ul. Kwatery Głównej 13 w Warszawie”. 3. Pismo Burmistrza Dzielnicy Praga-Południe Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 7 lipca 2020 r. - informacja, że dach ww. szkoły ma powierzchnię 1084 m2. 4. Projekt wykonawczy Tom I „Modernizacja dachu pływalni „Szuwarek” - tj. remont dachu basenu przy Szkole Podstawowej nr 215 w Warszawie przy ul. Kwatery Głównej 13 w Warszawie” wraz z uprawnieniami budowlanymi projektantów i zaświadczeniami o wpisie na listę członków właściwej okręgowej izby architektów wraz z oświadczeniami projektantów „o zgodności projektu z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej” oraz inwentaryzacją Tom Ia, gdzie w pkt. 4 „Dane liczbowe” podano: „Całkowita powierzchnia dachu: ok. 1690m2”, „Powierzchnia dachu objęta opracowaniem: ok. 1135m2”. 5. Pismo Burmistrza Dzielnicy Praga-Południe Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 16 lipca 2020 r. - informacja, że „powierzchnia dachu pływalni Szuwarek wg. Inwentaryzacji sporządzonej przez projektanta wynosi ok. 1689 m2, natomiast powierzchnia dachu objęta opracowaniem projektowym wynosi ok. 1135 m2”. 6. Korespondencję e-mail pomiędzy B. M. (1) a M. K. (z adresu: A. S. ,sekretariat@osir.waw.pl) (2): o treści: „w załączeniu przesyłam referencje jakie wystawiliście Państwo na rzecz T. Ś. oraz pismo Burmistrza Dzielnicy Praga-Południe z prośbą o wskazanie dlaczego oświadczyliście państwo, że powierzchnia dachu pływalni to 2060m2, gdy w rzeczywistości jest ona znacznie mniejsza i wynosi jedynie 1690m2? Proszę o potraktowanie sprawy jako pilnej i udzielenie odpowiedzi w dniu dzisiejszym.” (1), „W odpowiedzi na poniższego maila uprzejmie informuję, iż w dokumencie wystawionym w dniu 08 lipca 2020 roku dla firmy Tom-Dach Ś. T.z siedzibą ul. (...) w treści znalazła się oczywista omyłka co do wskazania powierzchni dachu. W referencji wpisane jest 2060 m2, a powinno być wpisane 1690 m2.” W odniesieniu do pozycji 3 wykazu robót przystępujący do zgłoszenia przystąpienia załączył List referencyjny z dnia 8 lipca 2020 r. podpisany przez Dyrektora Ośrodka Sportu i Rekreacji w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy, w którym zawarte jest oświadczenie: „W zakres prac wchodziła wymiana pokrycia wraz z ociepleniem o łącznej powierzchni dachu 2060 m2.” W pierwszej kolejności dostrzec należy labilność twierdzeń odwołującego co do powierzchni dachu budynku z pozycji 3 wykazu robót. Początkowo odwołujący twierdził bowiem, że powierzchnia dachu pływalni wynosi 1084 m2 (tak w odwołaniu na str. 7), w toku rozprawy, że wynosi ok. 1689 m2 albo ok. 1135 m2. Ze złożonego przez odwołującego pisma Burmistrza Dzielnicy Praga-Południe z 7 lipca 2020 r. wprost wynika, że powierzchnia 1084 m2 to powierzchnia dachu szkoły, a nie dachu pływalni, której pozycja 3 dotyczy. Z wielkością 1084 m2 z pisma z 7 lipca 2020 r. „współgrał” złożony przez odwołującego „Kosztorys Szuwarek”, w którym pojawia się wielkość: 1084,55 m2. Złożony projekt wykonawczy wskazuje inne jeszcze wielkości, tj. około 1690 m2 i około 1135 m2. Z tymi wielkościami „współgrało” kolejne pismo Burmistrza Dzielnicy Praga-Południe z 16 lipca 2020 r. Wskazana przez przystępującego powierzchnia dachu pływalni z pozycji 3 wykazu robót (2060 m2) znajduje potwierdzenie w Liście referencyjnym Dyrektora Ośrodka Sportu i Rekreacji z 8 lipca 2020 r., który- co nie było sporne - jest użytkownikiem pływalni. Jako przeciwdowód odwołujący złożył korespondencję e-mail z 3 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby, konfrontując List referencyjny z odpowiedzią udzieloną w ramach korespondencji z 3 sierpnia 2020 r. uznał za wiarygodny List referencyjny, ponieważ został on podpisany przez Dyrektora Ośrodka - użytkownika pływalni, podczas gdy korespondencja e-mail podpisu takiego nie zawiera, a nadto - wątpliwym jest kto w istocie udzielił odpowiedzi, ponieważ nadawcą wiadomości jest A. S., której zakresu kompetencji i uprawnień nie sposób ustalić. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie udowodnił, że powierzchnia dachu budynku z pozycji 3 wykazu robót wynosi 1084, 1135 czy też 1690 m2. Uzupełniająco wskazać należy, że złożona przez odwołującego SIWZ żadnych wielkości co do powierzchni dachu pływalni nie zawiera. W odniesieniu do poz. 4 wykazu robót odwołujący złożył: 1. pismo z dnia 4 lipca 2019 r. Starosty Powiatu Warszawskiego Zachodniego „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”, wskazujące na wybór w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na termomodernizację budynku Starostwa Powiatu Warszawskiego Zachodniego oraz budynku Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych nr 1 im. Tony Halika w Ożarowie Mazowieckim z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii wykonawcy Hydrochem DGE S.A. z Warszawy (załącznik do odwołania). 2. Pismo z dnia 6 lipca 2020 r. Starosty Powiatu Warszawskiego Zachodniego wskazujące, że „nie posiada obmiaru dachów budynków Starostwa i Zespołu szkół Ponadgimnazjalnych”, „Łączna powierzchnia dachów (.) jest porównywalna do ich powierzchni zabudowy, która wynosi dla: budynku szkoły - 1895 m2; budynku obejmującego Starostwo, PINB i siedzibę Radcy Prawnego - 1313 m2.”, nadto informujące, że „Powiat Warszawski Zachodni nie posiada podpisanych umów na remont dachu z firmami TOM-Dach T. Ś. oraz Korporacja Budowlano-Remontowa „MARBUD” A. P., firmy te nie zostały również zgłoszone jako podwykonawcy robót.” 3. Pismo z dnia 13 lipca 2020 r. Starosty Powiatu Warszawskiego Zachodniego informujące, że „prace związane z termomodernizacją stropodachu wraz z wykonaniem nowego poszycia z papy termozgrzewalnej budynku Starostwa Powiatowego w Ożarowie Mazowieckim i Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych nr 1 w Ożarowie Mazowieckim są realizowane w ramach kontraktu na kompleksową termomodernizację budynków Starostwa Powiatowego oraz szkoły. Głównym wykonawcą przedmiotowych prac budowlanych jest firma Hydrochem DGE S.A. z Warszawy.’ Ponownie dostrzec należy labilność twierdzeń odwołującego co do powierzchni dachu budynku - tym razem z pozycji 4 wykazu robót. Początkowo odwołujący twierdził bowiem, że powierzchnia ta wynosi 1300 m2 (tak w odwołaniu na str. 7), w toku rozprawy złożył pismo Starosty z 6 lipca 2020 r.), gdzie wskazano dwie wielkości: jedną dotyczącą budynku szkoły, drugą budynku starostwa - odpowiednio 1895 i 1313 m2. Podkreślenia wymaga, że z „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty’ (załączona do odwołania) wprost wynika (wskazanie, jakiego postępowania informacja dotyczy), że chodzi o postępowanie, którego przedmiot zamówienia to tak termomodernizacja budynku starostwa, jak i zespołu szkół. Oczywistym wobec tego jest, że budynek obejmujący starostwo i zespół szkół to łącznie około 3 208 m2. Nie można przy tym pominąć, że wielkość 3 208 m2 to jedynie wielkość przybliżona - jak bowiem wskazano w piśmie z 6 lipca 2020 r. jest to powierzchnia zabudowy, a nie powierzchnia dachu (przyjęto jedynie, że są one porównywalne). Nie wiadomym jest jaki margines błędu dane te zawierają. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie udowodnił, że powierzchnia dachu budynku z pozycji 4 wykazu robót wynosi 1300, czy też 3208 m2. Odnosząc się do kwestii podmiotu, który udzielił referencji przystępującemu odwołujący twierdził, że złożone przez przystępującego referencje od A. P. - Korporacja Budowlano-Remontowa „Marbud’ nie są wystarczające, ponieważ nie był to wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, ani nie był to podwykonawca wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. Odwołujący za konieczny uznał „ciąg referencji’. Skład orzekający Izby wskazuje, że przepisy wykonawcze do ustawy Pzp, przeniesione przez zamawiającego do treści pkt. 8.3. SIWZ przewidują tyle tylko, iż wykonawca ma złożyć - na potwierdzenie należytego wykonania roboty - dowody (np. referencje) pochodzące od podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana. Odwołujący nie kwestionował, że przystępujący nie był podwykonawcą A. P. Korporacja Budowlano-Remontowa „Marbud’, co już przesądza o prawidłowości „pochodzenia’ referencji, ponieważ dla przystępującego podmiotem na rzecz, którego wykonał robotę był ten właśnie podmiot. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że A. P. - Korporacja Budowlano-Remontowa „Marbud” nie był podwykonawcą głównego wykonawcy (wykonawcy, którego ofertę wybrał zamawiający), ponieważ z pisma Starosty z 6 lipca 2020 r. wynika jedynie, że podmiot ten nie został zgłoszony jako podwykonawca, co wcale nie dowodzi, że nim nie był. To, że głównym wykonawcą był Hydrochem DGE S.A. z Warszawy oraz, że jego bezpośrednim podwykonawcą nie był przystępujący nie było sporne i nie miało - z powyższych względów - znaczenia dla sprawy. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego z pkt. 8.3. SIWZ wykazał, że robota z pozycji 4 wykazu robót została wykonana należycie, składając List referencyjny podmiotu, na rzecz którego wykonał robotę. Podsumowując, odwołujący nie udowodnił iżby przystępujący przedstawił zamawiającemu informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy co do wskazanych w pozycjach 1, 3 i 4 wykazu powierzchni remontowanych dachów i nie wykazał iżby przedstawione przez przystępującego dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych w wykazie robót były niewystarczające. Fakt, że odwołujący nie udowodnił, że wskazane w wykazie robót w pozycjach 1,3 i 4 roboty powierzchnie dachów nie odpowiadały rzeczywistemu stanowi rzeczy przesądza o uznaniu, że wobec przystępującego nie zachodzi którakolwiek z przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W konsekwencji uznać należy, że przystępujący mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia i wykazał spełnianie ustanowionego przez zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych lub wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż podlegają one uzupełnieniu nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Ustalenia składu orzekający Izby poczynione w odniesieniu do zarzutów powyżej pozostają aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu. W konsekwencji uznania, o czym była mowa w odniesieniu do trzech, poddanych łącznym rozważaniom składu orzekającego Izby zarzutów, że przystępujący, poprzez złożone już zamawiającemu - odpowiednio do wynikających z treści SIWZ i treści wezwania zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. - dokumenty wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, skład orzekający Izby uznał, że wzywanie przystępującego do jakichkolwiek wyjaśnień lub składania jakichkolwiek dokumentów czy oświadczeń (do uzupełnienia dokumentów czy oświadczeń) jest nieuzasadnione i zbędne. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby ocenił, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę, który powinien być wykluczony z udziału z postępowania nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Ustalenia składu orzekający Izby poczynione w odniesieniu do zarzutów powyżej pozostają aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu. W konsekwencji uznania, o czym była mowa w odniesieniu do trzech, poddanych łącznym rozważaniom składu orzekającego Izby zarzutów, że przystępujący, poprzez złożone już zamawiającemu - odpowiednio do wynikających z treści SIWZ i treści wezwania zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. - oświadczenia i dokumenty wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zauważa przy tym, co trafnie podniósł zamawiający na rozprawie, że wskazany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że odrzuca się ofertę, gdy została złożona przez wykonawcę wykluczonego - uprzednio, przed złożeniem oferty (co może dotyczyć przetargu ograniczonego, ale nie przetargu nieograniczonego). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby ocenił, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut udzielenia zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Ustalenia składu orzekający Izby poczynione w odniesieniu do zarzutów powyżej pozostają aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu. W konsekwencji uznania, o czym była mowa w odniesieniu do trzech, poddanych łącznym rozważaniom składu orzekającego Izby zarzutów, że przystępujący, poprzez złożone już zamawiającemu - odpowiednio do wynikających z treści SIWZ i treści wezwania zamawiającego z dnia 22 czerwca 2020 r. - oświadczenia i dokumenty wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego oraz, że zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie z zastosowaniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny. Fakt, że w świetle przyjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, oferta przystępującego jest ofertą z najwyższą punktację nie był przez odwołującego kwestionowany. Skoro zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie z zastosowaniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny oferty i skoro w świetle przyjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert, oferta przystępującego jest ofertą z najwyższą punktację, to stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał, że jest to oferta najkorzystniejsza. Odwołujący nie wykazał (w odniesieniu do któregokolwiek zarzutu), że zamawiający naruszył jakikolwiek przepis ustawy Pzp wobec czego stwierdzić należy, że przystępujący został wybrany zgodnie z przepisami i wykonawcy temu może być udzielone zamówienie. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do udzielenia zamówienia, tj. do zawarcia umowy jeszcze nie doszło (postępowanie jest „na etapie’ wyboru oferty najkorzystniejszej). Odnosząc się na koniec do „zarzutu’, polegającego na „błędnym oznaczeniu Odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz w informacji z otwarcia ofert jako Grinbud sp. z o.o. podczas, gdy jego prawidłowa firma brzmi Zakład Budowlany Grinbud J. S.’, skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazał w odniesieniu do tego zarzutu żadnych okoliczności faktycznych i prawnych oraz nie zaprezentował żadnej argumentacji. „Zarzut” ten nie znalazł także odzwierciedlenia w części uzasadnienia, która dotyczy legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania (str. 4). Nie sposób wreszcie pominąć, że czynność otwarcia ofert nastąpiła 16 czerwca 2020 r., zatem zarzut w części dotyczącej błędnego oznaczenia firmy odwołującego w informacji z otwarcia ofert jest dalece spóźniony. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że pismem z dnia 7 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców „o omyłkowym oznaczeniu Wykonawcy w informacji o wyborze oferty oraz w informacji z otwarcia ofert jako Grinbud sp. z o.o. podczas, gdy jego prawidłowa nazwa brzmi Zakład Budowlany Grinbud J. S..” Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w odwołaniu odwołujący podał (w odniesieniu do: Zakład Budowlany Grinbud J. S.) KRS 000.1410, tj. KRS Grinbud spółki z o.o. z Gniezna, sam wprowadzając w tym zakresie „zamieszanie”. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................................... KIO 1508/20 21 …

…Sygn. akt: KIO 1799/22 WYROK z dnia 29 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C. Sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania ofercie Przystępującego punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy za zadanie wskazane w poz. 5 wykazu doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 1a do SWZ) i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert, bez przyznania ofercie Przystępującego punktów za doświadczenie wskazane w poz. 5 ww. wykazu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w części % oraz Gminę Dąbrowa Górnicza w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół nr 4 wraz z dostosowaniem do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, dobudową windy, zagospodarowaniem terenu oraz instalacjami w tym instalacją wewnętrzną gazu w ramach zadania „Termomodernizacja ZS nr 4 oraz budynku przy ul. Łączna 35 w Dąbrowie”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 030-073336. W dniu 7 lipca 2022 r. wykonawca Częstobud Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. Sp. j., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy „C.” w związku z niezasadnym przyznaniem temu wykonawcy punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” w zakresie poz. 1 i poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „C.”, który przedłożył kosztorysy ofertowe zawierające błędy i niezgodności oraz poprzez niezasadne poprawienie omyłek w kosztorysach ofertowych tego wykonawcy, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „C.”, mimo że wykonawca ten nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty „C.”, ewentualnie w przypadku uznania, że oferta ta nie podlega odrzuceniu - dokonanie zmiany przyznanej punktacji w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i nieprzyznanie temu wykonawcy punktów za realizacje wskazane w poz. 1 i 5 załącznika nr 1a do SWZ. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ (rozdział XI) określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 60%, doświadczenie Kierownika Budowy (D1) - 30%, termin realizacji zamówienia (T) - 10%. Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy Wykonawca otrzyma ilość punktów zgodną z deklaracją zawartą w załączniku nr 1a do SWZ zgodnie z poniższymi zasadami: a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Wykonawca może otrzymać od 0 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 5 robót o przedmiocie i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do SWZ. c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt. 4.2. lit. a SWZ. d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że wykonawca C. w załączniku nr 1a do SWZ wskazał jako kierownika budowy pana K. Ś. oraz następujące realizacje w zakresie jego doświadczenia: 1) Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie, 2) Przebudowa zabytkowego budynku słodowni na terenie Browaru Morskich przy ul. Bednorza w Katowicach - Szopienicach na centrum aktywności lokalnej, 3) Termomodernizacja kompleksu budynków Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum zlokalizowanego przy ul. Medycznej 9 w Krakowie, 4) Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie na potrzeby utworzenia nowoczesnego centrum magazynowo konserwatorskiego i digitalizacyjnego oraz badawczego, 5) Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy Zdroju. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał C. punkty za każdą z powyższych realizacji - po 6 punktów za każdą realizację, tj. łącznie 30 punktów, mimo że realizacje wskazane w poz. 1 i 5 wykazu nie spełniają wymagań opisanych w treści SWZ. W odniesieniu do zadania z poz. 1 Odwołujący podniósł, że C. przedstawił w tym zakresie realizację budowy hali sportowej w Knurowie - budowę, a nie przebudowę/remont/rozbudowę. Jest to wprost niezgodne z treścią SWZ, bowiem Zamawiający wskazał jednoznacznie, że oczekuje doświadczenia przy przebudowie/remoncie/rozbudowie, które w praktyce posiadają własne, odrębne definicje: - przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a ustawy prawo budowlane), - remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy prawo budowlane), - rozbudowa - przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego (wyrok WSA w Opolu z dnia 5 listopada 2020 roku, sygn. akt II SA/Op 130/20). Odwołujący podkreślił, że w SWZ nie ma mowy o tym, że Zamawiający dopuszcza doświadczenie przy „budowie” obiektu, a wyłącznie przy „przebudowie”, „remoncie” oraz „rozbudowie”. Jest to istotna różnica, efektem budowy jest bowiem zawsze powstanie nowego obiektu budowlanego, podczas gdy przebudowa/remont/rozbudowa to zgodnie z powyższymi definicjami co najwyżej zwiększenie czy zmiana już istniejącego obiektu. Zdaniem Odwołującego, hala sportowa w Knurowie była budowana od podstaw, nie można tu mówić w żadnym przypadku o przebudowie, remoncie czy rozbudowie obiektu hali sportowej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał C. pismem z 17 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca po pierwsze przyznał, że przedmiotem umowy była budowa budynku, a nie rozbudowa, przebudowa czy remont istniejącego budynku. Również w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień złożonym przez projektanta wskazano, że przedmiotem umowy była budowa hali sportowej, zaś w drugim zdaniu, że dokumentacja przewidywała przebudowę i remont istniejącej szkoły i jej rozbudowę obejmująca halę sportową - jest to więc oświadczenie wewnętrznie sprzeczne. Nawet gdyby uznać, że prace budowlane obejmowały zarówno budowę nowego budynku hali, jak i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić, czy wartość robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły, gdyż prace wykonywane w ramach budowy hali sportowej nie mogą zostać uznane za spełniająca postawione kryterium w szczególności co do wskazanej wartości. Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał C. do potwierdzenia, czy wartość robót obejmująca przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 mln zł brutto poza wartością robót budowy hali i łącznika, czego wykonawca nie potwierdził i nie wykazał. Wartość całej inwestycji (tj. budowy hali) wynosiła 12 890 000,00 zł brutto. Nawet gdyby doszło do jakiejkolwiek przebudowy pomieszczeń w budynku szkoły, to trudno przypuszczać, aby przebudowa kilku pomieszczeń w istniejącym budynku szkoły w celu połączenia z wybudowaną halą mogło kosztować ponad 5 mln złotych. Ponadto w czterech tomach dziennika budowy nie ma żadnego wpisu dotyczącego przebudowy tych pomieszczeń, świadczy to o bardzo małym zakresie przebudowy budynku i o znikomej wartości robót dotyczących przebudowy. Również załączona do wyjaśnień z 27 maja 2022 r. umowa potwierdza, że przedmiotem realizacji, na którą powołuje się C. była budowa hali sportowej, a nie przebudowa szkoły. Odwołujący podniósł, że uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej pozwolenie na użytkowanie tego obiektu (decyzja nr 65/Kn./2019 z 12 sierpnia 2019 r.), z którego jednoznacznie wynika, że zrealizowany budynek jest zaliczany do kategorii XV, czyli budynków sportu i rekreacji (zgodnie z ustawą prawo budowlane). Nie jest to więc budynek szkoły (jakie to budynki są klasyfikowane w kategorii IX obiektów) ani część budynku szkoły - a zatem na skutek zrealizowanej inwestycji powstał nowy budynek sportowy i nie można mówić, że była to rozbudowa szkoły. Powstał nowy budynek hali sportowej, który jako budowa nie może być uznany za spełniający postawione w SWZ kryteria. Odwołujący zaznaczył, że jeden z wykonawców w toku postępowania wnosił o zmianę warunków udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie doświadczenia przy budowie nowych budynków. Zamawiający odpowiadając na to pytanie (odpowiedź na pytanie nr 1 z 11 marca 2022 r.) odesłał do odpowiedzi na pytanie 13, w którym to pytaniu Zamawiający pozostawił warunek w brzmieniu, w którym wymaga doświadczenia przy przebudowie, rozbudowie, remoncie obiektu - nie dopuszczając tym samym doświadczenia przy budowie nowego obiektu. Powyższe jednoznacznie pokazuje intencje Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że 25 maja 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał C. do złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca dokonuje nadinterpretacji zapisów SWZ, próbując wykazać, że intencją Zamawiającego było dopuszczenie wszelkiego rodzaju robót budowlanych - również o charakterze budowy. Nie jest to jednakże twierdzenie uprawnione, gdyby bowiem tak było to Zamawiający wskazałby, że wymaga doświadczenia przy budowie/przebudowie/rozbudowie/remoncie obiektu, a jednak wskazał tylko na przebudowę/rozbudowę/remont. Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, że definicja budowy czy robót zawarta w ustawie prawo budowlane jest szeroka, jednakże formułując zapisy SWZ Zamawiający ograniczył tę definicję bowiem wskazał, że wymaga doświadczenia przy realizacji robót obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę - a zatem z całego kręgu robót wyodrębnił, że oczekuje tylko przebudowy/remontu/rozbudowy, a nie każdej innej realizacji mieszczącej się w definicji budowy czy roboty budowlanej. W innym przypadku należałoby uznać, że wykonawca może zamiast realizacji przebudowy, rozbudowy czy remontu obiektu przedstawić na przykład realizację rozbiórki obiektu budowlanego, bo przecież to również mieści się w pojęciu roboty budowlanej zawartym w ustawie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał w treści dokumentacji postępowania formułować definicji pojęć przebudowa/rozbudowa/remont, jeśli pojęcia te mają określone znaczenie w tej dziedzinie wiedzy i mają swoje określone, jednolite znaczenie w języku specjalistycznym. Pojęcie to jest jasne dla wszystkich podmiotów działających w branży. Definicja przebudowy i remontu znajduje się w ustawie prawo budowalne, zaś definicja rozbudowy została sformułowana w orzecznictwie, a zatem nie można uznawać, że intencją Zamawiającego było także dopuszczenie doświadczenia przy budowie obiektu kubaturowego, która ma swoją odrębną definicję. Nawet przy przyjęciu definicji z języka potocznego pojęcia te nie pokrywają się ze sobą. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA remontem jest „doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności", budową zaś jest „budowanie domu, mostu, drogi itp.; miejsce gdzie trwają takie prace; tworzenie, organizowanie czegoś". W odniesieniu do zadania z poz. 5 wykazu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 11 kwietnia 2022 r. wezwał C. do wskazania, czy doświadczenie wskazane w załączniku nr 1a do SWZ dotyczy robót zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert. Wykonawca pismem z 13 kwietnia 2022 r. wskazał w odniesieniu do realizacji w Krynicy Zdroju, że realizował ją w okresie od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., a kwota inwestycji brutto wyniosła 5 850 000,00 zł. Odwołujący podniósł, że inwestycja w Krynicy Zdroju jest inwestycją własną C. . Pensjonat Wisła został zakupiony przez właścicieli firmy C. w 2015 r. Według posiadanych przez Odwołującego informacji inwestycja ta nie polegała na przebudowie, remoncie lub rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii drewnianej i budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej. Odwołujący wskazał, że w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z 27 maja 2022 r. wykonawca podał, że nieprawdą jest, że jest to inwestycja własna wykonawcy, bowiem właścicielem obiektu i inwestorem jest spółka V. C. Sp. z o.o. Powyższe twierdzenie jednak potwierdza zarzut Odwołującego, gdyż jedynym wspólnikiem Spółki V. C. jest S. C., a zatem wspólnik spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji jeśli właściciel inwestycji poświadcza (pismem załączonym do wyjaśnień), że wartość inwestycji przekroczyła kwotę 5 mln zł - i jest to ta sama osoba (S. C.), który występuje w niniejszym postępowaniu w roli wykonawcy, to Zamawiający winien szczególnie wnikliwie zbadać powyższą okoliczność, gdyż osoba wystawiająca oświadczenie i osoba, która dzięki temu uzyskuje zamówienie to ta sama osoba. Jest to więc praktycznie oświadczenie własne wykonawcy, a nie dowód pochodzący od podmiotu zewnętrznego. Zdaniem Odwołującego, w przypadku inwestycji prywatnych Zamawiający musi szczególnie wnikliwie zbadać czy inwestycja ta spełnia wymagania postawione w SWZ, nie ma bowiem dostępu do dokumentów takich, jakie ma w przypadku inwestycji publicznych. Jeśli dodatkowo wykonawca realizował de facto inwestycję sam dla siebie (i sam sobie poświadcza zakres robót czy wartości inwestycji), to Zamawiający powinien kwestię tę zbadać szczególnie wnikliwie. W niniejszej sprawie, mimo szeregu zarzutów i dokumentów przedkładanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zrobił nic, aby zbadać czy inwestycja w Krynicy Zdroju spełnia wymagania postawione w SWZ. Odwołujący podniósł, że w kontrze do oświadczenia inwestora pozostaje sprawozdanie finansowe za rok 2020 firmy V. C. sp. z o.o. (właściciela budynku), w którym w informacji dodatkowej do sprawozdania na stronie 14 znajduje się tabela - zmiany w środkach trwałych. Z zapisów tej tabeli nie wynika, żeby w okresie styczeń - grudzień 2020 nastąpiła zmiana w wartości budynków, będących w posiadaniu firmy. Zgodnie z przedłożonym oświadczeniem wartość robót przekroczyła wartość 5 mln zł, a jednocześnie nie ma to zupełnie odzwierciedlenia w zapisach księgowych. Pan S. C. twierdzi, że zgłosił zakończenie robót 17 grudnia 2020 r., a więc kwota zwiększająca wartość nieruchomości musiałaby być wpisana do sprawozdania. Odwołujący podniósł, że pismem z 24 maja 2022 r. poinformował Zamawiającego, że uzyskał informację ze Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu, że nie wydano żadnej decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie przyjęto bez sprzeciwu zgłoszenia robót dotyczących wskazanej inwestycji w Krynicy Zdroju. Również Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego nie posiadał żadnych dokumentów w zakresie tej inwestycji. Jest to o tyle istotne, że do wyjaśnień z 27 maja 2022 r. wykonawca załączył dokument oświadczenia o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją podpisanego przez kierownika budowy pana K. Ś., jednak dokument ten nie ma daty. Nie jest więc jasne pochodzenie tego dokumentu oraz to kiedy został on sporządzony, skoro żaden z organów nie jest w jego posiadaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie do wyjaśnień pismem z 25 maja 2022 r. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dodatkowych dokumentów czy informacji. Dalej Odwołujący podał, że 30 maja 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającego, że Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Nowym Sączy stwierdził pismem z 26 maja 2022 r., że do organu nie wpłynęło zawiadomienie o zakończeniu tej budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania obiektu. Powyższe spowodowało kolejne wezwanie do wyjaśnień, w odpowiedzi na co wykonawca w dniu 1 czerwca 2022 r. wskazał, że rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Wbrew takiemu stanowisku wskazać należy, że powyższe ma bardzo duże znaczenie, bowiem w innym przypadku należy uznać, że budowa nie została formalnie zakończona, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy pełnił swoją funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych, a zatem bez zakończenia budowy inwestycja ta nie może być brana pod uwagę przy przydzielaniu punktacji. Pismem z 3 czerwca 2022 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu kolejne pismo Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Nowym Sączu z 2 czerwca 2022 r. stwierdzające, że w latach 2015-2022 do Komendy nie wpłynęło żadne zawiadomienie dotyczące zakończenia robót budowlanych na przedmiotowym obiekcie. W dniu 8 czerwca 2022 r. Odwołujący kompleksowo przedstawił Zamawiającemu dalsze uzyskane dokumenty i płynące z nich wnioski, tj. że w 3 czerwca 2022 r. otrzymał w trybie dostępu do informacji publicznej dokumenty z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu, które jednoznacznie i ostatecznie wskazują, że wskazane przez C. doświadczenie kierownika budowy pana K. Ś. na obiekcie w Krynicy Zdroju nie spełnia wymogów Zamawiającego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu pismem z 3 czerwca 2022 r. przekazał bowiem Odwołującemu oświadczenie kierownika budowy na tej inwestycji podpisane przez M. G., z którego jednoznacznie wynika, że to nie pan K. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy na przebudowie pensjonatu Wisła, objętej pozwoleniem na budowę nr 2139/2020, a był to M. G.. Odwołujący otrzymał także z PINB w Nowym Sączu zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020 r., podpisane przez pana S. C., z którego wynika, że przedmiotowe roboty miały trwać nieco ponad miesiąc, tj. od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., zaś maksymalna liczba pracowników zatrudnionych na budowie miała wynosić wyłącznie 4 osoby. Inwestor złożył oświadczenie, że wartość tych robót przekroczyła 5 mln zł - jest to zupełnie i niemożliwie, aby czterech pracowników w takim okresie wykonało roboty o wartości ponad 5 mln zł. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że PINB w Nowym Sączu pismem z 3 czerwca 2022 r. jednoznacznie oświadczył, jest w posiadaniu tylko dwóch dokumentów związanych z robotami budowlanymi objętymi pozwoleniem na budowę nr 2139/2020 (tj. oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy przez M. G. oraz zawiadomieniu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych). PINB w Nowym Sączu wskazał, że nie posiada żadnych innych dokumentów - w tym dokumentów wskazanych w pozwoleniu na budowę nr 2139/2020, takich jak zawiadomienie o zakończeniu budowy, wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, protokół z obowiązkowej kontroli organu nadzoru budowlanego czy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że: - K. Ś. nie był kierownikiem budowy od początku do końca na realizacji robót, był nim bowiem M. G., - budowa nie została formalnie zakończona do dnia dzisiejszego, gdyż w dyspozycji organów nie ma innych dokumentów niż oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy oraz zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót, - budowa miała trwać od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., a nie jak wskazał wykonawca od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., - z zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót i przedstawionym tam planowanym czasie inwestycji oraz zaangażowaniu pracowników wynika jednoznacznie, że wartość tych robót opisywana na kwotę powyżej 5 mln zł jest wysoce wątpliwa. Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że to M. G. został zgłoszony jako kierownik robót na tej inwestycji. Nie ma zatem wątpliwości, że realizacja ta nie może zostać uznana jako spełniająca warunki opisane w SWZ, skoro Zamawiający wskazał, że punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane, w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Ponadto, zdaniem Odwołującego, o braku formalnego zakończenia robót przesądza informacja z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie Delegatura Nowy Sącz dotycząca procedur związanych z robotami budowlanymi, na podstawie pozwolenia konserwatorskiego nr 247/2020 z 29 września 2020 r., na którą w swoich wyjaśnieniach z 27 maja 2022 r. powołuje się C. . Z pozwolenia jednoznacznie wynika, że inwestor zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia WUOZ w Krakowie - Delegatura Nowy Sącz o terminie rozpoczęcia robót budowlanych, terminie zakończenia, powiadomienia WUOZ o odbiorach częściowych i końcowym robót uzgodnionych z Delegaturą, której przedstawiciel musi uczestniczyć w takich odbiorach. WUOZ w Krakowie - Delegatura w Nowym Sączu przekazała Odwołującemu w trybie dostępu do informacji publicznej tylko zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót budowlanych wraz z planowanym terminem ich zakończenia. Brak jest zawiadomienia o zakończeniu robót oraz protokołu odbioru końcowego w którym miał uczestniczyć przedstawiciel WUOZ. W świetle regulacji prawa budowlanego, funkcje kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Skoro zatem w listopadzie 2020 r. złożono zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych od 16 listopada 2020 r., to oświadczenie złożone w piśmie z 13 kwietnia 2022 r., że budowa toczyła się od 4 maja 2020 jest nieprawdziwe - przeczą mu dokumenty urzędowe, wiarygodne i obiektywnie stwierdzające stan faktyczny. Dokumentem wymaganym przez przepisy prawa jest zgłoszenie budowy, tak więc zgodnie ze zgłoszeniem budowa mogła się rozpocząć od 16 listopada 2020 r. Zgłoszenie rozpoczęcia jest obowiązkiem wynikającym z art. 30 ustawy, a do zgłoszenie obowiązkowo załącza się oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy. Te dokumenty świadczą o rozpoczęciu robót od 16 listopada 2020 r. i pełnieniu funkcji kierownika budowy przez M. G. - nie ma możliwości aby uznać, że dokumenty te są mniej istotne od oświadczenia własnego osób zainteresowanych sprawą. Wręcz przeciwnie - dowodem są dokumenty, a te potwierdzają nieprawdziwość oświadczenia C.. Odwołujący wskazał na art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym w sytuacji, gdy oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości Zamawiający może bezpośrednio zwrócić się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny złożonego oświadczenia. Podnosił, że nie jest możliwe przyjmowanie oświadczeń własnych, sprzecznych z dokumentami czy wręcz z przepisami prawa, jako wiarygodnych. Odwołujący podniósł, że o powyższym poinformował Zamawiającego pismami z 21 czerwca 2022 r. oraz z 20 czerwca 2022 r. Mimo to Zamawiający poprzestał na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień (pismo z 22 czerwca 2022 r.), na które wykonawca odpowiedział w 23 czerwca 2022 r., nie przedstawiając żadnych wiarygodnych informacji czy dokumentów stanowiących obalenie zarzutów Odwołującego. Zamawiający dał wiarę wykonawcy, podczas gdy szereg złożonych przez Odwołującego dokumentów pokazuje, że C. wprowadza Zamawiającego w błąd. Jeśliby przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, że roboty trwały od maja 2020 r., to należałoby uznać, że były one nielegalne, pozwolenie konserwatorskie na roboty jest bowiem z 28 września 2020 r., a pozwolenie na budowę z 27 października 2020 r. Z powyższego wynika nie tylko, że doświadczenie wskazane w pkt 5 nie powinno być punktowane, a wykonawca przedstawiając nieprawdziwe informacje wprowadza świadomie Zamawiającego w błąd, Zamawiający natomiast informacji tych nie weryfikuje. Ponadto informacje dotyczące kryteriów oceny ofert muszą wynikać wprost z treści złożonej oferty, nie ma możliwości uzupełniać brakujących informacji, informacje w tym zakresie nie mogą budzić żadnych wątpliwości od dnia składania ofert. Zarzut nr 2 Odwołujący powołał się na wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r. (odpowiedzi na pytania 5.4 i 7.9) i podniósł, że Zamawiający podkreślał, że kosztorysy ofertowe mają bardzo duże znaczenie, zaś opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający stwierdzając, że w kosztorysie ofertowym znajdują się niezgodności polegające na tym, że opisy, jednostki miar czy ilości nie odpowiadają opisom robót przedmiarowych, powinien bezwzględnie odrzucić ofertę, sam bowiem nadał kosztorysom ofertowym określone, wysokie znaczenie. W kosztorysach ofertowych C. znajdują się następujące błędy stanowiące niezgodność z ww. wymaganiami Zamawiającego, które w części Zamawiający poprawił, zaś w części pozostawił w ogóle bez reakcji: 1. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 74 - zły opis - brakuje „z blachy stalowej” 2. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 163 - zły opis - brakuje „okrągła” 3. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 168 - całościowo zły opis: jest: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ B/I o śr. do 630 mm - udział kształtek do 55% powinno być: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie do 4400 mm - udział kształtek do 55 % 4. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 274 - błędny opis: jest: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm powinno być: Izolacja o grub 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii 5. Kosztorys: Remont - Instalacje wewnętrzne segm. AE - poz. 47 - brak uwzględnienia krotności =2 6. Kosztorys: PR_technologia wody basenowej - poz. 75 - zła ilość - zgodnie z odpowiedziami na pytania powinno być: 1 szt, w ofercie Wykonawcy C. jest 10 szt. 7. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 15 - zła ilość i jednostka miary: jest: prób 1 powinno być: prób 1 oraz m 1777,00 8. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 55 - brak uwzględnienia krotności =2 9. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne D - poz. 46 - brak uwzględnienia krotności =2 10. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne FG - poz. 47 - brak uwzględnienia krotności =2 11. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 190 - zła ilość: jest: 4464,00 m powinno być: 8928,00 m 12. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 191 - zła ilość i jednostka: jest: próba 1 powinno być: próba 1 oraz m 4464,00 13. Kosztorys: 2022-02-08 19-09-23 SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A i SZYB - poz. 28 błędny opis: jest: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości 30 mm zatarte na ostro powinno być: Podlewka cementowa grubości 30 mm 14. Kosztorys: SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A z rotundą - poz. 33 - zła ilość: jest: 15,36 m powinno być: 10,16 m Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 maja 2022 roku poinformował na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o poprawieniu innych pomyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty poprzez zmiany w następujących pozycjach: kosztorys ofertowy branża termo instalacje c.o. poz. 190, kosztorys ofertowy branża termo - wentylacja poz. 168, formularz ofertowy (poprawienie wartości netto i brutto). Analogicznie, w dniu 31 marca 2022 roku Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłek w następujących pozycjach: kosztorys 1.11 poz. 75d.1, kosztorys 2.1 poz. 33d.1.2.3: Odwołujący podniósł, że nie może być jednak tak, że z jednej strony Zamawiający kilkukrotnie podkreśla, że kosztorysy załączone do oferty mają bardzo duże znaczenie, zaś opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego, a z drugiej - w sytuacji gdy wykonawca dopuszcza się wielokrotnie zmian i niezgodności w kosztorysie, to Zamawiający nie odrzuca oferty, która jest wprost niezgodna z jego wymaganiami. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 czerwca 2022 r. wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W odpowiedzi na powyższe C. w dniu 14 czerwca 2022 r. oświadczył: „PRBIT C. oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła w załączniku nowy aneks nr A01 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002”. Pismem z 11 marca 2022 r. Zamawiający określił termin związania ofertą i ważności wadium do 18 czerwca 2022 r. W konsekwencji C. składając oświadczenie, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni przedłużył termin związania ofertą do 17 sierpnia 2022 r. (18 czerwca + 60 dni). Jednocześnie wykonawca złożył aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, z którego wynika, że „gwarancja jest ważna w okresie od 21.03.2022 r. do 16.08.2022 r.” Oznacza to, że termin ważności wadium jest krótszy o jeden dzień niż termin związania ofertą, co jest sprzeczne z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp zgodnie z którym „w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Zdaniem Odwołującego, z tego względu oferta C. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, wykonawca bowiem nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C. Sp. j. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 60%, doświadczenie kierownika budowy (D1) - 30%, termin realizacji zamówienia (T) - 10%. W rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny oferty w ramach kryterium D1: a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Wykonawca może otrzymać od 0 - 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 5 robót o przedmiocie i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do SWZ. c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt. 4.2. lit. a SWZ d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Przystępujący przedstawił wykaz doświadczenia kierownika budowy - K. Ś., w którym ujął realizację następujących zadań: Czy Kierownik Budowy pełnił Czy wskazana swą funkcję w robota polegała na Czy wskazana osoba okresie: od przebudowie lub/i pełniła funkcję przekazania Kierownika placu budowy do remoncie lub/i podpisania budowy/Kierownik a rozbudowie obiektu Nazwa roboty robót przy realizacji kubaturowego o wartości co najmniej roboty protokołu końcowego 5 000 000,00 PLN odbioru robót [wpisać pełnioną brutto budowlanych. funkcję] [podać TAK/NIE] [podać TAK/NIE] 1.Budowa Hali Sportowej przy Kierownik budowy TAK TAK Alei Lipowej 12 w Knurowie 2.Przebudowa zabytkowego budynku słodowni na terenie Browaru Morskich przy ul. Kierownik budowy TAK TAK Bednorza w Katowicach Szopienicach na centrum aktywności lokalnej 3.Termomodernizacja kompleksu budynków Uniwersytetu Kierownik budowy TAK TAK Jagiellońskiego - Collegium Medicum zlokalizowanego przy ul. Medycznej 9 w Krakowie 4.Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie na potrzeby utworzenia Kierownik budowy TAK TAK nowoczesnego centrum magazynowo konserwatorskiego i digitalizacyjnego oraz badawczego 5.Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą Kierownik budowy TAK TAK techniczną w Krynicy Zdroju Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego z 13 kwietnia 2022 r., zadanie z poz. 1 było realizowane w okresie od 1 lutego 2018 r. do 30 sierpnia 2019 r., a jego wartość wyniosła 12.890.000,00 zł brutto, natomiast zadanie z poz. 5 wykazu było realizowane w okresie od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., a jego wartość wyniosła 5.850.000,00 zł Na skierowane przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty Przystępujący przedstawił następujące wyjaśnienia dotyczące robót objętych zarzutami odwołania: Wyjaśnienia z 27 maja 2022 r. w odniesieniu do poz. 1 wykazu: (...) przedmiotem umowy była budowa budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym istniejący budynek Miejskiej Szkoły Podstawowej nr. 9 w Knurowie. Jednak w żadnym wypadku nie można mówić tu tylko o budowie, gdyż dokumentacja projektowa przewidywała zarówno remont pomieszczeń istniejącej szkoły jaki i jej rozbudowę obejmującą halę sportową i łącznik zapewniający połączenie hali sportowej i szkoły. Zgodnie z prawem budowlanym przez „budowę- należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Dlatego też pomimo braku w nazwie inwestycji wyszczególnionych pojęć takich jak rozbudowa czy odbudowa nie można uznać iż inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego. Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie autora projektu, skan umowy poświadczającej ustanowienie kierownika budowy oraz oświadczenie o zakończeniu robót przez kierownika budowy (K. Ś.). w odniesieniu do poz. 5 wykazu: Nie jest to inwestycja własna PRBiT C. oraz spółka PRBiT C. nie jest właścicielem pensjonatu. Nie jest prawdą też, iż budynek został rozebrany i postawiony od nowa. Według uzyskanych informacji przedmiotowe roboty polegały na przebudowie i remoncie istniejącego budynku pensjonatowego, zgodnie z projektem budowlanym pn.: „Przebudowa budynku pensjonatu „Wisła” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną”. Właścicielem tego obiektu i inwestorem była spółka działająca pod firmą: V. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdroju. Prowadzone roboty remontowe zostały wykonane w oparciu o projekt budowlany dotyczący przebudowy budynku wraz z instalacjami oraz uzyskane decyzje i pozwolenia. Ponadto należy zaznaczyć iż Pan K. Ś. nie był kierownikiem budowy na powyższej inwestycji. Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy przez K. Ś., oświadczenie o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją i pozwoleniami podpisane przez kierownika budowa Pana K. Ś., pozwolenie konserwatorskie, pozwolenie na przebudowę budynku pensjonatu „Wisła” wraz z instalacjami, oświadczenie właściciela o wartości prowadzonej inwestycji. Wyjaśnienia z 1 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: (...) Według powyższego zapisu SWZ, Zamawiający nie wskazał, że powyższe doświadczenie ma dotyczyć robót na które uzyskano pozwolenie na użytkowanie obiektu, a jedynie w punkcie a) SWZ wskazał, że doświadczenie kierownika budowy może dotyczyć zarówno realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego, w punkcie d) SWZ podano, że ”Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.” Dokumenty te załączono w wyjaśnieniach z dnia 27.05.2022 Dlatego też należy zaznaczyć, że realizowana inwestycja „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” polegała na przebudowie obiektu. Rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek „Wisła” posiadał pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót nie było konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, szczególnie że budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani, zwłaszcza, nie uległa zmianie funkcja budynku. Inwestor dokonał powyższych prac w oparciu o uzgodniony projekt przebudowy, wydane decyzje i pozwolenia pod nadzorem kierownika budowy - K. Ś.. Po zakończeniu robot inwestor: 1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, 2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów. Dowód: - zgłoszenie zakończenia robót do Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, - Opinia Sanitarna z dnia 22 kwietnia 2021r. PPIS w Nowym Sączu Prace budowlane zostały zakończone, w budynku „Wisła” prowadzona jest działalność hotelarska. Dlatego też w ocenie PRBiT C. należy uznać, że przedstawiona celem potwierdzenia kwalifikacji zawodowych pana K. Ś. inwestycja pn.: Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” w pełni spełnia wymagania Zamawiającego, od których zależy ocena (punktacja) oferty. Wyjaśnienia z 15 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 1 wykazu: W odniesieniu do wezwania o potwierdzenie, że wartość robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 000 000,00 zł brutto poza wartością robót budowy hali i łącznika, PRBiT C. przedkłada Harmonogram Realizacji (stanowiący załącznik nr 1 do aneksu nr 1 do Umowy nr MOSiR.23312.01.2018, dotyczącej realizacji inwestycji: Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie. W harmonogramie nie wyszczególniono, które roboty dotyczą stricte budowy hali, a które przebudowy. Niemniej PRBiT C. podkreśla, że zgodnie z zawartymi w SWZ Kryteriami wyboru ofert, Zamawiający określił, że wartość 5 000 000,00 zł brutto miały mieć roboty ogólnobudowlane obejmujące przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego. We wcześniejszych wyjaśnieniach (w tym m.in. za pomocą oświadczenia projektanta) PRBiT C. wykazało, że zrealizowana inwestycja w Knurowie obejmowała przebudowę i remont istniejącej szkoły. Skoro wartość robót ogólnobudowlanych (zgodnie m.in. z przedłożonym Harmonogramem) przekraczała tę kwotę, to określone przez Zamawiającego kryterium zostało spełnione. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający żąda od Wykonawcy dokumentów w związku z zarzutami innego wykonawcy, który forsuje wykładnię zapisów kryterium sprzeczną z ich literalnym brzmieniem. Gdyby rzeczywistą wolą Zamawiającego było, aby wartość samych robót stanowiących przebudowę, remont lub rozbudowę wynosiła co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, wówczas powinien był to odpowiednio zapisać, np.: „(.) przy realizacji robót ogólnobudowlanych stanowiących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”, ewentualnie: „(.) przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących wyłącznie przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: W odniesieniu zaś do wezwania o potwierdzenie, że pan K. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy od początku realizacji robót: „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy zdroju” PRBiT C. potwierdza, że tak było. W tym miejscu należy wyjaśnić, że początkowo przebudowa pensjonatu Wisła odbywała się bez pozwolenia na budowę, które nie było w przypadku takiej przebudowy wymagane. Przebudowa odbywała się w uzgodnieniu z Małopolskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (w załączeniu PRBiT C. przedkłada uzgodnienie MWKZ z dnia 8 stycznia 2020 roku). Roboty rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i wówczas pan K. Ś. objął funkcję kierownika budowy, co jednak nie było zgłaszane na tamtym etapie do PINB. Rzeczywiście oświadczenie K. Ś. nie posiada daty oraz wyraźnego wskazania, czy objął on funkcję kierownika budowy, czy kierownika robót, w związku z czym PRBiT C. w załączeniu przedkłada stosowne oświadczenie pana K. Ś. w tym zakresie. Oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy nie było zgłaszane wówczas do PINB, gdyż nie było takiego wymogu. Z uwagi na zwiększenie zakresu robót (vide przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 roku pozwolenie MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku) na jesieni 2020 roku Inwestor zdecydował się wystąpić do Starosty Nowosądeckiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę. Decyzja nr 2139/2020 została również załączona do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 27 maja 2022 roku. Faktem jest, że po uzyskaniu pozwolenia na budowę, jako Kierownika Budowy zgłoszono pana M. G., co wynika z dokumentu uzyskanego przez Częstobud. PRBiT C. nie do końca potrafi odtworzyć, dlaczego tak się stało (prawdopodobnie była to oczywista omyłka spowodowana faktem, że rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy). Niemniej faktem jest również, że to pan K. Ś. wykonywał dalej obowiązki kierownika budowy, to on kierował robotami na tej inwestycji i to on - jako kierownik budowy - złożył oświadczenie z dnia 18 grudnia 2020 roku o wykonaniu robót na przedmiotowej inwestycji zgodnie z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na przebudowę nr 2139/2020, decyzją nakazującą, pozwoleniami konserwatorskimi 247/2020, 153/2020, obowiązującymi przepisami i normami. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami i dokumentami, prace związane z przebudową pensjonatu Wisła trwały ponad 7 miesięcy, a nie - jak twierdzi Częstobud - nieco ponad miesiąc. W tym czasie jak najbardziej można wykonać roboty budowlane o wartości przekraczającej 5 000 000 złotych brutto. Zresztą sama firma Częstobud w swoim wykazie przedstawiła roboty o podobnej wartości wykonane w podobnym czasie. PRBiT C. przypomina, że do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 roku załączyła oświadczenie pana S. C., złożone w imieniu spółki V. C. Sp. z o.o. (inwestora) o wartości wykonanych robót w związku z przebudową pensjonatu Wisła (ponad 5 000 000 złotych brutto) i oświadczenie to pozostaje aktualne. Odnosząc się do zarzutu firmy Częstobud co do rzekomego braku formalnego zakończenia budowy, a w szczególności załączonego pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z dnia 3 czerwca 2022 roku, w którym stwierdza on, że posiada wyłącznie dwa dokumenty dotyczące przebudowy pensjonatu Wisła, oraz że nie posiada zgłoszenia zakończenia budowy, PRBiT C. stwierdza, że nie potrafi wskazać przyczyn, dla których PINB nie może takiego zgłoszenia odnaleźć. W załączeniu PRBiT C. przedkłada potwierdzenie nadania przesyłką poleconą na adres PINB w Nowym Sączu zgłoszenia z dnia 17 grudnia 2020 roku (samo zgłoszenie zostało już przez PRBiT C. przedłożone wraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” z wyjaśnieniami z dnia 1 czerwca 2022 roku). Dodatkowo, jak wynika ze strony Poczty Polskiej (śledzenie przesyłek), przesyłka ta została odebrana dnia następnego. Wyjaśnienia z 23 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że roboty budowlane związane z remontem i przebudową pensjonatu Wisła rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i w początkowej fazie nie były prowadzone w oparciu o pozwolenie na budowę (które to pozwolenie nie było wymagane zgodnie z prawem). Roboty prowadzone były początkowo w zakresie objętym decyzją nakazującą MWKZ z dnia 29 maja 2018 roku (znak: OZNS.5143.3.2018.WK.1), powołaną w pozwoleniu MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku, załączonym do pisma wyjaśniającego PRBiT C. z dnia 27 maja 2022 roku. Wówczas to obowiązki kierownika budowy objął pan K. Ś., co zostało już wykazane w poprzednich pismach. Jak wyjaśniano w piśmie z dnia 15 czerwca 2022 roku, o pozwolenie na budowę inwestor wystąpił w związku ze zwiększeniem zakresu robót, co w jego ocenie wymagało uzyskania takiego pozwolenia. Nie oznacza to jednak, że prace na tej inwestycji rozpoczęto dopiero w listopadzie. Odnosząc się do zarzutu PB Częstobud, że w świetle prawa budowlanego funkcję kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę stwierdzić należy, że uzyskanie pozwolenia na budowę obliguje do ustanowienia kierownika budowy. Natomiast prawo budowlane w żadnym artykule nie stanowi, iż kierownika takiego nie można ustanowić fakultatywnie, tj. w sytuacji gdy nie jest to prawem wymagane. PRBiT C. jest doświadczonym przedsiębiorstwem zajmującym się sztuką budowlaną i posiada wykwalifikowany personel dedykowany do prowadzenia robót. Przy większych realizacjach ustanawianie kierownika budowy jest w PRBiT C. standardem, nawet jeśli nie wymagają tego przepisy prawa. Warto również zaznaczyć, że w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie zaznaczył, że pod uwagę przy ocenie przedmiotowego kryterium będzie brane doświadczenie kierownika budowy zdobyte wyłącznie w sytuacjach, gdy jego ustanowienie było obligatoryjne w świetle przepisów Prawa Budowlanego. Odnosząc się do zarzutu PB Chęstobud dotyczącego rzekomego braku wymaganego zawiadomienia o zakończeniu robót w WUOZ Delegatura w Nowym Sączu (co PB Częstobud wnioskuje wobec braku uzyskania takiego dokumentu w trybie dostępu do informacji publicznej), PRBiT C. przedkłada w załączeniu takie zawiadomienie skierowane go WUOZ w Krakowie, Delegatura w Nowym Sączu z dnia 17 grudnia 2020 roku. Do poprzedniego pisma (z dnia 15 czerwca 2022 roku) załączono skan z książki nadawczej obejmującej wpisy datowane na ten dzień. Wówczas przedłożono ten skan celem wykazania przesłania listem poleconym zawiadomienia o zakończeniu robót, skierowanego do PINB w Nowym Sączu. Jednakże książka nadawcza z tego dnia obejmuje również przesyłkę skierowaną do WUOZ Delegatury w Nowym Sączu - przesyłka ta to zawiadomienie o zakończeniu robót. Dodatkowo w załączeniu PRBiT C. przedkłada wydruk ze strony Poczty Polskiej (śledzenie przesyłek) potwierdzający, że list został odebrany w następnym dniu, tj. 18 grudnia 2020 roku. Po raz kolejny okazuje się, że albo urzędy nagminnie „gubią” dokumenty, albo też do wniosków o udzielenie dostępu do informacji publicznej podchodzą w sposób mało rzetelny. Przy czym wydaje się, że to drugie wytłumaczenie jest bliższe prawdy, gdyż mało prawdopodobne jest, aby dwa urzędy „zawieruszyły” zawiadomienia z tego samego dnia. Należy niemniej podkreślić, że PRBiT C. przedstawiło dowód zgłoszenia do WUOZ zakończenia robót. Jeśli w Urzędzie obecnie tego dokumentu odnaleźć nie zdołano, nie jest to winą Wykonawcy. Odnośnie wniosku o pozwolenie na użytkowanie PRBiT C. po raz kolejny podnosi, że rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek „Wisła” posiadał pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót nie było konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, szczególnie że budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani nie uległa zmianie funkcja przedmiotowego budynku. Po zakończeniu robot inwestor: 1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego (oraz WUOZ, jak wykazuje w niniejszym piśmie), 2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów. Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że prace budowlane związane z przebudową pensjonatu „Wisła” zostały zakończone i w budynku tym prowadzona jest działalność hotelarska. Mając na uwadze powyższe PRBiT C. wnosi, aby Zamawiający zakończył procedurę wysyłania kolejnych wezwań w trybie art. 223 ust. 1 PZP w oparciu o kolejne „rewelacje” przedstawiane przez PB Częstobud i przeszedł do kolejnego etapu postępowania przetargowego. Należy podkreślić, że w SWZ nie wprowadzono wymogu, że Wykonawca ma przedstawić cały komplet dokumentów na potwierdzenie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, w tym: zawiadomienia o rozpoczęciu i zakończeniu budowy, pozwolenie na użytkowanie i in. dokumentów forsowanych obecnie przez PB Częstobud. W ocenie PRBiT C. wątpliwości wywołane zarzutami PB Częstobud zostały należycie wyjaśnione, w szczególności wykazano, iż urzędy (PINB oraz WUOZ) udzielają informacji w sposób szczątkowy (choć jest to sprzeczne z ich ustawowymi obowiązkami), czego potwierdzeniem są dowody nadania stosownych zawiadomień listami poleconymi wraz z wydrukami ze strony Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłek. Pismem z 29 czerwca 2022 r. (skorygowanym pismem z 30 czerwca 2022 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom następującą liczbę punktów: Liczba pkt w kryterium Nr Nazwa Wykonawcy oferty Liczba pkt. w kryterium „cena” „doświadczenie Kierownika Liczba pkt. w kryterium „termin realizacji Łącznie zamówienia” Budowy” 1 2 C. Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „A. P. i 3 Spółka” Sp. z o.o. CZĘSTOBUD 58,00 30,00 9,00 97,00 60,00 18,00 10,00 88,00 55,33 30.00 10,00 95,33 Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy, przyznając ofercie Przystępującego 6 pkt za doświadczenie kierownika budowy wskazane w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że K. Ś. nie pełnił funkcji kierownika budowy przy realizacji zadania pn. Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy Zdroju od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Dodatkowo, ocena materiału dowodowego nie pozwala przyjąć, że wartość tych robót przekroczyła 5 mln zł. Po pierwsze Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Przystępującego, że realizacja ww. zadania rozpoczęła się 4 maja 2020 r. i że w tej dacie K. Ś. objął funkcję kierownika budowy. Zauważenia wymaga, że przedstawione przez Przystępującego oświadczenie tej osoby o przyjęciu obowiązków kierownika budowy nie zostało opatrzone datą, nie wiadomo zatem, czy nastąpiło to wraz z przekazaniem placu budowy (i kiedy to przekazanie nastąpiło), czy na dalszym etapie robót. Po drugie, jak wynika ze złożonego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu oświadczenia z 5 listopada 2020 r. o podjęciu obowiązków kierownika budowy, obowiązki te zostały podjęte nie przez K. Ś., lecz przez M. G.. Oznacza to, że jeśli K. Ś. pełnił obowiązki kierownika budowy (o czym mogą świadczyć podpisane przez niego dokumenty dotyczące zakończenia robót), to nie pełnił ich przez cały okres realizacji robót, co było wymogiem warunkującym uzyskanie 6 punktów. Skoro podjęcie obowiązków kierownika budowy przez inną osobę niż wskazana do oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” jest potwierdzone w dokumencie przekazanym do organu nadzoru budowlanego, to nie można uznać za wystarczające dowody przeciwne oświadczenia K. Ś. oraz oświadczenia S. C., działającego w imieniu V. C. Sp. z o.o. (inwestor), zgodnie z którymi ww. osoba pełniła obowiązki kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji, tj. od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r. Zauważenia wymaga, że S. C. jest jedynym wspólnikiem V. C. Sp. z o.o., a jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu w charakterze wykonawcy (okoliczność bezsporna). Z kolei K. Ś. ma brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze kierownika budowy. Są to zatem osoby bezpośrednio zainteresowane uzyskaniem zamówienia, a ich oświadczenia zostały złożone na potrzeby obecnie prowadzonego postępowania (odpowiednio: 14 czerwca 2022 r. i 20 lipca 2022 r.), nie mogą więc być uznane za podważające treść oświadczenia przedstawionego organowi nadzoru budowlanego w procesie budowlanym. Za całkowicie niewiarygodne Izba uznała twierdzenie Przystępującego, jakoby zgłoszenie jako kierownika budowy M. G. mogło wynikać z oczywistej omyłki spowodowanej faktem, że rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy. Zauważyć należy, że ww. osoba nie została wskazana w dokumentach przez osobę trzecią, ale sama złożyła oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy. Nie sposób przyjąć, że mogło to nastąpić omyłkowo, tj. że osoba ta nie wiedziała, jakiej funkcji i w ramach jakiej inwestycji się podejmuje. Zauważenia wymaga również, że jeśli - jak twierdzi Przystępujący - K. Ś. pełnił obowiązki kierownika budowy przez cały okres robót, to mogłoby to zostać wykazane chociażby kopiami wpisów do dziennika budowy (który należy prowadzić w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę), czego Przystępujący nie zrobił. Powyższe dowody i okoliczności prowadzą do wniosku, że K. Ś. nie pełnił funkcji kierownika budowy w całym okresie ich realizacji. W odniesieniu do okresu realizacji przedmiotowego zadania, Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się decyzja nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, dotycząca przebudowy budynku pensjonatu Wisła. Ponadto Odwołujący przedstawił uzyskane od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020 r., zgodnie z którym przewidywany termin rozpoczęcia robót to 16 listopada 2020 r., a termin zakończenia robót to 28 grudnia 2020 r., natomiast maksymalna liczba pracowników zatrudnionych na budowie to 4 osoby. Powyższe zaprzecza twierdzeniu, że realizacja przedmiotowej inwestycji rozpoczęła się 4 maja 2020 r., a w materiale dowodowym nie ma żadnego dokumentu, który potwierdzałby ww. termin. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane, o których mowa w ust. 1-4, a więc m.in. polegające na przebudowie lub remoncie, wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków wymagają decyzji o pozwoleniu na budowę. Okolicznością bezsporną jest, że pensjonat Wisła jest wpisany do rejestru zabytków. W konsekwencji, zgodnie z ww. przepisem, jego przebudowa wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W decyzji nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zostało wskazane, że inwestor uzyskał pozwolenie nr 153/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 30 czerwca 2020 r., znak: OZNS.5142.13.2020.WK.3 oraz pozwolenie nr 247/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 września 2019 r. znak: DNS-V.5142.32.2020. Uzyskanie tych pozwoleń jest realizacją obowiązku wynikającego z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, warunkującego uzyskanie pozwolenia na budowę, nie jest natomiast dowodem na prowadzenie robót budowlanych w okresie poprzedzającym wydanie pozwolenia na budowę. Dodatkowo zauważyć należy, że o braku obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie świadczy treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r. Z zawiadomienia tego wynika jedynie, że przed przystąpieniem do użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego bądź zwrócić się z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Nie jest to natomiast wymagane w przypadku, gdy roboty nie polegały na budowie nowego obiektu. Skoro prowadzenie przebudowy i remontu pensjonatu Wisła, jako obiektu wpisanego do rejestru zabytków, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, a pozwolenie to zostało wydane 27 października 2020 r., nie przedłożono natomiast żadnej wcześniejszej decyzji w tej sprawie, to należy stwierdzić, że albo roboty były prowadzone w okresie znacznie krótszym (zgodnie ze zgłoszeniem do PINB miał być to okres od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r.,), albo były prowadzone bez takiego pozwolenia. W pierwszym z tych przypadków nie sposób przyjąć, że roboty wykonywane w okresie 1 miesiąca przy udziale 4 pracowników mogły osiągnąć wartość ponad 5 mln. Teza taka jest nie do pogodzenia z zasadami doświadczenia życiowego i zdrowym rozsądkiem. W drugim z ww. przypadków należy uznać, że roboty wykonywane przed uzyskaniem pozwolenia na budowę nie były przebudową zgodnie z ustawą Prawo budowlane, przebudowa obiektu zabytkowego warunkowana jest bowiem uzyskaniem pozwolenia na budowę. W konsekwencji wartość tych ewentualnych robót (niepotwierdzonych żadnymi dokumentami) nie może być wliczona do wymaganej przez Zamawiającego wartości. Zatem w obu przypadkach brak jest racjonalnych podstaw do twierdzenia, że wartość robót mogła przekroczyć 5 mln zł. Powyższej oceny nie zmienia oświadczenie S. C. z 23 maja 2022 r., złożone w imieniu V. C. Sp. z o.o. Ze względu na opisane powyższej powiązania ww. osoby z inwestorem oraz z wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu wartość dowodowa takiego oświadczenia jest w ocenie Izby - znikoma. To samo dotyczy przedstawionego kosztorysu inwestorskiego, mającego potwierdzać, że wartość robót wyniosła 5.850.000 zł. Według oświadczenia S. C. kosztorys ten stanowi dokument wewnętrzny spółki. Nie wiadomo jednak, kiedy ten kosztorys został sporządzony (brak daty) ani czy przewidziane w nim roboty zostały wykonane. Izba nie uznała za dowód na tezę przeciwną kosztorysu przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego - jest to jego kalkulacja własna sporządzona na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto wskazać należy, że Izba nie oparła się na argumentacji dotyczącej wartości inwestycji w świetle sprawozdania finansowego i na złożonej przez Przystępującego analizie doradcy podatkowego dotyczącej tego zagadnienia, Izba nie bowiem jest organem uprawnionym do oceny prawidłowości sprawozdań finansowych. Izba stwierdziła jednak, że wskazywanej przez Przystępującego wartości robót przeczą inne dowody i okoliczności, wskazane powyżej. W ocenie Izby niezasadne okazały się pozostałe zastrzeżenia Odwołującego dotyczące doświadczenia kierownika budowy wskazanego w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ. Odwołujący twierdził po pierwsze, że zadanie to nie polegało na przebudowie, remoncie lub rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii drewnianej i budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej. Twierdzenie to pozostało całkowicie gołosłowne, Odwołujący nie poparł go żadnymi dowodami, zatem już tylko z tego powodu należało je uznać za niezasadne. Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że o tym, iż przedmiotowe roboty miały charakter przebudowy świadczy chociażby treść decyzji nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Za niezasadne należy również uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone. Zauważenia wymaga, że zakończenie robót polegających na przebudowie nie wymaga uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co potwierdza treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r., w którym organ poinformował: W zakresie zgłoszenia zakończenia budowy przepisy PBU jasno formułują zasadę iż przed przystąpieniem do użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego przedkładając stosowne dokumenty, bądź zwrócić się z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie art. 54-55 PBU. Zasada ta nie obowiązuje w przypadku robót nie będących budową a więc nie dotyczy remontu, przebudowy, montażu rozbiórki czy instalowania. W aktach sprawy znajduje się natomiast zawiadomienie o zakończeniu robót z dniem 17 grudnia 2022 r., skierowane w tej dacie do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków (dodatkowo potwierdzone zrzutem ekranu z informacjami na temat śledzenia przesyłki). Ponadto Przystępujący przedstawił opinię sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu z 22 kwietnia 2021 r., pozytywnie opiniującą pod względem sanitarnym pomieszczenia obiektu noclegowego Wisła, a także oświadczenie kierownika budowy z 18 grudnia 2020 r. o wykonaniu robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową i stosownymi pozwoleniami. Powyższe zaprzecza tezie Odwołującego, że roboty na tym obiekcie nie zostały zakończone. Przedstawionych przez Odwołującego pism, mających świadczyć o tym, że do właściwych organów nie wpłynęły wymagane zawiadomienia o zakończeniu robót nie można w tej sytuacji uznać za wiarygodne, skoro Przystępujący przedstawił w tym zakresie dowody bezpośrednie, potwierdzające zawiadomienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków oraz uzyskanie opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Podsumowując, zadanie wskazane przez Przystępującego w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ nie spełniało wymagań warunkujących przyznanie punktów, a dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy (od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych) oraz wartości zadania. W związku z powyższym Zamawiający - przyznając ofercie Przystępującego punkty za ww. zadanie - naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania (nieprzyznanie tych punktów zmieni ranking ofert) odwołanie w tym zakresie stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów za doświadczenie wskazane w poz. 1 załącznika nr 1a do SWZ. Zarzut ten opierał się na tezie, że ww. zadanie polegało na wybudowaniu nowego budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym istniejący budynek Miejskiej Szkoły Podstawowej nr 9 w Knurowie, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w przebudowie lub/i remoncie lub/i rozbudowie o wartości min. 5 mln zł brutto. Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli prace obejmował zarówno budowę nowego budynku hali, jak i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić czy wartość robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły wyniosła min. 5 mln zł brutto. Przystępujący z kolei twierdził, że wymóg dotyczący wartości należy odnosić do robót ogólnobudowlanych, w ramach których miała być wykonana przebudowa, rozbudowa lub remont, przy czym nie ma znaczenia wartość samej przebudowy, rozbudowy lub remontu. Spór w tym zakresie dotyczył zatem interpretacji opisu kryterium oceny ofert. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postanowienia SWZ nie mogą być na etapie oceny ofert rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, a ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ, Zamawiający wymagał, aby kierownik posiadał doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 mln zł brutto. W ocenie Izby powyższe należy rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosi się do całości robót. Brzmienie tego postanowienia wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego roboty miały obejmować przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego oraz że miały mieć wartość co najmniej 5 mln zł brutto. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie wymaganej wartości tylko do przebudowy, remontu lub rozbudowy, to opis kryterium byłby sformułowany inaczej. Zamawiający wskazałby wówczas wprost, że będzie punktował doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego, jeśli wartość przebudowy lub/i remontu lub/i rozbudowy wyniosła min. 5 mln zł brutto. Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie ww. postanowienia mogło budzić wątpliwości, czy wartość 5 mln zł należy odnosić do robót ogółem, czy tylko do robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub remoncie, wątpliwość taka nie może być na obecnym etapie postępowania interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym, w sytuacji gdy wartość całości robót wskazanych w poz. 1 wykazu wynosiła co najmniej 5 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), a w skład tych robót wchodziła przebudowa, rozbudowa lub remont, należało to uznać za uprawniające do uzyskania punktów. Powyższej oceny nie zmienia treść udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi z 11 marca 2022 na pytanie nr 1. Pomijając nawet fakt, że pytanie to odnosiło się do warunków udziału w postępowaniu, a nie do kryteriów oceny ofert, to przede wszystkim dotyczyło ono możliwości wykazania się doświadczeniem wyłącznie w budowie nowego budynku, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Okoliczność, że ww. zadanie obejmowało wymagany rodzaj robót nie była przez Odwołującego kwestionowana i znajduje potwierdzenie chociażby w treści umowy dotyczącej tej inwestycji oraz w przedstawionym przez Przystępującego oświadczeniu projektanta. Z dokumentów tych wynika, że zadanie obejmowało przebudowę i remont pomieszczeń istniejącej szkoły i jej rozbudowę obejmującą łącznik zapewniający połączenie nowej hali sportowej i szkoły. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że nawet jeśli halę sportową uznać za odrębny, nowy obiekt, to jego wybudowanie i połączenie z istniejącą szkołą wiąże się z koniecznością rozbudowy szkoły o łącznik oraz przebudowy/remontu związanych z połączeniem budynków. Wartość tych robót nie ma natomiast w świetle opisu kryterium rozstrzygającego znaczenia. W tej sytuacji zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy są dowody mające wykazywać, że wartość przebudowy, rozbudowy i remontu w ramach przedmiotowej inwestycji nie miała wartości 5 mln zł, w tym przygotowany przez Odwołującego na podstawie przedmiaru robót kosztorys. Zarzut nr 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: 5.4. Badanie ofert opisano w Rozdziale XI SWZ. Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1.6 , ppkt 2) S\A/Z Wykonawca do oferty załącza: kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną (a nie szczegółową) polegającą na obliczaniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych, bez podatku VAT. Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego. Kosztorysy ofertowe będą podlegać ocenie w zakresie jw.. i w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z ustawą Pzp. 7.9. Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego przy czym podstawy wyceny podane w przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo. Pismem z 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty tj.: 1. Kosztorys 1.11 - technologia wody basenowej - Poz. 75d.1 - poprawia się ilość z 10 szt. na 1 szt. (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7) i wartość pozycji z kwoty 64.751 zł na kwotę 6.475,14 zł. Zmienia to wartość kosztorysu z kwoty 955.416,36 zł na kwotę 897.140,10 zł. 2. Kosztorys 2.1 - Termomodernizacja roboty budowlane - segment A z rotundą - Poz.33d.1.2.3 - poprawia się ilość z 15,36 m2 na 10,16 m2 i wartość pozycji z kwoty 1.356,90 zł na kwotę 897,53 zł. Zmienia to wartość kosztorysu z kwoty 1.163.819,61 zł na kwotę 1.163.360,24 zł. Powyższe zmienia wartość Zbiorczego Zestawienia Kosztorysów i wartość oferty z kwoty netto 33.187.169,91 zł na kwotę 33.128.434,28 zł i wartość brutto w Formularzu ofertowym z kwoty 40.820.218,99 zł na kwotę 40.747.974,16 zł. Pismem z 17 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty tj.: 1. Kosztorys ofertowy branża : termo-instalacje c.o. - poz. 190 - poprawia się ilość na 8 928,00 m i wartość pozycji na 36 872,64 zł W wyniku ww.. poprawy wartość tego kosztorysu bez podatku VAT poprawia się na 1 688 971 ,36 zł 2. Kosztorys ofertowy branża: termo-wentylacja - poz. 168 - poprawia się opis robót na: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie do 4 400 mm udział kształtek do 55% 3. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz ofertowy w pkt 1 poprawia się wartość: netto na 33 146 870,60 zł, brutto na 40 770 650,84 zł, w tym należny podatek VAT w wysokości 23% na 7 623 780,24 zł. Stan faktyczny w zakresie pozostałych niezgodności w opisach pozycji kosztorysowych jest zgodny z przedstawionym w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów ustawy. Jeśli chodzi o poprawienie omyłek w ofercie Przystępującego, Odwołujący oparł zarzut wyłącznie na udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania 5.4 i 7.9, z których wywodził, że kosztorysy załączone do oferty mają dla Zamawiającego duże znaczenie. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że fakt, iż Zamawiający wymagał złożenia kosztorysów, w których opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego, nie uchyla konieczności oceny zaistniałych niezgodności pod kątem art. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem odrzucić ofertę tylko wtedy, gdy stwierdzone błędy nie kwalifikują się do poprawienia. Warunkiem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłek, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawione przez Zamawiającego błędy w kosztorysie Przystępującego mają bez wątpienia charakter niezgodności z warunkami zamówienia, polegają one bowiem na opisaniu niektórych pozycji kosztorysowych w sposób nieodpowiadający w pełni pozycjom przedmiaru. Odwołujący natomiast nie podjął nawet próby wykazania, że dokonane poprawienia spowodowały istotną zmianę treści oferty. Odwołujący ograniczył się do wskazania tych błędów, nie odniósł się natomiast do wpływu ich poprawienia na zakres lub sposób wykonania oferowanego świadczenia. Tymczasem to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że nie zaistniały podstawy do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec braku takiego wykazania, zarzut należało uznać za niezasadny. Izba uznała za przekonujące stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące braku konieczności poprawienia pozostałych pozycji kosztorysowych objętych zarzutami odwołania. Zamawiający wskazał: 1. W poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont AE ; w poz. 55 kosztorysu: sanitarka remont B; w poz. 46 kosztorysu: sanitarka remont D; w poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont FG (odpowiednio pkt 5, 8, 9 i 10 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Robota w tych pozycjach to: Dwukrotne płukanie instalacji wodociągowej w budynkach niemieszkalnych Krotność 2 zwiększa nakłady rzeczowe w przywołanej podstawie wyceny ( KNNR 4 0128-02, która to podstawa dotyczy płukania jednokrotnego ) i wynika to z programu kosztorysowego. Opis w pozycji : dwukrotne płukanie spełnia wymagania SWZ i nie wymaga poprawy (poprzez dopisanie Krotność 2). 2. W poz. 274 kosztorysu: Termo Wentylacja: (pkt 4 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis wg przedmiaru robót: Izolacja o grub. 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii Opis w ofercie: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm Ten sam opis tylko szyk zdania inny - nie wymaga poprawy. 3. Poz. 15 kosztorysu: Sanitarne remont B (pkt 7 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis pozycji wg przedmiaru robót : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) Jako jednostkę dla tej pozycji podano: 1 próbę i 1777m Opis pozycji w ofercie: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) 1777m - 1 próba. Jednostka dla tej pozycji w ofercie to: 1 próba Jak widać w opisie wykonawca podaje długość 1777m rurociągu dla 1 próby - czyli wszystkie wymagania SWZ zostały spełnione. 4. Poz. 191 kosztorysu: Termo - instalacje c.o. (pkt 12 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Jak w wyjaśnieniu powyżej. 5. Poz. 74 kosztorysu Termo Wentylacja (pkt 1 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis w przedmiarze: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej kołowe d=125 Opis w ofercie : Przewody wentylacyjne kołowe d=125 Samo dopisanie „z blachy stalowej” nie precyzuje czy z czarnej czy z ocynkowanej. Zgodnie z projektem przewody wentylacyjne układu nawiewnego AHU-5.SYS.N zaprojektowano z blachy stalowej ocynkowanej - (projekt jest nadrzędny) Przywołana podstawa wyceny zakłada przewody z blachy stalowej, jednak wyceniając roboty należy uszczegółowić/wybrać blachę stalową -ocynkowaną lub -czarną w oparciu o projekt danej wentylacji. 6. Poz. 163 kosztorysu : Termo Wentylacja- zły opis - brakuje „okrągła” (pkt 2 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis w przedmiarze: Wyrzutnia dachowa okrągła CRC1* d=500 Podstawy dachowe okrągłe CRD1* d=500 Opis w ofercie : Wyrzutnia dachowa CRC1 d=500 Podstawa dachowa CRD1* d=500 Literka „d” w opisie oznacza średnicę, a więc wyrzutnię okrągłą. 7. Poz. 28 kosztorysu : roboty budowlane - wewnętrzne /seg. A i szyb windowy; łącznik/ (pkt 13 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis pozycji w przedmiarze: Podlewka cementowa grubości 30 mm Opis pozycji w ofercie: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości 30 mm zatarte na ostro Roboty w pozycji spełniają wymagania SWZ : warstwa wyrównawcza = podlewka z zaprawy cementowej = cementowa gr 30 mm = gr 30 mm Pozycja dotyczy podlania/wyrównania powierzchni 0,51 m2. Odwołujący w żadnej mierze nie zakwestionował prawidłowości powyższego stanowiska Zamawiającego. W ocenie Izby jest ono zasadne, gdyż brak wiernego odtworzenia przedmiaru nie ma w tych przypadkach merytorycznego znaczenia, nie wpływa na zakres oferowanego świadczenia i sposób jego wykonania. Nie wystąpiły zatem przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdz. X pkt 1 SWZ zamieścił postanowienie, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 8 czerwca 2022 r. Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: Działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 16.08.2022 r. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. (...) Przystępujący poinformował: w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.06.2022 r dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania z oferta o kolejne 60 dni i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 16.08.2022 PRBiT C. oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania z ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła w załączniku nowy aneks nr A01 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002. Przystępujący przedłożył Aneks nr 02GG05/0070/22/0002/A01do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG05/0070/22/0002, zgodnie z którym gwarancja jest ważna w okresie od 21.03.2022 r. do 16.08.2022 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Art. 220 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów. Izba stwierdziła, że Przystępujący wniósł wadium na cały okres związania ofertą, który został przedłużony do 16 sierpnia 2022 r., nie zaś - jak twierdził Odwołujący - do 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, co miałoby oznaczać, że termin ten został przedłużony do 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że Zamawiający w wezwaniu do przedłużenia tego terminu określił nowy termin związania ofertą datą dzienną (16 sierpnia 2022 r.). Przystępujący natomiast wyraźnie wskazał, że swoją zgodę wyraża w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.06.2022 r dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania z oferta o kolejne 60 dni i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 16.08.2022 (.). Faktem jest, że w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego nastąpiła rozbieżność polegająca na tym, że z jednej strony Zamawiający oczekiwał przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni (który to okres upływa 17 sierpnia 2022 r.), z drugiej jednak strony wskazał datą dzienną, do kiedy wykonawca powinien być związany ofertą. W ocenie Izby rozstrzygające znaczenie należy przypisać dacie dziennej, jako określającej konkretny dzień, bez konieczności obliczania, kiedy wskazany termin upływa. Dodatkowo zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Ponieważ celem takiego rozwiązania jest wyeliminowanie wątpliwości dotyczących ustalenia daty końcowej tego terminu i w związku z tym negatywnych konsekwencji związanych z wnoszeniem wadium, zasadne jest w ocenie Izby odniesienie tego obowiązku również do wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca wówczas wyraża jedynie zgodę na termin określony przez zamawiającego. Z tych względów termin określony przez Zamawiającego przez wskazanie daty należy uznać za rozstrzygający. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wskazał w wezwaniu jako ostatni dzień terminu związania ofertą 16 sierpnia 2022 r., a Przystępujący w odpowiedzi nawiązał do treści tego wezwania, w tym do wskazanej przez Zamawiającego daty, należy stwierdzić, że doszło do przedłużenia terminu związania ofertą do 16 sierpnia 2022 r. i na ten okres zostało wniesione wadium. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest bowiem oświadczeniem woli, które należy interpretować zgodnie z art. 65 Kc, tj. tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, brak jest podstaw do twierdzenia, że termin ten został przedłużony do 17 sierpnia 2022 r., co miałoby skutkować obowiązkiem przedłużenia ważności wadium również do tej daty. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Izba stwierdziła bowiem, że biorąc pod uwagę liczbę i rodzaj zarzutów, odwołanie należało uznać za zasadne w 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000,00 zł i koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 17.700,00 zł (23.600,00 x 3/4), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.900,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ............................. 36 …

…sygn. akt:KIO 1550/25 KIO 1581/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawców: 1) F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim (KIO 1550/25), 2) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1581/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Budowlana R.L.”, J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma BudowlanoKonserwatorska J.W.” z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (KIO 1550/25, KIO 1581/25), b) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1550/25), orzeka: KIO 1550/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. ​z siedzibą w Makowie Podhalańskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą ​w Makowie Podhalańskim na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 1581/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1550/25, KIO 1581/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Rozbudowa i przebudowa siedziby Nadleśnictwa Sucha przy ulicy Zamkowej 7 w Suchej Beskidzkiej wraz z niezbędnym zakresem zagospodarowania terenu i infrastrukturą techniczną”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w KIO 1550/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego się, wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Firma Budowlana R.L., Firma Budowlano-Konserwatorska J.W. (dalej: konsorcjum „ L.”), ewentualnie zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp przez jego zastosowanie, mimo że odwołujący się wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to w postaci dysponowania kierownikiem budowy, posiadającym wymagane przez zamawiającego kwalifikacje; 2.§ 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt. II I IV zarzucam naruszenie: 5.art. 241 ust. 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy, a to w postaci doświadczenia w wykonywaniu budowy, przebudowy, remontu, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000 m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy wpisanych do Rejestru zabytków. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum L., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty konsorcjum L., ponieważ jej treść nie odpowiada warunkom SWZ, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów I do IV, a uwzględnienia zarzutu V, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, albowiem gdyby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami, jego oferta stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów określonych ​w warunkach zamówienia, co gwarantowałoby odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie, istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Dodatkowo, ​w kontekście alternatywnie sformułowanego żądania o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, a to w związku z zarzutem określonym w pkt. V powyżej, odwołujący podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był w stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Przede wszystkim odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, ​że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody. Wada, którą obarczone jest niniejsze postępowanie, może być rozważana przez pryzmat nieważności czynności prawnej w rozumieniu art. 58 § 1 k.c., czyli jako czynności sprzeczne z ustawą, które w konsekwencji mogą prowadzić do zawarcia umowy dotkniętej wadą nieważności. W tym rozumieniu odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które zamawiający ponowiłby, gdyby doszło do unieważnienia postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako złożoną przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu. Jak wskazał zamawiający, odwołujący rzekomo nie wykazał spełniania warunku udziału w w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż z przedstawionych przez niego dokumentów ma wynikać, że wskazany kierownik budowy, pan (…) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia (wg referencji wydanych przez (…), pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy, zaś z oświadczenia pana (…) (a właściwie kopii tego oświadczenia) wynika, że na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia, zamawiający uznał, ż​ e wskazany przez odwołującego kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. 1) Czynność odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na w budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W pkt. 10.1. lit. c) SW Z zamawiający określił oświadczenia i dokumenty niezbędne do wykazania spełniania ww. warunku, wskazując, że wykonawcy powinni w tym celu przedłożyć: „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 8.1.4. b) (Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SW Z). Wraz z wykazem osób Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody poświadczające spełnienie kryteriów w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia - w szczególności dowodami tymi są dyplomy ukończenia studiów, uprawnienia budowlane, referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące, z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Odwołujący się w celu wykazania spełnienia tego warunku przedstawił wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako kandydata na stanowisko kierownika budowy ostatecznie wyznaczył (…) wraz z informacjami o jego kwalifikacjach i doświadczeniu, w szczególności poprzez wskazanie, iż posiada on uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz że przez około 227 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury (art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w tym dotyczących obiektu w postaci: Zespołu Parkowo-Dworskiego w Kossowej, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A873/M. (kubatura obiektu: 5009,38 m3). Z informacji podanej przez odwołującego wynikało zatem jednoznacznie, że wskazany przez niego kierownik budowy spełnił obydwa z warunków określonych w pkt. 8.1.4 b) SWZ. Biorąc pod uwagę redakcję przedmiotowego dla sprawy postanowienia SW Z, nie sposób rozumieć go w ten sposób, ażeby wymagane doświadczenie kierownika budowy miało polegać na tym, że pełnił on funkcję kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy - Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków, wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³ przez co najmniej 18 miesięcy. Zamawiający wyraźnie rozróżnił obydwa ze wskazanych warunków doświadczenia kierownika budowy, nie zastrzegając przy tym, że warunek „brania udziału” w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury ma się odnosić do obiektu referencyjnego. Poza tym ​ odniesieniu do drugiego z postawionych warunków zamawiający określił czynności determinujące doświadczenie w kandydata na kierownika budowy szerzej, wskazując nie na pełnienie funkcji kierownika budowy a na „branie udziału” w robotach budowlanych przy określonym obiekcie. Innymi słowy, z opisu sposobu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wynikało, aby wymóg określonego czasu praktyki osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy odnosił się do obiektu referencyjnego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 8 kwietnia 2025 roku zamawiający w zasadzie powtórzył treść warunku opisaną w SW Z, nie sugerując takiego rozumienia tegoż warunku, jakie ostatecznie zawarł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pomimo, że odwołujący wykazał spełnianie przedmiotowego warunku, przedkładając wykaz osób wraz z odpowiednimi informacjami, zamawiający wezwał go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, wymóg przedłożenia których w sposób oczywisty naruszał § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, skoro zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający mógł od wykonawców jedynie żądać: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący się mimo to przedłożył dodatkowe dokumenty, potwierdzające informacje zawarte w złożonym wcześniej wykazie osób, tj. dostarczył zamawiającemu: referencje dla (…) jako kierownika budowy, wystawione przez (…), oświadczenie (…), obejmujące wykaz robót budowlanych, w których brał udział jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, a​ realizowanych pod nadzorem konserwatorskim, zaświadczenie o wpisie (…) na listę inżynierów Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz stosowne uprawnienia zawodowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wielokrotnie podkreślano, że niejednoznaczne i niejasne postanowienia SIW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców i nie mogą prowadzić do ich eliminacji z udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23). Tymczasem zamawiający, mimo że nie zadbał o jednoznaczność opisu sposobu spełniania warunku dysponowania odpowiednim personelem, wyeliminował odwołującego z udziału ​ postępowaniu, odrzucając jego ofertę jako rzekomo złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w w postępowaniu, żądając przy tym od odwołującego dokumentów, których nie miał prawa żądać zgodnie z § 9 pkt 3 ww. rozporządzenia. 2) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L.. Zgodnie z pkt. 16.2 SW Z cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie zadania. Jako z kolei stanowi pkt 6.5 SW Z, obligatoryjnym załącznikiem do formularza ofertowego jest szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe wszystkich prac ujętych w przedmiarach robót. Również z wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wynika niewątpliwie charakter wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego, skoro w § 7 ust. 4 tego projektu umowy określono, że „rozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót wykonanych – potwierdzonych przez inspektora nadzoru i cen jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy”. Tymczasem do oferty konsorcjum L. załączono kosztorys ofertowy, ​ którym nie dokonano wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót, co odwołujący komunikował zamawiającemu przed w wyborem oferty (w wiadomości z 14 kwietnia 2025 r.). Zgodnie z tabelą 4 „Załącznik – kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych” dot. INSTALACJA KLIMATYZACJI – budynek projektowany, zamawiający wymagał przyjęcia do wyceny w poz. 1 do 8 m.in. materiału w postaci „KRATY W G PROJEKTU TYPOWEGO”. Wykonawca konsorcjum L. w załączonym do oferty kosztorysie szczegółowym pn.: „Instalacje sanitarne” w poz. od 74-81 nie ujął materiału „KRATY WG PROJEKTU TYPOWEGO”. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 24 marca 2025 roku, zamawiający nie wyraził zgody na edytowanie nakładów robocizny, materiałów, sprzętu w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Skoro zatem wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wycenił pozycji przedmiarowej, o której wyżej mowa, jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ jako taka winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Skoro zamawiający mimo ww. niezgodności w ofercie, nie dającej się poprawić, zaniechał jej odrzucenia, to niewątpliwie dopuścił się naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Naruszenie przez zamawiającego art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający w pkt. 17.1 ppkt 2 SW Z wskazał doświadczenie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m³ i​ wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków (doświadczenie), określając jego wagę na 25%. W ocenie odwołującego, określenie ww. kryterium poprzez odniesienie się do doświadczenia wykonawcy stanowi rażące naruszenie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ponieważ sformułowane przez zamawiającego kryterium odnosi się wprost do wiarygodności technicznej wykonawcy, nie sposób nie uznać bezwzględnej nieważności tych postanowień SW Z jako sprzecznych z​ ustawą. Kryterium to nie powinno być zatem brane pod uwagę przy ocenie ofert. W tej kwestii można także postawić tezę, iż w związku z powyższym oczywistym naruszeniem ustawy, postępowanie niniejsze obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z w 14 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 264/23, niezaskarżenie przez odwołującego postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków odwoławczych na postanowienia SW Z nie stanowi przeszkody do możliwości żądania korekty czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SW Z na późniejszym etapie postępowania. Skoro określenie przez zamawiającego kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy ma wpływ na wynik postępowania, bo wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej, niewątpliwie doszło do wyboru oferty w niniejszym postępowaniu częściowo w oparciu o​ kryteria sprzeczne z ustawą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający w sposób jasny określił wymagania co do doświadczenia osoby sprawującej funkcję kierownika budowy. Zapis ten brzmi następująco: „Zamawiający uzna spełnienie danego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia t​ j.: posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, Kierownik budowy: posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadający doświadczenie w ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku w zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą o powierzchni nie mniej niż 3 tys. m2, oraz która rzez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zgodnie z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 2022r. poz. 840 tj.)Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej z​ zastrzeżeniem art 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2023 poz. 682) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich UE (tj. Dz.U. z 2023 poz. 334), a także w sytuacji określonej w art 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa (tj. Dz.U. 2023 poz. 551). Wskazane w niniejszym punkcie osoby powinny biegle posługiwać się językiem polskim. W przypadku, gdy wskazane osoby nie posługują się biegłą znajomością języka polskiego wykonawca jest zobowiązany zapewnić na własny koszt tłumacza na okres realizacji umowy w celu realizacji potrzeb wynikających z wykonywanego zamówienia”. Z powyższego postanowienia jasno zatem wynika, że wykonawca winien dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcje przez okres co najmniej 18 miesięcy. Bezspornym jest (na co wskazuje treść odwołania), że odwołujący nie dysponuje osobą, która spełnia powyższe. Z przedstawionych dokumentów - referencji wydanych przez (…) wynika, ż​ e wskazany kierownik budowy pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy. Z oświadczenia pana (…) wynika, ż​ e na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia komisja uznała, że wskazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. Z dokumentów przedstawionych przez odwołującego wynika także, że jego rozumienie treści SW Z jest tożsame z tym, jak rozumie je zamawiający i jakie wynika z jego literalnego brzmienia. Nie można zatem podzielić stanowiska odwołującego, że przedmiotowy zapis nie jest jasny i może budzić sprzeczne interpretacje. W związku z powyższym odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem prawidłowo został odrzucony na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2b ustawy Pzp. Podobnie nie może się ostać zarzut naruszenia § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie. W piśmie z 08 kwietnia 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego, żeby ten przedstawił „Dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie pana (…) w pełnieniu funkcji (…) (pkt 8.1.4b SW Z). Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w ofercie przedstawiony został wykaz wskazujący pana (…). Wykaz ten wskazuje siedem zrealizowanych robót z czego w dwóch pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy robót. Brak jest dowodów poświadczających wykonanie tych robót zgodnie z zapisami SW Z pkt 10.1.c dokumentami potwierdzającymi doświadczenie są „referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Przedstawiony w ofercie plik Protokół końcowego odbioru robot_dotacja_UMW M_31.07.2019_1.pdf jest dokumentem bez podpisów i nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia (a ponadto wg zapisów tego dokumentu pan (…) pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego a nie kierownika budowy). Należy przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane w SW Z doświadczenie dla kierownika budowy (zwierające wszystkie wymagane informacje - czas pełnienia funkcji, wartość robót budowlanych, kubatura obiektu, informacja czy budynek jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury)”. Odwołujący nie wskazuje jakich środków dowodowych nie miał prawa żądać zamawiający. Odwołujący pomija, że nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dokumentów, a wskazał nową osobę w miejsce poprzedniego kierownika budowy. Zatem zarzut stawiany zamawiającemu, jakoby jego wezwanie o środki dowodowe jest sprzeczne z § 9 pkt 3 przedmiotowego rozporządzenia jest chybione, ponieważ odwołujący nie tylko nie wskazał jakich środków dowodowych zamawiający nie miał prawa żądać, ale także nie spełnił tego wezwania tytko wskazał nową osobę mająca być kierownikiem robót budowlanych. Tym samym potwierdził, że wcześniejsza osoba nie spełniała warunku. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 3 pzp nie może się ostać. Przede wszystkim jest to zarzut spóźniony, co pośrednio potwierdza sam odwołujący. Przytacza on bowiem argumentację dotyczącą możliwości zaskarżenia brzmienia kryterium także po wyborze najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak przywołana przez niego obszerna teza z wyroku KIO nie wskazuje, że stan faktyczny oraz prawny z cytowanego orzeczenia przypomina ten z niniejszej sprawy. Odwołujący wprost wskazuje, że nie skorzystał z​ przysługujących mu środków ochrony prawnej we wcześniejszym terminie, ponieważ liczył na pozytywny dla niego wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący uważał, ż​ e przedmiotowe kryterium jest niezgodne z prawem powinien złożyć przysługujące mu odwołanie od treści SWZ. Podkreślić jednak należy, że wymagane doświadczenie w wykonaniu budowy (…) nie narusza przepisu art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 610/22 „Kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z​ punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ponadto warto przytoczyć stanowisko zaprezentowane w doktrynie, tj.: „że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, ż​ e kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025. art. 241). Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotowy stan faktyczny i prawny nie można tracić z oczu przedmiotu zamówienia publicznego, którym jest budowa nowego skrzydła biurowego siedziby Nadleśnictwa, które ma zostać połączone przewiązką z istniejącym budynkiem. W związku z budową nowego skrzydła dotychczas istniejący budynek zostanie poddany gruntownemu remontowi, obejmujący zamiany w układzie ścianek działowych. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Zatem wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zamawiający wymaga doświadczenia właśnie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków. Zatem przedmiotem postępowania nie jest budowa, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa, odbudowa lub remont dowolnego budynku, ale budynku wpisanego do rejestru zabytków. Opisane powyżej czynności będą się odbywać w następujący sposób - przy pracach ziemnych wykonawca ma obowiązek zapewnić nadzór archeologiczny. Na prowadzenie badań archeologicznych należy uzyskać pozwolenie konserwatorskie zgodnie ze ww. decyzją. Biorąc zatem pod uwagę przedmiot postępowania zasadnym jest zastosowanie kryterium doświadczenia. Nie można zatem stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. To, ż​ e wykonawca nie ujął w wycenie „Krata wg projektu typowego” nie oznacza, że wycena nie zawiera tego elementu. Zamawiający uzyskał od projektanta informację, że skoro oferowany produkt jest kompletny i takie kompletne produkty występują na rynku, to brak jest podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy. Przystępujący po stronie zamawiającego konsorcjum L. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że ze złożonych przez odwołującego wykazu osób, referencji oraz wykazu zadań, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić spełnienia warunku dotyczącego brania udziału, przez co najmniej 18 miesięcy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Referencje dotyczące zadania wykonywanego przy rewitalizacji zespołu parkowo dworskiego w Kossowej obejmują okres od 21 lutego 2024 r. do 18 marca 2025 r., czyli niespełna 13 miesięcy. Ponadto dokument stanowiący wykaz zadań wykonanych pod nadzorem Pana (…), został podpisany nieprawidłowo, gdyż tylko przez Pana (…), a nie przez odwołującego i nie może być brany pod uwagę jako podmiotowy środek dowodowy. Również oświadczenie złożone przez odwołującego w uzupełnionym wykazie osób, iż Pan (…) przez ok. 227 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, bez wskazania konkretnych inwestycji ich lokalizacji oraz inwestorów oraz braku referencji nie może być potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Argument odwołującego, iż osoba wskazana na kierownika budowy nie musi wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy tylko musi wykazać się braniem udziału robotach budowlanych jest pozbawiony logiki i przeczy zasadom interpretacji oraz wykładni. Z sformułowanego w SW Z warunku wynika wprost, że to kierownik budowy ma posiadać doświadczenie minimum 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie warunku pełnienia przez 18 miesięcy funkcji kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Na marginesie przystępujący stwierdza, iż zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych jest zarzutem spóźnionym, gdyż powinien on być kwestionowany przez odwołującego w terminie 5 dni od dnia opublikowania dokumentacji postępowania przetargowego. Dokumenty, których żądał zamawiający ​ zakresie kwestionowanym przez odwołującego, znajdowały się w pkt. 10.1.c SWZ. w ​W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców złożenia nie tylko oświadczenia o osobie jaką dysponuje wykonawca. Zgodnie z​ brzmieniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych, może on żądać również informacji o doświadczeniu tych osób. Odwołujący chciał w taki sposób dokonać interpretacji tego przepisu, aby móc ukryć fakt, iż nie spełnia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub ​ części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik w postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, jeżeli ma interes ​ uzyskaniu zamówienia. W ocenie przystępującego, zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty odwołującego w powinien być rozpatrywany w pierwszej kolejności. W sytuacji, gdy potwierdzi się prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że po stronie odwołującego nikt nie przystąpił, odwołanie ​ zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego powinien być oddalony. w Jednak z ostrożności procesowej przystępujący wyjaśnia co następuje. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wycenił w przypadku Instalacji Klimatyzacji m.in. Kratę wg. projektu typowego. Przystępujący wyjaśnia, iż w kosztorysie ofertowym pn. Instalacje sanitarne ​ pozycjach 74-81 ujęte zostały wszystkie materiały potrzebne do realizacji tego zakresu prac, w tym kraty montażowe w („kraty wg projektu typowego”), które są zamawiane i dostarczane ​ komplecie z jednostkami klimatyzacyjnymi (załącznik nr 1) i zostały wliczone w cenę jednostkową tych pozycji w kosztorysowych. Z załączonego fragmentu karty katalogowej wynika, iż ta krata jest elementem urządzenia (krata zaznaczona na rysunku czerwonym kolorem). Przystępujący załączył do pisma załącznik nr 2, który jest ofertą firmy KRIS-PON, z której wynika, iż przedmiotowa krata została wyceniona. Na marginesie przystępujący wskazał, i​ ż wartość wszystkich pozycji dotyczących Kraty wg. projektu typowego stanowi wartość marginalną. W pozycji od 1 do 3 oraz od 4 i 5 ilość tych krat liczona jest w kilogramach i wynosi odpowiednio 5 kg lub 1,6 kg. Odnosząc to do cen jednostkowych, które zostały wyodrębnione w kosztorysach pozostałych wykonawców, wynoszą one: INŻ.-BUD. 50 zł za kg, CECHINI 5,40 zł za kg. Wartość całych ośmiu pozycji zawiera 74,4 kg i wynosi: INŻ.-BUD. 3 720 zł netto, CECHINI 401,76 zł za kg. 124,20 zł. netto. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje przedmiarów robót załączone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostały ujęte w ofercie oraz prawidłowo wycenione. Każda pozycja przedstawionego w ofercie kosztorysu ofertowego jest kompletna i wyceniona została zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWIOR i zawiera wszystkie potrzebne do realizacji składowe robocizny, materiałów i sprzętu. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania przetargowego. Zdaniem przystępującego, odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia lub wobec treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów na stronie internetowej. ​W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja została opublikowana na stronie zamawiającego 13 marca 2025 r. W związku z powyższym termin na złożenie odwołania upływał 18 marca 2025 r. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, iż termin na odwołanie w tym zakresie nie upłynął, gdyż jak twierdzi odwołujący „… nie wiedział on czy wpłynie więcej ofert lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny ofert…”. Odwołujący celowo i z premedytacją nie skorzystał ze środka odwoławczego, gdyż zastosował taktykę, że gdy wygra przedmiotowe postępowanie to nie będzie podnosił tej kwestii, a gdy przegra będzie żądał unieważnienia postępowania w celu możliwości ponownego ubiegania się o nie. Takie postępowanie stanowi nadużycie prawa podmiotowego. O celowości działania odwołującego świadczy fakt, iż zadał on zamawiającemu pytanie do dokumentacji przetargowej właśnie w zakresie tego poza cenowego kryterium oceny ofert. To tylko potwierdza, iż jest to pewna taktyka odwołującego, która nie może być podstawą do wzruszenia całego postępowania przetargowego. Pomimo faktu, iż zarzut nieważności postępowania jest spóźniony, należy odnieść się, iż w pewnych sytuacjach, kryterium oceny ofert może dotyczyć zdolności zawodowej wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in.: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Porównanie zakresu obu przytoczonych przepisów wskazuje, iż art. 241 ust. 3 nie obejmuje zdolności zawodowej. Wydaje się, iż ustawodawca dopuścił, iż mogą być takie rodzaje zamówień, gdzie potencjał zawodowy może być kryterium oceny ofert. Przedmiotowe postępowanie nie dotyczy zwykłej roboty budowlanej na zwykłym obiekcie budowlanym. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Jak wskazał w SW Z zamawiający, wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W szczególności robotami musi kierować osoba, która ma odpowiednie uprawnienia zgodnie z ustawą z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także dokonywać stosownych zgłoszeń. Obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały sprecyzowane szczegółowo w Pozwoleniu Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie robót budowlanych oraz prac konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków. Naturalnym jest fakt, i​ ż zamawiającemu zależy na wyborze wykonawcy, który posiada jak największe doświadczenie w zakresie tego rodzaju prac na rodzaju obiektach. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, przystępujący stoi na stanowisku, iż zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestników (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów opisanych w pkt. II oraz V odwołania stwierdziła, że są one spóźnione. Okoliczność ta wynika z następujących faktów. Zarzut nr II – odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dodatkowych dokumentów, w którym to wezwaniu zamawiający żądał przedłożenia dodatkowych dokumentów, które nie wynikają z treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Skoro zatem odwołujący stwierdził, że wezwanie zamawiającego narusza określone przepisy ww. rozporządzenia to w odpowiednim do tego terminie powinien taką czynność zamawiającego zakwestionować wnoszą odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie zaskarżył tej czynności zamawiającego w określonym terminie (5 dni od przekazania wezwania), czym uchybił terminowi (zawitemu) na skuteczne podnoszenie zarzutów. Tym samym Izba stwierdziła, że omawiany zarzut jest zarzutem spóźnionym, niepodlegającym rozpoznaniu przez Izbę. Podobna sytuacja dotyczy zarzutu nr V, który dotyczy kryteriów oceny ofert. Skoro bowiem odwołujący zidentyfikował, wg. własnej oceny, wadliwość treści SWZ – jej niezgodność z​ przepisami ustawy Pzp, to w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz udostępnienia SW Z powinien, na taką czynność zamawiającego wnieść odwołanie. Aktualna argumentacja odwołującego prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdyby oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą to odwołujący takiej wadliwości by nie dostrzegł, cyt.: „Odwołujący się podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był ​ stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez Zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego w stronie szkody. Przede wszystkim, Odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam Zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło Odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody”. Uzależnianie możliwości wniesienia odwołania na treść SW Z po terminie składania ofert od aktualnej sytuacji wykonawcy w postępowaniu, uznać należy za działanie ukierunkowane jedynie na unieważnienie postępowania. Jednocześnie podnoszenie tego typu zarzutów, po upływie zawitego terminu (5 dni) skutkować musiało uznaniem Izby, że zarzuty odwołującego są spóźnione. Zarzut nr I dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił warunek - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o​ kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury. De facto odwołujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że wskazana przez odwołującego osoba nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków (…), skupiając swoją argumentację jedynie na sformułowaniu użytym przez zamawiającego w dalszej części opisu, tj. który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym (…). Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że osoba wskazana przez odwołującego posiada doświadczenie polegające na udziale w robotach budowlanych we wskazanej przez odwołującego robocie referencyjnej (227 miesięcy), jednakże osoba ta nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na wskazanej robocie. Ustalony okres doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy to jedynie 13 miesięcy – wg. oświadczenia wynikającego z przedłożonych referencji, 17 miesięcy - z oświadczenia złożonego przez tą osobę. Tym samym, jako że uzupełniony na wezwanie zamawiającego dokument nie potwierdzał wymaganego okresu doświadczenia (18 miesięcy) zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że treść warunku była niejednoznaczna i mogła powodować po stronie wykonawcy niezrozumienie, ze skutkiem negatywnym dla wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść warunku w sposób jednoznaczny kreowała obowiązek po stronie wykonawcy legitymowania się osobą, która posiadała doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przez okres minimum 18 miesięcy. Użycie przez zamawiającego, w opisie w warunku spójników „i”, „oraz” precyzuje łączne spełnienie ustalonych przez zamawiającego elementów warunku. Skoro zatem odwołujący nie wskazał takiej osoby, to skutkiem musiało być odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Czynność zamawiającego w tym zakresie była zatem prawidłowa. Zarzut nr III dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W szczególności (podzielając w tym zakresie argumentację przystępującego konsorcjum L. oraz zamawiającego oraz przyjmując dowody przez nich powołane) Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności wywiedzione w odwołaniu. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił, że podnoszony przez niego w odwołaniu element, nie został przez ww. przystępującego wyceniony i nie stanowi elementu oferty (kosztorysu ofertowego). Zarzut nr IV dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, w zakresie przedmiotowego odwołania i czynności zamawiającego negowanych przez odwołującego, zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 1581/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechanie czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj. zaniechaniu udostępnienia protokołu wraz z​ załącznikami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 74 ust.1 i 2 i art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie odwołującemu protokołu wraz z​ załącznikami, co ma wpływ na fakt, iż odwołujący nie może zakwestionować wyboru zamawiającego i ma wpływ na wynik postępowania, a także ograniczenie dostępu do informacji, podczas, gdy nie wynika to z przepisów ustawy, 2.art. 252 ust.1 ustawy Pzp (skorygowana podstawa prawna na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp) przez przedwczesny wybór oferty konsorcjum, co do której nie wiadomo, czy jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego w tym zakresie przez odwołującego czy innych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty konsorcjum, 2)udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym w​ szczególności w zakresie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum, ewentualnie potwierdzenia, że nie było żadnych wezwań w zakresie uzupełnienia, czy też wyjaśnienia ze strony zamawiającego, co do Konsorcjum, co także umożliwiłoby skuteczne postawienie zarzutów wobec zamawiającego przez odwołującego, 3)wezwania do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie oferty Konsorcjum, jeśli do takowych nie doszło, czego odwołujący nie mógł zweryfikować. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia ​i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący z uwagi na nieudostępnienie mu protokołu postępowania wraz z załącznikami, ​ tym w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum nie jest w ​ stanie skontrolować, czy zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Możliwa jest zatem w sytuacja, że zamawiający w ogóle nie zbadał oferty Konsorcjum, a oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu i zostałaby wybrana oferta odwołującego, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy. Natomiast uniemożliwienie odwołującemu zbadania prawidłowości działań zamawiającego względem oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Stąd nieudostępnienie protokołu przekłada się wprost na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 17.04.2025 o godzinie 13:22:40 odwołującemu została przesłana informacja wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu o godzinie 13:42:14 odwołujący przesłał wniosek o udostępnienie ofert oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami. Z uwagi na fakt, i​ ż mamy do czynienia z terminem świątecznym pracownik odwołującego - Pan (…) skontaktował się na numer telefonu tel. (…) podany w SW Z i prosząc z osobą wskazana do kontaktu w sprawie procedury zamówienia publicznego: Panią (…) – specjalista ds. zamówień publicznych i uzyskał informację, że Pani jest w terenie i można się z nią kontaktować pod numerem telefonu służbowego (…). Wykonał zatem o godzinie 14:07 połączenie na numer telefonu komórkowego (…) do Pani (…) z zapytaniem czy zostaną udostępnione dokumenty z postępowania. Uzyskał informację od Pani (…), że jest już na urlopie, po czym Pani (…) się rozłączyła. Do dnia terminu na wniesienie odwołania odwołującemu nie udostępniono ani dokumentów, ani żadnej informacji dotyczącej przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie ma zatem żadnej informacji dotyczącej czynności zamawiającego w postępowaniu, co uniemożliwia mu weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum i ewentualne postawienie zarzutów wobec tejże oferty. Zgodnie z art. 74 ust.1 ustawy Pzp, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art.74 ust. 2 ustawy Pzp, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że: - oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, - wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Brak udostępnienia dokumentów uniemożliwia odwołującemu dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego, przez co de facto uniemożliwia skorzystanie z​ przysługującego środka ochrony prawnej. Nieudostępnienie protokołu wraz z załącznikami doprowadziło do tego, że odwołujący nie może skontrolować prawidłowości działań zamawiającego, bo w żaden sposób nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego, w tym dokumentów wykonawcy. Działanie zamawiającego narusza przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, iż takie działanie zamawiającego jest naganne i stanowi nadużycie prawa. W wyroku KIO z​ 08 października 2024 roku KIO 3124/24 Izba stwierdziła cyt.: „W ykładnia przepisów art. 18 ust. 2 i art. 74 ust. 2 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zamawiający po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do umożliwienia zainteresowanym wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów postępowania. Zamawiający powinien zatem tak procedować, aby te dokumenty, które Zamawiający uznał za jawne w postępowaniu były możliwe do udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty. Co do terminu, kiedy udostępnienie powinno nastąpić, co prawda p.z.p. nie precyzuje wprost tego terminu, niemniej jednak zwrot "udostępnia się" akcentuje niezwłoczność tej czynności dla tych dokumentów, co do których p.z.p. nie wprowadza ograniczenia jawności. Termin "niezwłocznie" w zakresie udostępniania protokołu i załączników wynika również jednoznacznie z § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434). (….) Zamawiający, poprzez sposób wykonywania wynikających z ustawy obowiązków związanych z udostępnieniem dokumentów o które wnioskował Odwołujący, uniemożliwił temu wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, zaś zasadę jawności i​ przejrzystości zachował w jedynie w fasadowej postaci, pozbawionej celu, któremu mają te zasady służyć. Za takie bowiem należy uznać działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu ofert po upływie trzech dni od złożenia przez Odwołującego wniosku, a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści przepisu art. 74 ust. 2 p.z.p. wynika, że załączniki do protokołu "udostępnia się" po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym, że oferty wraz z​ załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert”. Również w wyroku z 07 marca 2024 roku o sygnaturze KIO 546/24 Izba wskazała cyt.: „Z amawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej - przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach ("niezwłocznie"), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie ​ uzasadnionych okolicznościach”. w Wobec powyższego, nieudostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami może mieć wpływ na wynik postępowania, tym bardziej że odwołujący już na tym etapie dostrzegł wiele nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach dotyczących następujących pozycji: 1.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż fasady w części dobudowanej na profilach stalowych. Konsorcjum przyjęło cenę 1722,75 zł/m2 pozycji nr. 87 (przedmiar bud. rozbudowa). Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 2.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż stolarki okiennej w części dobudowanej na profilach stalowych. Wykonawca przyjął cenę 2334,07 zł/m2 podanej przez firmę w pozycji nr 88. Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 3.W pozycji nr 89 przedmiar bud. rozbudowa należało przyjąć drzwi zewnętrzne Ei60 na profilach stalowych ciepłych z przeszkleniem. Podana cena 2479,92 zł/m2 jest ceną nierealną w stosunku do wymagań wg. dokumentacji. 4.W poz. nr. 133 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić płytę akustyczną pochłaniającą dźwięk gr. 12mm. Szczegółowy opis płyty oraz montażu został przedstawiony na rysunku nr. 10 - Rozwinięcie ścian sali konferencyjnej. Dodatkowo w​ płycie należało przyjąć frezowane logo. Podana cena płyty 56,40 zł/m2 a razem z​ montażem 119,97 zł/m2. Nie pokryje nawet kosztów zakupu materiału. Zamawiający powinien wyjaśnić tą cenę. 5.W poz. nr. 134 oraz 135 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić wykończenie ścian płytami akustycznymi z wełny drzewnej gr. 25 mm na konstrukcji zgodnie z detalami wg. rys. nr. 9 rozwinięcie ścian hallu. Podana cena płyty 35,90 zł/m2 a razem z montażem i ​ konstrukcja 205,41 zł/m2 jest cena zaniżoną i konieczną do wyjaśnienia. 6.Również za wykonanie elewacji, która jest bardzo szczegółowo opisana oraz nawiązuje do już wykonanych elewacjach podana cena materiału wraz z robocizną 492,85 zł/m2 jest cena bardzo zaniżoną i nierealną za wykonanie elewacji wg. dokumentacji. Zamawiający powinien ją wycenić. 7.Podana cena drzwi D9 w kwocie 2624,96 zł/szt., gdzie są to drzwi dwuskrzydłowe drewniane, fornirowane oraz posiadające akustykę Rw=42dB jest cena poniżej kosztów produkcji lub cena drzwi niezgodna z dokumentacja i powinna zostać wyjaśniona. Analogicznie pozostałe drzwi. Odwołujący wskazuje, że stawia zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wskazanych pozycji jedynie z ostrożności, gdyż jego zdaniem te pozycje należało wyjaśnić, a brak udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji z postępowania, o którą zwrócił się po wyborze oferty najkorzystniejszej powoduje, że odwołujący nie wie, czy zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Nie udostępniono mu także ewentualnych wyjaśnień Konsorcjum w celu zweryfikowania prawidłowości ich wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Podobna sytuacja ma miejsce wobec doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący stawia zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wyjaśnienia doświadczenia kierownika budowy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w załączniku numer 5 roboty: tj.: „Zamek W Grodźcu Śląskim; Zameczek Myśliwski w Pszczynie, Szpital Specjalistyczny im. Dr. J Babińskiego w Krakowie, Zamek w Łańcucie - roboty zostały wykazane na spełnienie podstawowego warunku pełnienia funkcji kierownika budowy budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz ​z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³. Powyższe prace nie potwierdzają odbycia dwuletniej praktyki na zabytku zgodnie z art. 37 c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022 r. poz. 840 z późn. zm.). Na wykazanych robotach Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, który powinien legitymować się odbytą 18 miesięczną praktyką w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Nie można uznać min. zadania „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie „na której to inwestycji Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, iż posłużyła ona do zdobycia 18 miesięcznej praktyki w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Bowiem zgodnie ze SW Z dotyczącym inwestycji „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie” należało się wykazać już kierownikiem, który posiada …” wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710), zwanej dalej „u.o.z.”. W złożonej ofercie w/w postępowaniu na kierownika robót budowlanych został wskazany Pan (…) – który według złożonych oświadczeń posiadał już odbytą praktykę. W opinii odwołującego, zamawiający winien wyjaśnić doświadczenie kierownika budowy i​ wezwać do ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnienia. Odwołujący nie ma żadnej możliwości, aby zweryfikować działania zamawiającego w stosunku do Konsorcjum. Czy zamawiający ​ ogóle badał to doświadczenie, czy wzywał do wyjaśnień, czy też uzupełnienia. Odwołujący zatem stawia tu zarzut w niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechanie wezwania do uzupełnienia czy wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien także wyjaśnić kwestię dotyczącą oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. ​W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z​ wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji w zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z​ konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum - Konsorcjum oświadczyło, że członek Konsorcjum, który nie ma doświadczenia i który nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu będzie wykonywał aż 91% przedmiotu zamówienia, a Lider Konsorcjum, który wykazał spełnienie w warunków udziału w postępowaniu tylko 9% zamówienia. W opinii odwołującego, zamawiający powinien przedmiotowe oświadczenie co najmniej wyjaśnić lub odrzucić ofertę. Niemniej jednak z ostrożności procesowej odwołujący stawia tu zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Nieprawidłowość postępowania zamawiającego polega na tym, że do realizacji zamówienia został prawdopodobnie dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełniony cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że dokumenty (protokół z załącznikami) udostępnił odwołującemu niezwłocznie. Osoba odpowiedzialna za udostępnienie dokumentów przebywała na urlopie w dniach 17-22.04.2025. Wniosek o udostępnienie wpłynął 17.04.2025 godz. 13.42. Udzielona została odpowiedź 24.04.2025 godz. 10.35. 23.04.2025 zamawiający procedował ws. odwołań, które wpłynęły 22.04. Był to okres świąteczny, w którym często pracownicy biorą urlop. Niemniej jednak zamawiający udostępnił żądane dokumenty. Zatem odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Pozostałe zarzuty również są bezprzedmiotowe, ponieważ stanowią tylko i wyłącznie przypuszczenia odwołującego. Ponadto odwołujący, kiedy otrzymał już żądane dokumenty, nie wniósł ani nie uzupełnił odwołania od tych czynności, którymi w jego ocenie zamawiający naruszył prawo. Wreszcie wnioski odwołującego, tj. nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania nie mają podstawy prawnej. Wniosek ten stoi także z sprzeczności z zawartym w treści odwołania zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Skoro obecnie odwołujący dysponuje żądanymi dokumentami i w tym nie wniósł odwołania, to tym samym uznać należy, że przedstawione dokumenty nie potwierdziły tych zarzutów. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, konsorcjum Lichosyt złożył pismo procesowe, w którym wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, miał on dostęp do oferty przystępującego, na co wskazuje fakt odnoszenia się przez odwołującego do poszczególnych pozycji jego kosztorysu, który został złożony wraz z ofertą jak również kwestionowanie spełnienia przez przystępującego warunków uczestnictwa ​ postępowaniu. Ponadto, z informacji uzyskanych od zamawiającego, wiadomym jest przystępującemu, iż wgląd do w takich ofert miał, więc zarzut staje się bezprzedmiotowy i​ odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ponadto z informacji jakie posiada przystępujący, zamawiający już udostępnił wszystkie dokumenty wnioskowane przez odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż brak udostępnienia odwołującemu części dokumentacji nie może być samodzielną podstawą do uznania odwołania. Po pierwsze, z tej części dokumentów, które już zostały udostępnione odwołującemu, sformułował on zarzuty i​ ewentualnie w kolejnym piśmie procesowym, już po udostępnieniu przez zamawiającego pozostałej części dokumentów, może on uzupełnić uzasadnienie w zakresie już sformułowanych zarzutów. Po drugie, jeżeli z tej część dokumentów udostępnionych przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania, odwołujący chciałby sformułować nowe inne zarzuty, to termin na wniesienie odwołania otworzył się odwołującemu licząc od dnia udostępnienia tych dokumentów i termin ten już upłynął. Z dalszej treści odwołania wynika, i​ ż odwołujący ma wątpliwości co do 7 pozycji kosztorysu przystępującego, złożonego wraz z​ ofertą. Podniesionej przez odwołującego kwestii dotyczących kosztorysów przystępującego nie można traktować w kategoriach zarzutów. Odwołujący prowadzi tylko pewne rozważania co do prawidłowości wyceny pewnych pozycji kosztorysowych i finalnie stawia zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień wskazanych pozycji. Aby taki zarzut był skuteczny i mógł być podstawą do ewentualnego unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, odwołujący powinien skonkretyzować zarzut w zakresie wadliwości oferty np. co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z​ warunkami zamówienia lub oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie postawił zarzutów naruszenia przepisów ustawy, co powoduje, iż odwołanie w tym zakresie powinno być oddalone a przystępujący nie ma możliwości ustosunkowania się do konkretnych zarzutów w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp. Działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił uzasadnienie zakwestionowanych przez odwołującego pozycji kosztorysowych z zaznaczeniem, iż pozycje z przedmiaru 133 oraz 135 zawarte w piśmie odwołującego, były już wyjaśniane na etapie oceny ofert. (…). Z dalszej treści odwołania wynika również, iż odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności uznania za spełniony przez przystępującego, warunek uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Przystępujący wraz z ofertą, złożył wykaz osób, którymi będzie dysponował. W zakresie spełnienia opisanego warunku, przystępujący posługiwał się Panem (…). W wyniku analizy oferty, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynikał fakt spełnienia warunków uczestnictwa. W ocenie zamawiającego brakowało wskazania kubatury budynków oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót. W wyniku uzupełnienia dokumentów przystępujący udowodnił, iż spełnia warunek określony w pkt. 8.1.4.b SW Z. Przynajmniej jedna z robót, gdzie Pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy, spełnia wymagania zamawiającego. Jest to inwestycja pod nazwą Przebudowa i Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego w Krakowie. Pan (…) pełnił na tej inwestycji funkcję kierownika budowy przez 23 miesiące. Inwestycja dotyczyła kubatury 4 033,75 m3 a jej wartość opiewała na kwotę 5 058 677,67 zł. Przystępujący przyznaje, iż nie rozumie zarzutu sformułowanego przez odwołującego co do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku i w związku z powyższym jest mu się ciężko do niego ustosunkować. Wykazana przez przystępującego inwestycja tj. Przebudowa i​ Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego ​ Krakowie, gdzie funkcje kierownika budowy pełnił Pan (…), spełnia warunki opisane w SW Z. Biorąc powyższe pod w uwagę, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ostatnim zarzutem odwołania jest okoliczność, iż przystępujący w związku z wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wykazał warunku wiedzy i doświadczenia. ​W złożonej przez konsorcjum ofercie, przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, powoływał się na potencjał członka konsorcjum tj. Firma Budowlano – Konserwatorska J.W.. Jednocześnie z formularza ofertowego wynikało, i​ ż członek konsorcjum wykona 9,12% zakresu prac a lider konsorcjum pozostałą część. ​W ocenie zamawiającego stanowiło to naruszenie przepisów ustawy PZP w tym art. 117 ust. 3. W związku z powyższym 08 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnień. 15 kwietnia 2025 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z nowym podziałem wykonywanych prac – zał. nr 4. Ze złożonych dokumentów wynikało, iż prace odpowiadające warunkowi wiedzy i doświadczenia określone w pkt. 8.1.4.a wykona członek konsorcjum dysponujący odpowiednim doświadczeniem. Zgodnie z uzupełnionym oświadczeniem o​ podziale wykonywanych robót, wszystkie prace stricte związane z remontem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania wykona członek konsorcjum, tj. Firma Budowlano Konserwatorska J.W.. Czynności zamawiającego były dokonane zgodnie z przepisami Ustawy. Oświadczenie wykonawcy w zakresie podziału wykonywanych prac pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z przyjętym stanowiskiem orzecznictwa oraz doktryny, jest dokumentem podmiotowym i podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, iż przystępujący uzupełnił poprawiony wykaz w zakresie podziału robót, należy uznać, iż spełnia on warunek określony w pkt. 8.1.4.a SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający swoimi czynnościami i​ zaniechaniami doprowadził do sytuacji, w której została naruszona zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) przez ograniczenie prawa podmiotowego wykonawcy do podnoszenia zarzutów względem oceny oferty dokonanej przez zamawiającego. Czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły bowiem do sytuacji, gdzie odwołujący nie może podnosić zarzutów w terminie wynikającym z przepisów art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe okoliczności w ocenie Izby świadczą, iż do zaistniałej sytuacji nie doszło ​ wyniku niedochowania należytej staranności przez odwołującego i jego zaniechań w ​ zakresie ochrony własnych interesów w postępowaniu, lecz na skutek przyczyn organizacyjnych leżących po stronie w zamawiającego. Na skutek tych przyczyn zamawiający pozostawał w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu odwołującemu dokumentów postępowania. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań zamawiającego. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 08 października 2024 roku, sygn. akt KIO 3124/24 stwierdzając, że„(…) naruszenia zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co jest okolicznością wystarczającą dla uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy pzp) i​ nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zauważa, że Odwołujący dochował należytej staranności wnioskując o dokumenty w godzinach porannych pierwszego dnia roboczego po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pozostawał w zwłoce z udostępnieniem dokumentów postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony czas na zapoznanie się z nimi i ich weryfikację przez Odwołującego. Naruszenie zasady jawności i udostępnienia dokumentów mogą mieć więc wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie podniósł wyłącznie zarzutu w zakresie nieudostępnienia wnioskowanych dokumentów, lecz jak wynika z treści odwołania kwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonej wadą na skutek naruszenia przez Zamawiającego zasad wynikających z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp czym uniemożliwił Odwołującemu dokonania weryfikacji i oceny tej czynności podjętej przez Zamawiającego. Brak udostępnienia wnioskowanych dokumentów w sposób i na zasadach przewidzianych w § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp stanowił zaś jedynie bezpośrednią przyczynę, która doprowadziła do wskazywanej w odwołaniu w ramach zarzutu wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2803/24), iż nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający doprowadził do wypaczenia zasady jawności postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Celem zagwarantowania Odwołującemu sformułowania konkretnych zarzutów wobec dokumentów nieudostępnionych bez zbędnej zwłoki Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzyska tym samym uprawnienie do ewentualnego zakwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oraz sformułowania zarzutów i podstawy faktyczne odwołania w tym zakresie, c​ o w konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji jego sytuacji w przedmiotowym postępowaniu”. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy twierdzili, że po przekazaniu odwołującemu protokołu z postępowania z załącznikami po terminie na wniesienie odwołania, odwołujący miałby uprawnienie do uzupełnienia odwołania o kolejne zarzuty i dodatkową argumentację, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika taka możliwość. Zdaniem Izby, dzięki powtórzonej czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący uzyska prawo do postawienia zarzutów w oparciu o pełną dokumentację postępowania. Tym samym będzie miał prawo do ewentualnego zakwestionowania wszystkich czynności zamawiającego, względem których odwołujący stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Okoliczność przeciwna doprowadziłaby do sytuacji, w której odwołujący pozbawiony byłby prawa do wniesienia odwołania w pełnym zakresie. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego, podniesione w odwołaniu pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania, gdyż były postawione bez możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 95/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jastrzębie Zdrój, al. Piłsudskiego 60, 44-335 Jastrzębie Zdrój przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, w tym nieprzyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik żadnych punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ratuszowa 11 lok. 228, 03-450 Warszawa (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ul. Mikołowska 120, 44-203 Rybnik na rzecz wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Casino 40, 42-200 Częstochowa kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. Sygn. akt KIO 95/23 Uzasadnienie Miasto Jastrzębie - Zdrój, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę wraz z termomodernizacją budynku Galerii Historii Miasta przy ul. Witczaka w jastrzębiu – Zdroju”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 października 2021 r. pod nr 2021/BZP 00221553/01. W dniu 10 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających w konsekwencji na wadliwym wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cora New Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum) i MMAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zwanych dalej „konsorcjum Cora New, jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New maksymalnej ilości punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”, mimo że wskazane przez wykonawcę w formularzu ofertowym doświadczenie nie odpowiada treści postawionego kryterium (bowiem wykonawca wskazał na doświadczenie zdobyte jako inspektor nadzoru inwestorskiego, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia jako kierownik budowy lub kierownik robót), a zatem wykonawca winien otrzymać 0 punktów w ww. kryterium - co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności – nieprzyznanie wykonawcy konsorcjum Cora New żadnych punktów w kryterium „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”, co w konsekwencji powinno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w dniu 5 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy konsorcjum Cora New jako najkorzystniejszej. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert (rozdział 27 SWZ): Cena brutto – 60% i Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym – 40%. W dniu 21 października 2021 r., w odpowiedziach na pytania Wykonawców, Zamawiający zmodyfikował treść kryterium doświadczenia kierownika robót. Z powyższego więc wynika, że dla uzyskania 40 punktów w ramach tego kryterium Zamawiający wymagał, aby osoba przyjmująca obowiązki kierownika robót budowlanych posiadała doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na określonych zadaniach (tj. dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomego wpisanego do rejestru zabytków o wartości min. 1 mln zł brutto, których realizację zakończono protokołem odbioru końcowego). Wykonawca konsorcjum Cora New w formularzu ofertowym wskazał pana T. J., jako osobę, która będzie pełniła obowiązki kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym. Jako doświadczenie tej osoby Wykonawca wskazał 4 realizacje, z których – jak wskazał wykonawca - na każdej z nich pan T. J. pełnił funkcję kierownika budowy. Takie oświadczenie jest nieprawdziwe. Z uwagi na to, że Wykonawca w formularzu wskazał, że pan T. J. na każdej z inwestycji pełnił funkcję kierownika budowy, Zamawiający przydzielił Wykonawcy 40 punktów w opisywanym kryterium. Taka decyzja jest błędna, bowiem Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie tego, że na wskazanych realizacjach pan T. J. pełnił funkcje kierownika budowy. Pan T. J. na wskazanych realizacjach pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie kierownika budowy czy kierownika robót. Odnośnie realizacji nr 1 Odwołujący podniósł m.in., że z umowy nr 10/DZP/2018 zawartej w dniu 5 października 2018 r. dotyczącej realizacji pn. „Modernizacja Oddziału III, IV i V w Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul. Nowowiejskiej 27” w ramach realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów Szpitalnych” jednoznacznie wynika, że pan T. J. pełnił na tej inwestycji funkcję nadzoru inwestorskiego z ramienia Zamawiającego w zakresie robót budowlanych. Funkcję kierownika budowy czy kierowników robót pełniły zupełnie inne osoby. Pan T. J. na tej inwestycji reprezentował Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Powyższe potwierdza również protokół odbioru końcowego robót z dnia 29 maja 2020 roku, pod którym pan T. J. podpisał się jako inspektor nadzoru, a nie kierownik budowy. Odnośnie realizacji nr 2 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji „Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 22” pan T. J. również pełnił funkcję inspektora nadzoru, co wprost wynika z protokołu przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017 roku, w którym pan T. J. został wskazany wprost jako Inspektor Nadzoru Inwestorskiego oraz dziennika budowy nr 320/2017, w którym pan T. J. nie został wskazany jako kierownik budowy czy kierownik robót, a jako inspektor nadzoru inwestorskiego i oświadczenia kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę z dnia 2 października 2018 roku, w którym pan T. J. jest podpisany jako inspektor nadzoru, zaś kierownikiem budowy jest ktoś zupełnie inny. Bezsprzecznie zatem przedstawione dowody wskazują, że na realizacji nr 2 wskazanej w formularzu ofertowym pan T. J. nie pełnił funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót. Odnośnie realizacji nr 3 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie inwestycji pn. „Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul. Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego – Urzędu Miejskiego w Nowym Dworze Mazowieckim, że - wbrew temu co wskazał Wykonawca w formularzu ofertowym – pan T. J. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji funkcji kierownika budowy, ani kierownika robót. Odnośnie realizacji nr 4 Odwołujący podniósł m.in., że w zakresie realizacji inwestycji pn. „Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi, polegającej na dostosowaniu do obowiązujących warunków ochrony przeciwpożarowej w tamach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa pożarowego w budynku Teatru Wielkiego – Opery Narodowej” pan T. J. również pełnił wyłącznie funkcję inspektora nadzoru, co wprost wynika z następujących dokumentów: protokół wprowadzenia na teren budowy z dnia 23 września 2020 roku, w którym pan T. J. wskazany jest jako przedstawiciel Zamawiającego - inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz dziennik budowy, w którym pan T. J. wpisany jest jako inspektor nadzoru, a nie kierownik budowy i oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika budowy z dnia 16 września 2020 roku, które zostało sporządzone i podpisane przez pana K. H., a nie pana T. J.; protokoły odbioru końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku, w których pan T. J. wskazany jest jako przedstawiciel Zamawiającego – inspektor nadzoru inwestorskiego w branży budowlanej. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że na wszystkich czterech realizacjach opisanych w formularzu ofertowym pan T. J. pełnił funkcję inspektora nadzoru, a nie kierownika budowy, jak to Wykonawca oświadczył w formularzu. Wykonawca wprost podał nieprawdziwe informacje wprowadzając Zamawiającego w błąd, aby uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Pojęcia i funkcje jakie pełnią poszczególne osoby na budowie są ściśle zdefiniowane w przepisach prawa. Uczestnikami procesu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane są zgodnie z art. 17 ww. ustawy: a) inwestor, b) inspektor nadzoru inwestorskiego, c) projektant, d) kierownik budowy lub kierownik robót. W treści kryterium doświadczenia z wagą 40% Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od Wykonawcy wykazania się dysponowaniem osobą z doświadczeniem nabytym jako kierownik budowy bądź kierownik robót. Powyższe funkcje są czymś zupełnie innym niż funkcja inspektora nadzoru. Kierownik budowy czy kierownik robót to instytucje po stronie Wykonawcy, zaś inspektor nadzoru to reprezentant Zamawiającego. W związku z tym są to instytucje oparte na zupełnie innych założeniach, posiadające różne obowiązki i różne uprawnienia. Z tego samego powodu ustawa – Prawo budowlane w art. 24 ust. 1 wprost wskazuje, że „łączenie funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego nie jest dopuszczalne”. Zakaz ten (zgodnie z ust. 2) stosuje się również do kierownika robót. „Genezy takiej regulacji należy upatrywać w treści art. 26 pr. bud., który przyznaje inspektorowi nadzoru inwestorskiego istotne uprawnienia względem kierownika budowy oraz kierownika robót, w tym prawo do wydawania poleceń, żądania dokonania poprawek lub ponownego wykonania wadliwie zrealizowanych robót czy też wstrzymania dalszych robót budowlanych. Łączenie funkcji kierownika robót i inspektora nadzoru inwestorskiego prowadziłoby do powstania fikcji, ponieważ inspektor nadzoru inwestorskiego nadzorowałby de facto sam siebie. Zakaz łączenia obu wskazanych funkcji zdaje się tym samym logiczną konsekwencją racjonalnej oceny roli i obowiązków kierownika budowy (robót) oraz inspektora nadzoru inwestorskiego” (Sypniewski Dominik (red.), Prawo budowlane. Komentarz). Zamawiający nie może zatem uznać, że doświadczenie kierownika budowy czy kierownika robót jest tożsame z doświadczeniem inspektora nadzoru, bowiem jak spojrzymy w obowiązki kierownika budowy (art. 22- 23 ustawy – Prawo budowlane), a obowiązki inspektora nadzoru (art. 25-26 ustawy – Prawo budowlane) to widzimy, że są to zupełnie inne funkcje, a w konsekwencji osoba je sprawująca zdobywa zupełnie innego rodzaju doświadczenie. Nie jest zatem tak, że doświadczenie nabyte przy pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót budowlanych jest równoważne doświadczeniu nabytemu przy pełnieniu funkcji kierownika budowy czy robót budowlanych. Jak wskazano wyżej – i co wynika z treści art. 22 i 25 ustawy - Prawo budowlane, funkcje i uprawnienia kierownika robót budowy (i robót) oraz inspektora nadzoru są odmienne. W odniesieniu do kierownika budowy (robót) dotyczą one kwestii kierowania i koordynowania robotami budowlanymi (bądź ich branżowego zakresu), w przypadku inspektora nadzoru zaś sprawdzania i nadzorowania przebiegu robót budowlanych. Jeżeli więc na stanowisku inspektora nadzoru wystarczająca jest wiedza na temat realizacji procesu inwestycyjnego, o tyle na stanowisku kierownika budowy (lub robót) wymagane jest dodatkowo wykazanie się kompetencjami kierowniczymi (menadżerskimi). Oznacza to zatem, że osoba pełniąca funkcję kierownik budowy lub robót nabywa doświadczenie w szerszym zakresie niż osoba wykonująca funkcję inspektora nadzoru. Ponadto, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający jasno określił treść kryterium – dopuszczał doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót. Zamawiający nie wymienił inspektora nadzoru w tym katalogu, a więc nie można na etapie oceny ofert domniemywać, że doświadczenie zdobyte jako inspektor jest doświadczeniem, jakie Zamawiający chciał punktować. Wymóg kryterium był jasny i jednoznaczny -doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót, a nie inspektora nadzoru. W konsekwencji powyższego bezsprzecznie uznać należy, że doświadczenie pana T. J. przedstawione w formularzu ofertowym nie odpowiada treści kryterium oceny ofert, jakie sformułował Zamawiający. Wykonawca wskazał w formularzu, że na wskazanych inwestycjach pan T. J. pełnił funkcję kierownika budowy. Tymczasem pan T. J. pełnił funkcję inspektora nadzoru, która nie jest tym samym co funkcja kierownika budowy czy robót. Z uwagi na to bezsprzecznie Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, czego konsekwencją jest niezasadne przyznanie temu Wykonawcy 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy Wykonawca powinien otrzymać w tym kryterium 0 punktów. Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z dnia 12 stycznia 2023 r.) wykonawca konsorcjum Cora New zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje stanowisko Odwołującego i wnosi jednocześnie o uwzględnienie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wykonawcy konsorcjum Cora New złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy konsorcjum Cora New do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego konsorcjum Cora New wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego konsorcjum Cora New do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1. umowę nr 10/DZP/2018 z dnia 5 października 2018 roku, 2. protokół odbioru końcowego robót z dnia 29 maja 2020 roku, 3. protokół przekazania placu budowy z dnia 26 września 2017 roku, 4. dziennik budowy nr 230/2017, 5. oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę z dnia 2 października 2018 roku, 6. pismo z dnia 1 grudnia 2022 roku, 7. protokół wprowadzenia na teren budowy z dnia 23 września 2020 roku, 8. dziennik budowy, 9. oświadczenie z dnia 16 września 2020 roku, 10. protokoły odbioru końcowego z dnia 1 lutego i 1 marca 2021 roku. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale 27 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, pkt 1. podał, że „przy wyborze oferty Zamawiający kierować się będzie następującym kryteriami: 1) Cena brutto – 60% Ocena punktowa w kryterium „cena brutto” dokonana zostanie na podstawie łącznej ceny wskazanej przez Wykonawcę w ofercie i przeliczona według opisanego wzoru. 2) Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym – 40% Ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym” dokonana zostanie na podstawie doświadczenia wykazanego w Załączniku nr 1 do SWZ osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót przy zabytku nieruchomym wg tabeli, w której należało podać „doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki Kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym” polegające na wykonaniu usługi „polegającej na pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na polegających na wykonaniu robót budowlanych przy kubaturowym zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego wartość całkowita wynosiła min. 1.000.000,00 zł brutto, - realizację zakończono protokołem odbioru końcowego”. Zamawiający wskazał także „Pod sformułowaniem „pełnił funkcję Kierownika budowy lub Kierownika Robót” Zamawiający rozumieć będzie doświadczenie polegające na wykonywaniu nadzoru nad robotami w w/w funkcji przez cały okres realizacji danego zadania tj. od rozpoczęcia robót do ich zakończenia, potwierdzony np. wpisami do dziennika budowy”. Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, pkt 3 podał, iż „obowiązki kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym obejmuje osoba, która spełnia wymogi określone w Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 2).2.3) SWZ”, tj. Pan T. J. . Nadto w pkt 4 „Wykaz doświadczenia osoby przyjmującej obowiązki kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym wg wytycznych zawartych w Rozdziale 21 pkt 1 ppkt 2).2.3) wykazany dla potrzeb oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym” zgodnie z Rozdziałem 27 pkt 1 ppkt 2)” wyspecyfikował cztery usługi „polegające na pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na zadaniach polegających na wykonaniu robót budowlanych dotyczących kubaturowego zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków, z których każde spełnia warunki: - jego wartość całkowita wynosiła min. 1.000.000,00 zł brutto, -realizację zakończono protokołem odbioru końcowego”, oraz podając „Czasokres wykonywania zadania od … do …”, „Nr rejestru zabytków” oraz „Nazwę i adres podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane zadania”, tj.: 1. „Modernizacja Oddziału III, IV i V Budynku Głównym Szpitala Nowowiejskiego przy ul. Nowowiejskiej 27” w ramach realizacji zadania pn. „Modernizacja Oddziałów Szpitalnych” - Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, ul. Nowowiejska 27, 00-665 Warszawa. 2. „Przebudowa i rozbudowa budynku Miejskiej i Powiatowej Biblioteki Publicznej w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Paderewskiego 22” - Miejska i Powiatowa Biblioteki Publicznej w Nowym Dworze Mazowieckim, ul. Paderewskiego 22, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki. 3. „Remont dachu budynku dawnego kasyna oficerskiego usytuowanego przy ul. Ledóchowskiego 160 w Nowym Dworze Mazowieckim” - Urząd Miejski w Nowym Dworze Mazowieckim, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30. 4. „Przebudowa budynku TW-ON wraz z niezbędnymi instalacjami wewnętrznymi, polegającej na dostosowaniu do obowiązujących warunków ochrony przeciwpożarowej w ramach zadania inwestycyjnego „Poprawa bezpieczeństwa pożarowego w budynku Teatru Wielkiego – Opery Narodowej” (II etap realizacji obejmujący budowę instalacji oddymiającej mechanicznej klatek schodowych KS08, KS09, KS10, KS13, KS29) - Teatr Wielki Opera Narodowa, Plac Teatralny 100-950 Warszawa Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w rozdziale 27 SWZ opisał kryteria oceny ofert. Jednym z nich jest „doświadczenie kierownika robót przy zabytku nieruchomym”, w ramach którego wykonawcy mogli uzyskać punkty za doświadczenie posiadane przez Kierownika budowy lub Kierownika Robót, gdyż to właśnie doświadczenie osób wskazanych do pełnienia tych funkcji było przez Zamawiającego premiowane w ramach tego kryterium. Zamawiający wymagał doświadczenia w sprawowaniu ściśle określonych funkcji – funkcji Kierownika budowy lub Kierownika Robót a nie doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru. Funkcje Kierownika budowy lub Kierownika Robót różnią się bowiem od funkcji inspektora nadzoru co do zakresu zadań wykonywanych przez osoby je pełniące. Brak jest więc możliwości – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie tylko, że postawienia znaku równości pomiędzy tymi funkcjami, ale i traktowania przedmiotowych funkcji zamiennie. Wykonawca konsorcjum Cora New w złożonym formularzu ofertowym, wykazując doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym (doświadczenie to, zgodnie z rozdziałem 27 SWZ, było dodatkowo punktowane), wyspecyfikował cztery realizacje, które miały spełniać wymogi tego kryterium. Jednocześnie wskazał, że osoba wskazana do wykonywania obowiązków kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym pełniła na tych realizacjach funkcje Kierownika budowy lub Kierownika Robót. Tymczasem, jak wykazał Odwołujący, Pan T. J. a więc osoba wskazana do wykonywania obowiązków kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym, we wskazanych realizacjach pełniła funkcję inspektora nadzoru. Funkcje kierownika budowy lub kierownika robót na tych realizacjach pełniły zupełnie inne osoby. Powyższe wynika z przedstawionych przez Odwołującego wyciągów z umowy, protokołów: odbioru końcowego robót, przekazania placu budowy, wprowadzenia na teren budowy, dzienników budowy oraz złożonych oświadczeń. Istotnie SWZ powołuje się w swej treści do art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 840), który stanowi, że „robotami budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury”. Przepis ten odnosi się jednak wyłącznie do uprawnień wymaganych od tych osób, tj. osób, które kierują robotami budowlanymi albo je nadzorują. Nie odnosi się natomiast, co przyznał także przystępujący konsorcjum Cora New, do doświadczenia osób pełniących te funkcje, jak również tych doświadczeń nie zrównuje. Doświadczenia nabyte przez osoby pełniące te funkcje są bowiem różne. Doświadczenie kierownika budowy lub kierownika robót jest bowiem doświadczeniem w realizacji inwestycji a więc jej wykonaniu, natomiast doświadczenie inspektora nadzoru jest doświadczeniem w nadzorze i kontroli jej wykonania. Co więcej sam Zamawiający w treści SWZ pod tabelą formularza ofertowego dotyczącego tego kryterium jednoznacznie wskazał co rozumie pod pojęciem „pełnił funkcje Kierownika budowy lub Kierownika Robót. Wymóg kryterium był więc jasny i czytelny. Jego rozumienie nie budziło wątpliwości wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym także wykonawcy konsorcjum Cora New. Doświadczenie miało dotyczyć pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót a nie inspektora nadzoru. Skoro więc wykonawca wykazał doświadczenie posiadane przez osobę kierowaną do pełnienia obowiązków kierownika robót budowlanych przy zabytku nieruchomym, które nie dopowiada postawionym przez niego wymogom, to wykonawca ten (konsorcjum Cora New) nie powinno otrzymać w ramach tego kryterium żadnego punktu. Wykonawca wykazał bowiem doświadczenie wskazanej osoby polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru a nie kierownika budowy lub kierownika robót. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł. Przewodniczący: ………………………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 4821/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Aneta Mlącka Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Agencji Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiekwotę 3769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 4821/24 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie – II Etap”, nr postępowania 17/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 sierpnia 2024 r., za numerem 486754-2024. W dniu 20 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD S. A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD” lub Przystępujący) mimo zaistnienia w stosunku do MIRBUD przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy; 3) zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD, z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami ustawy wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. a w konsekwencji: 4) niezgodnego z przepisami ustawy pzp wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp i art. 17 ust 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, MIRBUD wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie wykluczenia MIRBUD pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18 października 2024 r. tj. informacji w zakresie w jakim Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób przy osobie wskazanej w poz. 10 –numerem 2 i 3. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. 128 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 oraz art. 8 ust 1 ustawy pzp w zw. z art. 5 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD mimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jednocześnie bezpodstawnego i niezgodnego z przepisami prawa wezwania MIRBUD do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy oferta MIRBUD podlegała odrzuceniu bez względu na ich uzupełnienie lub poprawienie. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez MIRBUD, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty MIRBUD w postępowaniu jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty MIRBUD jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4) odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu bez możliwości poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; a następnie: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty MIRBUD, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Zamawiający w ramach postępowania przewidział jako jeden z warunków udziału w nim wykonawców warunek opisany w pkt. 2.4.1.10 SW Z dotyczący posiadania przez wykonawców odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej o charakterze minimalnym. Spełnienie przez wykonawcę warunku opisanego w pkt. 2.4.1.10 SW Z wymagało udowodnienia przed Zamawiającym, że we wskazanym 5 letnim okresie dana osoba tj. kierownik prac akustyki legitymuje się doświadczeniem zawodowym w zakresie kierowania pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy, bądź przebudowy budynków użyteczności publicznej o wymaganiach szczegółowo określonych w pkt. 2.4.1.10 SW Z. W dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z MIRBUD przedłożył Zamawiającemu wykaz osób, w którym w pkt. 10 wskazał Pana J.B. jako osobę legitymującą się wykonaniem m. in. zadań polegających na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. W ramach obydwu robót budowlanych Pan J.B. sprawować miał funkcję polegającą na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz w okresie od marca 2019 r. do września 2020 r. oraz od czerwca 2012 do września 2013 r. tj. przez łączny okres 35 miesięcy tj. 2 lata i 11 miesięcy. Zamawiający w dniu 25 października 2024 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, na która to czynność Odwołanie wniósł Odwołujący Strabag. Odwołujący zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący na etapie pierwotnego wyboru oferty MIRBUD r. zwrócił się do G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zajmującej się kompleksowym opracowaniem projektowym akustyki wnętrz, systemów elektroakustycznych, oświetlenia estradowego, mechaniki scenicznej i przede wszystkim sprawującej funkcję podwykonawcy w zakresie dostawy i montażu elementów akustyki wnętrz w ramach inwestycji budowlanych: − Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach; − Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. z zapytaniem, czy Pan J.B. na tych inwestycjach sprawował funkcję kierownika prac dotyczących akustyki wnętrz. W odpowiedzi ww. podwykonawca poinformował Odwołującego, że Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie we wskazanym powyżej piśmie podwykonawca - G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie oświadczył, że Pan J.B. w datach realizacji obydwu powyższych inwestycji był pracownikiem spółki. Wynika to także z wiadomości dostępnych w Internecie, gdzie J.B. widnieje na stronie internetowej G. & Sznyterman Sp. z o. o. (https://www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/) jako osoba będąca szefem studia nagrań tego podwykonawcy. Z powyższego pisma G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie wynikało więc bezspornie, że Pan J.B. nigdy nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na dwóch kontraktach wskazanych przez MIRBUD w wykazie osób przedłożonym przez MIRBUD w dniu 18 października 2024 r. w celu spełnienia warunku określonego w pkt. 2.4.1.10 SW Z tj. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach”. Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r. unieważnił czynność wyboru wskazując, na okoliczności powzięte w wyniku złożonego odwołania złożonego przez Strabag w dniu 4 listopada 2024 r. Wobec tego postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 4071/24 zostało przez Izbę umorzone, z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Zamawiający w trakcie ponownej oceny i badania ofert wystosował w dniu 18 listopada 2024 r wezwanie do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego. Następnie MIRBUD w dniu 5 grudnia 2024 roku złożył dość obszerne wyjaśniania de facto tłumacząc się brakiem zawinienia przy weryfikacji doświadczenia Pana J.B. lecz w żaden sposób nie wykazując, że osoba ta spełniała warunek (tj. wykonywała jakiekolwiek prace mogące świadczyć o tym, że „kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”) jednocześnie sugerując Zamawiającemu wezwanie go do zmiany osoby w ramach warunku, co zresztą w tym samym dniu tj. 5 grudnia 2024 roku Zamawiający na prośbę i sugestie Wykonawcy MIRBUD uczynił. W wyniku wezwania MIRBUD ostatecznie złożył zmieniony wykaz osób, wymieniając jednocześnie osobę wskazaną na funkcję kierownika ds. akustyki. W wyniku złożonych wyjaśnień jak i uzupełnień wykazu osób Zamawiający ponownie w dniu 13 grudnia 2024 roku wybrał ofertę MIRBUD, jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że całość korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a wykonawcą wybranym po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty sprawia wrażenie prowadzonej w celu „uratowania” wykonawcy MIRBUD przed konsekwencjami ewidentnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Schemat wezwań i składanych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, stanowi element niedopuszczalnych negocjacji treści oferty. Zamawiający mimo niebudzących wątpliwości dowodów na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przestawionych przy odwołaniu na unieważnioną czynność, dokonał ponownej czynności wyboru, lecz zamiast odrzucić ofertę MIRBUD podjął się kierowania do niego wezwań o treści wykreowanej przez tego wykonawcę (pkt 18 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r.). W konsekwencji w wyniku rozbudowanych chronologicznie wezwań i odpowiedzi wytworzono stan faktyczny mający na celu wykazanie rzekomej niejasności warunku udziału, następnie braku zawinienia po stronie MIRBUD a ostatecznie wymiany osoby wskazanej w wykazie, tak, aby nowo wskazana osoba spełniała warunki udziału. W ramach wykazu osób złożonego ponownie w dniu 10 grudnia 2024 roku MIRBUD wskazał na kierownika prac akustyki Pana Anders Christian Gade realizującego zadania w Danii, Szwecji i na Węgrzech, co również nie pozostaje bez wpływu na możliwość weryfikacji takiego doświadczenia. Odwołujący nie ma możliwości ustalenia spełniania warunków przez nową osobę, podobnie zresztą jak Zamawiający. Całość podjętych przez Zamawiającego działań jawi się jako skrajnie naruszające zasady równego traktowania wykonawców jak i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający dysponując dowodami przedstawionymi w umorzonej sprawie KIO 4071/24 wskazującymi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, pominął te okoliczności. Przy ponownej ocenie i badaniu ofert naruszył przepisy ustawy w taki sposób, aby poprzez kierowane następczo wezwania „naprawić” ofertę wykonawcy i przywrócić ją do stanu zgodności z wymogami SW Z. Działania takie, chociaż próbują się kryć pod osłoną przepisu art. 128 ustawy pzp podlegają także ocenie w świetle art. 5 k.c. Dalej Odwołujący wskazał, że MIRBUD wprowadził w błąd Zamawiającego (co najmniej na skutek lekkomyślności lub nawet rażącego niedbalstwa), co miało wymierny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego (tj. wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów oraz zasad pzp). Oznacza to, że oferta złożona przez MIRBUD winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp bez możliwości jakiekolwiek uzupełniania lub poprawiania podmiotowych środków dowodowych. Poprzez uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może „unieważnić” uprzedniego wprowadzenia w błąd. Z tego względu należy w ocenie Odwołującego uznać, że MIRBUD składając niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym oświadczenie o posiadaniu niezbędnego doświadczenia zawodowego w zakresie osoby skierowanej do realizacji prac w ramach kierownika prac akustycznych nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment składania ofert oraz na skutek (co najmniej lekkomyślności) wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podjętą przez niego decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, że wobec MIRBUD wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. MIRBUD wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu a błąd ten miał wpływ na wynik postępowania. Brak należytej staranności przy weryfikacji doświadczenia osób, jakimi się zamierza posługiwać się przy realizacji zamówienia stanowi wyraz co najmniej lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa co nie wyklucza, że informacja ta mogła być również podana w wyniku zamierzonego działania a w celu uzyskania konkretnej korzyści. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 2024 roku dowodzą jedynie, że wykonawca nie dochował należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Próby sanowania złożonego w dniu 18 października 2024 roku wykazu osób niejasnością brzmienia warunku jest bezprzedmiotowe wobec oceny wprowadzenia w błąd. To jak Zamawiający opisze warunek udziału ma drugorzędne znaczenie, wobec tego, co wykonawca oświadczył w wykazie osób. Tzw. „gra słów” zmierzająca do tego, że nie chodziło o kierownika ds. akustyki a bliżej nieokreśloną funkcję „kierującą pracami dotyczącymi akustyki wnętrz”, nie oznacza jak twierdzi MIRBUD, że wystarczyło wskazać osobę wykonującą dowolne niczym niezweryfikowane czynności. Jak wskazuje sam MIRBUD w swoich wyjaśnieniach standardy pracy takiej osoby mogły wynikać z wewnętrznych (formułowane przez uczestników inwestycji) regulacji wykonawców prac akustycznych, które (biorąc pod uwagę brak obligatoryjnych wymagań) mogą istotnie różnić się w zależności od danego kontraktu zarówno co do sposobu zaangażowania osoby pełniącą taką funkcję, ale i zakresu jej faktycznego zaangażowania. Tym samym korzystając z potencjału osoby, która rzekomo realizowała zlecenia na rzecz Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz krakowskiej Filharmonii im. K.S. wystarczyło zapytać się generalnego wykonawcy lub podwykonawcy o zakres wykonanych przez Pana Barana prac, a przez to nabycie przez niego odpowiedniego doświadczenia. Nawet jeżeli ustawa Prawo budowlane nie definiuje samodzielnej funkcji „Kierownika ds. akustyki” to nie oznacza dowolności w przedstawianiu osoby, która nie wykonywała żadnych zadań polegających na „kierowaniu” danymi pracami. Już z samej definicji słownika języka polskiego PW Z wynika, że kierownik to osoba zarządzająca jakimś działem, zespołem ludzi. Kierowanie zaś oznacza: zwracać się lub adresować coś do kogoś, czegoś, regulować czynność lub ruch czegoś za pomocą jakiegoś urządzenia, zarządzać kimś, czymś, stać na czele czegoś lub wskazywać komuś sposób postępowania. Artykuł 12 ust. 1 Prawa budowlanego wskazuje jaka działalność w budownictwie jest traktowana jako wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i wymaga do jej sprawowania posiadania odpowiednich uprawnień budowlanych. Jednoznacznie w ustawie wymienia się takie rodzaje działalności, jak: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrola techniczna wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. Istotna jest również treść art. 12 ust. 6 Prawa budowlanego wskazująca, że „Osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie są odpowiedzialne za wykonywanie tych funkcji zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej oraz za należytą staranność w wykonywaniu pracy, jej właściwą organizację, bezpieczeństwo i jakość.”. W tym kontekście, nawet uwzględniając, że kierowanie robotami akustycznymi nie jest sprawowaniem samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, istotne jest, że kierowanie robotami akustycznymi związane jest związane z koniecznością uwzględniania w podejmowanych działaniach zasad wiedzy technicznej. Jednocześnie zasady wiedzy technicznej powinny być uwzględniane i stosowane przez osobę kierującą robotami przy organizacji robót, bezpieczeństwie ich wykonywania w celu zapewnienia odpowiedniej jakości. W konsekwencji, zakres działań kierownika robót akustycznych, pomimo, że nie jest wprost zdefiniowany w prawie budowlanym, nie może być oderwany od działań związanych z organizacją robót, bezpieczeństwa ich wykonywania i zapewnienia odpowiedniej jakości. Brak udziału danej osoby w tych czynnościach powoduje, że nie można jej przypisać kierowania robotami w tym zakresie. Jest to oczywiste z uwzględnieniem treści art. 116 ust. 1 pzp. Oznacza to, że kwalifikacje zawodowe, którymi legitymuje się wykonawca muszą mieć związek z zapewnieniem wykonania zamówienia na odpowiedni poziomie jakości. Tym samym konieczność legitymowania się określonym personelem nie oznacza legitymowania się kimkolwiek, ale obowiązek dysponowania osobami, które poprzez swoje wcześniejszą aktywność nabyły wiedzę i doświadczenie, które pozwolą wykonać zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoba, która nie wykonywała zadań związanych z określonymi robotami, nie kierowała nimi, nie brała faktycznego udziału w ich wykonywaniu, nie miała wpływu na bezpieczeństwo wykonywania nie nabyła tym samym doświadczenia, wymaganego poprzez pryzmat art. 116 ust. 1 pzp. Kierowanie pracami akustycznymi lub (posługując się nomenklaturą wyjaśnień wykonawcy wybranego) - kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz oznacza pewien zespół charakterystycznych działań takich jak: nadzór pracy zespołu w zakresie zgodności wykonywanych prac akustycznych z przekazaną dokumentacją projektową, przeprowadzenie pośrednich i końcowych pomiarów akustycznych, których pan J.B. nie wykonywał. Znamienne jest to, że mimo twierdzeń MIRBUDU o dowolności wykonywanych zadań w ramach tej funkcji w wyjaśnieniach nie pojawia się żadna zmianka, jakie czynności Pan Baran na referencyjnych inwestycjach wykonywał. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Abstrahując już od tego czy Pan J.B. wskazany pierwotnie na funkcję „kierownika prac akustyki” wykonywał jakiekolwiek prace związane z akustyką na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to w żadnej mierze nie wykonywał zadań polegających na „kierowaniu” pracami nawet w ujęciu sensu largo. Znamiennym jest to ze funkcje kierownika ds. akustyki na inwestycji Filharmonii im. K.S. sprawował Pan T.T., natomiast na inwestycji budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach funkcję kierownika prac akustycznych sprawował Pan K.B.. Niezbicie o braku wykonywania przez Pana J.B. jakichkolwiek czynności polegających na „kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz” dowodzą oświadczenia zarówno podwykonawcy dla obu inwestycji jak i kierownika budowy z ramienia generalnego wykonawcy - dla inwestycji w Krakowie. MIRBUD jako profesjonalista na rynku budowlanym zaniechał podania informacji odpowiadających prawdzie w wyniku braku weryfikacji doświadczenia osoby. Składając oświadczenie w wykazie osób z dnia 18 listopada 2024 r. podał niezgodne z prawdą informacje na temat doświadczenia osoby na funkcję kierownika prac akustyki, co miało wymierny wpływ na wynik postępowania. Skoro pracodawca Pana J.B. tj. G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zanegował fakt pełnienia przez niego funkcji kierowniczych związanych z pracami akustycznymi na inwestycjach Budowy Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach oraz Remoncie konserwatorskim i modernizacji zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S., to nie może ulegać żadnej wątpliwości, że złożone przez MIRBUD oświadczenie w tym zakresie, poświadcza nieprawdę. Trudno też zgodzić się z twierdzeniami MIRBUD, że nie miał możliwości weryfikacji podanych informacji na temat doświadczenia zawodowego personelu, który zamierza skierować do realizacji prac, skoro Odwołujący wszedł w posiadanie takich informacji. MIRBUD podał niesprawdzone informacje na temat doświadczenia zawodowego jego personelu licząc się jednocześnie z poważnymi konsekwencjami, jakie mogą spotkać z tego tytułu, w postaci wykluczenia z postępowania. Wprowadzenie w błąd co do spełnienia warunków udziału było zatem ewidentne i miało wpływ na wynik postępowania, co aktywuje konieczność wykluczenia wykonawcy w oparciu o przesłankę z art. 109 ust pkt. 8 i 10 ustawy pzp. Wprowadzenie w błąd jest okolicznością pierwotną, prowadzącą do odrzucenia tej oferty i wyłączającą możliwość poprawienia lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w sposób nieuprawniony i wadliwy zastosował przepis art. 128 ust 1 ustawy pzp, podczas gdy oferta pierwotnie podlegała już odrzuceniu i czynności tej nie dało się sanować, co oznacza, że zastosowanie tego przepisu nastąpiło wbrew dyspozycji art. 128 ust 1 pkt 1 ustawy pzp. Odnosząc się chronologicznie do zaistniałych prób „ratowania” oferty wykonawcy wybranego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 5 grudnia 2024 roku w żaden sposób nie pokazały, ani nie dowiodły, że wskazany w wykazie kierownik prac akustyki spełnia wymagania SW Z. Wyjaśnienia MIRBUD z dnia 5 grudnia 20204 roku w swej obszerności poruszają tematy niemające wpływu na podaną nieprawdziwą informację, począwszy od tego, że warunek udziału w postępowaniu był niejasny i że nie widomo co dana osoba miała wykonywać w ramach kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz. MIRBUD nie skarżył warunków udziału w postępowaniu ani nie kierował do Zamawiającego na etapie pytań do SW Z zastrzeżeń co do niejasności warunków udziału w postępowaniu. Bierność w tym zakresie MIRBUD uzasadnia twierdzenie, że warunek ten był albo jasny i dlatego MIRBUD nie zadawał w tym zakresie pytań bądź mając świadomość niejasności warunku MIRBUD dopuścił się braku należytej staranności – vide Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt IV CSK 626/13. Odwołujący zauważył, że brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie ma żadnego znaczenia w kontekście tego, co oświadczył wykonawca w wykazie osób. Co znamienne, z oświadczenia Pana J.B. z dnia 1 października 2024 roku złożonego jako załącznik do wyjaśnień, wynika, że udostępnia swój zasób jako „kierownik prac akustyki”, co oznacza, że udostępnia doświadczenie nabyte przez pełnienie takiej funkcji. Aby udostępnić się jako „kierownik prac akustyki” osoba ta musiała pełnić funkcje i zadania z tym związane. MIRBUD jako profesjonalista zaniechał takiego zbadania i ustalenia, po czym powielił błędną informację w swoim wykazie osób. MIRBUD, mimo iż miał taką możliwość, w żaden sposób nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia. Jak pokazują dowody zgromadzone w odwołaniu, w sposób prosty, jasny i ewidentny dało się ustalić kto pełnił funkcję kierownika ds. akustyki na referencyjnych obiektach a także dało się uzyskać informacje od podmiotów wykonujących tamte inwestycje, że pan Baran podobnych czynności nie pełnił. Co więcej, jak zaznacza sam wykonawca w wyjaśnieniach „prace związane z akustyką wnętrz realizowane są w większości przypadków przez specjalistyczne firmy podwykonawcze, dysponujące specjalistycznym know-how, zaś kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz pozostawione jest albo do decyzji podwykonawcy realizującego te prace albo osobie zatrudnionej bezpośrednio przez generalnego wykonawcę, który kieruje pracami realizowanymi przez specjalistyczną firmę podwykonawczą” potwierdza i dowodzi tylko, że dowody złożone przez STRABAG w niniejszym odwołaniu są wiarygodne i wystraczające do potwierdzenia spełniania warunku. Dowody te, pochodzą od pomiotów (podwykonawcy i kierownika budowy generalnego wykonawcy), które mają wyłączną i decydującą wiedze w zakresie, czy Pan J.B. pełnił funkcje związane z kierowaniem pracami akustyki wnętrz. Dalsze rozważania, że MIRBUD prowadził korespondencję z potencjalnym podwykonawcą Mikor Inżeniering sp. z o.o. nie dowodzą, że zachował należytą staranność, bowiem z przedłożonych wiadomości e-mail wynika tylko, że pracownicy MIRBUDU zwrócili się o użyczenie osób spełniających warunki. To, że potencjalny podwykonawca wysłał uzupełniony wykaz nie oznacza, że odbiorca go weryfikował i nie zwalnia go z odpowiedzialności za oświadczenia złożone jako własne. Całkowicie nieprawdziwe i nieudowodnione pozostają wywody i twierdzenia MIRBUD (pkt 11, 13, 14 wyjaśnień z 5 grudnia 2024 r) o potwierdzeniu doświadczenia przez G. & Sznyterman i w żadnym fragmencie przedłożonych wiadomości e-mail takiego potwierdzenia nie ma. Z maila z dnia 20 września 2024 r (zał. 3 do złożonych wyjaśnień MIRBUDU) wynika, iż przedstawiciel G. & Sznyterman Pan Gilewski potwierdził zakres branż z oferty Mikor Inżeniering sp. z o.o. a nie doświadczenie Pana Barana. Próba zbicia dowodów Odwołującego twierdzeniem, że G. & Sznyterman złożył dwa sprzeczne oświadczenia jest nieprawdziwe i wynika z nadinterpretacji tego jedynego dowodu złożonego do wyjaśnień. Nieprawdziwe są także wywody, że pan Baran stał się nieuchwytny i że zasoby w tym zakresie stały się dla MIRBUDU niedostępne podobnie jak niemożliwa była dla niego dalsza lub inna weryfikacja doświadczenia niż samo, w dodatku nieprawdziwe oświadczenie Pana Barana. Weryfikacja doświadczenia pana Barana powinna nastąpić przez MIRBUD przed złożeniem ofert a nie po tym jak zostało złożone w tym zakresie odwołanie czy też dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego. Jak wykazał Odwołujący w sposób łatwy, ale i właściwy - jak potwierdza sam MIRBUD (pkt 5 wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2024 r) możliwe było zwrócenie się do pracodawcy tej osoby a podwykonawcy na referencyjnych inwestycjach (G. & Sznyterman), dalej do generalnego wykonawcy tamtych inwestycji (w przypadku krakowskiej Filharmonii im. K.S. wykonawcy Łegprzem sp. z o.o.) lub nawet inwestorów o potwierdzenie powyższej informacji, co uczynił STRABAG a zaniechał sam zainteresowany. Podkreślił, że działania takie powinny być podejmowane przed złożeniem oferty jako elementarne działania dla zapewnienia wymaganej od profesjonalisty staranności. Tym samym wszelkie próby wykazania, że przez brak jednoznaczności wymogów warunku udziału co do „kierowania pracami związanymi z akustyką” (pkt 17 wyjaśnień) a jednoczesnym powiedzeniem, że jednak MIRBUD rozumie warunki udziału i jest w stanie wskazać inną osobę na ich spełnienie (pkt 18 wyjaśnień) całość złożonych wyjaśnień przez wykonawcę wybranego potwierdza, iż wprowadził Zamawiającego w błąd, zaniechał sprawdzenia prawdziwości złożonego oświadczenia, rozumiał warunki udziału i jest świadomy ich niespełnienia poprzez osobę Pana J.B.. Niezależnie od czynności dokonanych po dacie unieważnienia czynności wyboru z dnia 13 listopada 2024 r. MIRBUD pierwotnie, już w dacie złożenia pierwszego wykazu osób podał niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy informacje o tym, że osoba Pana J.B. kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na wskazanych powyżej inwestycjach. MIRBUD liczył na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie tj. nie uzyska wiedzy w tym zakresie i przyzna MIRBUD zamówienie, co też się zmaterializowało i winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. MIRBUD powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Przejawem należytej staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Powołał się na wyrok KIO z 13 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 185/18. Nawet, gdyby przyjąć w świetle złożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy, że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to MIRBUD należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno wiedzę profesjonalnego wykonawcy jakim jest MIRBUD w zakresie doświadczenia zawodowego personelu, który zostanie przez niego skierowany do realizacji prac. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Dodatkowo odwołał się do wyroku KIO z dnia 20 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1319/18. W analizowanym stanie faktycznym zaistniał również skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Przepis art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy pzp wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku. Tym bardziej zaistniał również skutek, o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia, a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok z 2 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2007/17; KIO 2014/17). Skutkiem wprowadzenia przez MIRBUD Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp aktywował się obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) pzp. Informacji nieprawdziwej – a taką niewątpliwie jest informacja na temat 5-letniego doświadczenia zawodowego Pana J.B. przy kierowaniu pracami z zakresu akustyki wnętrz, nie można zastąpić informacją prawdziwą na postawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, o czym stanowi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1208/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 roku, sygn. KIO 353/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2024 roku KIO 1272/24. Wbrew powyższym, ukształtowanym już podglądom Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający wezwał MIRBUD do poprawienia złożonego wykazu osób, w zakresie kierownika prac akustyki. Zamawiający nie mógł skutecznie wzywać MIRBUD do uzupełniania (poprawienia) wykazu osób, gdyż pierwotnie jego oferta podlegała odrzuceniu. Wprowadzenie w błąd eliminuje możliwość poprawiania lub uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2024 roku pod wypływem wyjaśnień MIRBUD było działaniem sprzecznym z przepisem art. 128 ust 1 ustawy pzp jak działaniem naruszającym art. 5 k.c, bowiem czyni z tego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym jego przeznaczeniem, jak i ma na celu obejście ustawy pzp. Podanie nieprawdziwych danych przez MIRBUD na temat doświadczenia zawodowego personelu skierowanego do realizacji inwestycji tj. Pana J.B., nie może także stać się podstawą do naprawienia tej wadliwości poprzez dokonanie procedury samooczyszczenia z art. 110 ustawy pzp, a która nie może być traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie KIO, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. KIO 1478/19. Przeciwna interpretacja tj. przyjęcie, że wykonawca pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd i tak dysponowałby kolejną szansą na naprawienie swojego postępowania i skorygowanie podanych uprzednio nieprawdziwych danych byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy nierzetelnie dokumentujący spełnienie wymagań udziału w postępowaniu i tak mogliby liczyć na to, że nawet jeśli ich wprowadzenie zamawiającego w błąd wyjdzie na jaw to i tak dostaliby drugą szansę na przyznanie zamówienia. W ocenie Odwołującego działania MIRBUD w postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty i powiązanych z niego dokumentów, jak choćby podmiotowe środki dowodowe mające wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. Powyższe powinno skutkować także odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i pkt 7) ustawy pzp, czego Zamawiający w tej sprawie zaniechał. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. Przedstawienie przez MiRBUD Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia zawodowego J.B. w zakresie kierowania pracami akustycznymi, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu tj. że osoba ta legitymuje się 5 letnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w sytuacji, gdy złożone w tym zakresie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością, w ocenie Odwołującego wypełnia przesłanki czynów, o których mowa w art. 3. ust. 1 znku oraz art. 14 ust. 1 i 2 znku. Pierwszy z ww. przepisów znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20. Odwołujący wskazał, że MIRBUD swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia zawodowego Pana J.B. w zakresie 5 letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz wypełnił wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 ustawy, którymi są: 1) działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; 2) sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; 3) działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podniósł, że sposób w jaki MIRBUD rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po prostu polegać. Dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. Co więcej działania MIRBUD kwalifikują się do czynu z art. 14 znku gdyż: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. MIRBUD składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podał nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie (jego zasobach i doświadczeniu osób którymi się legitymuje) w celu przysporzenia sobie korzyści, a więc pozyskania zamówienia. Składając ofertę i poświadczając w niej nieprawdę (w następstwie złożonego do niej wykazu osób) wykreował błędną rzeczywistość, na podstawie której kosztem innych wykonawców, posiadających wymagane doświadczenie, zdobył bezprawnie zamówienie. Wprowadzając Zamawiającego w błąd w celu pozyskania zamówienia naraził go na szkodę bowiem realizacja zamówienia odbywałaby się przez niedoświadczonego wykonawcę. Tym sposobem działanie MIRBUD wypełnia znamiona czynu z art. 3 ust 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy uznku i również z tego powodu ofertą winna zostać odrzucona. W dniu 10 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 10 stycznia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt 2.4.1.10 SW Z Zamawiający wymagał w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował: „2.4.1.10 minimum jedną osobą, która będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako Kierownik prac akustyki, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Izba ustaliła, że na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz osób, w którym w poz. 10 wskazał: - J.B. - Kwalifikacje, posiadane uprawnienia (numer, data nadania, treść uprawnień), wykształcenie i okres praktyki zawodowej: Kierownik prac akustyki Wykształcenie: wyższe Magister inżynier, tytuł uzyskany na kierunku Mechanika i Budowa Maszyn w zakresie Wibroakustyka i Inżynieria Dźwięku, numer dyplomu 93889, doświadczenie jako kierownik od 2010 roku Data ukończenia studiów wyższych: 13.07.2006 Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda - Opis doświadczenia w zakresie przedstawienia realizacji robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanych SW Z odpowiednio dla danej osoby (np. rodzaj prac, kubatura i zakresy oraz okres realizacji robót, czas pełnienia funkcji, itp.): Posiada minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz m.in.: 1.Nazwa zadania Modernizacja sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu Sala widowiskowa Scena NCK na 591 miejsc, Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 04.201810.2018 Ilość miejsc siedzących na widowni: 591 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 2.Nazwa zadania Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. Sala koncertowa Filharmonii na 691 miejsc, Filharmonia im. K.S. w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 03.2019 – 09.2020 Ilość miejsc siedzących na widowni: 691 miejsc. Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W/w inwestycja polegała na przebudowie i modernizacji budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością. 3.Nazwa zadania Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach Europejskie Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, Okres pełnienia funkcji: 06.2012 – 09.2013 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 4.Nazwa zadania Remont i przebudowa budynku komunalnego przy ul. Grzegórzeckiej 71 w Krakowie na cele kulturalne Teatr Variete w Krakowie, Okres pełnienia funkcji: 10.2013 – 12.2014 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 5.Nazwa zadania Dostosowanie akustyki Sali Koncertowej dla potrzeb Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia w Sycowie Państwowa Szkoła Muzyczna w Sycowie, Okres pełnienia funkcji: 08.2015 – 10.2015 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. 6.Nazwa zadania Przebudowa i rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Limanowskiego Domu Kultury Limanowski Dom Kultury w Limanowej, Okres pełnienia funkcji: 06.2019 – 03.2020 Pełniona funkcja: kierowanie pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. W dniu 25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 4 listopada 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD z uwagi, iż wykonawca ten wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu jak i złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (sygn. akt KIO 4071/24). W dniu 13 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, wskazując, że: „po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu”. W konsekwencji dokonania tej czynności w postępowaniu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 4071/24 wydając w dniu 19 listopada 2024 r. postanowienie umarzające w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Pismem dnia 18 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 13.11.2024 r. oraz przystąpieniem do ponownej oceny i porównania ofert, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę, do wyjaśnienia złożonych w dniu 18 października 2024 r., podmiotowych środków dowodowych w niżej opisanym aspekcie. (…) Wobec wątpliwości, jakie zostały ujawnione w wyniku wniesienia odwołania na dokonany wybór Państwa oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, czy wskazany przez Wykonawcę w Załączniku A do SW Z – Wykaz osób, Pan J.B. – kierownik prac akustyki, posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka w stopniu minimum magister oraz minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.”, a w szczególności poprzez wyjaśnienie: 1. czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach, 2. ile miejsc siedzących na publiczności posiada każdy z sześciu obiektów wskazanych w Wykazie osób (przyporządkowany do Pana J.B.), 3. na czym polegała (odrębnie) każda z sześciu inwestycji (przyporządkowanych w Wykazie osób dla Pana J.B.) – czy była to budowa czy przebudowa oraz czy dotyczyła budynku użyteczności publicznej przeznaczonego dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych.” W dniu 5 grudnia 2024. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do zarzutów odwołania STRABAG z dnia 4 listopada 2024 r. oraz wskazał m.in.: „16. Z uwagi na powyższe, odnosząc się do pytania nr 1 ze str. 2 Wezwania (w treści którego Zamawiający prosi o informację czy Pan J.B. kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz na wszystkich sześciu wskazanych w Wykazie osób inwestycjach) Wykonawca wskazuje, że nie jest w stanie przedstawić Zamawiającemu dokumentacji, która wykraczałaby poza opisaną powyżej weryfikację doświadczenia Pana Barana przeprowadzoną na etapie poprzedzającym złożenie oferty, a tym samym odnieść się do zarzutów STRABAG Sp. z o. o. zamieszczonych w odwołaniu. Co prawda Wykonawca zauważa, że na obecnym etapie mamy do czynienia jedynie ze sprzecznością oświadczeń STRABAG sp. z o.o. i Wykonawcy oraz oświadczeń składanych MIRBUD S.A. przez G. & Sznyterman za pośrednictwem Mikor Inżyniering sp. z o.o. na etapie przed złożeniem oferty oraz obecnie przez tę firmą wobec STRABAG sp. z o.o., jednakże, uwzględniając obiektywną trudność, z którą zmierzyć się musi Zamawiający (rozstrzygając o spełnieniu warunku udziału) Wykonawca wskazuje, że ma świadomość, iż rozwiązaniem, które w najpełniejszy sposób zadośćuczyni oczekiwaniom Zamawiającego (jednoznacznie rozstrzygając, że zamówienie realizowane będzie przez właściwy personel) jest uznanie, że MIRBUD S.A. nie spełnia (przestał spełniać) warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do kierownika prac akustyki. 17. Wbrew zarzutom sformułowanym przez STRABAG sp. z o.o. we wniesionym odwołaniu, Wykonawca w żadnym momencie nie wprowadzał Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (tym bardziej rażącego), a co najwyżej w odmienny od STRABAG sp. z o.o. sposób interpretował omawiany warunek udziału w postępowaniu - treść odwołania wskazuje, że zdaniem STRABAG sp. z o.o. p. J.B. winien był pełnić określoną formalną „funkcję”, podczas gdy nic takiego wprost nie wynika ze sformułowania SW Z – co, jak już była o tym mowa, jest skutkiem samej konstrukcji warunku i może, co najwyżej, świadczyć o niewykazaniu spełniania warunku przez Wykonawcę2. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 116 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien w takim przypadku uznać, że Wykonawca nie posiada na tym etapie Postępowania wymaganych zdolności w postaci osoby p. J.B. dedykowanego na stanowisko kierownika prac akustyki i nie spełnia określonego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania niniejszych wyjaśnień oraz w konsekwencji wezwać Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (Wykaz osób) o osobę spełniającą wymagania z pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z. 18. Wykonawca oświadcza, że, szanując oczekiwania Zamawiającego co do konieczności dysponowania personelem, który bezspornie posiada oczekiwane doświadczenie, nie będzie kwestionował takiej czynności Zamawiającego (wezwanie do uzupełnienia). Zatem zasadne będzie skierowanie do Wykonawcy pisma z wnioskiem, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp (tj. do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby mającej piastować funkcję kierownika akustyki wnętrz).” Do wyjaśnień Przystępujący załączył: 1. Wiadomość e-mail z 26 sierpnia 2024 r. skierowana przez Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o. r.: „Dzień dobry Panie R., Poniżej przesyłam zapytanie, a jutro o godz. 13.00 widzimy się w biurze budowy. Do zobaczenia. Zwracam się do Państwa z zaproszeniem do złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” przy ul. Piastowskiej w Krakowie realizowanej na rzecz: Gminy Miejskiej Kraków reprezentowanej przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Generalnym Wykonawcą inwestycji jest MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej W załączeniu przedmiary w programie excel, proszę o wpisanie cen jednostkowych na poszczególne zakresy Link do pobrania projektu przetargowego: (…) Strona z całą dokumentacją przetargową: (…) Przy wycenie proszę brać pod uwagę rozwiązania przyjęte w projekcie przetargowym. (…). Generalny Wykonawca zwraca się o przekazanie oferty w oparciu o przekazane dokumenty z określeniem przyjętych przez Oferenta/Podwykonawcę założeń projektowych. (…)” 2. Wiadomość e-mail z dnia 2 września 2024 r. skierowana przez Przystępującego do G. & Sznyterman sp. z o.o. o treści analogicznie j. w. 3. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. otrzymana od Project Manager G. & Sznyterman sp. z o.o. K.G.:„W nawiązaniu do zaproszenia dotyczącego złożenia oferty na wykonanie instalacji scenotechnicznej na inwestycji: Budowa budynku usługowego "Krakowskie Centrum Muzyki", chciałem poinformować, że zakres naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” 4. Wiadomość e-mail z dnia 20 września 2024 r. – przekazanie oferty przez Mikor Inżyniering sp. z o.o. 5. Wiadomość e-mail z 23 września 2024 r. Przystępującego do Mikor Inżyniering sp. z o.o.: „W imieniu firmy MIRBUD S.A. zwracam się z zapytanie odnośnie możliwości użyczenia kadry do przetargu w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie. Uprzejmie proszę o informacje czy posiadacie Państwo kadrę spełniającą wymagania przedstawione w załączniku oraz czy jest możliwość ich użyczenia. Proszę o odpowiedz, wtedy prześle wszystkie potrzebne dokumenty do wypełnienia i podpisania.” 6. Wiadomość e-mail z dnia 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering sp. z o.o. (r.) do Przystępującego przekazująca specjalistów – zasoby z załącznikiem – wypełnionym wykazem osób: osobą i doświadczeniem Pana J.B., wpisano kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz: „Pani Emilio, dziękujemy za przemiłe spotkanie. W załączniku zasoby – specjaliści. Gdyby były jakieś pytania proszę pisać, dzwonić.” 7. Oświadczenie z dnia 1 października 2024 r. J.B.: „Oddając do dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.: Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.:„Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie prowadzonego przez Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą ul. Królewska 57, 30-081 Kraków (dalej: „Zamówienie”), ja, J.B. (imię i nazwisko) oświadczam, iż oddaje do dyspozycji Wykonawcy: MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach (96-100) przy ul. Unii Europejskiej 18 (dalej: „Wykonawca"), niezbędne zasoby: osoba zdolna do wykonania przedmiotu zamówienia — Kierownik prac akustyki na okres korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia. Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: swojej osoby zdolnej do wykonania przedmiotu zamówienia Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu II inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki", przy ul. Piastowskiej w Krakowie celem wykorzystania przy realizacji Zamówienia na całym etapie prowadzenia postepowania oraz wykonania umowy; b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę przy wykonywaniu Zamówienia udostępnionych przeze mnie zasobów, będzie następujący: doradztwo, konsulting, a także wykonywanie przeze mnie J.B. czynności niezbędnych na stanowisku kierownika prac akustyki c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: doradztwo, konsulting, a podwykonawstwo w zakresie niezbędnym do wykonywania przeze mnie J.B. części Zamówienia, wskazanej w pkt b) powyżej; d) okres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji przedmiotu Zamówienia.” 8. Pismo Państwowej Szkoły Muzycznej I stopnia im. I.J. w Sycowie z dnia 21 listopada 2024 r. 9. Pismo Limanowskiego Domu Kultury z dnia 26 listopada 2024 r. 10. Pismo Zarządu Inwestycji Miejskich w Krakowie z dnia 3 grudnia 2024 r. Pismem z dnia 5 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób: „W związku z dokonywaniem ponownej czynności oceny Państwa oferty w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp), wzywa do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1. Załącznika A - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, wraz z informacjami na temat jej kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez wskazaną osobę czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tą osobą. Zamawiający podkreśla, iż nie może uznać złożonych w dniu 18.10.2024 r. (w odpowiedzi na wezwanie), oświadczeń i dokumentów za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w aspekcie dotyczącym wykazu osób, w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki. W przypadku wskazanej osoby pełniącej funkcję kierownika prac akustyki, tj. Pana J.B. – nie wykazali Państwo jednoznacznie dla tej osoby czy posiada wymagane przez Zamawiającego w pkt. 8) ppkt. 2.4.1.10 SW Z, doświadczenie, tj.: „(…) minimum 5-letnie wykazane doświadczenie zawodowe (liczone od daty ukończenia studiów wyższych), w kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, która w ciągu ostatnich 10 lat kierowała pracami dotyczącymi akustyki wnętrz przy co najmniej 2 robotach budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynków użyteczności publicznej przeznaczonych dla profesjonalnych wydarzeń muzycznych z publicznością na minimum 500 miejsc siedzących każda.” W ocenie Zamawiającego złożone przez Wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają tego w sposób niebudzący wątpliwości, gdyż z analizy złożonych i posiadanych dokumentów oraz oświadczeń wynika, iż Pan J.B. nie posiada wymaganych kwalifikacji i doświadczenia.” W dniu 10 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył uzupełniony wykaz osób. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. ponownie dokonał czynności wyboru oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołujący: - Oświadczenie z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „W odpowiedzi na przesłane przez Pana dokument zawierający wykaz osób oraz ich doświadczenia, będący częścią dokumentacji dla postępowania publicznego na wyłonienie wykonawcy etapu II budowy Krakowskiego Centrum Muzyki, realizowanego przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa oraz Pańskiego pytania, dotyczącego doświadczenia wskazanego w ww. dokumencie dla Pana J.B., informuję jak poniżej. Z uwagi na dzisiejszą Pana wiadomość, dotyczącą wymogu uzyskania odpowiedzi najpóźniej do godziny 14.00 dnia 31 października 2024 roku, byłem w stanie zweryfikować doświadczenia Pana J.B. wyłącznie dla dwóch wymienionych w ww. dokumencie realizacji. Jednocześnie chciałem poinformować, iż Pan J.B. w datach obu tych realizacji był pracownikiem spółki G.&Sznyterman. Przeprowadzona przeze mnie weryfikacja dotyczy następujących realizacji, w który spółka G.&Sznyterman występowała jako podwykonawca Wykonawcy prac budowlanych, posiadając w zakresie umowy dostawę i montaż elementów akustyki wnętrz: 1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.. Dla powyższych realizacji, Pan J.B. nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz.” - Wydruk ze strony www.architected-sound.com/pl/studio-nagraniowe/ - Pan J.B. wskazany jako inżynier dźwięku. Na stronie wskazano, że studio nagraniowe należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. - Oświadczenie z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie: „Zgodnie z posiadanymi w naszym archiwum umowami dla wskazanych przez Pana w korespondencji mailowej realizacji, sprawa przedstawia się następująco: 1. Podczas realizacji prac podwykonawczych dla Wykonawcy Skanska S.A. dla zadania pn. "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” spółka (w tym okresie Spółka jawna pod nazwą Firma Producencka G.&Sznyterman, której kontynuatorem jest G.&Sznyterman spółka z o.o.) podpisała dwie umowy. Pierwszą w roku 2012 na "wykonanie prac instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń, materiałów oraz opracowaniem wymaganej dokumentacji systemów scenicznych i multimedialnych wraz ze sterowaniem", dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan P.W.. Drugą umowę spółka podpisała w roku 2013 na "wykonanie dostawy i montażu, testów i rozruchów urządzeń i elementów technologii widowiskowej Sali koncertowej i pomieszczeń towarzyszących, technologii nagłośnienia sceny, technologii rejestracji audio, dostawy i montażu specjalistycznych paneli akustycznych pomieszczeń specjalistycznych, dostawy i montażu mebli specjalistycznych dla ECM w Lusławicach, wraz ze wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi”, dla której kierownikiem robót Podwykonawcy był Pan K.B.. 2. Podczas realizacji prac wykonawczych dla Zamawiającego pn. Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne "Łęgprzem” spółka z o.o. dla zadania pn. "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” spółka podpisała umowę na wykonanie "adaptacji akustycznej oraz systemów scenicznych zgodnie z dokumentacją projektową". Umowa nie wskazywała bezpośrednio kierownika prac Wykonawcy, podając Pana Pawła Wąsowskiego jako przedstawiciela spółki w ramach realizacji Umowy. Spółka wyznaczyła Pana T.T. jako osobę kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty. 3. W odniesieniu do obowiązków osoby kierującej pracami związanymi z akustyką wnętrz obie powyżej wymienione realizacje (dla zakresu paneli akustycznych i adaptacji akustycznej), wymagały ścisłego nadzoru prowadzenia prac zgodnie z dokumentacją oraz przeprowadzenia pośrednich weryfikacyjnych i końcowych pomiarów akustycznych, potwierdzających poprawność wykonania zleconych umową prac. 4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” - Oświadczenie z dnia 17 grudnia 2024 r. kierownika budowy Pana R.D. na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.: „Jako kierownik budowy działający z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” potwierdzam, że pan J.B. nie pełnił funkcji kierowniczych związanych z pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycji wykonanej na rzecz Filharmonia im. K.S. w Krakowie polegającej na „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie". Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.” - oświadczenie Mikor Inżyniering sp. z o.o. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Dot.: mail z dnia 20.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach (…) niniejszym w odpowiedzi na mail z dnia 20 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: W związku z Państwa pytaniami, odpowiadamy: 1. Czy współpracowali Państwo kiedykolwiek z Panem Jarosławem Baran? - Pan J.B., nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem firmy Mikor. 2. Czy brali Państwo udział w realizacji inwestycji pn. „Remoncie konserwatorskim i modernizacji krakowskiej Filharmonii im. K.S. w Krakowie” oraz „Budowie Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” a jeżeli tak to w jakim charakterze i zakresie - braliśmy udział w zakresie mechaniki scenicznej i tylko w tym zakresie. 3. Czy współpracowali Państwo z wykonawcą MIRBUD S.A. w celu przygotowania oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta Krakowa i czy w ramach tej współpracy użyczyliście zasoby w postaci osoby Pana J.B.?. - odpowiadając na zapytania MIRBUD przekazaliśmy informacje w zakresie możliwego potencjału osobowego do dalszej weryfikacji przez firmę MIRBUD. Informacje o osobach ujętych w wykazie nie były przez nas sprawdzane w zakresie zgodności z wymaganiami SW Z. Jakiekolwiek wątpliwości w sprawie powinny być kierowane bezpośrednio do firmy G.&Szynterman, od której Mikor grzecznościowo pozyskała dane kontaktowe do w/w specjalisty, która wedle przekazanych spółce informacji miała być pracodawca pana Barana.” Dowody Przystępujący: 1. oświadczenie Pani E.K. z dnia 23 stycznia 2025 r.: „Ja niżej podpisana E.K., zatrudniona w spółce MIRBUD S.A. na stanowisku Kierownika Budowy, niniejszym oświadczam, że brałam udział w przygotowaniu dokumentów ofertowych niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych w zakresie realizacji Etapu Il inwestycji pn.: „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie , Postępowanie nr 17/2024 („Postępowanie”). W ramach przygotowania oferty pozyskiwałam oferty od podwykonawców na zakres prac wchodzących w ramy przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienie osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Prowadzono liczne rozmowy odnośnie przesłanych kompleksowych ofert. Sprawdzano szczegółowo rzetelność wykonania ofert oraz ich całkowitą zgodność ze specyfiką obiektu wskazanego w projektach udostępnionych na etapie przetargu przez Zamawiającego. Kompleksowe przedmiary uzupełnione o ceny jednostkowe zostały przekazane przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. w dniu 20 września 2024 r. emailem. Powyżej wymieniona firma przesłała kompleksową wycenę, która obejmowała zakres mechaniki scenicznej jak i instalacji elektrotechnicznych. Oferta mogła być kompletna dzięki współpracy firmy Mikor Inżyniering Sp. z o.o. z firmą G.&Sznyterman oraz Konsbud Audio. W związku z coraz dokładniejszym rozpoznaniem rynku podwykonawców specjalizujących się w scenotechnice zapytanie ofertowe zostało również wysłane bezpośrednio do przedstawiciela firmy GORYCKI & SZNYTERMAN sp. z o.o. W dniu 20 września 2024 r. podwykonawca odpowiedział mailowo na zapytanie ofertowe potwierdzając, że zakres branż firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o. mieści się w ofercie, którą firma Mirbud S.A. otrzymała od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu e-mail: r.. W dniu 23 września 2024 r. wykonałam bezpośrednio kilka telefonów do siedziby firmy G. & Sznyterman Sp. z o.o., aby potwierdzić informacje z maila i czy firma ta mogłaby przestawić bezpośrednio ofertę dla MIRBUD S.A. W trakcie piątego telefonu recepcjonista przekazał mi numer bezpośrednio do Pana G., który stanowczo stwierdził, że będą brali udział, można powiedzieć jako konsorcjum z firmą Mikor Inżyniering Sp. z o.o. W związku z powyższym oferta jak i wykaz kadry sporządzony przez firmę Mikor Inżyniering Sp. z o.o. we współpracy z powszechnie uznawaną firmą w świecie akustyki, scenotechniki i elektroakustyki nie budziła wątpliwości pod względem rzetelności sporządzenia. W dniu 24 września 2024 r. Mikor Inżyniering Sp. z o.o. przesłała MIRBUD S.A. wypełniony Załącznik A do SW Z — Wykaz osób, w treści którego opisane zostało m. in. doświadczenie Pana J.B., któremu MIRBUD S.A. zamierzał powierzyć funkcję kierownika prac akustyki. Mikor Inżyniering sp. z o.o. poleciła MIRBUD S.A. specjalistów do bezpośredniego zaangażowania do realizacji zamówienia, m.in. pana J.B. na stanowisko kierownika prac akustycznych, przesyłając przygotowane cv Pana Baran odnoszące się do określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Mikor Inżyniering sp. z o.o., zgodnie z deklaracją p. G. będącego przedstawicielem G. & Sznyterman sp. z o.o., przedstawiała ofertę także tej firmy działającej jako dalszy podwykonawca Mikor Inżyniering sp. z o.o. Sprawdzono dokładnie rzetelność Mikor Inżyniering Sp. z o.o. analizując ich wieloletnie doświadczenia na rynku scenotechniki oraz zapoznając się z ich dotychczasowymi realizacjami szczególnie w Polsce jakim jest np. realizacja Teatr Lalki i Aktora „Kubuś” w Kielcach z nową siedzibą, wyposażoną przez P.S. Teatr we współpracy z Mikor Inżyniering Sp. z o.o. (zakres mechaniki scenicznej) Zweryfikowano także, że spółka G. & Sznyterman Sp. z o.o. była podwykonawcą prac związanych z akustyką na inwestycjach wskazanych w wykazie doświadczenia Pana J.B.. Pozyskano także oświadczenie podpisane przez pana J.B. z dnia 1 października 2024 r. w którym zobowiązał się do współpracy z MIRBUD S.A. W dniu 27.08.2024 w biurze budowy Mirbud S.A. na ul. Piastowskiej zostało zorganizowane spotkanie z Panem Radosławem Mikołajczykiem odnośnie przesłanej oferty oraz przesłanej kadry. Zorganizowano jeszcze kilka spotkań w tym zakresie. W dniu 5 listopada 2024 r. otrzymałam informację o wpłynięciu odwołania firmy Strabag Sp. z o.o. gdzie przedstawili oświadczenie firmy G. & Sznyterman według którego pan J.B. rzekomo nie spełnia wymagań na stanowisku kierownik robót akustyki. Dnia 6 listopada 2024 r. wykonałam bezpośredni telefon do Pana R.M.. Podczas 14 min rozmowy zapewniał mnie, że nie wie, dlaczego firma G. & Sznyderman Sp. z o.o. wystosowała wspomniane pismo, ponieważ imię i nazwisko J.B. dostał bezpośrednio od Pana Grzegorza Sznytermana. Był równie zdziwiony zastałą sytuacją jak ja.” 2. poglądowy zrzut ekranu telefonu Pani E.K. z widocznym numerem telefonu i połączeń do pana Ł.G.ego, 3. bilingi ukazujące połączenia do firmy MIKOR oraz G., 4. pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, 5. pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej. Dowody Zamawiający: - oświadczenia spółki MIKOR z 20 stycznia 2025 r.:„Dot. pisma z dnia 07.01.2025 r. Szanowni Państwo, działając w imieniu spółki pod firmą Mikor Inżyniering sp. z o.o. z siedzibą w Jankach, (…) (dalej: „Spółka”) niniejszym w odpowiedzi na pismo z dnia 7 stycznia 2025 roku informuję, co następuje: ad. pkt 1)— 3) Pan J.B. nie był i nie jest pracownikiem lub współpracownikiem Spółki. ad. pkt 4) a) — b) Spółka realizowała prace obejmujące dostawę i montaż mechaniki sceny w charakterze podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy/usługodawcy/dostawcy, itd. na inwestycjach pn.: - „Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” [dot.: Filharmonia im. K.S. w Krakowie]; - „Modernizacji sali widowiskowej NCK w celu dostosowania istniejącej infrastruktury do nowego programu” [dot.: Nowohuckie Centrum Kultury w Krakowie]. ad. pkt 4) e) — f) Spółka nie udostępniała firmie Mirbud S.A. zasobów niezbędnych do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki” w zakresie potencjału osobowego w zakresie kierownika prac akustyki, a dane kontaktowe Pana J.B. zostały przekazane firmie Mirbud S.A. grzecznościowo przy okazji składania oferty współpracy. Mirbud S.A. składał ofertę w w/w postępowaniu bez udziału Spółki i rolą Spółki nie było weryfikowanie doświadczenia w/w specjalisty, a ewentualne wątpliwości odnośnie posiadanego przez w/w specjalistę doświadczenia powinny być kierowane do firmy G. Sznyterman, od której Spółka grzecznościowo pozyskała kontakt do w/w specjalisty i która wedle przekazanych Spółce informacji miała być byłym pracodawcą Pana J.B..” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czy też z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosił, że przedstawione przez niego w postępowaniu odwoławczym dowody dotyczące doświadczenia Pana J.B. z pkt 2 i 3 wykazu osób Przystępującego przesądzają o wypełnieniu się przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, a umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu osób było nieuprawnione. Analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powołanych przepisów z postępowania wyklucza się wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Dla wypełnienia dyspozycji powyższego przepisu konieczne jest wypełnienie wszystkich trzech przesłanek: wykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, przedstawienie tych informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zważyć należy, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w odróżnieniu od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp określa kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania zamierzonego, celowego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych skutków. W odniesieniu natomiast do pojęcia rażącego niedbalstwa to w doktrynie podkreśla się, że jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie nawet minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. (tak też: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Do podjęcia czynności wykluczenia niezbędne jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022, sygn. akt: KIO 901/22). Nie ulega wątpliwości, iż ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia na wstępie wymaga, że do wypełnienia przesłanek wykluczenia z ww. podstaw konieczne jest ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, że przedstawione w postępowaniu informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, Odwołujący nie wykazał, że przedstawione w wykazie osób doświadczenie Pana J.B. w poz. 2 i 3 wykazu nie polega na prawdzie, a więc, że osoba ta na podanych inwestycjach nie kierowała pracami w zakresie akustyki wnętrz. W pierwszej kolejności Izba dochodząc do takiej konstatacji podzieliła stanowisko Przystępującego, że koniecznym dla oceny składanych w postępowaniu oświadczeń w zakresie doświadczenia osób, ale również złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów i ich wiarygodności jest analiza warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustanowił warunek z pkt 2.4.1.10 SW Z w sposób szeroki. Zamawiający wymagał, aby wskazana w wykazie osoba brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze Kierownika prac akustyki, niemniej jednak wykazywane doświadczenie miało dotyczyć kierowania pracami związanymi z akustyką wnętrz czy też dotyczącymi akustyki wnętrz. Zamawiający nie powiązał więc doświadczenia z pełnieniem na wcześniejszych realizacjach określonej funkcji. Izba zauważa, mając na względzie wypowiedź Odwołującego prezentowaną na rozprawie, że ostatecznie Strony i Przystępujący były zgodne co do tego, że warunek nie wymagał wykazania się doświadczeniem w pełnieniu określonej funkcji (Kierownika ds. akustyki) oraz aby miałaby być to funkcja wynikająca z przepisów Prawa budowlanego. Warunek został powiązany z wykonywaniem określonych czynności jednak w sposób niesformalizowany, co oczywiście przekłada się na możliwości weryfikacji takiego doświadczenia w oparciu o obiektywne dowody, jak protokoły z realizacji inwestycji, wpisy w Dziennikach budowy, czy też uzyskanie informacji bezpośrednio od Inwestora, który co do zasady posiada wiedzę w zakresie obecności na budowie osób pełniących określone funkcje. Odwołujący przyznał zresztą na rozprawie, że nie jest w tym przypadku możliwe sprawdzenie doświadczenia osoby Pana J.B. przez analizę dokumentacji z realizacji inwestycji i takich też dowodów Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył. Pan J.B. mógł więc wykonywać określone warunkiem czynności: kierować pracami dotyczącymi akustyki wnętrz, przy czym nie potwierdzać ich wykonania w oficjalnych dokumentach. W konsekwencji, doświadczenie Pana Barana mógł w zasadzie potwierdzić wyłącznie jeden podmiot – firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będąca pracodawcą Pana Barana w okresie realizacji kwestionowanych inwestycji, co wynika z oświadczenia G. & Sznyterman sp. z o. o. i było okolicznością bezsporną w sprawie. Wyłącznie ten podmiot posiadał wiedzę, jakie prace i czy w ogóle zostały powierzone do wykonania Panu Baranowi, gdyż (co również było bezsporne) firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była podwykonawcą robót dotyczących akustyki wnętrz na wskazanych w wykazie osób dla Pana Barana inwestycjach. W tym kontekście, zarzuty odwołania opierają się więc przede wszystkim na dwóch dowodach pochodzących od tego samego podmiotu – oświadczeniach firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. uzyskanych przez Odwołującego po terminie składania ofert. Odwołujący bazując na złożonych oświadczeniach wywodził, że osoba Pana J.B. nie wykonywała czynności polegających na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz, a więc podane w wykazie osób przez Przystępującego doświadczenie Pana Barana nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Zdaniem Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i okoliczności z niego wynikających, powołane przez Odwołującego oświadczenia tracą na wiarygodności i nie mogą stanowić dowodu przesądzającego, że informacje podane w wykazie przez Przystępującego są nieprawdziwe. Izba zauważa, że w oświadczeniu z dnia 31 października 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. Pan T.T. potwierdza, że firma była pracodawcą Pana Barana i stwierdza, że dla realizacji: „1. Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach, 2. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S..”Pan Baran nie pełnił funkcji polegającej na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Jednocześnie w oświadczeniu z dnia 18 grudnia 2024 r. od podwykonawcy G. & Sznyterman sp. z o. o. z wskazano, że dla realizacji: "Budowa Europejskiego Centrum Muzyki K.P. w Lusławicach” kierownikami robót Podwykonawcy byli Pan P.W. i Pan K.B.. Natomiast dla realizacji: "Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S.” Pan P.W. był przedstawicielem spółki w ramach realizacji Umowy, a Pan T.T. był osobą „kierującą pracami przy powyższym zadaniu, podpisującą protokoły przerobu oraz inne, wymagane na budowie dokumenty.” Dalej w oświadczeniu stwierdzono, że: „4. W odniesieniu do Pana pytania, dotyczącego funkcji sprawowanych przez Pana J.B. podczas ww. realizacji oraz w odniesieniu do punku 1 i 2 powyżej, gdzie wskazano osoby kierujące pracami akustyki mogę potwierdzić, iż Pan J.B. dla ww. realizacji nie kierował pracami związanymi z akustyką wnętrz.” Zdaniem Izby oba złożone oświadczenia koncentrują się wokół sprawowania określonej funkcji, zatwierdzania prac, podpisywania protokół i nie wynika z nich jednoznacznie, że Pan J.B. nie wykonywał czynności, które mogłyby zostać uznane za niesformalizowane kierowanie pracami związanymi z akustyką wnętrz w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie zaś Pana R.D. z dnia 17 grudnia 2024 r. – kierownika budowy z ramienia Generalnego Wykonawcy na inwestycji pn. Remont konserwatorski i modernizacja zabytkowego obiektu stanowiącego siedzibę krakowskiej Filharmonii im. K.S. odwołuje się wprost do pełnienia funkcji kierowniczych: „Kierownikiem w zakresie akustyki wnętrz na ww. inwestycjach był Pan T.T., co potwierdzają posiadane przeze mnie dokumenty archiwalne z realizacji.”. Mając na względzie treść warunku udziału w postępowaniu oświadczenie to nie stanowi dowodu, że Pan J.B. nie wykonywał czynności polegających na kierowaniu pracami dotyczącymi akustyki wnętrz. Co jednak kluczowe, oświadczenia firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. złożone przez Odwołującego stoją w sprzeczności z informacjami przekazywanymi Przystępującemu na etapie przygotowywania oferty, co wynika ze złożonych w postępowaniu odwoławczym dowodów, w tym składanych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Jakkolwiek słusznie Odwołujący zauważył, że nie stanowią one oświadczeń w takiej formie jak przedstawił Odwołujący w odwołaniu, jednak niewątpliwie z dowodów tych wynika, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. Przystępujący pozyskał od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Treść wiadomości email wskazuje, że Przystępujący zaprosił do złożenia oferty zarówno firmę MIKOR jak i firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. W odpowiedzi firma G. & Sznyterman sp. z o. o. poleciła kierować wszystkie ustalenia do firmy MIKOR: zakres „ naszych branż mieści się w ofercie, którą otrzymali Państwo od firmy Mikor Inżyniering Sp. z o. o., przesłaną z adresu email: r.. W przypadku pytań lub wątpliwości, proszę o kontakt.” Przystępujący słusznie więc mógł zakładać, że firmy te pozostają ze sobą w ścisłym kontakcie przygotowując wspólną ofertę. Nie było zresztą kwestionowane w postępowaniu odwoławczym stanowisko Przystępującego, że firmy MIKOR i G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują szereg inwestycji w zakresie instalacji scenotechnicznej i potwierdzają to pośrednio również złożone dowody (oświadczenia MIKOR z dnia 20 i 23 stycznia 2025 r.). Oczywiście firma G. & Sznyterman sp. z o. o. wskazuje w wiadomości z dnia 20 września 2024 r. na oferowany zakres branż, a nie personel, niemniej jednak wiadomość MIKOR z dnia 24 września 2024 r. wraz z oświadczeniami MIKOR złożonymi na rozprawie, również przez Odwołującego, nie pozostawiają wątpliwości skąd Przystępujący otrzymał informacje odnośnie do doświadczenia Pana J.B.. Co znamienne, nie jest tak, że firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wyłącznie kontakt do Pana Barana. Z wiadomości e-mail z dnia 24 września 2024 r. wynika, że przekazany został szczegółowo wypełniony dla osoby Pana J.B. wykaz doświadczenia wraz ze wskazaniem dla każdej realizacji: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Wobec powyższego nie sposób uznać, że informacje te zostały przekazane firmie MIKOR przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. bezrefleksyjnie. Firma G. & Sznyterman sp. z o. o. miała świadomość, jakie są warunki udziału w postępowaniu, ponieważ w dniu 2 września 2024 r. Przystępujący przekazał temu podmiotowi link do całej dokumentacji postępowania. Co więcej, o czym była już mowa, firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była pracodawcą Pana Barana w trakcie wykonywania kwestionowanych realizacji, a więc jako jedyna posiada wiedzę jakie czynności ww. osoba podejmowała. Według tej wiedzy wpisano więc „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” i informacja ta bezsprzecznie pochodziła z tego samego źródła, z którego powołane w odwołaniu oświadczenia, czyli od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Dowody: oświadczenie Pani E.K. oraz wykaz połączeń telefonicznych, zrzut ekranu telefonu Pani Emilii wyłącznie dodatkowo potwierdzają, że firma G. & Sznyterman sp. z o. o. była w kontakcie z Przystępującym w okresie przygotowywania oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, sam Pan Baran potwierdził wskazane w wykazie doświadczenie w złożonym Przystępującemu zobowiązaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Pan Baran nie tylko zobowiązał się do pełnienia funkcji Kierownika prac akustyki, ale oświadczył, że oddaje do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby: osobę zdolną do wykonania zamówienia, a taką osobą jest wyłącznie taka, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc zakładać, że Pan Baran nie miał wiedzy o jego doświadczeniu wskazanym w wykazie osób złożonym w postępowaniu przez Przystępującego. Jak podnosił Przystępujący, informacje przekazane Zamawiającemu w wykazie osób dla doświadczenia Pana Barana nie zostały wypełnione samodzielnie przez Przystępującego i co wynika ze złożonych dowodów, pochodziły od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. W świetle powyższych okoliczności Izba za Przystępującym podnosi, że przekazywane przez firmę G. & Sznyterman sp. z o. o. informacje pozostają ze sobą w sprzeczności i jak słusznie wskazał Zamawiający, nie jest wiadome, które z nich polegają na prawdzie. Podkreślenia wymaga, że mając na względzie dotkliwe konsekwencje prawne dla wykonawcy, aby dokonać czynności wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd niezbędne jest ustalenie okoliczności niewątpliwych i jednoznacznych, że przekazywane informacje nie odpowiadały rzeczywistości i dlatego mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Ocena tych okoliczności powinna zostać przeprowadzona z dużą dozą ostrożności, w szczególności w sytuacji, gdy źródłem podawanych informacji jest jeden podmiot, a ich treść różni się w zależności od momentu, w którym są podawane. W niniejszej sprawie informacje pochodzące od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. były odmienne na etapie przygotowywania przez Przystępującego oferty i po terminie składania ofert, kiedy jest już znany ranking wykonawców. W takich okolicznościach nie można uznać za wiarygodne i przesądzające informacje wynikające z załączonych do odwołania oświadczeń firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., które negują wskazane w wykazie osób doświadczenie Pana J.B.. Stan faktyczny jest więc taki, jak prawidłowo ustalił Zamawiający oceniając dowody załączone do wcześniejszego odwołania STRABAG oraz wyjaśnienia i dowody załączone do wyjaśnień Przystępującego, że nie można obiektywnie stwierdzić, czy Pan J.B. wykonywał czy też nie, czynności polegające na kierowaniu pracami związanymi z akustyką wnętrz w trakcie realizacji inwestycji podanych w poz. 2 i 3 wykazu osób. Odpada więc pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp – podania informacji nieprawdziwych, a co kluczowe wszystkie przesłanki powinny wystąpić łącznie. Już więc z tych powodów zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Dalej podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy nie sposób przypisać wykonawcy winy, nawet winy nieumyślnej, czy też zarzucić nie zachowanie należytej staranności wymaganej od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że wykonawca przekazując w postępowaniu określone informacje, w tym dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet pochodzące od podmiotów trzecich, powinien upewnić się co do ich prawdziwości. Zaznaczenia jednak wymaga, że orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów okręgowych w tym zakresie dotyczą sytuacji, gdy informacja możliwa jest do zweryfikowania, w szczególności na podstawie obiektywnych dowodów, jak dokumentacja z realizacji inwestycji czy oświadczenia Inwestora. W przedmiotowej sprawie, źródłem informacji jest ten sam podmiot, który jako jedyny może stwierdzić, czy osoba Pana J.B. posiada doświadczenie podane w wykazie osób. Co więcej, Przystępujący przygotowując ofertę właśnie z tego źródła otrzymał przekazane informacje. Całkowicie chybione i nielogiczne są więc twierdzenia Odwołującego o zaniechaniu dodatkowej weryfikacji prawdziwości tych informacji, w tym skierowanie prośby o przekazanie wykazu czynności, które Pan Baran wykonywał. W przekazanym wykazie osób zostało to wprost wskazane: „kierowanie pracami w zakresie akustyki wnętrz.” Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego firma G. & Sznyterman sp. z o. o. odesłała Przystępującego do kierowania zapytań w zakresie uzyskania oferty na instalację scenotechniczną do firmy MIKOR. Firma MIKOR przekazała od firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. wypełniony wykaz osób. Wszystkie trzy firmy pozostawały ze sobą w kontakcie w okresie przygotowywania przez Przystępującego oferty, również na dzień przed przekazaniem przez MIKOR wykazu osób Przystępującemu (spotkania – co wynika z treści wiadomości e-mail, połączenie przychodzące do Pani E.K. od Pana G. 23 września 2024 r. oraz w tym samym dniu połączenia Pani Emilii do siedziby firmy G. & Sznyterman sp. z o. o.). Złożone dowody: pierwsza strona umowy pomiędzy Europejskim Centrum Muzyki K.P. a SKANSKA S.A. oraz wniosek o zatwierdzenie podwykonawcy firmy G.&Sznytermann, pierwsza strony umowy pomiędzy Przedsiębiorstwem ŁĘGPSZEM a G.&Sznytermann na okoliczność, że G.&Sznytermann był podwykonawcą w zakresie adaptacji akustycznej wskazują, że Przystępujący dokonywał ustaleń w zakresie podawanych w wykazie realizacji. Ze strony internetowej podanej w odwołaniu wynika, że Pan J.B. jest inżynierem dźwięku, a studnio nagrań prezentujące osobę Pana J.B. należy do firmy G. & Sznyterman sp. z o. o., a więc taka ogólnodostępna informacja również pokazuje, że osoba ta mogła wykonywać czynności objęte warunkiem. W tym zakresie zresztą Przystępujący uzyskał zobowiązanie Pana Barana. Okolicznością bezsporną było, że MIKOR oraz G. & Sznyterman sp. z o. o. wspólnie realizują prace dotyczące instalacji scenotechnicznej na wielu inwestycjach. Co więcej, jak słusznie wskazał Przystępujący, w oświadczeniu MIKOR przyznaje, że brał udział w spornych realizacjach w zakresie mechaniki scenicznej i MIKOR nigdy nie zaprzeczył, że Pan Baran posiada podane w wykazie doświadczenie. Zdaniem Izby wszystkie te okoliczności pokazują, że Przystępujący nie mógł przewidywać, że po terminie składania ofert firma G. & Sznyterman sp. z o. o. będzie przekazywała deklaracje odmienne od podanych wcześniej w wykazie osób Przystępującemu i zaneguje posiadanie przez Pana J.B. odpowiedniego doświadczenia. Nie sposób więc uznać, że Wykonawca działał niedbale, czy też lekkomyślnie. Tym bardziej w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy do uznania działania Przystępującego za rażąco niedbałe, czy więcej – zamierzone i celowe. Wobec powyższego, zdaniem Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp. Nie ulega wątpliwości, że ustalone okoliczności faktyczne nie stanowią również czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 UZNK w zw. z art. 14 UZNK. Zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 14 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie przekazania nieprawdziwych czy też wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, a nadto, że rozpowszechnianie tych informacji ma za swój cel – przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody, a więc kumulatywne wystąpienie przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Zauważenia również wymaga, że art. 14 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle stanowisk Stron, Przystępującego i złożonych dowodów należało uznać, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się. Jak już zostało wskazane, Odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że przekazane przez Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia Pana J.B. nie polegają na prawdzie. Izba podtrzymuje w tym zakresie wcześniej podniesioną argumentację. Tym bardziej nie można w okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić, że przekazanie ww. informacji miałoby cechy działania celowego, umyślnego i świadomie nakierowanego na przysporzenie korzyści lub spowodowanie straty po stronie innych wykonawców. Przechodząc do zarzutów dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób oraz zarzutu nieuprawnionego wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, w tym umożliwienie zastąpienia osoby Pana J.B. inną osobą Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że w sytuacji przekazania przez wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji nieuprawnionym staje się umożliwienie temu wykonawcy zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Wydaje się, że w tym zakresie Strony i Przystępujący reprezentowali zbieżne stanowisko. Niemniej jednak, okoliczności niniejszej sprawy pozostają odmienne od powyższego, gdyż z uwagi na sprzeczność deklaracji firmy G. & Sznyterman sp. z o. o. Izba podobnie jak Zamawiający nie przesądza, czy podane w …

…Sygn. akt:KIO 814/24 KIO 843/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach (KIO 814/24), B.w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach (KIO 843/24), w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 814/24: A.wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. B.wykonawcy Renewal Art. sp. z o.o. w Daleszycach we Wrocławiu, 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 843/24: A.wykonawcy Renewal Art. Sp. z o.o. w Daleszycach, orzeka: KIO 814/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. KIO 843/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 814/24 KIO 843/24 Uzasadnienie Zamawiający, Kancelaria Sejmu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027”, nr postępowania: BIT.ZP.3021.16.2022.AGW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2022 r., pod nr: 2022/S 153-436154. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 814/24 W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” w Oleszycach oraz VIK-BUD Sp. z o.o. w Oleszycach od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. Jak uzasadnił w odwołaniu, podejmując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający niezasadnie zrównał kosztorys podwykonawcy z kosztorysem ofertowym Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, kosztorys podwykonawcy może stanowić jedną z podstaw do rozliczeń pomiędzy podwykonawcą i Odwołującym, ale na pewno nie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Wskazał, że: „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia. Natomiast, kosztorys Podwykonawcy sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r. nie miał najmniejszego wpływu na cenę oferty Odwołującego oraz na oferowany Zamawiającemu przedmiot zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Podniósł również, że nieprawdą jest, że cena oferty Odwołującego została ustalona w oparciu o kosztorys podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., bo Odwołujący ustalając tą cenę żadnego kosztorysu podwykonawcy nie posiadał, gdyż nie żądał od podwykonawcy załączenia kosztorysu do jego oferty, a to ze względu na wynagrodzenie ryczałtowe, jakie przyjęli do rozliczeń. Dowodzi tego również fakt, iż kosztorys podwykonawcy został sporządzony w dniu 12 lipca 2023 r., zaś jego oferta była złożona Odwołującemu w dniu 14 września 2022 r., natomiast oferta przetargowa Odwołującego była złożona Zamawiającemu w dniu 16 września 2022 r. Odwołujący podniósł ponadto, że błędne jest stanowisko Zamawiającego, jakoby musiał zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe (str. 8 uzasadnienia odwołania). Odwołujący, wykorzystując ofertę Podwykonawcy do obliczenia ceny swojej oferty, w cenie tej oferty nie mógł i nie zawarł kosztów wykonania remontu attyk w budynku „J”, i – jak uzasadnił – tego faktu nie zmieniły późniejsze błędy podwykonawcy zawarte w kosztorysie z dnia 12 lipca 2023 r. W istocie, podwykonawca sporządził kosztorys na prośbę Odwołującego w celu udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień uzupełniających na wezwanie z dnia 26 czerwca 2023 r. w zakresie sposobu skalkulowania ceny dla robót. Odwołujący nie zgadza się również z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący odpowiada za błędy, które popełnił podwykonawca w swoim kosztorysie, tj. wskazany niewłaściwy środek do czyszczenia powierzchni attyk. Odwołujący argumentuje, że zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk zgodnie z dokumentacją projektową, tj. w sposób opisany w Programie prac konserwatorskich attyki z piaskowca „Ś…”, z wykorzystaniem podwykonawcy, który wykona te roboty zgodnie ze swoją ofertą z dnia 14 września 2022 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie pominął skalę wartości błędów podwykonawcy popełnionych przy opracowaniu kosztorysu z dnia 12 lipca 2023 r. w stosunku do wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty Odwołującego oraz nie wziął pod uwagę zawartego w ofercie z dnia 14 września 2022 r. zobowiązania podwykonawcy do wykonania attyk zgodnie z dokumentacją projektową – bowiem, jak wynika z kosztorysu podwykonawcy z dnia 12 lipca 2023 r., łączna wartość robót których dotyczy błąd wynosi 6.376,98 zł (pozycja kosztorysu nr 1155 o wartości 3.157,55 zł; pozycja nr 1230 o wartości 3.219,43 zł). Tym samym, błąd podwykonawcy należy uznać jako nieistotny. Zdaniem Odwołującego, błąd ten nie mógł mieć nawet najmniejszego wpływu na treść oferty przetargowej – bo popełniony był już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż za zgodne z dokumentacją projektową wykonanie przez podwykonawcę zleconych mu części zamówienia odpowiadać będzie Odwołujący względem Zamawiającego, do czego zresztą Odwołujący zobowiązał się w pkt 1 Formularza ofertowego. Odwołujący wykonawcy ponadto wskazali, iż nie wypełnili załącznika nr 4 do SW Z, bowiem nie zamierzali proponować Zamawiającemu innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej. Zamierzają wykonać zamówienie z zastosowaniem materiałów wynikających z dokumentacji projektowej. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że zaskarżył odrzucenie oferty Odwołującego w całości, włączając w to trzeci powód odrzucenia oferty polegający na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym remontu elewacji. Podkreślił również, iż jego zdaniem dokument złożony przez podwykonawcę, w tym wypadku kosztorys, nie może stanowić treści oferty. W odpowiedzi z dnia 25 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż przede wszystkim – z racji nieodniesienia się w odwołaniu do dwóch z trzech powodów odrzucenia oferty Odwołującego – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący uznał powód odrzucenia jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia polegającej na wskazaniu przez Odwołującego wykonania robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Nadmienił, iż konieczność odrzucenia oferty na podstawie ww. przesłanki wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3290/22, wydanego w przedmiotowym postępowaniu na jego wcześniejszym etapie oraz z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 22/23 wydanego w przedmiotowym postępowaniu na skutek skargi Zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem Izby. W zakresie zarzutów dotyczących kosztorysu podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 2023 r., przy piśmie z 13 lipca 2023 r., przedstawił ten kosztorys, stwierdzając, że „załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14 września 2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający zwrócił uwagę, iż kosztorys podwykonawcy jest dowodem w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, a z kolei wyjaśnienia te są integralną częścią oferty. Nadto, Zamawiający wskazał, iż z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia jasno wynika, że wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys, na podstawie którego obliczył cenę oferty, a ceny jednostkowe ujęte w kosztorysie stanowić będą podstawę do obliczania zapłaty za roboty dodatkowe (Rozdział I pkt XX ust. 5 lit. e) SW Z). Przy czym, w niniejszej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy w wyżej powołanym wyroku wskazując, iż złożony kosztorys podlegał ocenie na etapie oceny ofert, w sytuacji gdy wykonawca zdecydował o jego złożeniu na tym etapie, jako dowodu potwierdzającego prawdziwość wyjaśnień odnośnie ceny – kosztorys jest podstawą do obliczenia ceny oferty, która zostaje wskazana przy samym złożeniu oferty, a nie dopiero przy zawarciu umowy. Tym samym, również uwzględnienie w kosztorysie podwykonawcy remontu budynku „J”, co nie było przedmiotem zamówienia, jak też wskazanie na inne materiały do czyszczenia powierzchni attyk, niż wynikające w dokumentacji przetargowej – odnosi skutek w postaci stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym, w tym ostatnim przypadku, zdaniem Zamawiającego, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w przywołanym orzeczeniu Izby, wydanym w niniejszej sprawie, wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SW Z. Dodatkowo, Zamawiający podniósł, iż dla przesądzenia, czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego nie ma znaczenia wartość błędów wycenionych przez Odwołującego prac w odniesieniu do całkowitej wartości złożonej przez niego oferty, tak też zastrzegł Sąd Okręgowy w przywołanym wyżej wyroku. Na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., Zamawiający zwrócił uwagę, że w wezwaniu do Odwołującego nie zwracał się o kosztorys, lecz o jakiekolwiek dokumenty na wyjaśnienie ceny oferty. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Przedsiębiorstwo BudowlanoKonserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach, wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 843/24 W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił dwa zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 2.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Renewal Art Sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonał poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ewentualnie – przed dokonaniem poprawienia innej omyłki wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, 5) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego jest błędna, niezasadna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu postępowania. Wskazał, że przesłanka odrzucenia złożonej przez niego oferty została wywiedziona z treści kosztorysu, złożonego przez Odwołującego w dniu 30 września 2022 r. w ramach udzielanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty, zaś w kosztorysie tym Odwołujący, „w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50, użył do opisu czynności czyszczenia kamienia standardowych opisów z treści katalogów TZKNC N-K-VI (Tymczasowe Zakładowe Katalogi Norm Czasowych na prace konserwatorskie), którymi posługiwał się do oszacowania wielkości kosztów prac, omyłkowo nie dokonując ich edycji (…).” (str. 7 odwołania). W ocenie Odwołującego znaczenie ma fakt, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy oraz, że kosztorys ofertowy nie był dokumentem wymaganym wraz z ofertą przetargową, lecz dopiero po wyborze oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto, istotne jest, że w okolicznościach sprawy, wobec zakwestionowania przez Zamawiającego jedynie dwóch względem 1358 pozycji składających się na kosztorys, przedmiot tych pozycji oraz ich niska wartość – zasadne i racjonalne było zastosowanie procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 PZP, tj. wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia, celem ustalenia, dlaczego w dwóch zakwestionowanych pozycjach kosztorysowych, tj. w ich opisie, znalazła się informacja o „roztworach detergentów”. Nadto, jak argumentuje Renewal Art Sp. z o.o., „Wspomniany dokument kosztorysowy nie miał na celu szczegółowego opisania zakresu prac i ich technologii, a jedynie zwartościowanie poszczególnych jego etapów na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego.” (str. 9 odwołania). Co więcej, tego rodzaju błąd powinien, zdaniem Odwołującego, zostać potraktowany jak inna omyłka, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (wielkość powierzchni do umycia jak i cena pozostaną na niezmienionym poziomie). Podkreślił, że wraz z ofertą świadomie nie złożył załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie zaoferował rozwiązań równoważnych w postaci innych materiałów niż opisane w dokumentacji projektowej, gdyż jego zamiarem była realizacja zamówienia wyłącznie z zastosowaniem materiałów określonych w dokumentacji projektowej. W toku rozprawy Renewal Art sp. z o.o. podniósł, iż fakt, że zaoferował zgodny z warunkami zamówienia materiał wynika z całokształtu dokumentacji, błąd polegał wyłącznie na braku edycji dwóch pozycji formularza kosztorysu sformułowanego na podstawie przedmiarów Zamawiającego. Podkreślił, iż kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany sposobu wykonania robót na czyszczenie roztworem detergentów. Jego zdaniem, Zamawiający – wbrew twierdzeniom – nie jest związany wydanymi w niniejszej sprawie wyrokami, jedyne wytyczne jakie z nich wynikają to wyłącznie nakaz odrzucenia oferty Monument Service. Podkreślił, iż w poprzednich sprawach nie rozważano kwestii wezwania do wyjaśnień i poprawienia omyłki, zaś Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku uznał to za uchybienie. Podkreślił, iż w kosztorysie znalazł się opis i wycena nakładów na robociznę, a nie nakładów na materiały, zwrócił przy tym uwagę na treść dowodu nr 3, tj. opinii p. E.K.. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – Kancelaria Sejmu – wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, iż podtrzymuje argumenty dotyczące powodów odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i nie zgadza się z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami oraz argumentami przytoczonymi na ich poparcie. Zdaniem Zamawiającego, skoro Odwołujący w kosztorysie uzasadniającym cenę oferty wskazał inne niż wymagane przez dokumentację przetargową materiały/technologie i je wycenił, to oznacza, że zaoferował Zamawiającemu właśnie te wskazane w tym kosztorysie materiały/technologie i za wskazaną w kosztorysie cenę, a skoro tak, to powinien złożyć wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”. W ocenie Kancelarii, stan faktyczny będący podstawą wydania przez KIO wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 jest analogiczny ze stanem faktycznym będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zaś w wyroku tym Izba stwierdziła, że wykonawca Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. zaoferował zamiast ścierniwa wskazanego w opisie technicznym projektu wykonawczego inny rodzaj ścierniwa, a powód takiego stanu rzeczy (pomyłka) nie ma znaczenia dla przesądzenia, że doszło do zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu innego niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia materiału. Stanowisko KIO zostało zaś potwierdzone przez Sąd Okręgowy w wyroku z 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23. Nadto, jak podniósł Zamawiający, dla przesądzenia, czy poprawnie odrzucono ofertę Odwołującego nie ma znaczenia liczba zakwestionowanych pozycji, ani też ich wartość procentowa w odniesieniu do całkowitej wartości oferty Odwołującego, a także fakt, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Wskazał również, iż nie było uzasadnienia dla wszczęcia procedury wyjaśniającej. Co więcej, nie mogła być również wszczęta procedura poprawy innej omyłki, bowiem błąd ten ma charakter istotny, skutkujący zaoferowaniem przez Odwołującego innego środka czyszczącego, niezgodnego z warunkami zamówienia, a jego poprawienie skutkowałoby istotną zmianą w treści oferty. Dodatkowo, na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nie będzie wzywał Odwołującego do wyjaśnień ani dokonywał poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP – bowiem błąd w ofercie Odwołującego jest istotny i wpływa na wykonanie zamówienia, nadto treść oferty była dla Zamawiającego jednoznaczna co do zaoferowanego materiału. Co więcej, podkreślił iż poprawienie omyłki jest możliwe tylko wówczas, gdy sposób w jaki należy tego dokonać wynika z innych elementów oferty, a w tym wypadku tak nie było. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt XVIII Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: cena (waga – 80%, tj. 80 pkt) oraz przedłużenie okresu gwarancji (waga – 20%, tj. 20 pkt). W świetle zaś pkt VIII.1 – Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 17 listopada 2022 r., oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. otrzymała wówczas 100 pkt, oferta Odwołujących wykonawców w sprawie o sygn. KIO 814/24 – została oceniona na 95,13 pkt (druga w kolejności w rankingu ofert), zaś Oferta Odwołującego wykonawcy w sprawie o sygn. KIO 843/24 – na 90,63 pkt (trzecia w kolejności w rankingu ofert), zaś kolejno – 77,21 pkt otrzymała oferta ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. i 76,12 pkt oferta wykonawcy uznana obecnie za najkorzystniejszą – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Z kolei, jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 4 marca 2024 r., oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k., Renewal Art Sp. z o.o., ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. Sp.k. oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum ANPOL”) – zostały odrzucone. Jak wskazali Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 814/24 – złożyli ofertę, która, po odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. Sp.k., zgodnie z kryterium oceny ofert powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Podobnie, Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 wskazał, że jego oferta obejmuje trzecią co do wysokości cenę, jednocześnie dwie oferty z ceną niższa, tj. oferta Monument Service Sp. z o.o. Sp. k. oraz oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. zostały przez Zamawiającego odrzucone zawiadomieniem z dnia 4 marca 2024 r. Zatem, w ocenie tego Odwołującego, po przywróceniu jego oferty do postępowania, oferta ta będzie uznana jako najkorzystniejsza. Ponadto, jak wynika z powyższego, Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania przez nich przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: 1.w sprawie o sygn. akt KIO 814/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Renewal Art Sp. z o.o. w Daleszycach; 2.w sprawie o sygn. akt KIO 843/24 – Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu. Przedmiot zamówienia polega na remoncie attyk i elewacji budynków zabytkowych Kancelarii Sejmu w latach 2022-2027 (Rozdział II – Opis przedmiotu zamówienia, pkt I.1 i I.2 SWZ), w tym zakres robót obejmuje w szczególności: 1) wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 2) wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 3) wykonanie remontu instalacji odgromowej na dachach budynków B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8; 4) wykonanie remontu sufitów podcieni budynków „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8. Zamawiający zastrzegł, że przedmiot zamówienia należy wykonać na podstawie: dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu kamiennej elewacji budynków A, B, C, D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez firmę Nazbud Sp. z o.o., dokumentacji projektowej pn. „Remont attyk na budynkach: B, C-D, J Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez Pracownię Rewaloryzacji Architektury „Nowy Zamek”; dokumentacji projektowej pn.: „Remont instalacji odgromowej na dachach budynków: B, C-D, J, instalacji oświetleniowej patio i naświetlaczy wieżyc na budynku C-D Kancelarii Sejmu w związku z remontem attyk” wykonanej przez jednostkę projektową: ELDER Jarosław Derlacki; dokumentacji projektowej pn. „Wykonanie remontu sufitów podcieni budynku: „B” oraz „C-D” znajdujących się na terenie Kancelarii Sejmu w Warszawie przy ul. Wiejskiej 4/6/8” wykonanej przez jednostkę projektową: BIURO OBSŁUGI INW ESTYCJI Michał Machnikowski, uzgodnień ze służbami technicznymi Zamawiającego oraz obowiązujących aktów prawnych i przepisów. Wyżej wymieniona dokumentacja projektowa została zastrzeżona jako poufna i z tych względów, Zamawiający nie udostępnił jej na stronie internetowej prowadzonego postępowania, lecz dokumentacja ta jest przekazywana wykonawcom na ich wniosek złożony za pośrednictwem poczty elektronicznej drogą elektroniczną, jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z zapoznaniem się z tą dokumentacją (informacje na stronie tytułowej SWZ). W Rozdziale 1 – Instrukcja dla wykonawców, pkt IX SW Z – Zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą tabeli wybranych materiałów, urządzeń i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez wykonawcę – załącznik nr 4 do SW Z (jeżeli dotyczy) i nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 4 do SW Z pn. Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę obejmował tabelę składającą się z pozycji „Wyszczególnienie w dokumentacji” oraz „Oferowane materiały i wyroby budowlane, producent, typ, nr katalogowy”, oświadczenie, że „Wyspecyfikowane w Tabeli wybrane materiały i wyroby budowlane muszą posiadać parametry nie gorsze niż przewidziane dla nich w Rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia.”, a nadto wyjaśnienie, że: „Wykonawca będzie zobowiązany, w przypadku wątpliwości Zamawiającego, do przedłożenia niezbędnych dokumentów, pozwalających na weryfikację proponowanych materiałów i wyrobów budowlanych, i stwierdzenie równoważności z rozwiązaniami zawartymi w dokumentacji. W przypadku nie wskazania materiałów w ww. tabeli, uznaje się, że Wykonawca zastosuje materiały przywołane w dokumentacji.” W świetle Rozdziału IV – Projektowane postanowienia umowy, pkt I.3 SW Z, przedmiot umowy zostanie wykonany przez Wykonawcę zgodnie ze złożoną ofertą, Opisem przedmiotu zamówienia określonym w Rozdziale II SW Z, dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych. W pkt II.9 zastrzeżono zaś, że przedmiot Umowy wykonany zostanie z materiałów i urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę, odpowiadających co do jakości wymogom wyrobów dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, określonymi przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1213), wymaganiom dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Z dokumentacji projektowej – zastrzeżonej jako poufna, stąd Izba będzie ostrożnie i tylko w zakresie niezbędnym przytaczać jej treść – wynika, że: 1)elewacja na budynkach C, D, J oraz część elewacji budynków A i B (z wyłączeniem części cokołowej) jest wykonana z wapienia wskazanego w pkt II.1 ppkt 1.1 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 2)marmur „S…” występuje tylko w części cokołowej budynków A i B co wynika z pkt II.1 ppkt 1.2 na str. 25 dokumentu pt. „Opis techniczny do projektu wykonawczego remontu elewacji budynków A, B, C, D i J Kancelarii Sejmu RP przy ul. Wiejskiej 4/6/8 w Warszawie”; 3)wykonanie odwiertów przy ponownym kotwieniu wszystkich płyt w obrębie elewacji – ma być wykonane przy zastosowaniu metody nieudarowej – wynika z pkt II.3.2. ww. Opisu (str. 27); 4)„Konserwowane elementy delikatne należy oczyścić z przemalowań i zabrudzeń za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Zalecane ciśnienie 1,5÷2 at. Prace nie mogą uszkodzić warstwy licowej (patyny) kamienia. Zabieg przeprowadzić w dobrych warunkach, przy ciepłej i bezwietrznej pogodzie.” (pkt 3 Programu konserwacji elementów kamiennych na str. 64, tj. pkt 12 Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J; zob. też pkt 2 Programu prac konserwatorskich attyki z piaskowca Ś…); Dnia 16 września 2022 r. Zamawiający poinformował o tym, że w postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferty: 1) Monument Service Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 45.509.383,91 zł, 2) Renewal Art Sp. z o.o. z ceną brutto 51.545.610,00 zł, 3) Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. z ceną brutto 64.870.200,00 zł, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. z ceną brutto 48.462.000,00 zł oraz 5) ADEXBUD Przedsiębiorstwo Montażowo Budowlane Sp. z o.o. sp.k. z ceną brutto 63.636.976,76 zł. Pismami z dnia 22 września 2022 r., Kancelaria Sejmu wezwała, wykonawców Monument Service Sp. z o.o. sp.k., Renewal Art Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny brutto, mającego na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W odpowiedzi, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” A.P. oraz VIK-BUD Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r. wskazali, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska i obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych w SW Z – rozdział I (instrukcje dla wykonawców), SW Z – rozdział II (OPZ), dokumentacji projektowej oraz SW Z – rozdział IV (projektowane postanowienia umowy), a nadto jest ceną rynkową. Wskazali, że „To, że mogliśmy zaoferować cenę niższą od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej ceny złożonych ofert, mogło mieć miejsce ze względu na bardzo korzystne uwarunkowania, w szczególności ze względu na bardzo konkurencyjną ofertę jedynego naszego podwykonawcy.” (str. 1 pisma) oraz, że „(…) w cenie oferty ujęte zostały koszty, które wystąpią w związku z wypełnianiem obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, w tym wynagrodzenie dla podwykonawcy.” (str. 2). Oświadczyli, że zasadniczą część przedmiotu zamówienia wykonają z wykorzystaniem podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o., co obejmuje również wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewacje budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. Wynagrodzenie podwykonawcy ustalone w oparciu o cenę zaoferowaną przez podwykonawcę, zostało ujęte w cenie oferty. W dowód powyższego złożyli dowody, w tym ofertę podwykonawcy. Z kolei Renewal Art Sp. z o.o., pismem z dnia 30 września 2022 r., wskazał, że szczegółowy sposób kalkulacji ceny został przedstawiony w załączonych dokumentach – w tym kosztorysie ofertowym, w którym jako datę opracowania wskazano „wrzesień 2022”. W kosztorysie tym Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 843/24, w dwóch pozycjach tj. poz. 348 d.1.13 str. 26 (Remont attyki na budynku B - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich) oraz w poz. 766 d.1.25 str. 50 (Remont attyki na budynku C i D - pkt 10.2., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich), w ramach Robót budowlanych, renowacyjnych i konserwatorskich, opisał czynności czyszczenia kamienia w następujący sposób: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut”, zaś jako podstawę wyceny wskazał: „TZKNC N-K/VI 1/2-a”. Poz. 348 d.1.13 (str. 26) została wyceniona w kosztorysie na cenę 7,30 zł w ilości 894,490, zaś poz. 766 d.1.25 (str. 50) na cenę 7,30 zł w ilości 912,020. Do kosztorysu zostało dołączone zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent w ilości 3950,8814 o wartości 168228,50 po cenie jednostkowej 42,58 oraz w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu w ilości 123,6456, za cenę jednostkową 5,20 o łącznej wartości 644,11. Następnie, pismem z dnia 17 listopada 2022 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Monument Service sp. z o.o. sp.k. W efekcie – od ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.P. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” oraz VIK-BUD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty wykonawcy Monument Service., m.in. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia ze względu na zaoferowanie sposobu wykonania zamówienia i istotnych materiałów niezgodnie z dokumentami zamówienia. Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22, Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu ww. odwołania, przy udziale wykonawcy Monument Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Michałowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: „Monument Service”) – uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Monument Service jako najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monument Service. W ww. wyroku Izba stwierdziła, że oferta Monument Service powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SW Z, gdyż Monument Service w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wyceniając inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SW Z. „Dodatkowo, na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia załącznika nr 4 do SW Z mimo, że zamierzał zaoferować przy realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wskazany w treści dokumentacji zamówienia w opisie technicznym (projekcie wykonawczym), a według Zamawiającego jest to materiał równoważny.” (str. 31 uzasadnienia wyroku). Następnie, wskutek skargi Zamawiającego od ww. wyroku, wyrokiem z dnia 30 marca 2023 r., Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił skargę, stwierdzając że zarzuty skargi okazały się w całości chybione. Sąd uznał ocenę prawną dokonaną przez Izbę za trafną. Zamawiający, w efekcie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowił czynności oceny i badania ofert, w tym wezwał Konsorcjum ANPOL, pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. do wyjaśnień uzupełniających, tj. sposobu skalkulowania ceny dla zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę. W odpowiedzi pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Konsorcjum ANPOL wskazało, że „na wykazanie sposobu skalkulowania ceny oferty w części dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia, który wykona podwykonawca M.P. Mosaicon Sp. z o.o., załączamy kosztorys podwykonawcy aktualny w swej treści na dzień przedłożenia nam oferty przez podwykonawcę, tj. na dzień 14.09.2022 r. Przygotowany przez podwykonawcę kosztorys, prezentuje sposób skalkulowania ceny jego oferty i uzasadnia przyjętą przez nas wycenę tej części przedmiotu zamówienia”. W kosztorysie tym, opracowanym 12 lipca 2023 r., w pkt 30 (str. 54) pn. Remont attyki na budynku J - pkt 10.1., 11 i 12 opisu prac remontowych i konserwatorskich – wskazano na wycenę remontu attyki na budynku J. Z kolei, w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 podwykonawca wskazał na: „Mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń - kamień porowaty - wapień miękki narzut.” Dalej, w poz. 89 d.3.2 str. 5 – 2897 szt., poz. 143 d.4.2 str. 8 – 2.932 szt., poz. 196 d.5.2 str. 10 – 3.745 szt., poz. 249 d.6.2 str. 12 – 806 szt., poz. 303 d.7.2. str. 14 – 775 szt., poz. 357 d.8.2. str. 17 – 8.327 szt., poz. 405 d.9.2 str. 19 – 3.894 szt., poz. 436 d.10.2 str. 20 – 815 szt., poz. 485 d.11.2 str. 22 – 637 szt., poz. 531 d.12.2 str. 24 – 200 szt., poz. 587 d.14.2 str. 27 – 453 szt., poz. 621 d.15.2 str. 28 – 455 szt., poz. 652 d.16.2 str. 30 – 144 szt., poz. 678 d.17.2 str. 31 – 2.745 szt., poz. 712 d.18.2 str. 32 – 2.064 szt., poz. 746 d.19.2 str. 34 – 4.251 szt., poz. 782 d.20.2 str. 35 – 3.375 szt., poz. 813 d.31.2 str. 37 – 309 szt., poz. 844 d.22.2 str. 38 – 5.835 szt., poz. 878 d.23.3 str. 39 – 4.027 szt., poz. 914 d.24.2 str. 41 – 812 szt., poz. 950 d.25.d str. 43 – 831 szt., poz. 986 d.26.2 str. 44 – 639 szt., poz. 1017 d.27.2 str. 46 – 630 szt., poz. 1051 d.28.2 str. 48 – 1.408 szt., poz. 1091 d.29.2 str. 50 – 1.416 szt. – wykonawca przyjął do wyceny „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze (…)” "S…" Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy Monument Service oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty: Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o. Nadto, Zamawiający, ww. pismem poinformował o odrzuceniu ofert Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL, wskazując na następujące powody: 1.w odniesieniu do oferty Konsorcjum ANPOL – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem: a) wykonawca wskazał na roboty budowlane nieobjęte przedmiotem zamówienia. Jak stwierdził Zamawiający, „Wykonawca do pisma z dnia 13.07.2023 r. załączył kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon sp. z o.o., który uwzględnia wykonanie attyk na budynku „J” (kosztorys – strony 54-55, od poz. 1167 d.30 do poz. 1199 d. 30), co jest niezgodne z zakresem koniecznych do wykonania prac, opisanym w Rozdziale II oraz Rozdziale IV SW Z. Przedmiot umowy obejmuje wykonanie attyk kamiennych zwieńczających elewację wyłącznie dla budynków B, C i D Kancelarii Sejmu. (…) Biorąc pod uwagę, że cena oferty ma charakter ryczałtowy, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, w przypadku wyboru oferty Konsorcjum, Zamawiający zapłaciłby za roboty budowlane, które nie stanowią przedmiotu zamówienia.”; b) wykonawca wskazał na wadliwe technologie czyszczenia powierzchni attyk, tj. inne materiały niż wskazane w dokumentacji wynikają z przedstawionego przez podwykonawcę kosztorysu. „Kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawiera mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń – kamień porowaty – wapień miękki narzut. Zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, który został uzgodniony przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i stanowi element „Projektu budowlanego remontu attyk na budynkach: B, C-D, J”, który w pkt 12 pn. „Program konserwacji elementów kamiennych”, na str. 64 wskazuje wytyczne dotyczące konserwacji i wykonania elementów attyki na budynkach Sejmu, tj. czyszczenie za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, wykonawca przyjmując inny niż wskazany w dokumentacji zamówienia materiał do czyszczenia, zaoferował realizacje przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z warunkami SW Z. Dodał, że „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”.”, czego zaniechał, mimo że zamierzał zaoferować do realizacji przedmiotu zamówienia materiał inny niż wymagany (materiał zamienny). Nadmienił, że Zamawiający nie przewidywał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o czym uprzedził w SW Z; c) wykonawca wskazał na wykonanie robót budowlanych niezgodnie z SW Z w zakresie remontu elewacji. Wykonawca przyjął wadliwie do wyceny: „wykonanie otworów okrągłych o głębokości do 5 cm i śr. do 4 cm w marmurze „S…”, łącznie 54.422 szt., na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J”, zaś zgodnie z dokumentacją projektową marmur ten występuje tylko w części cokołowej budynków A i B, natomiast pozostałe części elewacji tych budynków i całe elewacje budynków C, D, J są wykonane z innego materiału, co wynika z dokumentacji projektowej. Co więcej, niezależnie od faktu wskazania niewłaściwego rodzaju kamienia, wykonawca w ww. pozycjach kosztorysowych pominął wykonanie otworów metodą nieudarową, co jest wymagane i wyraźnie opisane w dokumentacji projektowej; 2.w odniesieniu do oferty Renewal Art sp. z o.o. – została ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako że jej treść, w ocenie Zamawiającego, jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem kosztorys złożony przez tego wykonawcę zawiera inny materiał niż wskazany w dokumentacji zamówienia – mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50), podczas gdy zastosowanie tych roztworów do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, przekazany wykonawcom w dokumentacji projektowej, według którego elementy konserwowane powinny by czyszczone za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, bez uszkodzenia warstwy licowej. Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku gdyby Wykonawca pomimo ww. wymagań zamierzał zastosować inne materiały (inne rozwiązanie techniczne) w zakresie czyszczenia powierzchni, uważając że są równoważne, to powinien złożyć razem z ofertą wypełniony Załącznik nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę”, zaś wykonawca na etapie składania ofert zaniechał wypełnienia tego załącznika, przy czym Zamawiający uprzedzał, że nie przewiduje możliwości jego uzupełnienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 21 marca 2024 r., w tym w szczególności: -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 listopada 2022 r.; -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2024 r.; -Pisma i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym Renewal Art Sp. z o.o. oraz Konsorcjum ANPOL; -Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych, -Protokół postępowania, -Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 marca 2023 r., sygn. XXIII Zs 22/23; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dokumenty złożone przez Odwołującego Renewal Art. sp. z o.o. w sprawie o sygn. KIO 843/24 na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., tj.: -oświadczenie p. J.K. z dnia 25 marca 2024 r., -opinia dotycząca pozycji kosztorysowych z dnia 2 kwietnia 2024 r. sporządzona przez mgr inż. T.P., -opinia rzeczoznawcy kosztorysowego p. E.K. z dnia 2 kwietnia 2024 r. -oferta cenowa z 7 września 2022 r., wydruk ze strony internetowej oraz broszura reklamowa Przedsiębiorstwa Remontowo-Budowlanego AlphaBud. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że żadne z odwołań nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 814/24 Odwołujący wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że niezasadnie odrzucił ich ofertę, błędnie przyjmując – w oparciu o kosztorys podwykonawcy M.P. Mosaicon Sp. z o.o. – że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak podzielić argumentacji Odwołujących, jakoby przedstawiony przez nich kosztorys podwykonawcy nie miał żadnego znaczenia dla ceny oferty oraz jej treści. Wprost przeciwnie, Konsorcjum ANPOL samo wskazało, że „Na wartość kosztorysu ofertowego Odwołującego i tym samym na cenę oferty Odwołującego decydujący wpływ miała właśnie oferta Podwykonawcy, bowiem, w przypadku uzyskania zamówienia, Podwykonawca wykona dla Odwołującego roboty na ok. 78% wartości zamówienia.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Skoro zdecydowanie na cenę oferty Odwołujących wpływ miała oferta podwykonawcy – a została ona skalkulowana w oparciu o kosztorys podwykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że zarówno cenę, jak też treść oferty Odwołujących determinował ten właśnie kosztorys. W tym kontekście, argument Odwołującego, jakoby kosztorys nie miał znaczenia dla treści oferty, skoro został sporządzony później niż oferta, nie ma racji bytu. Sami Odwołujący posłużyli się tym kosztorysem na wykazanie ceny ofertowej. Słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, że wykonawca powinien dołożyć należytej staranności i jeśli posługuje się kosztorysem sporządzonym przez inny podmiot na jego zlecenie, powinien go zweryfikować. Nadto, sami Odwołujący wskazali w wyjaśnieniach z dnia 13 lipca 2023 r., że kosztorys podwykonawcy jest aktualny na dzień przedłożenia Odwołującemu oferty podwykonawcy, tj. na dzień 14 września 2022 r. – czyli przed upływem terminu składania ofert oraz, że uzasadnia przyjętą przez nich wycenę tej części przedmiotu zamówienia (str. 2 pisma). Odpowiadając na argumentację Odwołującego, jakoby treść kosztorysu nie miała znaczenia dla treści oferty Odwołującego, należy wskazać, że cena ofertowa nie może być kalkulowana w oderwaniu od warunków zamówienia, w tym jego przedmiotu. Tym samym, skoro Odwołujący – w toku wyjaśniania ceny oferty na wezwanie Zamawiającego – wykazali, że zawiera się w niej m.in. remont attyk w budynku „J” – to znaczy, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferują oni wykonanie tych robót. Skoro, roboty te nie były objęte przedmiotem zamówienia, to znaczy, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia. Jak słusznie argumentował Zamawiający – w razie przyjęcia oferty Konsorcjum ANPOL w zakwestionowanym brzmieniu zobowiązany byłby zapłacić za roboty, które nie będą wykonane, skoro kosztorys podwykonawcy – w oparciu o który została skalkulowana cena oferty – zawiera zakres robót wyłączonych z zamówienia (remont attyk w budynku „J”), zaś wynagrodzenie jest ryczałtowe. Nadto, Odwołujący zaoferował Zamawiającemu czyszczenie powierzchni attyk niezgodnie z dokumentacją projektową, tj. przy zastosowaniu innej technologii niż opisana w dokumentach zamówienia. Zamawiający, w treści informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ANPOL, zasadnie wskazał, iż skoro kosztorys podwykonawcy w poz. 1155 d. 29.11 str. 54 oraz poz. 1230 d.31 str. 57 zawierał mycie powierzchni roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń, zaś zastosowanie roztworów detergentu do czyszczenia jest niedopuszczalne ze względu na obowiązujący „Program prac konserwatorskich”, oznacza to, że Odwołujący przyjął inny niż wskazany w dokumentacji sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym, Odwołujący nie wypełnił Załącznika nr 4 do SW Z, co oznacza, że nie dał Zamawiającemu możliwości oceny, czy zaoferowane inne materiały są równoważne. Istotne jest również, iż przedmiotowa kalkulacja podwykonawcy została złożona przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów składających się na cenę oferty – wyjaśnienie ceny powinno być zaś sporządzone w taki sposób, by wykazać że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano, ani ceny ani kosztu, ani ich istotnych części składowych nie da się kalkulować w oderwaniu od warunków zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne niż rażąco niska cena przepisy PZP, w tym również zastosowany w niniejszej sprawie – art. 226 ust. 1 pkt 5 (zob. wyr. z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22). Tym samym, Zamawiający w oparciu o złożone przez Odwołujących dowody, w tym kosztorys podwykonawcy, miał podstawy by przyjąć, że treścią oferty Odwołującego jest wykonanie zamówienia w sposób i za ceny wskazane w kosztorysie. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Odwołujący nie był zobowiązany – w odpowiedzi na wezwanie – do złożenia kosztorysu, jeśli jednak zdecydował się go złożyć, to powinien brać pod uwagę wszelkie konsekwencje złożenia takiego dowodu w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wszak Odwołujący mógł złożyć własny kosztorys, miał również wszelkie możliwości, by dogłębnie zweryfikować kosztorys podwykonawcy, na który się powołał. W orzecznictwie Izby podnosi się, że dla odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, konieczne jest stwierdzenie jej jednoznacznej niezgodności, tj. nie może być wątpliwości, który element oferty jest niezgodny i z którym wymaganiem Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający wprost, jednoznacznie, w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 4 marca 2024 r., wskazał na zakwestionowaną część treści oferty Odwołujących i jej umiejscowienie w dokumentach złożonych przez Odwołującego oraz na znajdujące się w dokumentacji zamówienia źródło warunków zamówienia, z którymi oferta ta jest niezgodna. Warto przy tym zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionowali samej niezgodności treści kalkulacji podwykonawcy z warunkami zamówienia, lecz jedynie możliwość uznania, że kalkulacja ta może być brana pod uwagę przy badaniu treści oferty. Nie sposób przyjąć wyjaśnień Odwołujących z dnia 13 lipca 2023 r. obejmujących przedmiotową kalkulację i uznać ich za wystarczające na gruncie badania rażąco niskiej ceny oraz jednocześnie pominąć ich znaczenie w kwestii badania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentowali nadto, iż błąd w wyjaśnieniach ceny z dnia 13 lipca 2023 r. leży po stronie podwykonawcy, za którego działania nie mogą ponosić konsekwencji. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa wykonawca. Jeżeli planuje wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców – to przed Zamawiającym odpowiada za ich działania i zaniechania (art. 462 ust. 8 PZP). W tym wypadku jednak, odpowiedzialność ta dotyczy własnej oferty Konsorcjum ANPOL. Jeśli wykonawca kalkuluje ofertę w oparciu o ofertę podwykonawcy to składając następnie własną ofertę w postępowaniu, jak też jej wyjaśnienia – odpowiada za należyte wykonanie zamówienia za wskazaną w niej cenę, na którą składają się elementy wycenione przez podwykonawcę. Nietrafnie przy tym podnosił Odwołujący na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r., iż wnioskując z art. 122 PZP nie można przyjąć, że kosztorys podwykonawcy stanowi treść oferty, skoro na etapie oceny oferty nie wiadomo jeszcze, czy podwykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Jak już wskazano – wykonawca, wyjaśniając cenę oferty, posłużył się kosztorysem podwykonawcy, jak własnym kosztorysem. Oznacza to, iż nawet w razie zmiany podwykonawcy – wykonawcę będą obowiązywać zaoferowane Zamawiającemu przez wykonawcę ceny. Zdaniem Izby, nieprawidłowości w treści oferty, wytkniętych Odwołującemu przez Zamawiającego, nie można uznać za nieistotne – również biorąc pod uwagę ich wartość w stosunku do całej wartości oferty podwykonawcy, czy też do ceny oferty – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia oraz co do sposobu realizacji zamówienia, w tym wykorzystanych materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W przypadku zamówień publicznych, to zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i określa postanowienia umowy. Jeżeli oferta wykonawcy nie jest zgodna z tymi warunkami – to nie może być przyjęta, tzn. nie może prowadzić do zawarcia umowy. W przedmiotowym przypadku – treść oferty obejmuje zmiany w zakresie warunków zamówienia, bowiem zawiera zobowiązanie do wykonania oprócz określonego przez Zamawiającego zakresu zamówienia, również remont attyk w budynku „J” oraz zobowiązanie do konserwacji attyki innym niż wymagany środkiem. Zamawiający nie ma obowiązku przyjąć takiej oferty – skoro nie spełnia ona jego oczekiwań. Wprost przeciwnie – zobowiązany jest przez ustawę do jej odrzucenia. Ewentualne sprzeczności treści oferty mogą podlegać poprawieniu wyłącznie w trybie art. 223 ust. 2 PZP. Zamawiający poprawia w ofercie tylko: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Mowa o „omyłkach”, a więc o niezamierzonym działaniu. Przyjmuje się nadto, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Przy czym należy nadmienić, iż Odwołujący nie powołał się w swoich zarzutach na ww. regulację i nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania do wyjaśnień treści oferty lub poprawienia innej omyłki – tak jak to uczynił Odwołujący w sprawie o sygn. KIO 843/24 – toteż Izba nie analizowała, czy zachodziły przesłanki do zastosowania ww. trybów. Poza ww. przypadkami, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 PZP). W przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz jakichkolwiek zmian w treści oferty, a tym samym nawet argument o niskiej wartości błędów w skali całej oferty nie może stanowić uzasadnienia dla ich pominięcia. Izba stwierdziła – tak jak to słusznie podnosili Zamawiający oraz Przystępujący po stronie Zamawiającego – że Odwołujący nie odniósł się w odwołaniu do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym powodu wskazanego w kolejności trzeciej, jakim było przyjęcie do wyceny wykonania otworów okrągłych w marmurze S… na wszystkich elewacjach budynków A, B, C, D, J, mimo, że marmur ten występuje tylko w części cokołowej A i B i pominięcie wiercenia metodą nieudarową. Tym samym powoływanie się na te okoliczności dopiero na rozprawie jest czynnością spóźnioną i jako takie sprawiło, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących z tego powodu – stała się ostateczna (nie została zaskarżona). W świetle art. 555 PZP Izba związana jest zarzutami odwołania również w zakresie podnoszonej podstawy faktycznej odwołania. W orzecznictwie Izby zgodnie przyjmuje się, iż „Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (wyr. KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23). Innymi słowy, „Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie.” (wyr. z 29 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 1027/22). W świetle powyższego, Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą ww. kwestii, a podniesioną dopiero na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, na wcześniejszym jego etapie – wyrokiem z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3290/22 z odwołania Konsorcjum ANPOL, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż – przy okazji badania ceny oferty Monument Service Sp. z o.o. Sp.k. – odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP było uzasadnione, „bowiem w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępujący przyznał, że w zakresie czyszczenia elewacji zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wskazany w treści pkt 4.4. str. 20 i pkt 5 (5.1 i 5.2 tabeli na str. 31 i 32) pliku „OPIS TECHNICZNY (…)”. Izba w obecnym składzie, podziela to zapatrywanie również na gruncie aktualnego stanu faktycznego sprawy – z uwagi na jego analogię. Jakkolwiek, w niniejszej sprawie Odwołujący nie przyznali wprost, że zamierzają wykonać zamówienie niezgodnie z warunkami zamówienia, to jednak taki wniosek wynika ze złożonych przez nich w toku postępowania dokumentów. Jak już wskazano, nie ma znaczenia, że dokumenty nie zostały sporządzone przez Odwołujących – skoro powołali się oni przed Zamawiającym na ich treść, jak na treść własnego oświadczenia. W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. Odwołujący nie wykazał, że treść jego oferty nie była sprzeczna z warunkami zamówienia. KIO 843/24 Izba nie podzieliła również zarzutów i argumentacji odwołania Renewal Art sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości – iż dwie pozycje w kosztorysie złożonym Zamawiającemu w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie odpowiadały w treści ich opisu warunkom zamówienia. Przy czym, zasadniczym argumentem Odwołującego była niedopuszczalność uznania, że treść oferty jest przez to niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem doszło do omyłki i dotyczy to nieistotnych pozycji kosztorysowych. W tym kontekście, wg Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Renewal Art. sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP lub poprawić te błędy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Pamiętać w tym kontekście należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak już wskazano na gruncie uzasadnienia do sprawy o sygn. KIO 814/24, w przepisie tym, ustawodawca jasno wskazał na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, nawet tych o niskiej wartości w skali całej oferty. W szczególności, do zmian w treści oferty nie może dojść wskutek wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wyjaśnienia mogą posłużyć jedynie zrozumieniu treści oferty – lecz nie mogą prowadzić do zmian w zakresie wyrażonego w ofercie zobowiązania. W ofercie Renewal Art Sp. z o.o., na którą składał się kosztorys złożony w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca ten zobowiązał się do mycia powierzchni elewacji roztworami detergentów bez względu na ilość powtórzeń (poz. 348 d.1.13 str. 26 i poz. 766 d.1.25 str. 50) zamiast wymaganego przez Zamawiającego czyszczenia elementów konserwowanych za pomocą strumienia pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia. Rację ma Zamawiający twierdząc, iż treść kosztorysu była dla niego jednoznaczna w kwestii zastosowanej technologii i materiału, toteż uznał, że nie zachodzi podstawa do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Zdaniem Izby, nie było w tym kontekście wątpliwości co do treści zobowiązania Renewal Art sp. z o.o., tym bardziej, że z żadnego innego fragmentu oferty, wyjaśnień czy też kosztorysu nie wynikało, by była to omyłka – nigdzie nie ma bowiem mowy o zaoferowaniu właściwego sposobu konserwacji, wymaganego przez Zamawiającego, jakim było czyszczenie strumieniem pary wodnej. Zamawiający nie miał zatem podstaw do nabrania wątpliwości co do jednoznaczności zobowiązań zawartych w ofercie. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż w tym wypadku nie mógł zastosować regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. W tym kontekście należy podkreślić, iż wyjątkiem od zakazu dokonywania zmian w treści oferty, są przypadki wskazane w art. 223 ust. 2 PZP, zgodnie z którym, zamawiający poprawia w ofercie jedynie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W przepisie tym, przez „omyłki” należy rozumieć niezamierzone działanie. W tym ostatnim przypadku, tj. zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz jak już wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by dostrzec tę rozbieżność i potraktować ją jako omyłkę. W kosztorysie Odwołującego, w dwóch pozycjach użyto do opisu czynności czyszczenia elewacji – materiałów w postaci roztworów detergentów, których zastosowanie w świetle SWZ jest niedopuszczalne. Przy czym, w ocenie Izby, chybiony jest argument Odwołującego, iż w kosztorysie ujęto tylko nakłady na robociznę, lecz nie ujęto nakładów na materiały, toteż użyty w opisie ww. dwóch pozycji kosztorysowych materiał nie jest wiążący i nie może być podstawą uznania, ze właśnie taki materiał Odwołujący zamierzał zastosować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wraz z kosztorysem, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zestawienie materiałów, w ramach którego wskazano w poz. 17 na detergent, zaś w poz. 114 na wodę przemysłową z rurociągu – tym samym, Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje zarówno detergentów, jak też wody. Zatem, jak trafnie podniósł Zamawiający, z żadnej części oferty, w tym z kosztorysu nie wynika, że wykonawca na gruncie konserwacji attyk zamierzał użyć środków wymaganych w SW Z lub równoważnych, w szczególności bowiem wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 4 do SW Z „Tabela wybranych materiałów i wyrobów budowlanych zaoferowanych przez Wykonawcę.” Chybiony był również argument o braku istotności poczynionych w kosztorysie błędów w skali całej oferty Odwołującego. Zdaniem Izby – jak już wskazano na gruncie uzasadnienia niniejszego wyroku do sprawy o sygn. KIO 814/24 – przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie pozwala na wartościowanie skali niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Badając zgodność treści oferty z warunkami zamówienia, zamawiający bada zawartość (treść) merytoryczną oferty, a zatem zgodność oferowanych robót budowlanych z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym – jak w przedmiotowej sprawie – co do sposobu realizacji zamówienia, w tym zaoferowanych technologii i materiałów. W świetle tej regulacji, każda niezgodność jest powodem odrzucenia oferty, z wyjątkiem, o którym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak już wskazano, na gruncie niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z omyłką w rozumieniu tej regulacji. Błąd Renewal Art sp. z o.o. był na tyle istotny, że wskutek jego poprawienia zmieniłaby się treść zobowiązania wykonawcy w zakresie dotyczącym remontu attyk, co uznać należy za istotną zmianę. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w ww. trybie może dojść do poprawienia omyłek nawet wówczas, gdy doszłoby do zmiany ceny lub istotnych elementów umowy, w konsekwencji poprawienia omyłek nie może jednak dojść do zmiany treści zobowiązania wykonawcy. W niniejszej sprawie, Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawca wykonał konserwację attyk w konkretny sposób, co miało znaczenie z uwagi na objęcie budynków Kancelarii programem konserwatorskim. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał również, że wskutek poprawienia omyłki nie zaszłaby konieczność zmiany ceny – jakkolwiek przedłożył dowody w postaci cenników innych wykonawców dotyczących czyszczenia strumieniem pary wodnej z agregatu z regulacją ciśnienia, to jednak nie wskazywały one na cenę zbieżną z przedstawioną w kosztorysie (w ofercie cenowej z 7 września 2022 r. wskazano na cenę 6,70 zł/m2 netto, zaś w pozostałych cennikach były to kwoty bliżej nieokreślone, od 4-5 zł w górę), Odwołujący nie wykazał również jaka jest cena czyszczeniem roztworami detergentów, tj. że cena ta jest inna niż wskazana w kosztorysie, skąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tego czy nie ma do czynienia z omyłką. Tym samym, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Renewal Art Sp. z o.o., jako że wykonawca ten zaoferował wykonanie robót – w pewnym zakresie – niezgodnie z warunkami zamówienia. Niezgodność ta dotyczyła sposobu konserwowania (czyszczenia) attyk, tj. technologii i zastosowanych materiałów. Podnoszone przez Odwołującego fakty, że opis pozycji podpowiada się z automatu po wpisaniu pozycji katalogowej z przedmiaru narzuconego przez Zamawiającego, zaś kosztorysant nie dostał od Odwołującego polecenia zmiany materiału na roztwór detergentów, nie wystarczają do uznania, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia lub że zawiera jedynie nieistotne omyłki, podlegające poprawieniu. Istotne jest, że zaoferowane przez Odwołującego roboty – wynikające z przedstawionego przez niego kosztorysu – nie odpowiadały w całości warunkom zamówienia, zaś sprzeczności te nie mogły być usunięte w żadnym, dopuszczalnym na gruncie przepisów PZP trybie. Jakkolwiek, rację ma Odwołujący, iż wydany w niniejszej sprawie wyrok Izby (sygn. akt 3290/22) wiąże wyłącznie co do nakazu odrzucenia oferty Monument Service, to jednak Izba w obecnym składzie podziela poglądy tam wskazane co do zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jeżeli w toku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczy (przedłoży dokumenty zawierające takie oświadczenia), że zamierza wykonać przedmiot zamówienia za pomocą innego rodzajowo materiału niż wymagany przez Zamawiającego. W efekcie, również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. we Wrocławiu, jako konsekwencja zarzuconych naruszeń dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego – okazał się bezzasadny. Skoro, Zamawiający miał podstawy, by odrzucić ofertę Odwołującego, to w pełni legalna była jego decyzja o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Konserwatorskiego CASTELLUM Sp. z o.o. Nie było bowiem oferty, która byłaby korzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt:KIO 2231/24 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Z.S. orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2231/24 UZASADNIENIE Izba Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa budynku Urzędu Skarbowego w Węgrowie przy ul. T. Kościuszki 10” (znak postępowania: ZP/5/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza od progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00262151/01. W dniu 25 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca BUDIR SYSTEM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Elektrotechniczny Z.S. (dalej: „ZELTECH”) oraz zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – przez wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL); 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty ZELTECH pomimo tego, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje związane z doświadczeniem kluczowego personelu w poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu), gdzie dla inwestycji zrealizowanej dla inwestora Veolia Energia Warszawa S.A. przedstawił niezgodna z faktami kubaturę obiektu, zaś dla obiektu zakładu prefabrykacji, którego inwestorem jest BUDIZOL obiekt ten nigdy nie został ukończony i nie posiada parametrów deklarowanych przez ZELTECH – co powoduje, że złożenie oferty przez ww. wykonawcę nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie personelu kluczowego kierownika budowy" wobec czego w tym kryterium oferta ZELTECH nie powinna otrzymać 10 pkt w wyniku powyższego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z - doświadczenie personelu kluczowego pismem z dnia 05.06.2024 r. w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 05.06.2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach kryteriów pozacenowych. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przyznanie ZELTECH dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) oraz jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności; 4. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert (z łączną liczbą przyznanych punktów na poziomie 96,42), zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu (zaniechanie odrzucenia oferty ZELTECH) oraz Zamawiający niezasadnie nie przyznałby ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (doświadczenie personelu kluczowego) to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 21 czerwca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 25 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podał, że w jego ocenie złożone przez ZELTECH oświadczenia w zakresie poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z nie pozwalały na przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz dodatkowo były one niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W zakresie inwestycji zrealizowanej na rzecz inwestora, którym jest Veolia Energia Warszawa S.A. (dalej: „Veolia”) obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury, lecz kubaturę 4052,88 m3 – co wynika z pozyskanych przez Odwołującego dowodów. Powyższą informację Odwołujący uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy w ramach dostępu do informacji publicznej (wniosek z dnia 29.05.2024 r. odpowiedź 10.06.2024 r.), gdzie została przekazana decyzja pozwolenia na użytkowanie dotycząca ww. obiektu, z której wynika, że całkowita kubatura budynku wynosi 4052,88 m3 – decyzja z dnia 13.09.2019 r. Nr IOT/128/U/2019. W odniesieniu do poz. nr 4 załącznika nr 6 do SW Z złożonego dla inwestycji w postaci rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora BUDIZOL zlokalizowanego we Włocławku przy ulicy Toruńskiej 197 Odwołujący wskazał, że obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na to że przedmiotowy budynek to zakład prefabrykacji i dotyczy rozbudowy a nie budowy budynku (na co zaprezentował w treści odwołania zdjęcia z Google Maps). Na pierwszym planie widoczna jest niedokończona rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 z roku 2017, natomiast na drugim planie to budynek prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 wybudowany w 2015 r. ZELTECH oświadczył, że kierownik budowy wykonał inwestycję w okresie 01.2017-07.2017 natomiast z oświadczenia Pana D (…) B (…) o podjęciu obowiązków kierownika budowy wynika, że dopiero w czerwcu 2017 r. zostało stworzone oświadczenia o podjęciu obowiązków. Data powstania tego ostatniego dokumentu wskazywałaby, że zakład ten został wybudowany w jeden miesiąc, co zdaniem Odwołującego jest mocno zastanawiajcie. Dalej Odwołujący podał, że jak jednak wynika z Google Maps z 2019 r. obiekt ten nie został ukończony. Powyższą informację Odwołujący pozyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego we Włocławku w ramach odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej (korespondencja elektroniczna z dnia 07.06.2024 r.) w postaci oświadczenia o podjęciu funkcji kierownika budowy z dnia 06.07.2017 r. oraz z publicznie dostępnych informacji znajdujących się m.in. na stronach budizol.com.pl. Natomiast ze zdjęć Google Maps w opinii Odwołującego wynika, że budynek na miesiąc wrzesień 2019 r. nadal jest nie ukończony. Dodatkowo zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne. Datę wybudowania zakładu produkcyjnego w 2015 r, potwierdzają komunikaty ze strony internetowej Inwestora (budizol.com.pl - przywołane w treści odwołania). Identyczne wnioski zdaniem Odwołującego prezentuje Raport o działce, wraz z archiwalnymi zdjęciami, gdzie doskonale widać, że inwestycja nie jest ukończona. Występują również sprzeczności z datami wskazanymi przez ZELTECH w treści załącznika nr 6 do SW Z. Jak wynika z powyższych dowodów uruchomiony w 2015 r. (a nie w 2017 r.) budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych. W ocenie Odwołującego, przedstawione w odwołaniu dowody pokazują jednoznacznie, że Zamawiający nie powinien przyznać ofercie ZELTECH dodatkowych 10 punktów w ramach doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy wskazanych z poz. 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z (doświadczenie kluczowego personelu). Z drugiej strony ZELTECH złożył w ramach przedmiotowego postępowania fałszywe oświadczenia odnoszące się do samego faktu zakończenia i zrealizowania w 2017 r. rozbudowy zakładu prefabrykacji dla inwestora Budizol, faktu ukończenia tego obiektu w 2017 r. i oddania go do użytkowania, ilości jego kondygnacji oraz nieprawdziwe informacje na temat kubatury obiektu zrealizowanego dla inwestora Veolia – co pozwoliło temu wykonawcy uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W zakresie uzasadnienia faktycznego zarzutu nr 2, Odwołujący powołał w całości swoje stanowisko wskazane dla zarzutu nr 1. Odwołujący jedynie dodatkowo wskazał, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Odwołujący powołał się dalej na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, przedstawienie przez ZELTECH w załączniku nr 6 do SW Z nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W zakresie zarzutów nr 3 i nr 4 Odwołujący wskazał, iż orzecznictwo Izby stało na stanowisko, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W niniejszym wypadku opis kryterium pozacenowego „Doświadczenie personelu kluczowego” zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Stąd brak było, w ocenie Odwołującego, podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego ZELTECH: Pismem z dnia 11 lipca 2024 r. ZELTECH wniósł o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo Odwołujący pismem z dnia 14 lipca 2024 r. odniósł się do pisemnych stanowisk Zamawiającego i ZELTECH. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił ZELTECH. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ZELTECH po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania, do pisma procesowego Odwołującego z dnia 14 lipca 2024 r. oraz do pisma procesowego ZELTECH z dnia 11 lipca 2024 r. W trakcie rozprawy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W Rozdziale 16. ust. 1 SWZ Zamawiający przyjął następujące kryteria i ich wagę: „1) cena brutto za realizację zamówienia – waga kryterium – 60% 2) doświadczenie personelu kluczowego - waga kryterium – 20% 3) okres gwarancji - waga kryterium – 20%” W Rozdziale 16. ust. 4 pkt 2) SW Z opisał zasady oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”: „Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu „Doświadczenie personelu kluczowego”, zwanym dalej także Formularzem, stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Kryterium (…) będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących posiadanego doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika budowy w nw. zakresie, która musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W Formularzu należy wskazać z imienia i nazwiska kierownika budowy i wykazać doświadczenie tej osoby w nw. zakresie. Punkty przyznawane będą tylko za zadania ukończone i odebrane, wykazane w ww. Formularzu w których, wskazana osoba kierowała robotami budowlanymi od rozpoczęcia zadania do jego zakończenia (przez cały okres realizacji zadania budowy), a każda robota polegała na budowie* budynku** wielokondygnacyjnego (min 2 kondygnacje nadziemne) o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3 . W przypadku kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, Zamawiający wymaga, aby kubatura minimum 5 000 m3 dotyczyła tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. (Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3 ). * Zamawiający poprzez budowę, zgodnie z art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane, rozumie wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. ** Zamawiający poprzez budynek, zgodnie z art. 3 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, rozumie taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Za skierowanie do pełnienia funkcji kierownika budowy osoby posiadającej ww. uprawnienia budowlane i wykazanie jej doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi o ww. zakresie, Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - kierowanie robotami przy 1 zrealizowanej robocie – 0 pkt - kierowanie robotami przy 2 zrealizowanej robocie – 5 pkt - kierowanie robotami przy 3 zrealizowanych robotach – 10 pkt - kierowanie robotami przy 4 zrealizowanych robotach – 15 pkt - kierowanie robotami przy 5 lub większej ilości zrealizowanych robót – 20 pkt UWAGA: Ocenie będzie podlegał jedynie Formularz „Doświadczenie personelu kluczowego”, (nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert), stanowiący Załącznik nr 6 do SWZ, złożony wraz z ofertą. Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą ww. Formularza lub nie wpisze z imienia i nazwiska osoby – kierownika budowy, to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. W ww. formularzu należy wskazać tylko jedną osobę, tj. posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej i wykazać doświadczenie tylko tej osoby. Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia i prowadzić to będzie do zmiany kierownika budowy wskazanego pierwotnie w Formularzu (…), to w tym kryterium Wykonawca otrzyma „0” punktów. Osoba wskazana przez Wykonawcę w ww. formularzu będzie wpisana do umowy. Osoba ta będzie musiała wykonywać przewidziane dla niej czynności osobiście. Nie dopuszcza się możliwości zmiany tej osoby za wyjątkiem sytuacji opisanych w projektowanych postanowieniach umowy - wzorze umowy stanowiących Załącznik nr 5 do SWZ”. W złożonym razem z ofertą załączniku nr 6 do SWZ ZELTECH w zakresie pozycji nr 4 i 5 wskazał: LP 4. 5. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 01.2017-07.2017 Budizol Powyżej 2 naziemnych Nie mniejsza niż 5 000 m3 Nie mniejsza niż 5 000 m3 07.2017-12.2019 Veolia Energia Warszawa SA W dniu 5 czerwca 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia wyjaśnień między innymi w zakresie: „a) jakie były kubatury wskazanych w pozycjach 4 i 5 Formularza części budynków, których dotyczyła rozbudowa? b) jakie są adresy podmiotów na rzecz których zostały wykonane roboty budowlane wskazane w pozycjach 1- 5 Formularza?”. W dniu 11 czerwca 2024 r. ZELTECH udzielił wyjaśnień, załączając do pisma załącznik nr 6 do SW Z z uszczegółowionymi danymi, które w zakresie pozycji nr 4 i 5 prezentowały się następująco: LP 4. 1. NAZWA ZADANIA 2. LOKALIZACJA (adres i miejscowość) 3. RODZAJ ROBOTY BUDOWLANEJ WYMIENIONEGO ZADANIA - należy opisać czy wskazana robota budowlana poległa na budowie nowego budynku czy też na rozbudowie, odbudowie nadbudowie. (kolumnę należy wypełnić w zakresie wszystkich trzech punktów) 1. Rozbudowa zakładu prefabrykacji przy ulicy Toruńskiej 197 2. Toruńska 197, Włocławek 3. Rozbudowa budynku ILOŚĆ KONDYGNACJI BUDYNKU, W KTÓRYM ZOSTAŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA KUBATURA WYBUDOWANEGO I ODDANEGODO UŻYTKOWANIA BUDYNKU KUBATURA CZĘŚCI BUDYNKU, KTÓREGO DOTYCZYŁA WYKONANA ROBOTA BUDOWLANA (kolumnę należy wypełnić w przypadku dotyczącym odbudowy/ rozbudowy/ nadbudowy/ budynku) TERMINY WYKONYWANIA ROBOTY BUDOWLANEJ OD-DO NAZWA INWESTORA (należy podać pełną nazwę i adres podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane) Powyżej 2 naziemnych (2 nadziemne w części biurowej , 1 nadziemna część produkcyjna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (24 225,20 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (5125 m3) 01.2017-07.2017 Budizol Sp. k. A. Ul. Komunalna 8, 87-800 Włocławek 5. 1. Generalny remont i rozbudowa budynku biurowego spółki Veolia przy ulicy Batorego 2 w Warszawie 2. ul. Batorego 2, Warszawa 3. Rozbudowa budynku Powyżej 2 naziemnych (budynek „A”: 11 nadziemnych + 1 podziemna; budynek „B”: 3 nadziemne + 1 podziemna; budynek „C”: 2 nadziemne + 1 podziemna) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (33 577 m3) Nie mniejsza niż 5 000 m3 (8123 m3) 07.2017-12.2019 VEOLIA Energia Warszawa SA, ul. Puławska 2, 02566 Warszawa Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów z tytułu doświadczenia kluczowego personelu w osobie kierownika budowy w zakresie pozycji nr 4 i 5 załącznika nr 6 do SW Z, w którym ZELTECH wskazał dwie inwestycje (realizowane dla inwestorów Veolia Energia Warszawa S.A. oraz BUDIZOL). Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Według art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponadto zgodnie z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, a także proporcjonalny. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający wyraźnie wskazał, na jakich zasadach będzie oceniał kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”. Przedmiotem wykazywanego doświadczenia mogły być zatem roboty budowlane polegające na budowie, a także odbudowie, rozbudowie, nadbudowie obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, o kubaturze nie mniejszej niż 5 000 m3, przy czym w przypadku, kiedy wykonane roboty budowlane dotyczyły odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku, kubatura minimum 5 000 m3 dotyczy tylko tej części budynku, której dotyczą wykonane roboty budowlane, a nie kubatury całego budynku objętego odbudową, rozbudową, nadbudową. Z powyższego nie wynika bynajmniej, że w przypadku, gdy przedmiot doświadczenia obejmował rozbudowę obiektu budowlanego, wymaganym dla uzyskania punktacji było, aby rozbudowa taka obejmowała wykonanie minimum 2 kondygnacji nadziemnych albo aby nowopowstała część obiektu budowlanego posiadała fundamenty i dach. Istotnym jest w ocenie Izby, co wpisuje się w stanowiska prezentowane przez Zamawiającego i ZELTECH, aby prowadzone roboty budowlane dotyczyły właśnie takiego obiektu budowlanego wielokondygnacyjnego (minimum 2 kondygnacje nadziemne), który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Gdyby jednak wykonawca chciał uzyskać dodatkowe punkty za budowę nowego obiektu budowlanego, wówczas niezbędnym byłoby wykazanie się budową budynku, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach o minimum 2 kondygnacjach nadziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy chodziło o budowę, rozbudowę, nadbudowę, czy odbudowę, koniecznym było, aby faktyczny zakres obejmował obiekt lub jego część o kubaturze minimum 5000 m3. Powyższą wykładnię potwierdza również podany przez Zamawiającego w treści SW Z przykład, jak Zamawiający zamierzał liczyć kubaturę: „Przykład: przy robotach budowlanych dotyczących nadbudowy budynku - istniejący budynek ma kubaturę 3 000 m3 roboty dotyczą nadbudowy jednego piętra o kubaturze 2 000 m3 – zatem wykonane roboty budowlane dotyczą „budowy budynku” o kubaturze tylko 2 000 m3.”. Wyraźnie więc widać, że Zamawiający dopuszczał nadbudowę choćby jednej kondygnacji, ale podkreślał, że musi ona spełniać minimalną kubaturę. Przechodząc w ten sposób do kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji podanych przez ZELTECH, w zakresie inwestycji wskazanej przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz Budizol we Włocławku, Izba po analizie zarówno pisemnych, jak i ustnych stanowisk stron i uczestnika, doszła do następujących wniosków. Odwołujący podnosił co prawda, iż obiekt ten nigdy nie został dokończony i oddany do użytkowania (jak wskazywał Odwołujący: „Dla planowanego budynku magazynu wykonano jedynie słupy podtrzymujące konstrukcję dachu”), co starał się wykazać za pomocą dokumentów uzyskanych od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego Miasta Włocławka i od Prezydenta Miasta Włocławka oraz zdjęć z Google Maps, niemniej jednak w przekonaniu Izby to nie ten zakres prac wykazany był przez ZELTECH w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SW Z. Jak wyjaśniał w swoim piśmie procesowym ZELTECH: „W ramach Zadania Włocławek doszło do rozbudowy budynku w postaci hali produkcyjnej o dalszą przestrzeń stanowiącą nierozłączny element funkcjonowania tego budynku, tj. o obiekt budowlany, którego zasadniczą funkcją jest przesył wykonanych w hali głównej prefabrykatów. Rozbudowany budynek magazynuje materiały, a za pośrednictwem torów, wykonanych z ramach rozbudowy, umożliwia ich transport do/z hali głównej przez specjalne ku temu przejście/bramę”. W ocenie Izby zasadność przyznania punktów w ww. kryterium dla ZELTECH należało właśnie rozpatrywać na gruncie tych robót, a nie odnosił się do prac wykonanych w 2015 r., w 2019 r. bądź też w innym okresie, gdyż ZELTECH wyraźnie wskazał termin realizacji w Załączniku nr 6 do SW Z. Stąd też wywody Odwołującego wykraczające poza kwestionowanie tych prac Izba uznała za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Powyższe poniekąd dostrzegał też Odwołujący, bowiem w swoim dodatkowym stanowisku pisemnym konsekwentnie podnosił, że: „Nawet jeżeli w ramach rozbudowy powstał dodatkowy punkt składowania i załadunku gotowych prefabrykatów to jest to element wyposażenia technicznego istniejącej hali prefabrykacji nie wpisujący się w treść opisu kryteriów pozacenowych ujętego w treści SW Z przez Zamawiającego”. Stąd też po pierwsze, Izba ustaliła, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie tego, iż pierwotnie wybudowany w 2015 r. budynek zakładu prefabrykacji jest budynkiem wielokondygnacyjnym. W treści odwołania Odwołujący jedynie gołosłownie przyjął, iż: „zakład prefabrykacji nie jest budynkiem wielokondygnacyjnym lecz oba te budynki to jednokondygnacyjne hale produkcyjne” oraz że: „budynek zakładu prefabrykacji jest wielkoprzestrzenną halą produkcyjną o 1 kondygnacji naziemnej wyposażoną w szereg instalacji oraz urządzeń technicznych”. Z kolei ZELTECH w swoim piśmie procesowym przedstawił poglądowe zdjęcie z występującą liczbą kondygnacji w części biurowej zakładu prefabrykacji, z którego wyraźnie wynikało, iż budynek miał 2 kondygnacje nadziemne. Zarazem, Odwołujący w dodatkowym stanowisku wskazał, że: „jak wynika z pozyskanego od Prezydenta Miasta Włocławka pierwszych stron dokumentacji projektowej dla tej inwestycji (Projekt budowlany – branża: zagospodarowanie terenu + architektura + konstrukcja) zawartych w pkt 3 strony tytułowej brak jest tam jakiegokolwiek obiektu posiadającego 2 kondygnacje”. Należy jednak zauważyć, iż rzeczony projekt budowlany obejmuje rozbudowę zakładu prefabrykacji, stąd też, mając na względzie zaprezentowaną wyżej interpretację zapisu SW Z w zakresie zasad oceny kryterium „doświadczenie personelu kluczowego – doświadczenie kierownika budowy”, to, że sama rozbudowa będzie obejmować jedną kondygnację, nie ma znaczenia dla oceny tego kryterium, gdyż istotnym jest, aby dotyczyła rozbudowy obiektu, który posiada minimum dwie kondygnacje nadziemne. Po drugie, pomijając sam zakres rozbudowy zrealizowanej w 2017 r., który był sporny pomiędzy Odwołującym a ZELTECH, niemniej był on dla oceny Izby bez znaczenia, bowiem Odwołujący nie kwestionował dla pozycji nr 4 kubatury, to Odwołujący nie zaprzeczył, iż rozbudowa miała miejsce w 2017 r. Zdaniem Odwołującego nie wypełniała ona przesłanek wypełniających ww. kryterium. Jednakże, co już wywiedziono wyżej, sama rozbudowa nie musiała obejmować zadaszonej części, ale ważne, aby dotyczyła obiektu, który jest między innymi zadaszony, a tak też było w tym przypadku. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby rozbudowana część nie była funkcjonalnie połączona z częścią zakładu wykonaną w 2015 r. Tym samym, Odwołujący nie wykazał w przekonujący sposób, aby Zamawiający niezasadnie przyznał punktację dla ZELTECH za inwestycję podaną w pozycji nr 4 Załącznika nr 6 do SWZ. Natomiast w zakresie inwestycji podanej przez ZELTECH w pozycji nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z, tj. inwestycji na rzecz VEOLIA Energia Warszawa SA, Odwołujący zarzucał, że obiekt ten nie posiadał wymaganej przez Zamawiającego kubatury (tj. nie mniejsza niż 5000 m3), lecz kubaturę 4052,88 m3. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił kopię decyzji nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. oraz kopię decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r., które uzyskał od Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy. Przy swoim dodatkowym stanowisku pisemnym Odwołujący podkreślał, iż z ich treści jednoznacznie wynika, że została uzyskana decyzja pozwolenia na użytkowanie „budynków” (wskazanych w decyzji w liczbie mnogiej) o łącznej kubaturze 4 058,88 m3. Jak ustaliła Izba, decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowotechnicznej. Z kolei decyzja nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. dotyczyła pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej części budynku o funkcji biurowej (budynek C) o parametrze kubatura - 4052,88 m3. Odwołujący nie negował przy tym samego istnienia budynków A i B, jak również tego, że zrealizowana przez ZELTECH inwestycja obejmowała prace związane także z tymi budynkami. Odwołujący nie kwestionował również tego, iż budynki A, B i C są ze sobą funkcjonalnie połączone, na co wskazywał ZELTECH. Odwołujący wskazał jedynie dodatkowo w ramach swojego stanowiska na rozprawie, iż pozostałe prace w ramach tej inwestycji (poza tymi objętymi decyzją nr IOT/128/U/2019) nie obejmowały budowy przebudowy czy nadbudowy, a następnie, że budynki A i B inwestycji w Warszawie, były remontowane, a nie rozbudowywane. Niemniej jednak twierdzenie to Izba uznała za gołosłowne, niepoparte żadnym dowodem świadczącym o tym, aby do wykazywanej przez ZELTECH łącznej kubatury inwestycji nieprawidłowym byłoby uwzględnienie również kubatury wykonanych prac w budynkach A i B. Nie sposób zatem w ocenie Izby wywodzić, iż cała inwestycja, którą w pozycji nr 5 wskazał ZELTECH, prezentowała łączną kubaturę 4052,88 m3. Odwołujący w ocenie Izby z ww. dokumentów wyciągnął wnioski w sposób wybiórczy dla wzmocnienia swojego stanowiska. Z przedstawionej przez Odwołującego decyzji nr IOT/128/U/2019 z dnia 13 września 2019 r. wynika wyraźnie, iż dotyczyła ona jedynie budynku C. Izba zwróciła również uwagę, iż decyzja nr 129/ŚRD/2017 z dnia 5 lipca 2017 r. dotyczyła zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmujące przebudowę i rozbudowę budynków o funkcji biurowej i biurowo-technicznej. Mowa jest tu więc o „budynkach” o funkcjach biurowej i biurowo technicznej, natomiast z decyzji nr IOT/128/U/2019 mowa jest o części budynku o funkcji biurowej, czego nie można było zignorować w ocenie Izby. Stąd też, mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby brak było podstaw do uznania, aby Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał dodatkową punktację za inwestycje wskazane przez ZELTECH w pozycjach nr 4 i 5 Załącznika nr 6 do SWZ, a tym samym aby zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący jako uzasadnienie faktyczne naruszenia powołał w całości swoje stanowisko dla zarzutu nr 1, dodatkowo jedynie wskazując, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia. Nadto Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby co do kształtowania się linii nakładającej na podmiot zamawiający obowiązek badania prawdziwości informacji składanych przez wykonawców nawet mimo braku fakultatywnych podstaw wykluczenia. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, doszło do przedstawienia przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów i tym samym uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkować powinno odrzuceniem oferty ZELTECH na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Skoro więc punktem wyjścia dla zarzutu nr 2 było przedstawienie przez ZELTECH nieprawdziwych informacji w celu zdobycia dodatkowych punktów, co jak już ustaliła Izba nie zostało wykazane przez Odwołującego, to dalsze rozważania pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty ZELTECH na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stały się bezprzedmiotowe. Mając zatem na uwadze uwagi poczynione przez Izbę w stosunku do zarzutu nr 1, prowadzące do jego oddalenia, Izba oddaliła także zarzut nr 2, a więc zarzut mający dla Odwołującego tożsame uzasadnienie faktyczne co zarzut nr 1. Zarzut nr 3 W ocenie Izby zarzut nr 3 istotnie sprowadzał się do tych samych okoliczności, co zarzut nr 1. W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wybór oferty ZELTECH, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek niezasadnego przyznania tej ofercie dodatkowych 10 punktów, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 dokonanie nieprawidłowej oceny oferty ZELTECH i przyznanie jej dodatkowych 10 punktów w wyniku czego doszło do niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, stąd też zarzut nr 3 również podlegał oddaleniu z powodów, które Izba podała co do zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne wezwanie ZELTECH do wyjaśnień treści załącznika nr 6 do SW Z w zakresie informacji przedstawionych w ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert "Doświadczenie personelu kluczowego", w sytuacji gdy w treści załącznika nr 6 do SW Z ZELTECH nie potwierdził spełnienia ww. kryterium, na co Zamawiający jednoznacznie wskazał w wezwaniu z dnia 5 czerwca 2024 r. w wyniku czego doszło do niedozwolonego prowadzenia negocjacji między Zamawiającym a ZELTECH dotyczącej złożonej oferty oraz zmiany jej treści pozwalającej na niezasadne przyznanie dodatkowych 10 punktów w ramach ww. kryterium. Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Izby, że jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąc przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. W ocenie Odwołującego ww. kryterium zostało przez Zamawiającego opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, stąd brak było podstaw prawnych do wezwania do jego uszczegółowienia. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła, że bezspornym dla stron i uczestnika było to, iż rzeczywiście doszło do wezwania ZELTECH do wyjaśnień w zakresie złożonego przy ofercie załącznika nr 6 do SW Z oraz to, iż ZELTECH przy udzielonych wyjaśnieniach przedstawił dla kwestionowanych inwestycji z pozycji 4. i 5. uszczegółowione informacje co do ilości kondygnacji, kubatury oraz adresów inwestora, dla których wykonano daną inwestycję. Niemniej jednak, zdaniem Izby, zarzut nr 4 nie zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający miał możliwość wezwania ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie ZELTECH w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie rację ma Odwołujący, jakakolwiek modyfikacja treści oferty po terminie jej składania służąca przyznaniu wykonawcy dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalna. Tym niemniej, w niniejszym przypadku, takie wyjaśnienia jedynie doprecyzowywały okoliczności wynikające z treści oferty. W pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z w zakresie pozycji nr 4 i nr 5 ZELTECH podał wymagane przez Zamawiającego informacje mające wpływ na ocenę kryterium tj. nazwę zadania, to że ilość kondygnacji budynku oraz kubatura przekracza wymogi Zamawiającego (wskazując zgodnie z wymogiem Zamawiającego odpowiednio „powyżej 2 naziemnych” i „nie mniejsza niż 5000m3”). Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący błędnie zinterpretował intencje Zamawiającego i w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków Zamawiający oczekiwał podania dokładnych wartości, to błąd taki byłby wyłącznie błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od ZELTECH w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z inwestycji, nie spowodowało zmiany personaliów osoby posiadającej doświadczenie, ani też nie spowodowało uzyskania informacji sprzecznych z wcześniej wskazanymi deklaracjami w kolumnach dotyczących ilości kondygnacji oraz kubatury budynków. Innymi słowy uszczegółowienie informacji w pozycjach nr 4 i nr 5 Załącznika nr 6 do SW Z nie zmieniło zakresu posiadanego doświadczenia ani nie uzupełniono informacji, do podania których wykonawca był zobowiązany w określony w treści SW Z sposób. Owszem, Izba zauważa, że w pierwotnie złożonym Załączniku nr 6 do SW Z ZELTECH nie wskazał też adresu podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty budowlane, lecz to również nie miało znaczenia dla oceny kryterium. Powyższe uszczegółowienia nie prowadziły zatem w żaden sposób do zmiany oferty w sensie merytorycznym, czy też negocjacji treści oferty. Stąd więc nie może być tak, że informacje niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a być może nieuszczegółowione przez wykonawcę zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w Załączniku nr 6 do SW Z automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. W ocenie Izby, brak było przeciwskazań, aby Zamawiający wezwał ZELTECH do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 WYROK Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz; 1.w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, ul. Powstańców Wielkopolskich 2, 06-400 Ciechanów, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez wykonawcę: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych; 2.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych, P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2081/25 w pozostałym zakresie; 4.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2130/25 w pozostałym zakresie; 5.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnyszoraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz tytułem wpisu od odwołania; 5.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, ​ 85-717 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania; 5.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, ​ 06-300 Przasnysz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum ​ w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy: Budimpol sp. ​ z o.o., ul. Mroźna 13 A, 03-654 Warszawa oraz na rzecz wykonawcy: Rembud sp. z o.o., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175, 06-300 Przasnysz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2081/25 KIO 2130/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Numer wydania Dz.U. S: 15/2025 Numer publikacji ogłoszenia: 43751-2025. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. KIO 2081/25 Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu wniósł odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i 513 pkt 1, 2 i art. 515 ust. 1 i nast. ustawy Pzp od czynności wyboru oferty Budimpol sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz braku przyznania Odwołującemu 10 punktów w kryterium oceny ofert w pozycji: Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) — dalej: „Kryterium” za doświadczenie Pana M.T. oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 253 i art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywne ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert i nie zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób wskazany w dokumentach zamówienia, brak przyznania 10 punktów w Kryterium, podczas gdy wskazane doświadczenie Pana M.T. jest zgodne z treścią Kryterium, a także poprzez formułowanie i uzupełnianie treści kryterium oceny ofert po terminie składania ofert; 2. art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia Pana M.T., a tym samym oparcie decyzji w sprawie przyznania punktów ofercie Odwołującego na błędnym przekonaniu, co do zdobytego doświadczenia przez ww. osobę. 3. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Budimpol, podczas gdy oferta ta nie powinna zostać najwyżej oceniona, gdyż gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny ofert, to oferta Odwołującego winna posiadać najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert, tj. 100 punktów i ona winna zostać uznana za najkorzystniejszą, a oferta Budimpol posiada wyłącznie 97,76 punktów (z zastrzeżeniem zarzutu numer 5). 4. art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów w kryteriach oceny ofert dla wszystkich wykonawców, w szczególności w zakresie ww. kryterium. 5. art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol 5 punktów w ww. kryterium za doświadczenie Pana T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „ Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, podczas gdy inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ponownego badania i weryfikacji oferty Odwołującego i Budimpol, 3.przyznania 10 punktów w Kryterium ofercie Odwołującego i przyznanie 5 punktów (zamiast 10) w Kryterium ofercie Budimpol, 4.wyboru oferty Odwołującego, 5.dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie przyznał 10 punktów w ww. kryterium, a oferta Odwołującego z tego powodu uzyskała jedynie 90 punktów i jest na 5 pozycji w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz treścią warunków zamówienia przyznał ofercie Odwołującego 10 punktów w ww. kryterium, to oferta Odwołującego uzyskałaby 100 punktów i byłaby ofertą najwyżej ocenioną. Zamawiający jednak dokonał wyboru oferty Budimpol, która posiada jedynie 97,76 (92,76 punktów w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 5). W związku z błędnie przyznaną ilością punktów ofercie Odwołującego oraz wyborem oferty Budimpol, Odwołujący straci możliwość zawarcia i realizacji umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia zysku. Odwołujący z tego tytułu może ponieść szkodę w związku z uniemożliwieniem mu realizacji umowy z Zamawiającym pomimo, że jego oferta winna zostać najwyżej oceniona. Ad. Zarzut numer 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym, jako jedno z kryteriów oceny ofert, wskazał, że przyzna maksymalnie 10 punktów za dodatkowe doświadczenie (ponad to wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu) kierownika projektu/koordynatora zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z). Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SWZ (o czym mowa w ww. kryterium). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią ww. warunku oraz kryterium osoba wskazana przez wykonawców jako koordynator lub kierownik projektu miała przez 5 lat pełnić funkcję kierownika projektu/koordynatora. Nie zostało wskazane, że miała być zatrudniona na stanowisku o nazwie „kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do żądania, aby dana osoba była zatrudniona na takim stanowisku (o takiej nazwie). Osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu miała pełnić funkcję Kierownika i to jest kluczowe dla oceny spełniania ww. kryterium. Nie ma jakichkolwiek innych wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie zakazał wskazywania w kryterium i w warunku udziału w postępowaniu osób, które piastowały stanowiska o innej nazwie niż „Kierownik projektu/koordynator”. Zamawiający wręcz wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r., że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu. Zatem, to nie nazwa stanowiska (czy nazwa funkcji) miała mieć znaczenie, a zakres pełnionych obowiązków. Gdyby było inaczej, to Zamawiający nie dokonałby zmiany treści warunku udziału w postępowaniu i nie rozszerzyłby nazw funkcji, jakie dana osoba mogła sprawować. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, nie dokonując jakiejkolwiek analizy, przystał na propozycję innego wykonawcy, aby uznać doświadczenie dyrektora kontraktu, jako właściwe. Wystarczające dla Zamawiającego było stwierdzenie przez zadającego pytanie wykonawcy, że funkcje te są ze sobą tożsame w jego strukturze organizacyjnej, podczas, gdy Odwołujący złożył również oświadczenie, że funkcja dyrektora operacyjnego oraz kierownika projektu/koordynatora jest u niego tożsama, niemniej Zamawiający nie uznał złożonego oświadczenia przez Odwołującego za prawidłowe. W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy oświadczyli, że w ich strukturze dane stanowisko inaczej się nazywa ale jest tożsame z pojęciem Kierownika, ale tylko jeden z wykonawców mógł posłużyć się nim w swojej ofercie. Zamawiający podejmując taką decyzje kierował się wyłącznie własnym przekonaniem o funkcji jaką ta osoba pełni, a nie realnym zakresem obowiązków. O zdobytym doświadczeniu nie decyduje wyłącznie nazwa stanowiska, czy nazwa funkcji/roli jaką pełniła dana osoba. Warunki udziału w postępowaniu lub kryteria oceny ofert wówczas nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż nie weryfikowane byłyby zdolności i doświadczenie wykonawców, a wyłącznie formalne sprawdzanie nazewnictwa stanowisk. W dokumentach przekazanych przez Budimpol widnieje jedynie nazwa stanowiska Pana T.P. - kierownik projektu i nic więcej. Nie ma żadnych dodatkowych informacji o zakresie obowiązków, odpowiedzialności czy umocowaniu tej osoby. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że „funkcja” to nie to samo co „stanowisko” — to na jakiej podstawie Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu punktów np. ofercie Budimpol, a ofercie Odwołującego już nie. Zamawiający nie dokonywał analizy zakresu pełnionej roli/funkcji ani obowiązków tych dwóch osób. Z dowodów przedstawionych przez Budimpol oraz Odwołującego wynika, że są to wyłącznie protokoły odbiorów, w których wskazano nazwy stanowisk. Zatem dowody te jedynie potwierdzają, jakie stanowisko ta osoba zajmowała. Nie można ustalić „funkcji” tej osoby, gdyż nie wynika to z treści przedstawionych dowodów. Skoro Zamawiający stał na stanowisku, że kluczowy jest zakres obowiązków, to na podstawie analizy jakich dokumentów np. Budimpolu Zamawiający potwierdził zakres obowiązków Pana T.P.. W dokumentach zamówienia nie ma żadnej informacji o zakresie obowiązków, który spełnić musi kierownik projektu, aby uznać go za prawidłowo spełniony. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę z nieprzejrzystości przygotowanej dokumentacji, która zawiera liczne nieścisłości, niejasności, a przede wszystkim braki niezbędnych informacji. Dlatego na etapie postępowania przetargowego próbuje te braki uzupełniać lub wyjaśniać na swoją korzyść, tak by odpowiadały one jego intencjom, które nie zostały jasno określone w dokumentacji zamówienia. Zamawiający nie zdefiniował w żaden sposób na czym pełnienie funkcji Kierownika miało polegać. W żadnym miejscu w dokumentacji nie określono zakresu obowiązków jakie winien spełniać Kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z jego wymaganiami. W związku z powyższym należy posługiwać się powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem Kierownik nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. W ogólnodostępnych źródłach można znaleźć m.in. takie definicje Kierownika: Kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. (https://pracawbudownictwie.com.pl/kierownik-projektu-proj ect-manager-kim-jest-i-j akiema-obowi%C4%85zki-opisstanowiska) Kierownik projektu to osoba odpowiedzialna za planowanie, realizację i nadzór nad projektem od początku do końca. (https://www.panzaprojektowany.pl/index.php/2025/01/20/na-czym-polega-pracakierownika-projektu/). Główną rolą kierownika projektu jest zarządzanie projektami na wszystkich etapach. (). Zgodnie z powszechną praktyką i utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności treści SW Z tłumaczy się na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. KIO 2249/22). Zamawiający zakwestionował (prawdopodobnie) doświadczenie Pana M.T. dlatego, że z przedstawionych dowodów wynikało, że był on przedstawicielem wykonawcy lub dyrektorem operacyjnym na wskazanych w wykazie osób kontraktach, a nie kierownikiem projektu/koordynatorem. Zamawiający wskazywał, że w postępowaniu nie dopuszczono równoważnych stanowisk, choć dopuścił wprost dyrektora/kierownika kontraktu i uznał za równoważne. Uznał także, że nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, by samodzielnie interpretować funkcję dyrektora operacyjnego, jako spełniającą wymogi postawione w kryterium, ale uznał jednocześnie, że Pan M.T. nie zdobył niezbędnego doświadczenia i nie pełnił funkcji kierownika projektu/koordynatora (pomimo innego nazewnictwa). W rezultacie takiego podejścia Zamawiającego dochodzi też do naruszenia zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp). Zamawiający wyklucza możliwość uzyskania punktów za realnie posiadane doświadczenie na skutek nieistotnej różnicy w nazewnictwie, co jest reakcją nieproporcjonalną do celu kryterium. Zamawiający na tym etapie nie ma prawa określać zakresu obowiązków Kierownika, które będą podlegać ocenie. Nie wywołuje żadnych skutków opisanie zakresu obowiązków Kierownika po terminie składania ofert. (wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 398/15 z dnia 18 marca 2015 r.) Zamawiający dokonał oceny pełnionych przez Pana M.T. obowiązków bez dokonania weryfikacji stanu faktycznego ani analizy dowodów. Nie zakwestionował przedłożonych protokołów odbiorów, a jednocześnie podnosi, że Pan M.T. nie wykonywał określonych obowiązków. Stanowi to rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że pozyskał od wszystkich zamawiających wskazanych w doświadczeniu Pana M.T., że pełnił on wszystkie obowiązki, które Zamawiający obecnie stawia osobom wskazanym w kryterium, którzy potwierdzili także, że obowiązki te były wykonywane rzetelnie. Odwołujący przedłożył: oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu email Pana M.T. z podwykonawcą w zakresie kosztorysów, podpisane wnioski o zawarcie umów z podwykonawcami, co jednoznacznie potwierdza w zakresie jego obowiązków były kontakt z podwykonawcami, ich organizacja oraz zarządzanie, a także korespondencję pomiędzy zamawiającymi a Panem Maciejem Tamowskim, która dotyczy m.in. zakresu kosztorysów, zaawansowania prac, problemów wynikłych z nagłym wzrostem kosztów, podejmowania prób negocjacyjnych w tym zakresie, problemów związanych z brakiem realizacji obowiązków po stronie zamawiających, problemów dotyczących przekazywania odpowiednich projektów. Odwołujący załączył także przykładowymi notatki z narad koordynacyjnych, w których brał udział Pan M.T.. Powyższe dowody przeczą stanowisku Zamawiającego, że Pan M.T. nie zarządzał on bezpośrednio inwestycją. Począwszy od przygotowania planowania inwestycji po jej realizację, a także odbiór przez inwestora — Pan M.T. był zaangażowany w przedmiotowym projekcie, o czym świadczą liczne protokoły z narad budowy. 12 Dowód: protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r., 13 grudnia 2022 r., 21 gudnia 2022 r., 12 kwietnia 2022 r., 10 stycznia 2023 r. — Dzielnica Wesoła, KPP Pułtusk - protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Pruszków — protokół nr P7, P 14, P 16, P 17, PI 8, P 19 52. Przedstawione dowody niezbicie potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Nie ma zatem racji Zamawiający, który w sposób niczym nieuprawniony stwierdził, że Pan M.T. nie zdobył odpowiedniego doświadczenia ze względu na nazwę jego stanowiska. Odwołujący potwierdził i nie kwestionuje, że Zamawiający wymagał przedstawienia m.in. protokołów odbioru potwierdzających zdobyte doświadczenie. Przedstawione dowody niezbicie jednak potwierdzają, że Pan M.T. pełnił obowiązki kierownika projektu choć jego stanowisko nazywało się „dyrektor operacyjny”. Odwołujący przekazał wraz z ofertą: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Natomiast przedstawione Zamawiającemu oświadczenie miało służyć jedynie jako potwierdzenie, że w strukturze Odwołującego stanowiska kierownika projektu/koordynatora oraz dyrektora operacyjnego są tożsame (podobnie, jak uczynił to jeden z wykonawców na etapie zadawania pytań). Mylnie więc Zamawiający interpretował dokumenty złożone przez Odwołującego, pomijając całkowicie kluczowe ich aspekty. Odwołujący ponad miarę wykazał, że Pan M.T. pełnił funkcję kierownika projektu oraz zdobył wymagane doświadczenie (nawet w zakresie jakim w sposób nieuprawniony Zamawiający ustalił po terminie składania ofert). W niniejszej sprawie Zamawiający podjął decyzję jednostronnie, arbitralnie, że sama nazwa stanowiska determinuje zakres obowiązków osób realizujących umowy w strukturach Odwołującego, nie mając żadnej wiedzy na temat czynności wykonywanych przez Pana M.T.. Ad. Zarzut numer 2 Zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp również wart. 223 ust. 1 Pzp, gdyż nie ma przeszkód, aby wezwanie do wyjaśnień zostało skierowane również w zakresie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią ustawy Pzp i pkt XX.3 SW Z i oparł swoją decyzją na podstawie niczym nieuprawnionych przypuszczeń oraz założeń. Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie doszłoby do jakichkolwiek zmian treści oferty czy informacji podanych w ramach kryteriów oceny ofert na skutek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są prawidłowe i nie wymagają żadnych uzupełnień lub korekt. Wyjaśnienie mogłoby służyć jedynie wyjaśnieniu zakresu obowiązków jakie pełnił Pan M.T. w ramach realizowanych umów, na skutek czego Zamawiający miałby pełen i prawdziwy obraz obowiązków jakie wykonywał Pan M.T.. Ad. Zarzut numer 3 Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobowiązany w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformować o przyznanych punktach oraz przedstawić uzasadnienie tej czynności. W celu skutecznego przygotowania odwołania wykonawcy muszą mieć możliwość polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawił jedynie informację o punktacji bez uzasadnienia, co ogranicza prawo do obrony interesów Odwołującego. Ad. Zarzut numer 4 W związku ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu licznymi uchybieniami Zamawiającego w zakresie braku przyznania ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut numer 5 Odwołujący podniósł, że oferta Budimpol winna otrzymać 92,76 punktów. Wskazana w pozycji numer 1 inwestycja pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”nie spełnia wymagań określonych w Kryterium. Wskazana inwestycja musiała dotyczyć budowy, przebudowy lub rozbudowy. Pojęcia te definiuje ustawa Prawo budowlane z dnia 9 lipca 1994 r. (Dz.U.2025.418 t.j. z dnia 2025.04.01). Ze strony 3 protokołu odbioru, który załączył wraz z ofertą Budimpol wynika, że ww. inwestycja nie spełnia ww. wymagań. Zakres robót z protokołu odbioru wskazuje, że spełnia ona wymagania określone przez ustawę prawo budowlane dla pojęcia remontu, a nie budowy, przebudowy lub rozbudowy. Wszystkie wymienione prace, jakie wykonywał Budimpol w ramach przedstawionej inwestycji, potwierdzają, że był to remont. W żaden sposób nie zostały wykazane prace pozwalające na uznanie, że była to budowa, rozbudowa lub przebudowa. W załączeniu Odwołujący przedstawił dowody: Informacja o rankingu ofert z dnia 23 kwietnia 2025 r., Odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r., Pismo z dnia 15 maja 2025 r., Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, Odpowiedź na pytania z dnia 31 stycznia 2025 r., Oświadczenie z dnia 18 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z dnia 24 kwietnia 2025 r. z Komendy Wojewódzkiej w Pułtusku, Oświadczenie Gminy Miasta Pruszków z dnia 25 kwietnia 2025 r., Oświadczenie z Dzielnicy Wesoła z dnia 24 kwietnia 2025 r., Pisma od 1 do 17, E-maile od 1 do 6, Protokół narady z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz 13 grudnia 2022 r., Protokół narady z dnia 21 grudnia 2022 r. oraz 12 kwietnia 2022 r., Protokół narady z dnia 10 stycznia 2023 r., Protokół numer 5, 9, 12, 13, 14, Protokół nr P7, P14, P16, P17, P18, P19, Wyciągi z umów podwykonawczych od 1 do 10, Protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, Protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków, Protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk, Protokół odbioru Budimpol. KIO 2130/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. zwane dalej „Konsorcjum Alstal” wnieśli odwołanie wobec: (1) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych oraz oferty wykonawcy Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny; (2) czynności badania i oceny ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty wykonawcy Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, oferty wykonawcy S.P. z siedzibą w Sierpcu, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty wykonawcy Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku czego niesłusznie uznano, że oferty ww. wykonawców są zgodne z warunkami zamówienia; a w konsekwencji: (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty Budimpol; (4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Budimpol, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, oferty wykonawcy Rembud, oferty wykonawcy S., oferty wykonawcy Częstobud oraz oferty wykonawcy ZAB-BUD. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia oraz oferty Rembud, w sytuacji, w której oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia, oferty Rembud, oferty Budimpol, oferty S., oferty Częstobud oraz oferty ZAB-BUD w sytuacji, w której oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia (ww. wykonawcy nie uwzględnili w nich elementów wymaganych dokumentacją postępowania); a w konsekwencji powyższego; (3) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) uznania, że oferta Grupa Ekoenergia, oferta Rembud, oferta Budimpol, oferta S., oferta Częstobud oraz oferta ZABBUD podlegają odrzuceniu; (3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert złożonych przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński, Częstobud oraz ZAB-BUD. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 4 pozycji rankingu ofert. Gdyby Zamawiający podjął w postępowaniu wszystkie czynności prawidłowo (w zgodzie z przepisami Pzp), odrzuciłby oferty wykonawców sklasyfikowanych na pozycjach 1-3, tj. Budimpol – 1; Grupa Ekoenergia – 2; ZAB-BUD – 3 (niezależnie od zasadności odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanych w rankingu poniżej oferty Odwołującego). Naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp wprost godzi w interesy Odwołującego i może doprowadzić do pozbawianie go zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (poniesienia szkody). Ponadto, poprzez błędną ocenę oferty Rembud oraz S., ww. wykonawcy niezasadnie znajdują się w uprzywilejowanej pozycji – zachowali status wykonawcy w postępowaniu. W sposób oczywisty, takie działanie niezasadnie zmniejsza szansę na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego i powoduje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. W przypadku złożenia odwołania przez konkurencyjnych wykonawców z dalszych pozycji niż Alstal (np. Rembud czy S.), istnieje możliwość, że oferta Konsorcjum Alstal, zostałaby sklasyfikowana na niższej pozycji rankingowej. Wykonawcy w dalszym ciągu mogą wnosić odwołania na potencjalnie błędne przyznanie/nieprzyznanie punktów w ramach poza cenowych kryteriów oceny ofert. Zaniechanie złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Alstal mogłoby skutkować utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Konsorcjum Alstal ma interes w odwołaniu od błędnych decyzji Zamawiającego, obejmujących czynności w zakresie wykonawców sklasyfikowanych (obecnie) na pozycji 5, 6 oraz 7, gdyż może ponieść w ich wyniku szkodę (nie uzyskać ostatecznie przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że w Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, że [z]amówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez zamawiającego przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Natomiast wraz z ofertą wykonawcy złożą kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. Jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z wskazano – [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. Zamawiający potwierdził, na gruncie pytań i odpowiedzi do SW Z, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania na wartość VAT, którą definitywnie należało przyjąć. Właściwe jej ustalenie obciążało tylko i wyłącznie wykonawcę, co znalazło potwierdzenie w jednej z odpowiedzi na pytania do SWZ. Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez Grupa Ekoenergia kosztorysie uproszczonym wraz z ofertą wskazano na wycenę montażu i dostawy wyposażenia medycznego – centrali monitorującej funkcje życiowe, przyjmując stawkę VAT na poziomie 23%. Wykonawca Rembud wskazał natomiast w złożonym kosztorysie wysokość podatku VAT – 23% w odniesieniu do części dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Zarówno Grupa Ekoenergia, jak i Rembud złożyli oferty obarczone błędem w obliczeniu ceny (z uwagi na przywołane powyżej stawki podatku VAT). Odwołujący wskazał na istotne elementy zamówienia. Zgodnie z projektem technicznym wykonawczym – drogi, Zamawiający przewidział wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów wraz z konstrukcją chodników. Wykonanie zamówienia w zakresie jezdni/chodników, w złożonych ofertach przez wykonawców: Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zostało przewidziane wbrew tym wymaganiom. W trakcie postępowania, Zamawiający wielokrotnie wskazywał zakres prac do wykonania na dachu budynku C, m.in. uwzględniając konieczność uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SWZ numer 10). Wykonawca Budimpol w swoim kosztorysie ofertowym przewidział do realizacji izolację termiczną ze styropianu (zamiast uzupełnienia przestrzeni granulatem z wełny mineralnej). Jednocześnie w ofercie należało uwzględnić wycenę następujących elementów: • wykonanie wykopów przy budynkach; • wykonanie izolacji termicznej z wełny mineralnej; • koszty montażu płyt warstwowych na elewacji; • wykończenie podcieni – styropianem ekstrudowanym; • rolety zewnętrzne (w wycenie dotyczącej budynku nowoprojektowanego). Stawki VAT przyjęte przez wykonawcę Grupa Ekoenergia oraz przez wykonawcę Rembud dla dostawy i montażu wyposażenia medycznego przewidzianego w ofercie są błędne. O obowiązku faktycznego różnicowania stawek podatku VAT pomiędzy robotami budowlanymi a wykonaniem usług związanych z montażem/dostawą wyposażenia medycznego świadczą nie tylko źródła prawa powszechnie obowiązującego, ale i odrębny charakter świadczeń będących przedmiotem niniejszego zamówienia. W sposób oczywisty mamy tutaj do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, wobec czego oferty ww. wykonawców podlegają odrzuceniu. Ponadto ww. wykonawcy, podobnie jak Budimpol, S. oraz ZAB-BUD złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia - przewidzieli do realizacji inny zakres zamówienia, niż ten wymagany przez Zamawiającego oraz pominęli fundamentalne zakresy prac. W uzasadnieniu prawnym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT3, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Polski ustawodawca wprowadził od powyższej reguły szereg wyłączeń oraz przepisów szczególnych, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT jest art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, który wskazuje, że dla [d] la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT). W załączniku nr 3 do Ustawy o VAT, w którym enumeratywnie wymieniono elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) uwzględniono w pozycji nr 13 wyroby medyczne. Jak wynika z tego opisu (załącznika nr 3 do Ustawy o VAT) kwalifikacja wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana musi być na gruncie przepisów innych niż regulacje wynikające z ustawy o VAT, która nie zawiera unormowań dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru do wyrobu medycznego. Mając na uwadze, że od 26 maja 2022 r. obowiązuje ustawa z 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, która została wprowadzona w celu stosowania przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, należy dojść do wniosku, że aktualnie w polskich przepisach nie znajduje się definicja wyrobu medycznego – kwestię tę regulują przepisy unijne. Jak czytamy w art. 2 Rozporządzenia (UE) 2017/745: a) „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: • diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, • diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, • badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, • dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: • wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, • produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu, b) „przewidziane zastosowanie” oznacza użycie, do którego wyrób jest przeznaczony zgodnie z danymi podanymi przez producenta na etykiecie, w instrukcji używania lub w materiałach lub oświadczeniach promocyjnych lub sprzedażowych oraz określonymi przez producenta w ocenie klinicznej. Zgodnie z art. 20 ust. 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745, wyroby – inne niż wyroby wykonane na zamówienie i badane wyroby – uznane za zgodne z wymogami niniejszego rozporządzenia, noszą oznakowanie zgodności CE przedstawione w załączniku V. Bez wątpienia, analiza przeznaczenia oraz cech funkcjonalnych centrali monitorująca funkcje życiowe, parawanu medycznego, fotela z oparciem i siedziskiem tapicerowanym odpornym na działanie środków dezynfekcyjnych, jak również parawanu łóżkowego sufitowego – kwalifikuje te przedmioty jako wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia 2017/745. Przesądzające znaczenie w zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego ma jego przeznaczenie nadane przez producenta – rozumiane jako wyraźne wskazanie, że produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. W świetle dokumentacji technicznej i oznakowania CE, produkty te – zwłaszcza centrala monitorująca funkcje życiowe – są dedykowane do ścisłego monitorowania parametrów życiowych pacjentów (np. tętna, saturacji, ciśnienia tętniczego), co czyni je klasycznym przykładem wyrobu medycznego klasy IIa lub wyższej. Ich funkcja nie tylko wspomaga diagnozowanie stanu pacjenta, lecz przede wszystkim umożliwia prowadzenie skutecznej terapii i nadzoru klinicznego. Również pozostałe ww. wymienione elementy, choć pozornie neutralne pod względem medycznym, jak parawan medyczny czy fotel tapicerowany, nabywają statusu wyrobu medycznego ze względu na swoje konkretne przeznaczenie w środowisku szpitalnym, w którym służą ochronie prywatności pacjenta podczas procedur diagnostycznych i terapeutycznych, bądź umożliwiają bezpieczne i higieniczne przeprowadzanie tychże procedur. Materiały odporne na działanie środków dezynfekcyjnych oraz konstrukcja umożliwiająca szybkie odkażenie powierzchni są nie tylko funkcją praktyczną, ale stanowią również element kluczowy w kontekście przeciwdziałania zakażeniom szpitalnym, co z kolei bezpośrednio przekłada się na ochronę zdrowia pacjenta – a więc realizację medycznego celu w rozumieniu ww. Rozporządzenia 2017/745. Nie sposób pominąć faktu, iż producenci ww. urządzeń i elementów wyposażenia – zgodnie z art. 5 ust. 1 Rozporządzenia 2017/7457– wprowadzają je do obrotu wyłącznie po spełnieniu odpowiednich wymogów oceny zgodności i nadaniu im oznakowania CE, co potwierdza ich status jako wyrobów medycznych oraz ich zgodność z wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa i funkcjonalności. Mając na uwadze powyższe, przyjęcie przez wykonawców Rembud oraz Grupa Ekoenergia stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do produktów takich jak: centrala monitorująca funkcje życiowe, parawan medyczny, fotel tapicerowany odporny na środki dezynfekujące czy parawan łóżkowy sufitowy – należy ocenić jako nieprawidłowe oraz jako dowód na rażące zaniedbanie podstawowych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca Rembud oraz Grupa Ekoenergia złożyli oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na oferencie. Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie – wbrew jednoznacznym przepisom obowiązującego prawa oraz mimo braku jakichkolwiek wątpliwości co do zakresu zamówienia (w odniesieniu do wyrobów medycznych) – należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co – zgodnie z wyrażoną w przywołanej uchwale wykładnią Sądu Najwyższego – obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Jak wskazano w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z– [w]ykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Na gruncie niniejszej sprawy, obowiązek wskazania w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% uwypukla ich odrębność od robót budowlanych objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania. Co do zasady przyjmuje się, że jeżeli w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. Punktem wyjścia dla postrzegania dostawy wyrobów medycznych odrębnie od robót budowlanych jest reguła wyrażona w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którą, co do zasady, przyjmuje się, że na gruncie podatkowym, każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, co znalazło przełożenie na orzecznictwo sądów krajowych. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych (np. DKIS w interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, interpretacji indywidualnej z 19 września 2018 r. o sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP), które – pomimo wprowadzenia do ustawy o VAT możliwości pozyskania przez podatnika wiążącej informacji stawkowej – w dalszym ciągu stanowią jeden z podstawowych instrumentów właściwych do ustalania charakteru danego świadczenia. Argumentacja i konkluzje płynące z interpretacji indywidualnych w zakresie charakteru świadczeń (ich kompleksowości) w dalszym ciągu zachowują aktualność. Nie tylko z omówionych powyżej zasad ogólnych można wyprowadzić wniosek, że w ramach niniejszego postępowania winna znaleźć zastosowanie zróżnicowana stawka VAT (8% dla dostawy wyposażenia medycznego oraz – 23% dla robót budowlanych) z uwagi na odrębność świadczeń, ale potwierdza to lektura dokumentacji postępowanie, tj. sposób podziału przedmiotu zamówienia, w tym wyeksponowanie oraz istotność usług/dostaw objętych podatkiem VAT w wysokości 8%. W konsekwencji należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego jest z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem niezależnym obok świadczenia głównego – realizacji robót budowlanych (przebudowy i rozbudowy szpitala) i nie ma charakteru pomocniczego. Podlega zatem odrębnemu opodatkowaniu (ustaleniu odpowiedniej wysokości podatku VAT). Niezgodność ofert z warunkami zamówienia W toku postępowania kluczowe znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty miało ścisłe przestrzeganie wytycznych zawartych w dokumentacji zamówienia, w szczególności w SWZ. W rozdziale VIII ust. 1a SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż realizacja zamówienia będzie oparta o dokumentację projektową oraz Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), stanowiącą załącznik nr 2 do SW Z. Przedmiary robót, choć udostępnione przez Zamawiającego, zostały wyraźnie zakwalifikowane jako materiały pomocnicze o charakterze poglądowym, co wyklucza możliwość ich traktowania, jako dokumentu determinującego zakres robót. Zamawiający dokonał więc rozróżnienia pomiędzy dokumentacją o charakterze wiążącym, a dokumentacją pomocniczą, co ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia rzetelnego przygotowania oferty. W sytuacji rozbieżności pomiędzy przedmiarem robót a dokumentacją projektową i STWiOR, nadrzędny charakter przypisano tej ostatniej. Zatem, każdy wykonawca, działający z należytą starannością i w zgodzie z zasadą profesjonalizmu, winien był oprzeć swoją wycenę na pełnym, aktualnym i obowiązującym zakresie dokumentacji projektowej, a nie na – jedynie poglądowych – przedmiarach robót. Okoliczność, że kosztorysy ofertowe składane wraz z ofertą miały być opracowane metodą kalkulacji uproszczonej nie zwalniała wykonawców z obowiązku uprzedniej, dogłębnej analizy kompletnej dokumentacji projektowej i odpowiedzi na pytania udzielone w toku postępowania. Wręcz przeciwnie – zakres prac i materiałów określony w projektach wykonawczych i STWiOR determinuje faktyczne koszty realizacji inwestycji, a zatem stanowi fundamentalną podstawę dla każdej kalkulacji – zarówno uproszczonej, jak i szczegółowej. Odwołujący podkreślił, że dokumentacja projektowa była aktualizowana, a jej zmienione wersje udostępniano wykonawcom, m.in. za pośrednictwem odpowiedzi na pytania i komunikatów publikowanych przez Zamawiającego. Zatem, przygotowanie oferty wyłącznie w oparciu o przedmiary robót, pomijając istotne postanowienia SW Z, zaktualizowaną dokumentację projektową i wyjaśnienia udzielone w trybie art. 135 Pzp, należy uznać za rażące naruszenie zasad rzetelnego sporządzenia oferty. Takie postępowanie wykonawców nie może zostać zignorowane ani potraktowane jako błąd nieistotny, gdyż skutkuje przygotowaniem oferty w sposób nieadekwatny do rzeczywistego zakresu zamówienia. Oferty złożone przez Ekoenergia, Rembud, Budimpol, Sałdyński oraz ZAB-BUD zawierają błędy, które stanowią pokłosie niepełnego (niewłaściwego) zapoznanie się z dokumentacją postępowania. Wykonawcy ci wielokrotnie wycenili (przewidzieli do realizacji) zakres inny, niż finalnie wymagany przez Zamawiającego – ewentualnie – pominęli elementarne zakresy dokonując wyceny. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „wybuduj”, zakres dokumentów postępowania, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, jest zasadniczo kompleksowy i szczegółowy. Przykładowo w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyposażył wykonawców we wszelkie przedmiary niezbędne do kalkulacji oferty, STWiOR z podziałem na konkretne branże, dokumentacje formalno-prawne czy projekty techniczne. Dach na budynku C Zgodnie z dokumentacją przetargową, przedmiot zamówienia obejmował remont istniejącego dachu budynku, z wyraźnie określonym zakresem rzeczowym i technologicznym robót. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w ramach realizacji zamówienia należy przewidzieć: • uzupełnienie przestrzeni w dachu granulatem z wełny mineralnej, jako materiałem izolacyjnym kompatybilnym z istniejącą konstrukcją i zapewniającym właściwe parametry termoizolacyjne; • wykonanie nowego pokrycia dachu papą w dwóch warstwach, zgodnie z technologią przewidzianą w dokumentacji projektowej dla obiektu remontowanego. W odpowiedziach do SW Z, Zamawiający wielokrotnie wskazał zakres prac do wykonania na dachu budynku C – w tym wskazał na konieczność uzupełnienia przestrzeni (pomiędzy dachem) granulatem z wełny mineralnej i położenia nowej papy w dwóch warstwach (por. odpowiedź na pytanie do SW Z nr 10). Powyższe wymagania były jednoznaczne, precyzyjne i wiążące, a wykonawcy nie przysługiwało prawo jego modyfikacji ani interpretacji w sposób dowolny. Oferta złożona przez Budimpol zawiera rażące odstępstwa od ww. wymagań Zamawiającego, co w sposób bezpośredni skutkuje jej niezgodnością z warunkami zamówienia. Budimpol – zamiast oprzeć kalkulację na przekroju dotyczącym dachu remontowanego – błędnie posłużył się przekrojem oznaczonym jako SD_1, który dotyczy obiektu nowoprojektowanego. Jest to istotna nieprawidłowość, ponieważ skutkuje wyceną prac odnoszących się do innego zakresu robót, niż ten będący przedmiotem postępowania. Wykonawca – wbrew jednoznacznym wytycznym Zamawiającego – zastosował inny materiał izolacyjny. Zamiast przewidzianego granulatu z wełny mineralnej – izolację termiczną wykonaną ze styropianu EPS w dwóch warstwach. Taka zmiana nie może zostać uznana za dopuszczalną modyfikację – stanowi samowolną ingerencję w istotne parametry techniczne zamówienia, obejmującą odmienny materiał, o innych właściwościach fizycznych i funkcjonalnych. W świetle powyższego, oferta złożona przez Budimpol nie obejmuje pełnego zakresu wymaganych robót. Oferta Budimpol jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a więc zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Konstrukcja jezdni i konstrukcja chodników W dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym robót drogowych Zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił wymagany sposób wykonania konstrukcji jezdni, parkingów oraz chodników. Na stronie 4 i 5 Projektu Budowlanego - Projektu Technicznego – Drogi wskazano wymagania w zakresie konstrukcji jezdni oraz parkingów i konstrukcji chodników. Wskazane warstwy zostały określone jako wiążące i miały charakter techniczny, determinujący sposób wykonania prac budowlanych. Nie przewidziano w dokumentacji możliwości stosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych czy materiałowych. Oferty złożone przez Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergiazawierają szereg rażących niezgodności z wymaganiami Zamawiającego, co wprost skutkuje ich niezgodnością z warunkami zamówienia. Przykładowo - kosztorys Grupy Ekoenergia (który w przedmiotowym zakresie prezentuje się identycznie również u wykonawców Rembud, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia, przewiduje inne niż wymagane rozwiązania materiałowo technologiczne (opierające się nie na wiążącej dokumentacji postępowania, lecz mających pomocniczy charakter przedmiarach). Po pierwsze należy zauważyć, że: 1) zamiast podbudowy z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym lub wapnem (25 cm), zaoferowali chudy beton C8/10 o grubości 20 cm, 2) w miejsce mieszanki C90/3 (30 cm), zaoferowano mieszankę związaną cementem C3/4 o grubości 20 cm, wykonywaną przy użyciu mieszarek doczepnych, 3) zamiast podsypki grysowej 3 cm, zastosowano podsypkę cementowo-piaskową o grubości 4 cm. Zmiany te nie tylko różnią się pod względem materiałowym, ale również mają inne właściwości konstrukcyjne i funkcjonalne, co oznacza, że nie zapewniają osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego parametrów użytkowych nawierzchni. Ponadto, niezgodność grubości podbudowy i zastosowanie mieszanki o niższej klasie wytrzymałości (C3/4 zamiast C90/3) narusza podstawowe założenia projektowe. W przypadku chodników, wykonawcy dokonali istotnych odstępstw: 1) zamiast podbudowy C90/3 gr. 25 cm, zastosowano grunt stabilizowany cementem o grubości jedynie 10 cm po zagęszczeniu, 2) również tu podsypkę grysową zastąpiono podsypką cementowo-piaskową. Powyższe oznacza znaczące zmniejszenie grubości nośnej warstwy konstrukcyjnej oraz zastosowanie innych materiałów, co wpływa bezpośrednio na nośność, trwałość i mrozoodporność nawierzchni. Zabezpieczenie wykopu przy istniejącym budynku W dokumentacji przetargowej oraz w licznych odpowiedziach na pytania wykonawców, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przy realizacji wykopu w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącego budynku należy uwzględnić zabezpieczenie wykopu poprzez wykonanie tymczasowej obudowy. Wymóg ten wynikał nie tylko z warunków technicznych wykonania robót, ale przede wszystkim z konieczności zapewnienia stateczności wykopu oraz ochrony konstrukcji sąsiadującego budynku przed osiadaniem lub uszkodzeniami. Z uwagi na planowaną głębokość wykopu oraz bliskość zabudowy, wykonanie tymczasowej obudowy stanowiło element nieodzowny i nierozerwalnie związany z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, każdy wykonawca był zobowiązany do ujęcia w ofercie cenowej robót związanych z zabezpieczeniem wykopu – zarówno w zakresie materiałowym, jak i wykonawczym. Brak ich uwzględnienia oznacza przygotowanie oferty nieodpowiadającej rzeczywistemu zakresowi prac przewidzianemu przez Zamawiającego. W ofertach przedstawionych przez Grupa Ekoenergia oraz S. brak jest wyceny robót związanych z zabezpieczeniem wykopu przy istniejącym budynku. Jest to uchybienie poważne, mające istotny wpływ na treść oferty, ponieważ prowadzi do faktycznego pominięcia kluczowego elementu robót budowlanych, co stanowi rażące odstępstwo od obowiązkowego zakresu zamówienia, skutkujące zaoferowaniem niekompletnego przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, oferty złożone przez Grupa Ekoenergia oraz S. są niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.4.6. Wełna mineralna a styropian – ocieplenie budynku W świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku postępowania nie budzi wątpliwości, że w budynku nowoprojektowanym oraz w części przebudowywanej należy zastosować izolację termiczną z wełny mineralnej w pasach pożarowych, natomiast pozostała część elewacji może zostać ocieplona styropianem. Występowanie pasów pożarowych oraz ich dokładna lokalizacja zostały w sposób graficzny i jednoznaczny przedstawione w dokumentacji technicznej, w szczególności w Załączniku 1: 24008-PB-GPH-AR-ZA-SH-B1-4000 – Rzut przyziemia – schemat pożarowy, W związku z powyższym, wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w ofercie dwóch odmiennych materiałów izolacyjnych, zgodnie z funkcją techniczną i wymogami przepisów przeciwpożarowych – styropianu dla elewacji ogólnej oraz wełny mineralnej dla pasów pożarowych. Pominięcie któregokolwiek z tych materiałów oznacza de facto zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. W ofercie ZAB-BUD stwierdzono, iż całość izolacji termicznej ścian zewnętrznych, zarówno dla budynku nowoprojektowanego, jak i budynku przebudowywanego, została wyceniona wyłącznie w oparciu o styropian, z pominięciem wymaganej wełny mineralnej w strefach pożarowych. Powyższe uchybienie ma charakter istotny -jest to rażące pominięcie obowiązkowego elementu zamówienia, wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień Zamawiającego. W rezultacie, oferta ZAB-BUD nie odzwierciedla rzeczywistego zakresu prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Płyta warstwowa na elewacji budynku W dokumentacji postępowania oraz w załącznikach projektowych Zamawiający jednoznacznie przewidział wykonanie elewacji z płyt warstwowych w określonych częściach inwestycji. Zastosowanie tego rozwiązania zostało szczegółowo opisane zarówno pod względem materiałowym, jak i technologicznym, w związku z czym każdy z wykonawców miał pełną wiedzę, co do obowiązku ujęcia w ofercie kosztów dostawy oraz montażu płyt warstwowych na elewacji (Załącznik 3. 24008_PW_GPH_AR_ZA_RZ_B1_1101-Rzut przyziemia, Załącznik 4. CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZELA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wskazany element konstrukcyjno-wykończeniowy stanowi integralną część zakresu zamówienia, którego pominięcie prowadzi do złożenia oferty nieodpowiadającej wymaganiom technicznym oraz przedmiotowi zamówienia. W ofertach złożonych przez Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S., nie ujęto żadnej pozycji kosztorysowej dotyczącej płyt warstwowych. Brak jakiejkolwiek pozycji w kosztorysie oznacza, że wykonawcy całkowicie pominęli ten element robót, a zatem nie uwzględnili ani kosztów materiału, ani robocizny związanej z montażem, co czyni ich oferty niekompletnymi i niezgodnymi z zakresem zamówienia. W przypadku Rembud, chociaż w kosztorysie ofertowym rozbudowy w dziale 5.5 "Inne" na stronie 19 widnieje pozycja nr 230, która dotyczy ścian osłonowych z płyty warstwowej, to należy wskazać, że cena jednostkowa tej pozycji została określona jako 0,00 zł. Takie ujęcie formalnie eliminuje tę pozycję z kalkulacji i w praktyce oznacza jej pominięcie. Skutek materialny jest więc identyczny, jak w przypadku jej całkowitego braku – wykonawca nie przewidział jakichkolwiek nakładów finansowych na realizację tego fragmentu zamówienia. Brak ujęcia montażu płyt warstwowych na elewacji skutkuje złożeniem oferty niepełnej, a tym samym – niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Oferty Budimpol, Grupa Ekoenergia, S. oraz Rembud należy odrzucić jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zaizolowanie styropianem i wykończenie tynkiem mozaikowym Zgodnie z dokumentacją projektową dotyczącą budynku nowoprojektowanego, podcienie elewacyjne powinny zostać zaizolowane styropianem ekstrudowanym oraz wykończone tynkiem mozaikowym. Rozwiązanie to zostało wskazane jako obowiązkowe, a jego zastosowanie wynika zarówno z funkcji technicznej tej części elewacji, jak i z wymogów estetyczno-użytkowych. Potwierdzenie ww. rozwiązania projektowego znajduje się w dokumentacji wykonawczej, w szczególności w wycinkach rysunkowych, które jednoznacznie określają zarówno rodzaj materiałów, jak i miejsce ich zastosowania (Załącznik 5. CSR-PW-GPH-AR-ZA-PR-LA-2101-Przekrój B-B, Załącznik 4: CSR-PW-GPHAR_ZA_ZE-LA-5110-Zestawienie przegród budowlanych). Wykonawcy ZAB-BUD, Budimpol, Grupa Ekoenergia oraz S. w swoich kosztorysach ofertowych nie ujęli prac związanych z wykonaniem izolacji podcieni styropianem ekstrudowanym ani ich wykończenia tynkiem mozaikowym. Żaden z ww. oferentów nie przewidział ani materiałów, ani robót odpowiadających temu zakresowi, co skutkuje rażącym pominięciem istotnego elementu zamówienia. Brak uwzględnienia wykończenia podcieni skutkuje zaoferowaniem niepełnego zakresu robót oraz oznacza, że złożona oferta nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Rolety – żaluzje okienne Zamawiający, w dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazał obowiązek uwzględnienia w ofercie rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Element ten został ujęty w części graficznej dokumentacji projektowej, w szczególności w Załączniku 6: CSR-PW-GPH-AR-ZA-EL-LA-3101 – Elewacja zachodnia oraz w Załączniku 7: CSR-PWGPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych. Ww. rolety stanowią integralny element wyposażenia budynku, o istotnym znaczeniu użytkowym i technicznym. Pomimo jednoznacznych wymagań, Rembud w kosztorysie ofertowym, co prawda ujął pozycję nr 202 dotyczącą rolet okiennych zewnętrznych, jednakże przypisana do niej ilość wynosi 0, co oznacza całkowite pominięcie tych robót i materiałów w kalkulacji. Zamieszczenie pustej pozycji – bez przypisania jakiejkolwiek ilości czy wartości – nie spełnia wymogu uwzględnienia tego zakresu robót, co jednoznacznie świadczy o niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Pominięcie tego elementu przez REMBUD skutkuje również istotnym zaniżeniem wartości oferty, co wpływa na jej konkurencyjność w sposób nieuczciwy względem innych wykonawców, którzy prawidłowo rozpoznali zakres zamówienia. Mając na uwadze powyższe, oferta złożona przez firmę REMBUD jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, albowiem nie uwzględnia obligatoryjnego elementu robót przewidzianych w dokumentacji projektowej. Balustrada przy nowej rampie od strony lądowiska Zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z nr 15, odpowiedź nr 3, zakres przedmiotu zamówienia jednoznacznie obejmował wykonanie nowej balustrady przy rampie od strony lądowiska, bądź alternatywnie — wykorzystanie istniejących, zdemontowanych i ponownie zamontowanych elementów balustrady. Odpowiedź Zamawiającego nie pozostawiała w tym zakresie żadnych wątpliwości co do obowiązku ujęcia robót balustradowych w ofercie kosztorysowej. Pomimo tego obowiązku, w kosztorysach ofertowych ZAB-BUD, Rembud oraz S. nie przewidziano żadnych pozycji dotyczących wykonania, montażu lub adaptacji balustrady przy rampie od strony lądowiska, co potwierdza Tabela nr 4 – Balustrada przy rampie od strony lądowiska. Wykonawcy nie ujęli osobnych pozycji kosztorysowych w tym zakresie ani nie zawarli pozycji zbiorczych lub dodatkowych, które mogłyby uwzględniać ww. wymaganie. W rezultacie, ich oferty nie odpowiadają zakresowi robót wymaganych przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku o ich niezgodności z treścią warunkami zamówienia. Podwójna wycena Na szczególną uwagę zasługuje inna, równie istotna wada formalna, skutkująca koniecznością odrzucenia ofert Grupa Ekoenergia oraz Rembud – polegająca na zdublowaniu wyceny poszczególnych elementów zamówienia. W ww. ofertach te same elementy zostały wycenione przynajmniej dwukrotnie, co prowadzi do sztucznego zawyżenia wartości oferty i wypacza sens porównania cenowego między wykonawcami. Tego rodzaju nieprawidłowość stanowi istotne odstępstwo od założeń przyjętych w dokumentacji zamówienia, która zakłada jednolitą i spójną strukturę wyceny, opartą na przyporządkowaniu każdej pozycji wyłącznie do jednego miejsca kosztorysu. Ponad wszelaką wątpliwość mamy tutaj do czynienia z ofertami sprzecznymi z warunkami zamówienia. Powielenie wyceny elementów zamówienia skutkuje brakiem przejrzystości oferty oraz uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie rzetelnej oceny porównawczej ofert – zarówno pod względem cenowym, jak i merytorycznym. Jest to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp, a także z fundamentalną zasadą przejrzystości postępowania. Podwójna wycena - rolety Zamawiający w dokumentacji projektowej – w Załączniku nr 7 CSR-PW-GPH-AR-ZA-ZE-LA-5124 – Zestawienie zewnętrznych żaluzji okiennych – jednoznacznie określił zakres ilościowy i lokalizacyjny rolet zewnętrznych w budynku nowoprojektowanym. Łączna powierzchnia rolet zewnętrznych przewidziana w tym obiekcie wynosi 292,535 m² (bez potrącenia powierzchni bramy wjazdowej do tzw. „ciepłej sieni”). Wbrew powyższemu, wykonawca Grupa Ekoenergia ujął w ofercie dwukrotnie wycenę rolet zewnętrznych w dwóch odrębnych pozycjach kosztorysu: poz. nr 152 i poz. nr 205, co skutkuje rażącą niezgodnością oferty z zakresem i strukturą przedmiotu zamówienia, określonym w dokumentacji projektowej oraz sztucznym zawyżeniem ceny oferty. Oferta ta w sposób istotny odbiega od wymaganego sposobu kalkulacji ceny i powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podwójna wycena – gazy medyczne Zgodnie z dokumentacją postępowania - w szczególności z załącznikiem 1b, udostępnionym wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców (wyjaśnienia nr 7, pytanie nr 8), Zamawiający określił ilości urządzeń medycznych, które powinny zostać wycenione przez wykonawców. Wskazane ilości znajdują potwierdzenie w dokumentacji projektowej, tj. na rysunkach technicznych oraz w przedmiarze robót. Wykonawca Rembud ujął w ofercie te same urządzenia dwukrotnie – zarówno w formularzu wyceny urządzeń (załącznik 1b), jak i w kosztorysie dotyczącym gazów medycznych. Wycena tych samych urządzeń w dwóch miejscach nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji zamówienia. Niezgodność z warunkami zamówienia – rzeczywiste wymagania Zamawiającego narzucone dokumentacją projektową Część wykonawców dokonało wyceny szeregu robót – w szczególności ziemnych oraz drogowo-chodnikowych – w sposób pozostający w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym zakresem zamówienia określonym w dokumentacji projektowej. Oferty te zawierają kalkulacje obejmujące znacznie zawyżone ilości robót, przewidujące między innymi nadmiarowe wykopy, nieuzasadnione rozbiórki, przewymiarowaną podbudowę drogową, a także prace brukarskie i nawierzchniowe w rozmiarach przekraczających określone przez Zamawiającego w dokumentach postępowania. Takie podejście do kalkulacji ceny oferty prowadzi do istotnego oderwania wyceny od rzeczywistej treści przedmiotu zamówienia, co w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp skutkuje niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i powinno skutkować jej odrzuceniem. Wskazać należy, że przedmiot zamówienia – opisany przez zamawiającego w dokumentacji technicznej, przedmiarach robót i rysunkach projektowych – stanowi punkt odniesienia dla każdego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, zaś jego dowolna reinterpretacja lub rozszerzanie przez wykonawcę na etapie składania oferty stanowi przejaw arbitralnego działania niezgodnego z przepisami Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego oferty, której kalkulacja obejmuje zakres nieprzewidziany w dokumentacji, może prowadzić nie tylko do zakwestionowania wyniku postępowania w drodze środków ochrony prawnej, ale także do negatywnych konsekwencji na etapie realizacji umowy, w szczególności do sporów interpretacyjnych dotyczących zakresu należnego świadczenia wykonawcy, jak i realnego zagrożenia nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji inwestycji bez faktycznej potrzeby i podstawy rzeczowej wynikającej z zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Ponadto, zawarcie umowy na realizację zakresu przewyższającego rzeczywiste potrzeby i wymagania zamawiającego, wyrażone w dokumentacji projektowej, skutkuje poważnym ryzykiem naruszenia zasad gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Błędna wycena - drogi, chodniki oraz zieleń W niniejszym postępowaniu, treść zamówienia została jednoznacznie określona nie tylko w SW Z, lecz także m.in. w dokumencie „Załącznik nr 1: 24008 – Zakres inwestycji”, który wraz z udzielonymi odpowiedziami, w szczególności odpowiedzią nr 7, precyzyjnie ograniczał zakres rzeczowy zamówienia. Zamawiający wskazał wyraźnie, iż obszar zaznaczony kolorem czerwonym na załączniku graficznym nie podlega wycenie, co miało zasadnicze znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Podobnie – ograniczono zakres terenu objęty faktycznymi pracami – w ramach odpowiedzi na pytanie do SWZ nr 16. Mimo powyższego, wykonawcy: Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia zignorowali tę istotną modyfikację zakresu zamówienia. W swoich ofertach przyjęli do wyceny szerszy zakres robót, obejmujący również obszar, który – zgodnie z dokumentacją – nie powinien być przedmiotem kalkulacji. Nieprawidłowa wycena świadczy o braku dochowania należytej staranności w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową oraz o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Skutkuje to nieporównywalnością ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Nie budzi wątpliwości, że oferty złożone przez Rembud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia są niezgodne z warunkami zamówienia. Wykonawcy ci zaproponowali realizację szerszego niż wymagany zakres robót, co skutkuje istotnym zniekształceniem treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Roboty ziemne Przedmiar zawiera nieprawidłowo przyjęty poziom tzw. „zera” istniejącego terenu. Zamiast rzeczywistego średniego poziomu 124,50 m n.p.m., błędnie przyjęto wartość 126,00 m n.p.m. Ten pozornie drobny błąd geometryczny skutkował znaczącym zawyżeniem ilości robót ziemnych – zarówno w zakresie wykopów, jak i zasypek – w stosunku do rzeczywistego, projektowanego przebiegu inwestycji. Prawidłowa analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia rzeczywistego zakresu robót ziemnych: wykopy powinny wynosić około 5 032 m³, a zasypki – ok. 1 834 m³. Pomimo tego, wykonawcy: Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol i Grupa Ekoenergia– oparli swoje wyceny na błędnie przeszacowanych ilościach: odpowiednio 10 508 m³ wykopów i 4 439 m³ zasypek, co oznacza niemal dwukrotne zawyżenie zakresu rzeczowego. Dane te zostały przedstawione w Tabeli nr 2 „Roboty ziemne”. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokładne zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz jej analiza techniczna i ilościowa. Przedmiar robót nie ma charakteru wiążącego co do zakresu zamówienia, lecz stanowi materiał pomocniczy. To na wykonawcy ciąży obowiązek zweryfikowania zawartych w nim danych w kontekście dokumentacji projektowej. Brak tej weryfikacji, połączony z mechanicznym przyjęciem błędnych wartości, skutkuje tym, że oferta oparta jest na błędnym zakresie robót – a więc w sposób oczywisty nie odzwierciedla rzeczywistego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogu zgodności z treścią zamówienia. Różnice ilościowe nie mają charakteru marginalnego, lecz istotnie wypaczają wartość kosztorysową i zaburzają porównywalność ofert, godząc w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp). Prawidłową analizę dokumentacji przeprowadził jedynie Odwołujący – Konsorcjum Alstal oraz Rembud, przyjmując rzeczywiste ilości robót zgodnie z rzeczywistą topografią terenu. Wobec powyższego, oferty złożone przez Częstobud, ZAB-BUD, S., Budimpol oraz Grupa Ekoenergia należy uznać za niezgodne z warunkami zamówienia i – stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – odrzucić. W konsekwencji należy stwierdzić, że oferty złożone przez Grupa Ekoenergia, Rembud, Budimpol, S., Częstobud oraz ZAB-BUD powinny zostać odrzucone, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom opisanym w treści dokumentacji postępowania, są niezgodne z warunkami zamówienia, wobec czego podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Rembud sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 17 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25. Zamawiający oświadczył na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego - Konsorcjum w składzie: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., Alstal Development Sp. z o.o. zawarte w odwołaniu z dnia 26.05.2025 r. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia i powtórzenia zaskarżonych czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący Budimpol sp. z o.o. w sprawie KIO 2081/25 w dniu 17 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w dniu 19 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pismach z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Budimpol przedstawił szczegółowe stanowisko w obu sprawach. Przystępujący Rembud sp. z o.o. w dniu 20 czerwca 2025 r. w sprawie KIO 2130/25 wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie z dnia 24 czerwca 2025 r. wykonawca Rembud przedstawił szczegółowe stanowisko w sprawie. Przystępujący Grupa Ekoenergia sp. z o.o. oświadczył w dniu 18 czerwca 2025 r., że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu o sygn.. akt KIO 2081/25. W sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 Przystępujący w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Odwołujący - Konsorcjum Alstal przedłożył dokumentację - materiał dowodowy - na okoliczność, że oferta złożona przez Budimpol oraz oferta złożona przez Rembud zawierają nieprawidłowości w zakresie zgodności z dokumentacją projektową, odpowiedziami Zamawiającego na zadane pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przedmiarem robót, skutkujące sprzecznością ww. ofert z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniających do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Budimpol sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 oraz KIO 2130/25. Wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/25 i KIO 2130/25. Wskazani powyżej wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego wypełniając ustawowe przesłanki, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w sprawie o sygn. akt KIO 2130/25 w zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Ekoenergia sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach Prawych,P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.Stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z ust. 2, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, w dniu 23 czerwca 2025 r. złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Natomiast wykonawcy: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S.P. z siedzibą w Sierpcu, Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosili przystąpień do niniejszego postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Specjalistycznym Szpitalu Wojewódzkim w Ciechanowie. W Rozdziale VIII ust. 1a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane w oparciu o dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót (załącznik nr 2 do SW Z). Załączone przez Zamawiającego do SW Z przedmiary robót przeznaczone są do wykorzystania przez wykonawcę jedynie pomocniczo, mają charakter poglądowy i w przypadku rozbieżności między Przedmiarem robót, a Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym lub Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót należy przyjąć zakres robót wskazany Projektem budowlanym, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że złożenie kosztorysów ofertowych, sporządzonych metodą kalkulacji szczegółowej, będzie wymagane od wybranego wykonawcy w dniu zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia publicznego. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. W Rozdziale XIX ust. 1 i 2 SW Z Zamawiający postanowił, że 1.„ Cena oferty stanowi wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia w całym zakresie jest ceną ryczałtową. 2. W cenie ryczałtowej brutto w PLN Wykonawca musi uwzględniać wszystkie należne Wykonawcy elementy wynagrodzenia wynikające z tytułu przygotowania, realizacji i rozliczenia przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie wymagania niniejszej SW Z i jej załączników oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty.” Z uwagi na liczne zmiany do Dokumentacji projektowej, wprowadzane odpowiedziami Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SW Z, Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie (wyjaśnienia nr 15 z dnia 7 kwietnia 2025 r.), aby wykonawcy wskazywali na końcu każdego z kosztorysów uproszczonych (branżowych), jako jednej pozycji kosztowej zakresu zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, a nieujętych w kosztorysach przedmiarowych. W Rozdziale XVI ust. 3 pkt 4 SW Z wskazano, że kosztorys uproszczony jest dokumentem składanym wraz z ofertą. W Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający postanowił, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert, a określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W dniu 12 lutego 2025 r., Zamawiający opublikował pomocnicze zestawienie podatku VAT w odniesieniu do towarów medycznych, które miały znajdować się w ofertach wykonawców. W treści wyjaśnień do postanowień SW Z Zamawiający potwierdził, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania wartości stawki podatku VAT, którą należało przyjąć, a właściwe jej ustalenie spoczywało na wykonawcach. W przedmiotowym postępowaniu, oferty złożyło siedmiu wykonawców: Rembud Sp. z o.o. – z ceną 37 882 085,03 zł, ZAB-BUD Sp. z o.o. – z ceną 39 260 089,57 zł, Budimpol Sp. z o.o. – z ceną 39 349 307,26 z, Częstobud Sp. z o.o. – z ceną 43 381 318,42 zł, Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. – z ceną 42 240 005,69 zł, Konsorcjum Alstal – z ceną 45 281 345,56 zł oraz S.P. – z ceną 55 850 145,74 zł. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie uzasadnił decyzji o przyznaniu lub braku przyznania punktów ofertom w ramach określonych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z treścią punktu XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) (wykazane w treści oświadczenia wg. wzoru zał. la do SW Z) - W ramach tego kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 10,00 pkt. Oferty zostaną ocenione w oparciu o wykazane i potwierdzone doświadczenie zawodowe kierownika projektu/koordynatora dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.). Zamawiający przyzna ofercie punkty w ilości od O do 10, za wykazane i potwierdzone doświadczenie tej osoby w pełnieniu funkcji kierownika projektu/koordynatora, podczas należycie wykonanego zamówienia publicznego, polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych. Jeśli wykonawca nie wykaże lub nie potwierdzi, że kierownik projektu/koordynator posiada doświadczenie w powyższym dodatkowym zakresie (poza wymaganym w Dziale IV. SW Z, pkt. 1.4.4.) oferta otrzyma 0 pkt. w tym kryterium oceny. Za każdy przypadek posiadania przez kierownika projektu/koordynatora wykazanego i potwierdzonego doświadczenia ocenianego w kryterium oceny, oferta otrzyma 5 pkt., Oferta może otrzymać w tym kryterium maksymalnie 10 pkt. Jednocześnie Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Kierownika projektu/koordynatora na warunek udziału w postępowaniu w punkcie 1.4.4 SW Z: „1.4.4. minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji koordynatora lub kierownika projektu, która w okresie ostatnich 5 lat pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora minimum jednego zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1 500,00 metrów kwadratowych.” Ostatecznie Zamawiający wymagał wykazania do pełnienia ww. funkcji kierownika - osoby, która pełniła funkcję kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu. W odpowiedzi na pytanie z dnia 31 stycznia 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza także inne nazwy stanowisk, takie jak kierownik kontraktu/dyrektor kontraktu, potwierdzając, że w ramach powyższego kryterium nie jest decydująca nazwa zajmowanego stanowiska. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: KIO 2081/25 - odwołanie wniesione przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, wobec faktu, że wykonawca Budimpol wniósł sprzeciw w niniejszej sprawie w zakresie wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, należało stwierdzić, że okoliczność, iż wykonawca Grupa Ekoenergia, który również zgłosił przystąpienie w tej sprawie po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, nie miał wpływu na zakres rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia art. 253 i art. 240 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez nieobiektywną ocenę oferty Odwołującego w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia i określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, a w konsekwencji brak przyznania 10 punktów ofercie Rembud za doświadczenie p. M.T. zgodnie z treścią ww. kryterium. Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie powyższych przepisów, które jednak nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W ramach kryterium oceny ofert określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SWZ: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - oferta wykonawcy Rembud uzyskała 0 punktów. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „kierownik projektu” użytego na potrzeby oceny w ramach ww. kryterium poza-cenowego oceny ofert. Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawców dokumentów w postaci referencji, protokołów odbioru itp. w celu wykazania referencyjnego doświadczenia osoby wskazanej na ww. stanowisko kierownika projektu na potrzeby oceny ofert. Izba zauważa, że dokumenty powyższe, stanowiące tzw. podmiotowe środki dowodowe służą, co do zasady wykazaniu należytego wykonania zrealizowanych zamówień. Nie są to dokumenty, które są formułowane pod potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem, z treści tych dokumentów nie musi wynikać dokładne potwierdzenie w sposób literalny pojęć, które zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu lub w treści kryterium oceny ofert, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Dokumenty te odnoszą do zrealizowanych zadań/robót, które zawierać mogą pojęcia, oznaczenia i nazwy różniące się od tych, użytych w danym postępowaniu, w którym są składane. Należy zatem przyjąć, że wskazana w protokole odbioru nazwa pełnionej funkcji przez określoną osobę może się różnić od nazwy wskazanej w danym postępowaniu, pomimo, że charakter wykonywanych zadań i czynności jest zbieżny. Zamawiający nie zdefiniował w SW Z w żaden sposób, na czym pełnienie funkcji kierownika projektu/koordynatora miało polegać. W żadnym miejscu dokumentacji przetargu nie określono zakresu obowiązków, jakie winien spełniać ww. kierownik, aby Zamawiający uznał jego doświadczenia za zgodne z wymaganiami kryterium. W związku z powyższym należy przyjąć, że powinno się w tym przypadku posługiwać powszechnie przyjętymi definicjami tego pojęcia, bowiem kierownik projektu nie jest samodzielną funkcją w budownictwie i nie ma jasno określonego zakresu obowiązków. Przyjmuje się, że kierownik projektu w budownictwie to osoba, która zajmuje się planowaniem, organizowaniem i nadzorowaniem realizacji projektów budowlanych. Kierownik projektu jest odpowiedzialny za zapewnienie, że projekt zostanie wykonany zgodnie z wymaganiami klienta, specyfikacją techniczną, przepisami prawa i standardami jakości. Dokonywanie oceny doświadczenia wyłącznie na podstawie nazwy stanowiska lub funkcji, która nie została zdefiniowana, należy uznać za naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający de facto dyskryminuje wykonawców, którzy nie dysponują dokumentami zawierającymi wymaganą nazwę stanowiska, choć doświadczenie i zakres realizowanych czynności może być zbieżny. Taka ocena nie jest dokonywana bowiem na podstawie obiektywnych przesłanek (rzeczywistego zakresu doświadczenia). Postanowienia SW Z, które różnicują przyznanie punktów w kryterium doświadczenia osób oficjalnie pełniących swoją funkcję w realizacji danego kontraktu jedynie z punktu widzenia nazwy stanowiska nie mają też uzasadnienia z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przekazał wraz z ofertą dokumenty: protokół odbioru z dnia 11 kwietnia 2024 r. dla projektu realizowanego na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa — Dzielnica Wesoła, protokół odbioru z dnia 7 czerwca 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz Gminy Pruszków oraz protokół odbioru z dnia 22 maja 2023 r. dla projektu realizowanego na rzecz KPP Pułtusk. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/kierownika kontraktu i nie określił w sposób jednoznaczny wyraźnego punktu odniesienia dla tego pojęcia, nie można przyjąć, że wymaganego doświadczenia nie można było wykazać pomimo innej nazwy stanowiska lub innej nazwy funkcji pełnionej przez daną osobę w ramach zadania czy kontraktu. W przypadku wykonawcy Rembud, w ocenie Izby, należało przyjąć, że wskazana funkcja czy też nazwa stanowiska „dyrektor operacyjny” wskazuje, że zakres zadań i czynności wykonywanych przez wskazaną osobę w ramach wykazywanego doświadczenia mogą być zbieżne z funkcjami realizowanymi przez kierownika projektu/koordynatora/dyrektora kontraktu/ kierownika kontraktu, stosownie do treści kryterium. Wskazać należy jednocześnie, że dokumenty referencyjne – podmiotowe środki dowodowe – podlegać mogą i w tej sprawie powinny podlegać wyjaśnieniu. To nie sama bowiem nazwa stanowiska czy pełnionej funkcji powinna decydować o uznaniu doświadczenia w kontekście określonego kryterium, ale stosowne realne doświadczenie, które jest istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i realizacji zamówienia. Należy również podkreślić, że błędy i nieścisłości występujące w treści SW Z obciążające Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą być interpretowane zawężająco i na niekorzyść wykonawcy - na etapie oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M.T.. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższe stwierdzone przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogą być podstawą uwzględnienia rozpoznanego odwołania, ponieważ naruszenia te nie mają istotnego wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jak wynika bowiem z okoliczności faktycznych i prawnych stwierdzonych w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2130/25 rozpoznawanym łącznie w niniejszej sprawie - oferta Odwołującego wykonawcy Rembud - podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT na wyroby medyczne, co zostało omówione poniżej w uzasadnieniu wyroku w części uzasadnienia dotyczącej sprawy o sygn. akt KIO 2130/25. Oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż podlega odrzuceniu. Tym samym, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Budimpol, jako najkorzystniejszej. Ze wskazanych powyżej tożsamych powodów, Izba stwierdziła również, że zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem wskazania w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podstaw prawnych i faktycznych przyznania punktów wykonawcom w kryteriach oceny ofert, chociaż w pełni uzasadnia stwierdzenie naruszenia tego przepisu, to nie może skutkować uwzględnieniem w tej części odwołania ze względu na brak istotnego wpływu na wynik postępowania. Przepis art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, sie-dziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W niniejszej sprawie w sposób oczywisty przepis ten został naruszony przez Zamawiającego wobec braku podania uzasadnienia dla wysokości przyznanej/nieprzyznanej wykonawcom punktacji w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2025 r. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 240 ust. 1 Pzp, poprzez błędne przyznanie ofercie Budimpol - 5 punktów w ramach kryterium określonego w pkt XX. 1, w tabeli w punkcie D SW Z: 5 Doświadczenie kierownika projektu/koordynatora (D) - za doświadczenie p. T.P. zdobyte przy realizacji inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w budynku Inspektoratu ZUS w Legionowie przy ul. Słowackiego 20”, która zdaniem Odwołującego - nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. Na podstawie zebranego materiału dowodowego Izba ustaliła, że Budimpol w sposób prawidłowy wykazał, że kwestionowana przez Odwołującego, wskazana przez ww. wykonawcę inwestycja przedstawiona w ramach doświadczenia p. T.P., tzw. Projekt ZUS, dotyczy przebudowy, co wynika w sposób jednoznaczny z dokumentów przedstawionych przez ww. wykonawcę załączonych do oferty. Projekt ZUS obejmował przebudowę, tj. wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Potwierdzają powyższe okoliczności dowody złożone dodatkowo przez Przystępującego na rozprawie: oświadczenie inspektora nadzoru na okoliczność, że projekt wykazany przez Przystępującego na spełnienie warunku - projekt ZUS – obejmował przebudowę budynku a nie remont oraz decyzja pozwolenia na budowę z dnia 15.06.2018 r., których treść potwierdza jednoznacznie okoliczność, że wykonane prace obejmowały przebudowę budynku wraz z budową wentylacji itp. KIO 2130/25 odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. oraz Alstal Development Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wniesiony przez wykonawcę Budimpol oraz przez wykonawcę Rembud, odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu wobec oferty złożonej przez wykonawcę Budimpol oraz oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rembud, w sytuacji, w której oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do dostawy oraz montażu wyposażenia medycznego; Izba stwierdziła w zakresie powyższego zarzutu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdziła jednocześnie na obecnym etapie postępowania, że naruszenie powyższe nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w Rozdziale XIX ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). W odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SW Z Zamawiający potwierdził w sposób niebudzący wątpliwości, że nie wskazał w żadnym miejscu dokumentacji postępowania stawki podatku VAT, którą wykonawcy byli zobowiązani przyjąć do kalkulacji oferty. Właściwe ustalenie stawki podatku VAT i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty obciążało w przedmiotowym postępowaniu wyłącznie wykonawców. Nie było przedmiotem sporu, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie narzucił konkretnej stawki podatku VAT, lecz pozostawił wykonawcom decyzję w tym zakresie – odpowiedzialność za prawidłowość tej kwalifikacji spoczywała w pełni na wykonawcy. W danym stanie faktycznym nie było także sporne pomiędzy stronami, że przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane oraz montaż i dostawę wyposażenia medycznego. W niniejszej sprawie na obowiązek przyjęcia w zakresie wyrobów medycznych na stawkę VAT – 8% wskazuje odrębność tego zakresu zamówienia od robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę pełny zakres przedmiotu zamówienia – roboty budowlane oraz dostawę wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem – należy uznać, że dla celów VAT nie mamy tu do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, dlatego każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych stawek. O świadczeniu kompleksowym można mówić tylko wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych w ramach danej umowy może być kwalifikowana jako świadczenie nierozerwalne - świadczenie pomocnicze niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego, co potwierdza szeroko przytaczane w niniejszej sprawie orzecznictwo. Jeżeli dane świadczenia można rozdzielić bez zmiany ich charakteru oraz wartości z punktu widzenia potrzeb nabywcy, to świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, opodatkowane niezależnie. Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w licznych interpretacjach indywidualnych, powołanych przez Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonał jednoznacznego rozróżnienia zakresu zamówienia przy opisie przedmiotu zamówienia. Szczegółowa dokumentacja dotycząca wyrobów medycznych i jej wyodrębnienie w postępowaniu potwierdza, że dostawa urządzeń medycznych – jako przedmiotu specjalistycznego, podlegającego rygorom ustawy o wyrobach medycznych – stanowi odrębny od robót budowlanych element przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zatem należy stwierdzić, że dostawa wyposażenia medycznego w przedmiotowym postępowaniu jest świadczeniem niezależnym z punktu widzenia funkcjonalnego i nie ma charakteru pomocniczego dla świadczenia podstawowego w postaci przebudowy i rozbudowy szpitala. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%. Stosowanie do art. 146aa ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, obecnie stawka ta została podwyższona do 23%. Jest to stawka podstawowa, która stanowi zasadniczo regułę przy określaniu wysokości opodatkowania. Od powyższej reguły przepisy zawierają szereg wyłączeń oraz regulacje szczególne, które określają inną stawką podatku VAT w zależności od typu świadczonych usług/sprzedawanych produktów. Przykładem lex specialis względem art. 41 ust. 1 ww. ustawy jest art. 41 ust. 2 tej ustawy, który wskazuje, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy (…) stawka podatku wynosi 7% (…). Stawka 7% została obecnie podwyższona do 8% (na mocy art. 146aa ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). W załączniku nr 3 do ustawy o VAT wymienione są elementy objęte preferencyjną stawką podatku VAT (8%) w tym w pozycji nr 13 wyroby medyczne. W zakresie kwalifikacji danego produktu jako wyrobu medycznego znaczenie decydujące ma jego przeznaczenie nadane przez producenta –produkt ma służyć konkretnym celom medycznym, takim jak diagnoza, monitorowanie, zapobieganie lub łagodzenie skutków chorób, urazów bądź niepełnosprawności. Jeżeli zatem w ramach robót budowlanych dochodzi do dostawy wyrobów medycznych wraz z ich instalacją/montażem, to dla celów VAT nie mamy do czynienia z jednym, kompleksowym świadczeniem, lecz z dwoma, niezależnymi od siebie świadczeniami, tj. usługami budowlanymi oraz dostawą wyrobów medycznych wraz z ich instalacją, przy czym każde z tych świadczeń powinno być opodatkowane według odrębnych, właściwych dla nich zasad. W niniejszym przypadku błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowania nieprawidłowej stawki VAT nie może być uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, ponieważ nie występuje tu niezgodność treści oferty w zakresie przyjętej przez wykonawcę stawki podatku VAT ze stawką określoną w warunkach zamówienia. Wymagana stawka podatku VAT nie została w SW Z określona, podczas gdy Zamawiający może poprawić stawkę VAT w ofercie wykonawcy tylko w przypadku, gdy właściwa stawka została podana w SW Z, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Zamawiający, opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, zatem oferta zawierająca błędną stawkę podatku VAT, niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlegać powinna odrzuceniu. Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie ceny oferty brutto w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Przystępującego Rembud, że zastosowanie podstawowej stawki podatkowej VAT w wysokości 23% należy uznać za równie prawidłowe. W ocenie Izby, wysokość prawidłowej stawki podatku VAT dla określonych produktów czy usług wynika jednoznacznie z obowiązujących przepisów, a zatem nie ma możliwości uznania za prawidłowe dwóch różnych stawek dla tego samego wyrobu. Reasumując powyższe, należało stwierdzić, że przyjęcie przez wykonawcę Rembud stawki VAT na poziomie 23% w przedłożonych kosztorysach, w odniesieniu do wyrobów med…

…Sygn. akt: KIO 3318/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 roku przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Narodowy Bank Polski w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr ​(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 3318/23 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Bank Polski w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 6 listopada 2023 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka akcyjna w Warszawie(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego: a) zaniechania dokonania pogłębionej i merytorycznej analizy (badania) wyjaśnień i oferty Konsorcjum Strabag (lider konsorcjum) oraz Ed. ZUBLIN AG. (partner konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum Strabag" lub „przystępujący”) z dnia 17 października 2023 roku oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, pomimo iż jej analiza połączona z przedstawionymi wyjaśnieniami powinna doprowadzić zamawiającego do wniosku, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające, niezgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku przez KIO 2591/23 gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu ; b) czynności zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu; c) nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odniesieniu do oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. wobec braku jednoznacznego określenia, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei uniemożliwia zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 punkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października 2023 roku przez Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 2023 roku przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu, co powoduje, iż można uznać za celowe działanie Konsorcjum Strabag i podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co powinno skutkować jego wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie zastosowało się do wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2023 roku KIO 2591/23 i zignorowało je całkowicie, o czym świadczy nawet to, iż zamawiający wystosował do wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem i podkreśleniem, że realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku); b) art. 17 ust. 2 ustawy PZP, w zw. z art. 239 ust. 1, w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób prawidłowy, mimo iż z jego treści w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów; c) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym, jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec: poddania ocenie zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; e) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienia odwołania, 2. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, c) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. W konsekwencji, zgodnie z określonym w ust. 8 SW Z kryterium oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. W piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2023 roku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest realizacja inwestycji pn.: „Wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21", która obejmuje wykonanie robót budowlanych w obiekcie bloku A Centrali Narodowego Banku Polskiego NBP oraz w pozostałych budynkach kompleksu Centrali NBP, do których należy doprowadzić instalacje z bloku A. Jedynym przewidzianym przez zamawiającego w SW Z kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena brutto oferty, podana przez wykonawcę w „Ofercie — Formularzu ofertowym" (Rozdz. 17 SW Z — Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wad tych kryteriów I sposobu oceny ofert). Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z Uszczegółowienie Formularza ofertowego (pkt. 1 1) — na cenę brutto oferty składały się: cena za wykonanie Robót (cena wynikająca z Kosztorysu ofertowego) oraz cena za wykonanie przeglądów okresowych w okresie 36 miesięcy, w tym cena jednostkowa za wykonanie przeglądów okresowych za okres 6 miesięcy. W rozdz. 16 SWZ zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny, wskazując, że: ·Cenę brutto oferty należy wyliczyć w oparciu o „Kosztorys ofertowy" stanowiący załącznik nr 4a do SW Z, a podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.) oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SWZ; ·Kosztorys ofertowy, należało sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych; ·Wykonawca zobowiązany był do określenia w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych; brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy: ·w celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia na stronie zamówienia przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath.; ·Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SWZ oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne; ·Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych. Załącznik 4a do SW Z („Kosztorys ofertowy”) stanowiły pliki przedmiarów zamieszczonych przez zamawiającego w formatach pdf. i ath. Zamawiający udostępnił wykonawcom 27 przedmiarów, na podstawie których wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorysy szczegółowe dotyczące następujących branż i zakresów, ściśle według kolejności pozycji w nich wyszczególnionych. W rozdziale 14 „Sposób przygotowania oferty” zamawiający wskazał: Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami określonymi w SWZ. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, zgodnie z postanowieniami SWZ. Na ofertę, zwaną dalej Ofertą, składa się: 1)„Oferta – Formularz ofertowy” (wypełniony na Platformie Zakupowej NBP na portalu ONEPLACE); 2)„Uszczegółowienie Formularza ofertowego” (załącznik nr 4 do SWZ); 3)„Kosztorys ofertowy” (załącznik nr 4a do SW Z w formacie pdf, ath. i xlsx); którą Wykonawca sporządzi i przekaże zgodnie z wymaganiami określonymi ​ w załączniku nr 2 do SWZ. Do Oferty Wykonawca dołączy dokumenty wskazane ​ w załączniku nr 2 do SWZ (pozycje zaznaczone kolorem żółtym: “w terminie składania Ofert”). W rozdziale 16 „Sposób obliczenia ceny” zamawiający wskazał: 1.Wykonawca określi cenę w „Ofercie - Formularzu ofertowym” na Platformie Zakupowej NBP zawierającym wyodrębnione miejsce na informacje dotyczące ceny Oferty (zakładka „Oferta”, sekcja „Lista pozycji”, pole „Cena jednostkowa brutto”). Cenę brutto Oferty, wyliczoną zgodnie ze sposobem podanym w ust. 2 należy przepisać w aktywnym oknie w kolumnie „Cena jednostkowa brutto”, a następnie przeliczyć systemowym kalkulatorem na „Cenę jednostkową netto”. Metoda wpisania i przeliczania ceny została szczegółowo przedstawiona w załączniku nr 1 do SWZ. 2.Cenę brutto oferty należy wyliczyć w ust. 11 „Uszczegółowienia Formularza ofertowego”, w oparciu o „Kosztorys ofertowy” stanowiący załącznik nr 4a do SW Z. Podstawą obliczenia Ceny brutto oferty jest dokumentacja projektowa, a w szczególności przedmiary robót (w wersji pdf.), oraz Projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 5 do SW Z. Wykonawca w Cenie oferty brutto uwzględni podatek VAT, z zastrzeżeniem ust. 8. 3.„Kosztorys ofertowy”, o którym mowa w ust. 2. należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w „Kosztorysie ofertowym” ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji w złotych. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie Ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy. Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji „Kosztorysu ofertowego”, spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W celu prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” Zamawiający udostępnia, na stronie zamówienia przedmiar w dwóch formatach: pdf. i ath. 4.Wyliczone w „Kosztorysie ofertowym” wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w „Kosztorysie ofertowym”, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto, z zastrzeżeniem ust. 7. 5.Cena brutto Oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia (koszty i ceny materiałów), warunki i obowiązki umowne określone w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 5 do SW Z oraz ma zawierać wszelkie opłaty publicznoprawne, w tym z uwzględnieniem postanowień ust. 7. 6.Wykonawca uwzględni w Cenie brutto Oferty wszelkie korzyści wynikające z prowadzonych robót, w szczególności obejmujące uzysk wynikający np. ze sprzedaży surowców wtórnych. 7.Cena oferty i elementy (składniki) cenotwórcze podane przez Wykonawcę będą - co do zasady - stałe przez okres realizacji Umowy, zaś zmianie będą mogły podlegać na zasadach i w zakresie określonym w postanowieniach zawartych w Projektowanych postanowieniach Umowy, w szczególności z uwzględnieniem postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia, o których mowa w ustawie. W udostępnionych przez zamawiającego przedmiarach robót, stanowiących część Dokumentacji projektowej i będących jednocześnie podstawą do obliczenia ceny brutto oferty oraz prawidłowego przygotowania „Kosztorysu ofertowego” (zgodnie z rozdz. 16 ust. 3 SW Z), zamawiający oprócz wyszczególnionych elementów rozliczeniowych oraz jednostek obmiaru wskazał także numer specyfikacji technicznej opisujący warunki wykonania i odbioru konkretnych robót. Konieczność podania numeru STWiORB, zawierającej wymagania dla danej pozycji przedmiaru wynika z § 10 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego. Zamawiający w § 1 pkt 20 Projektowanych postanowień Umowy (dalej także jako „PPU"), stanowiących Załącznik nr 5 do SW Z, wskazał: Wykonawca w żadnym przypadku nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach, jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są odrębnie wymienione w jakimkolwiek dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego zostało ustalone wynagrodzenie, sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP. Jednocześnie w §6 PPU, Zamawiający wskazał: 1.Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2-4 oraz 8, wynosi brutto: ………………………….. zł (słownie………….), zgodnie z ceną podaną w „Ofercie” i „Kosztorysie ofertowym”, stanowiących łącznie Załącznik nr 12 do Umowy, z zastrzeżeniem ust. 2. 2.Na wynagrodzenie Wykonawcy określone w ust. 1 składa się: 1)wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie RB w wysokości ……………..zł brutto (słownie………….), określone na podstawie stawek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym, 2)wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ……………………. zł brutto (słownie: ……………) za wykonane Przeglądy okresowe, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w tym za Przeglądy okresowe wykonywane w okresie półrocznym ……………..zł brutto (słownie………………). 3.W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych RB (powykonawczy obmiar robót) na podstawie książki obmiarów niezbędnej do wykonania kosztorysu powykonawczego, będzie odbiegała od ilości RB wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie określone w ust. 2 pkt 1 zostanie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w Kosztorysie ofertowym. 4.Ilość faktycznie wykonanych RB i ich wartość zostaną określone wykonanymi i potwierdzonymi przez INI w danej specjalności obmiarami powykonawczymi na podstawie książki obmiarów Robót niewykraczającymi poza zakres RB oraz sporządzonymi na ich podstawie zatwierdzonymi przez INI i Zamawiającego kosztorysami powykonawczymi. W postępowaniu złożono następujące oferty: Nr oferty Nazwa albo imię i nazwisko Wykonawcy Siedziba lub miejsce prowadzenia działalności albo miejsce zamieszkania Wykonawcy Cena brutto oferty w zł 1 BUDIMEX S.A. Warszawa 368 280 531,05 2 HOCHTIEF Polska S.A. Warszawa 344 821 386,52 1.Pruszków 2.Stuttgart 319 413 243,45 356 085 000,01 Konsorcjum firm: 3 1.STRABAG Sp. z o.o. 2.Ed. ZÜBLIN AG 4 WARBUD S.A. Warszawa 5 PORR S.A. Warszawa 386568 664,52 Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło wymagane przez zamawiającego kosztorysy. Przystępujący wycenił na 0 zł poz. 725 i 726 (ściany łącznika z fasadą wentylowaną) oraz poz. 38 (automat do wymiany bilonu). Zgodnie z rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a SW Z, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 200 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących budowę co najmniej 3 - kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług o powierzchni całkowitej budowy co najmniej 15 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie, oraz ii. co najmniej jedno zamówienie (umowę) o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN brutto, polegające na wykonaniu robót budowlanych, obejmujących przebudowę lub remont co najmniej 3-kondygnacyjnego budynku biurowego, szpitala, obiektu sportu, budynku handlu, gastronomii i usług lub jego części o powierzchni całkowitej przebudowy lub remontu co najmniej 10 tys. m2, oraz potwierdzi, że wskazane roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z Wykazu robót budowlanych przedłożonego przez Konsorcjum Strabag, warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdz. 8 ust. 1 pkt 1 lit. a podpunkt ii. Konsorcjum Strabag wykazało poprzez powołanie się na realizację przez Ed. ZÜBLIN AG. (partner konsorcjum) robót budowlanych polegających na przebudowie istniejącego domu towarowego (obejmujących również jego modernizację) w wysokiej jakości budynek handlowy z lokalami do wynajęcia dla handlu detalicznego, oraz powierzchnie biurowe, a także renowację parkingu podziemnego, które to roboty zrealizowane zostały na rzecz KHS Baugesellschaft S. á r.l. Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenie wymagane z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. o następującej treści: Wykonawca STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. Wykonawca Ed. ZUBLIN AG, D-70567 Stuttgart, Albstadtweg 3, (Republika Niemiec) zrealizuje następujące usługi, roboty budowlane: wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia. Konsorcjum Strabag złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów ELEKS J. K. Spółka Jawna 04-497 Warszawa. W złożonym oświadczeniu, podmiot ten wskazał, m.in., że: 1)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 2)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt. 7, art. 109 ust. 1 pkt. 8, art. 109 ust. 1 pkt. 9, oraz art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp; 3. nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835); 3)nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 4)zobowiązuję się udostępnić swoje zasoby ww. Wykonawcy. W dniu 4 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hochtief Polska S. A., w którym odwołujący zakwestionował m.in. następujące czynności i zaniechania zamawiającego: 1)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 3 SW Z wobec braku podania ceny jednostkowej w szeregu pozycji Kosztorysów ofertowych, pomimo wyraźnego zastrzeżenia Zamawiającego, że „Brak podania ceny jednostkowej w co najmniej jednej pozycji "Kosztorysu ofertowego» spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy”; jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Rozdziale 16 ust. 5 SW Z oraz w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, wobec nieuwzględnienia w cenie brutto oferty wszystkich elementów cenotwórczych realizacji zamówienia (kosztów i cen materiałów) bowiem z analizy Kosztorysów ofertowych Konsorcjum Strabag wynika, iż w wielu pozycjach z określonymi przez Zamawiającego ilościami przedmiarowymi (większymi od zera) wartość składników cenotwórczych pozycji kosztorysowej określona przez Konsorcjum Strabag wynosi zero; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), wobec stosowania przez Konsorcjum Strabag inżynierii cenowej polegającej na nieuprawnionym przerzucaniu kosztów wykonania danych części zamówienia pomiędzy poszczególnymi Kosztorysami ofertowymi I określeniu cen za roboty rozbiórkowe realizowane na początku każdego z etapów robót, na poziomie rażąco wysokim w odniesieniu do pozostałych Wykonawców, tak, aby w ten sposób zrekompensować zaniżenie cen za pozostałe roboty, w tym prace dotyczące przebudowy, które zostały określone w sposób oderwany od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, s które to działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom pozostałych wykonawców oraz Zamawiającego; 2)czynności Zamawiającego oceny ofert i nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, pomimo iż przedmiotowa oferta powinna polegać odrzuceniu oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu; 4)ponadto, w przypadku ewentualnego nieuwzględnienia przez Izbę odwołania w powyższym zakresie, Odwołujący wniósł odwołanie także wobec nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum Strabag oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo niewykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania Zamawiającego wezwania Konsorcjum Strabag do wyjaśnień, złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu m.in. do oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy treść tego oświadczenia w sposób oczywisty narusza art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. wobec braku jednoznacznego określenia które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy, co z kolei uniemożliwia Zamawiającemu ocenę spełnienia przez Konsorcjum Strabag warunków udziału w postępowaniu, co jest zasadniczym celem oświadczenia składanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p.. W wyroku z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 oraz art. 117 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. i nakazała zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysu ofertowegowykonawcy wycenionych na wartość „0” oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego przez konsorcjum Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Ed. Zublin AG, Stuttgart dotyczącego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum; (iii) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Pismem z dnia 4 października 2023 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 5 października 2023 roku zamawiający, wykonując wyrok KIO 2591/23, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) wyjaśnienia treści oświadczenia, złożonego przez Wykonawcę na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy. Zdaniem KIO zakres informacji zawartych w oświadczeniu w żaden sposób nie pozwala na ustaleniu podziału zadań pomiędzy członkami Konsorcjum. Zakres informacji przekazany w oświadczeniu nie umożliwia weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia w zakresie spornego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy. 2) zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2591/23, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia dotyczącego pozycji kosztorysów ofertowych w zakresie pozycji wycenionych na wartość „0”, tj. wskazanie Zamawiającemu, w których pozycjach kosztorysowych Konsorcjum uwzględniło koszt prac wycenionych na wartość „0” i dlaczego właśnie w tych pozycjach. Pismem z dnia 17 października 2023 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, w której, w zakresie informacji wskazanych wyżej, wskazał, co następuje: 1) Oświadczenie konsorcjalne z art. 117 ust 4 ustawy Pzp Na początku podkreślić należy, że ustawa Pzp nie posługuje się pojęciem konsorcjum i nie zawiera takiego pojęcia. Niemniej jednak powszechnie jest zaś to pojęcie używane we wszelkich opracowaniach dotyczących tego aktu, a także w odnoszącym się do niego orzecznictwie sądowym, a w szczególności w orzecznictwie KIO. Najbardziej ogólnie konsorcjum można zdefiniować jako formę organizacyjną kooperacji gospodarczej – formę współpracy dwóch lub więcej podmiotów, celem realizacji pewnego wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego. Konsorcjum jest formą organizacyjną kooperacji gospodarczej wytworzoną przez praktykę obrotu. W obecnym stanie prawnym, w prawie polskim, brak jest jego generalnej definicji, nie zostało ono też objęte kompleksową regulacją normatywną. Praktyka wykształciła dwa podstawowe modele współpracy konsorcjantów: (i) pierwszy model zakłada, że każdy z konsorcjantów będzie posiadał ustalony udział procentowy w dochodach konsorcjum (tj. przychody i koszty będą dzielone pomiędzy nich wg z góry ustalonej proporcji). Oznacza to, że konsorcjant 1 faktycznie partycypuje w wydatkach ponoszonych przez konsorcjanta 2 w związku z realizacją wspólnego kontraktu z Zamawiającym, a konsorcjant 2 partycypuje w wydatkach konsorcjanta 1 z tego samego tytułu - zgodnie z określonym podziałem procentowym (np. konsorcjant 1-. 60 %, a konsorcjant 2 - 40 %). W analogicznej wysokości konsorcjant 1 i konsorcjant 2 partycypują w zyskach uzyskanych w ramach realizacji umowy; (ii) drugi model natomiast zakłada, iż każdy z konsorcjantów odpowiada za określony przedmiotowo zakres prac (tj. bez ustalenia udziału procentowego w zysku konsorcjum i bez przenoszenia kosztów własnych prac na drugiego konsorcjanta). W takim przypadku członkowie konsorcjum otrzymają, wynagrodzenie zgodnie z wyceną swoich prac przedstawionych we wspólnej ofercie Zamawiającemu. Oznacza to, że konsorcjanci będą otrzymywać dochody od Zamawiającego, ale nie będą one ustalane procentowo (np. 60 % konsorcjant 1 i 40 % konsorcjant 2), ale kwotowo zgodnie ze złożoną wyceną. W praktyce opisane powyżej dwa rodzaje konsorcjów określane są jako: rzeczowe (model 2) oraz finansowe (model 1). W konsorcjum rzeczowym uczestnicy konsorcjum dzielą między sobą rzeczowo zakres zadań. Każdy z partnerów konsorcjum wykonuje wydzielony i niezależny zakres prac. Podział zysku w konsorcjum rzeczowym wynika z podziału rzeczowego prac. Z kolei w przypadku konsorcjum finansowego każdy z uczestników konsorcjum wykonuje wspólne przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót. Brak regulacji ustawowych na gruncie Pzp dotyczących stosunków wewnętrznych konsorcjum oznacza, że członkowie konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) mogą dowolnie ukształtować wewnętrzne prawa i obowiązki. Tym samym wykonawcy mogą wybrać którykolwiek ze wskazanych powyżej modeli. Wykonawca w niniejszym postępowaniu tworząc konsorcjum przyjął model 1 to jest konsorcjum finansowe. W konsekwencji Wykonawca wskazuje, iż w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą dot. podziału zadań w ramach konsorcjum zarówno Lider Konsorcjum jak i Partner Konsorcjum określono, że „wykona roboty budowalne składające się na przedmiot Zamówienia. Z uwagi na niepodzielność przedmiotu zamówienia jako jednego integralnego obiektu budowlanego całość prac zostanie wykonana przez zespół wykonawczy powołany przez konsorcjantów zgodnie z posiadanymi zdolnościami do realizacji zamówienia”. Wolą Wykonawcy wynikającą z treści złożonego oświadczenia miało być potwierdzenie, że całość prac dotyczących przedmiotu zamówienia tj. wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 wykona zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG. Wykonawca przedłożył oświadczenie, które jest konsekwencją przyjętego modelu funkcjonowania konsorcjum zakładającego realizację zadania poprzez wspólny zespół wykonawczy. W tym modelu powoduje to realność wykonania wszystkich prac w ramach przedmiotu zamówienia przez obu konsorcjantów bez dzielenia się na poszczególne branże czy zakresy robót. Przyjęcie podziału na branże lub zakresy robót mogłoby doprowadzić do braku realnego udziału danego konsorcjanta w realizacji przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że taki model wykonywania prac budowlanych jest powszechny m.in. na rynku niemieckim, gdzie funkcjonuje on pod pojęciem ARGE. Jest to najściślejsza współpraca pomiędzy wykonawcami w ramach wspólnego przedsięwzięcia (Arbeitsgemeinschaft, rozpowszechniony jest również skrót ARGE oraz anglojęzyczne określenie Joint Venture). Polega on na tym, że kilku wykonawców łączy siły w celu zarządzania większymi projektami w formie grupy roboczej ARGE – , które jest formą przypominającą spółkę cywilną. W ramach tej współpracy członkowie ARGE ponoszą wspólną odpowiedzialność wobec zleceniodawcy. Każdy z nich jest zatem odpowiedzialny za wykonanie wszystkich części zamówienia, nawet jeżeli wykonywane są one faktycznie przez różnych wykonawców. Jedocześnie członkowie ARGE tworzą strukturę poziomą wymieniając kadrę pracowniczą, materiały, urządzenia, wspólnie tworząc plan budowy itp. W takim modelu konsorcjum/ARGE doszło do realizacji m.in. odcinka linii szybkiej kolei ICE Kolonia – Frankfurt. Na rynku polskim w takim modelu realizowana była budowa Szpitala Południowego w Warszawie. Na potrzeby realizacji tego projektu STRABAG Sp. z o.o. wraz ze spółkami koncernowymi Ed.Zueblin AG oraz STRABAG AG zawarł umowę konsorcjum z ERBUD S.A. W ramach tego konsorcjum, funkcjonującego analogicznie do ARGE, powołany został wspólny zespół projektowy, w którym uczestniczyli pracownicy wszystkich członków konsorcjum. Ani na etapie zawierania umowy o współpracy ani w trakcie realizacji nie doszło do podziału zakresowego przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca założył współpracę w systemie analogicznym jak w przypadku ARGE czy też jak w przypadku Szpitala Południowego, jednak bez powoływania spółki cywilnej. Istotą zawartego porozumienia, w celu wspólnej realizacji zamówienia w rozumieniu art. 58 ust 1 ustawy Pzp nie musi być wyłącznie fizyczne dzielenie zadań na poszczególnych konsorcjantów, ale wykonanie ich w całości, przez delegowany zespół, składający się z zasobów obu wykonawców tj. zasobów ludzkich, materiałów, urządzeń, narzędzi i sprzętu niezbędnego do realizacji robót, samochodów itd. Taka współpraca przybiera jak wskazano powyżej postać tzw. konsorcjum finansowego, w ramach którego każdy z uczestników konsorcjum wykonuje wspólne przedsięwzięcie bez wydzielania zakresu rzeczowego robót. Partnerzy w konsorcjum finansowym wspólnie zarządzają przebiegiem procesu budowlanego wykorzystując wiedzę i doświadczenie członków konsorcjum. W tym wypadku wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, poprzez wykorzystanie potencjału osobowego na potrzeby zespołu realizującego projekt, jest o tyle łatwiejsze i naturalne, że odbywa się między spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. W tym wypadku spółki koncernowe z różnych krajów nie konkurują ze sobą, ale mając uzupełniające się wiedzę i doświadczenia mogą wykorzystać je do wspólnej realizacji nowego projektu. Nie ma zatem gospodarczego uzasadnienia dla podziału zakresowego przedmiotu zamówienia pomiędzy spółki koncernowe, a zamiast tego spółki z jednej grupy wykonują części składające się na całość przedsięwzięcia sukcesywnie, stosownie do potrzeb i następujących po sobie prac, angażując własne aktywa adekwatnie do wiedzy i doświadczenia deklarowanego na etapie Postępowania. Z uwagi na to, że zarówno STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG są dużymi spółkami zajmującymi się robotami budowlanymi, z jednej grupy kapitałowej, zrealizowały wspólnie wiele inwestycji, poprzez które nabyły umiejętności i doświadczenie w tworzeniu tego typu zespołów realizacyjnych. Realizacja zamówienia poprzez wspólny zespół jest zatem w pełni realna i sprowadza się do obopólnego wykonania wszystkich robót, składających się na jeden niepodzielny obiekt budowlany. W takim finansowym konsorcjum nie ma konieczności ani zasadności dzielenia poszczególnych robót na podmioty (spółki).Podkreślenia wymaga, że z uwagi na przedmiot zamówienia jak i wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie pozwalają na faktyczne czy też fizyczne podzielenie przedmiotu zamówienia na części, które mogłyby być przypisane do danego konsorcjanta. Niepodzielność przedmiotu zamówienia Wykonawca rozumiał jako wykonanie jednego i niepodzielnego obiektu budowlanego, na który składa się szereg powiązanych i przenikających się wzajemnie robót na jednym placu budowy. Na prace te składają się roboty architektoniczne, konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne w zakresie sieci, instalacji i urządzeń. W tym zakresie należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu i przebudowy bloku A Centrali NBP w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11/21. Sam Zamawiający dostrzegł, że przy wskazanym przedmiocie zamówienia jego podział na części nie jest możliwy. W tym zakresie w pkt. 4 SWZ wskazał, że: „Podział przedmiotowego zamówienia na części nie jest zasadny i powoduje ryzyko niezaspokojenia potrzeb Zamawiającego w określonym terminie, w sytuacji możliwych komplikacji terminowych i kolizji logistycznych (wynikających ze współpracy z różnymi wykonawcami w ramach kilku umów realizowanych w jednym czasie) – z doświadczenia Zamawiającego wynika, że dokonanie takiego podziału jedynie utrudni właściwy monitoring realizacji zamówienia Zamawiającemu. Brak podziału na części i decyzja o kompleksowej realizacji zamówienia wynika również z faktu, że Wykonawcy realizujący zamówienia tego typu, działają w sposób kompleksowy. Podział zamówienia skutkowałby nadmiernymi trudnościami technicznymi i kosztami wykonania zamówienia a potrzeba skoordynowania działań różnych Wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Podział zamówienia stanowiłby również zagrożenie dla uzyskania najlepszych efektów z przeznaczonych nakładów i mógłby przyczynić się do nieracjonalnego dysponowania środkami. Ponadto, podział zamówienia nie jest zasadny, ponieważ: 1) roboty będą wykonywane w tym samym czasie i miejscu – w jednym budynku, 2) jeden Wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na całość robót budowlanych, w tym na wszystkie Urządzenia i instalacje. Umożliwi to Zamawiającemu dochodzenie uprawnień z tego tytułu, bez ponoszenia dodatkowego ryzyka, że w wyniku robót budowlanych zrealizowanych przez różnych Wykonawców wątpliwym będzie, z których warunków gwarancji należy skorzystać, 3) nie będzie możliwe zorganizowanie zaplecza budowy dla wielu ekip budowlanych z uwagi na ograniczone posiadanie takich powierzchni do ich udostępnienia.” Wykonawca podziela to stanowisko Zamawiającego i uwzględniając te okoliczności, zakładając konsorcjum również uznał, że ze względów technicznych nie jest praktyczne dokonywanie podziały zadań między członków konsorcjum.8 ust. 1 pkt 1 lit a) SWZ wymagał dwojakiego doświadczenia: - w budowie budynku o określonych parametrach - w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach Doświadczenie w zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w wykonaniu przebudowy lub remontu zostało zapewnione przez Ed.Zueblin AG. W tym zakresie istotne jest to, że Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży (np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej itp.). Oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, a tym samym obejmującego wszystkie branże niezbędne dla realizacji danego obiektu (budynku). Tym samym w ramach konsorcjum nie jest konieczne wykazanie się doświadczeniem w danej branży, a następnie wykazanie, że w ramach podziału zadań wewnątrz konsorcjum dana branża będzie realizowana przez danego konsorcjanta. Ma to związek z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z treścią decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji, roboty budowlane obejmują „Remont i przebudowę bloku A w kompleksie budynków NBP w Warszawie (…)”. Przy czym zgodnie z pkt. 2 Opisu technicznego do Projektu Budowlanego w części architektonicznej, zakres remontu i częściowej przebudowy odnosi się do części podziemnej, natomiast przebudową objęte będą pozostałe części, w tym głównie część nadziemna budynku A:„Przedmiotem zamierzenia budowlanego jest remont oraz przebudowa budynku bloku A, zlokalizowanego przy Pl. Powstańców Warszawy 4, wchodzącego w skład kompleksu budynków Narodowego Banku Polskiego przy ul. Świętokrzyskiej 11/21 w Warszawie. Część podziemna budynku zostanie poddana remontowi i częściowej przebudowie, część nadziemna przebudowie, w tym frontowe schody zewnętrzne wejściowe do budynku oraz dziedziniec wewnętrzny oddzielający blok A od bloku B.” Definicję przebudowy określono w art. 3 pkt 7a) ustawy Prawo budowlane: 7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; Zatem w tym przypadku jako rezultat robót budowlanych powstanie obiekt, który posiadać będzie takie same charakterystyczne parametry jak istniejący w tym samym miejscu obiekt budowlany, tj. kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji pozostaną bez zmian. Natomiast na podstawie art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane definicja budowy brzmi:„6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego” Tym zaś różni się przebudowa od budowy, iż przebudowa zakłada, że w danym miejscu istnieje i funkcjonuje obiekt budowlany, który po wykonaniu robót budowlanych uzyska nowe parametry techniczne lub użytkowe, nie zmieniając parametrów charakterystycznych. Konieczność pozostawienia tych samych parametrów charakterystycznych obiektu po przebudowie (kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji) pozostaje jednak całkowicie bez wpływu na sposób wykonywania robót budowlanych objętych dokumentacją projektową. Wynika to z faktu, że dokumentacja projektowa przewiduje etapowanie wyburzenia części obiektu budowlanego (części dokumentacji projektowej „03_W B wyburzenia”) a następnie budowę w miejscu nowych fragmentów obiektu budowlanego. Jako elementy nieprzewidziane do rozbiórki a następnie budowy w ich miejscu nowej „substancji” budowlanej pozostaną wyłącznie fragmenty części podziemnej, które podlegać będą remontowi i przebudowie. Oznacza to, że z punktu widzenia technicznego większość robót budowlanych do wykonania mogłaby zostać zakwalifikowana jako rozbiórka a następnie budowa w ich miejscu nowego obiektu budowlanego. Wyburzenia obejmą ostatecznie całość części nadziemnej budynku „A” a w ich miejscu powstanie nowy obiekt budowlany z całkowicie nowych materiałów. Zatem dla wszystkich robót budowlanych, w tym robót zakwalifikowanych jako „przebudowa” czy „remont” potrzebne jest także doświadczenie w „budowie” ze względu na to, że znacząca część prac wykonywanych w ramach „przebudowy” jest wykonywana dokładnie takimi samymi środkami, technologiami, jak gdyby zakresem prac objęta była „budowa” nowego obiektu budowlanego. Co więcej, także część prac objęta remontem przenika się z pozostałą częścią prac, co obrazuje Dokumentacja projektowa. Poniżej na rysunku pochodzącym z Ekspertyzy określającej aktualny stan techniczny konstrukcji w aspekcie projektowanej przebudowy (str. 28) pokazano kolorem zielonym elementy konstrukcji obiektu przewidziane do pozostawienia i objęcia ich remontem, a kolorem żółtym elementy, które zostaną wyburzone i zastąpione nowymi elementami konstrukcyjnymi (tj. wymiana istniejącej konstrukcji na nową):oznacza budowanie nowych elementów konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega tylko remontowi. (…) Jak wyraźnie widać elementy te pozostają we wzajemnej zależności od siebie, co dla przykładu oznacza budowanie nowych elementów konstrukcyjnych (np. belek, stropów) i posadowienie ich na dotychczasowej konstrukcji, która podlega tylko remontowi. W tym układzie brak jest możliwości faktycznego przypisania określonych robót do danego konsorcjanta, a wręcz przeciwnie każdy z konsorcjantów musi brać udział cały czas w realizacji całości przedmiotu zamówienia. W celu zapewnienia realnego udziału konsorcjanta w realizacji musi on cały czas być obecny na budowie, gdyż w trakcie realizacji cały czas będą się ze sobą przeplatać roboty polegające zarówno na remoncie, przebudowie i budowie. Należy również zauważyć, iż Zamawiający w Postępowaniu nie przewidział w rozumieniu art. 117 ust. 1 Pzp, szczególnego podziału wymagań związanych z realizacją zamówienia lub odmiennego sposobu wykazywania warunków udziału, w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zastrzegł również w rozumieniu art. 121 Pzp kluczowych zadań do osobistego wykonania przez danego wykonawcę. Oznacza to, że podmioty występujące w konsorcjum powinny wspólnie wykazać spełnianie warunków, a podział między nimi zadań, powinien być odpowiedni do posiadanego doświadczenia, a w zasadzie powinien polegać nie na podziale, ale na wspólnej realizacji całości robót wchodzących w przedmiot zamówienia, gdyż z technicznego punktu widzenia nie jest zasadne dokonywanie takiego podziału.4 ustawy Pzp wskazują na obowiązek uczestnictwa w realizacji zamówienia tego podmiotu (członka konsorcjum), który wykazuje spełnienie warunku udziału. Z powyższej regulacji nie wynika jednak obowiązek realizacji zamówienia wyłącznie przez taki podmiot i to w całości. Zatem regulacja zawarta w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu ochronę zamawiającego przed potencjalnie nienależytym wykonaniem zamówienia poprzez wymaganie wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest zupełnie wyłączony (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.11.2022 r KIO 2815/22). Podobnie też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-22, KIO 642/22 stanowi: „Z artykułu 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący. Z całą pewnością tak z powyższego artykułu, jak i z treści warunku opisanego w SW Z nie wynika konieczność, aby wszyscy wykonawcy, którzy będą realizowali zamówienie legitymowali się określonym doświadczeniem”. Właśnie w celu spełniania tych wymagań i zapewnienia realnego udziału konsorcjantów w realizacji zamówienia Wykonawca założył, że całość robót wchodzących w skład przedmiotu zamówienia będzie realizowana wspólnie przez zespół personelu obydwu konsorcjantów. Pozwoli to na pełne wykorzystanie doświadczenia obydwu konsorcjantów, z których jeden legitymuje się doświadczeniem w budowie zaś drugi doświadczeniem w przebudowie. Powyższe po części ma związek z wykazywaniem doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum i powinno być analogicznie interpretowane. Oznacza to, że skoro wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie mogą powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, nawet jeśli faktycznie i bezpośrednio nie wykonywały konkretnych prac to tym samym podział zadań w ramach konsorcjum nie musi być rozłączny i dzielony zadaniowo pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum. W zakresie pozycji wycenionych na 0 zł, tj. ścian łącznika z fasadą wentylowaną (poz. 725 i 726) oraz automatu do wymiany bilonu (poz. 38) przystępujący wyjaśnił, co następuje: Roboty wskazane w pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 znajdowały się w części kosztorysu 2.4 o tytule „ELEWACJE- 45443000-4 - Roboty elewacyjne” i w dziale 2 o tytule „Łącznik” i dotyczyły wykonania robót elewacyjnych łącznika. Łącznik to wydzielona, zamknięta przestrzeń znajdująca się na kondygnacji +1 łącząca przebudowywany budynek nr „A” z istniejącym i niepodlegającym przebudowie budynkiem nr „B”. Stanowi rodzaj „zamkniętego mostu” nad dziedzińcem, łączącego wspomniane dwa budynki. Przebudowywany łącznik jest widoczny od strony ul. Wareckiej (…) W ramach dokumentacji projektowej przewidziano przebudowę łącznika między innymi w zakresie elewacji. Dotychczasowa elewacja miała zostać zastąpiona nową. Zgodnie z rysunkiem nr NBP-PW-AB-AR-AB-26 elewacja miała zostać wykonana z płyt z betonu architektonicznego jako fasada wentylowana oraz także posaiadać okna. (…) O tym, że na łączniku występuje fasada wentylowana a nie słupowo-ryglowa przemawia także treść pozostałych rysunków znajdujących się w dokumentacji projektowej, w tym rysunków nr NBP-PW-AB-AR-AB-22 oraz NBP-PW-ABAR-ABD-16, których fragmenty pokazano poniżej. Pokazują one detale łącznika określając, że na jego fasadzie mocowane zostaną płyty z betonu architektonicznego, na trzpieniach zamocowanych do konstrukcji łącznika, jednocześnie z uwzględnieniem koniecznej pustki powietrznej. Stanowią zatem fasadę wentylowaną a nie słupowo-ryglową (…) Natomiast we wskazywanych przez Zamawiającego pozycjach nr 725 d.2.4 i 726 d.2.4 w ramach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 nie występuje fasada z płyt z betonu architektonicznego. Pozycje dotyczące elewacji łącznika wskazano odpowiednio jako „Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem szkłem” oraz „Zakup i montaż fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej z wypełnieniem panelem” mimo, iż dokumentacja projektowa takich robót dla łącznika nie przewiduje. Fasada słupowo-ryglowa to zupełnie inne rozwiązanie konstrukcyjne niż fasada wentylowana. Fasada słupoworyglowa, jak wskazuje nazwa, składa się z pionowych elementów – słupów i poziomych belek – rygli je łączących, tworząc rodzaj pionowej samonośnej ściany z otworami. Następnie otwory wypełnia się szkłem – tworząc elementy przezierne lub panelem z izolacją termiczną – tworząc elementy nieprzezierne. Taka fasada również została zaprojektowana na przebudowywanym budynku „A”. Na powyższej legendzie wskazano ją jako rozwiązanie „4” i „5” a na rysunku widać ją po lewej stronie. Sam łącznik wykonany jest jako elewacja wentylowana. Ten rodzaj fasady nie jest samonośny. Izolację termiczną kotwi się do ściany murowanej lub żelbetowej. Następnie mocuje się do tej samej ściany kotwy, na których montuje się warstwę licową elewacji, w tym przypadku płyty z betonu architektonicznego. Pomiędzy płytami z betonu a elewacją pozostawia się pustkę powietrzną. W związku z powyższymi wątpliwościami co do różnicy rozwiązań pomiędzy dokumentacją projektową a przedmiarem, oferenci składali wnioski o wyjaśnienie treści SW Z dla tego zakresu prac w trakcie postępowania przetargowego. Zamawiający udzielił informacji w zakresie fasady łącznika w odpowiedzi na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Zgodnie z odpowiedzią nr 11 Zamawiający na pytanie, czy dla łącznika należy przyjąć do oferty prace zgodnie z opisem pozycji nr 725-726 d.2.4 czy okna aluminiowe w ilości 5 szt. o powierzchni 16,57 zł zgodnie z projektem architektury Zamawiający wskazał, że należy przyjąć wykonanie przegród zgodnych z projektem, tj. 5 szt. okien w ścianie z fasadą wentylowaną: 11. Przedmiary - projekt Informujemy o Zamawiający informuje, architektury rozbieżności że wskazane pozycje projektowej. W nie występują w przedmiarze Inwestora przedmiarze "NBP-PR"NBP-PRAB_ROZB_NADZ", a w AB_ROZB_NADZ" na przedmiarze „NBP-PRstr. 152 w pozycji 725- AR_NADZ”. 726 występują pozycje Należy przyjąć odnośnie fasady wykonanie przegród znajdującej się na zgodnych z projektem, powierzchni łącznika o tj. 5 szt. okien w ścianie powierzchni 61,16 m2, z fasadą wentylowaną natomiast w projekcie architektury występują okna aluminiowe w ilości 5 szt. o powierzchni 16.57 m2. Prosimy o informację, którą opcję należy przyjąć do oferty. Dodatkowo jeden z oferentów zwrócił uwagę, że okna w łączniku można wykonać w odpowiedniej odporności ogniowej wyłącznie jako stałe a nie rozwierno-uchylne, czyli w sposób odmienny niż wskazany w pierwotnym zestawieniu okien zewnętrznych. Zamawiający w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 8 z tego samego zestawu nr 30 dokonał zmiany w dokumentacji projektowej, zmieniając okna na nieotwieralne. W związku z powyższym zmieniła się kwalifikacja w/w prac i nie mogły one być dalej kwalifikowane jako część fasady słupowo-ryglowej, 8. Przedmiary – Wg. "Zestawienia okien Zamawiający informuje, że projekt architektury zewnętrznych", okna aluminiowe należy przyjąć do wyceny okna łącznika należy wykonać jako nieotwieralne o odporności rozwierno-uchylne EI120. W tej ogniowej EI120. Zamawiający klasie odporności ogniowej można na podstawie art. 137 ust. 1 i 2 wykonać jedynie okna stałe. Wg. ustawy dokonuje zmiany "Zestawienia okien zewnętrznych", dokumentacji projektowej tj. okna aluminiowe łącznika należy udostępnia w załączeniu wykonać jako rozwierno-uchylne skorygowane zestawienie NBPEI120. W tej klasie odporności PW-AB-AR-ZE-33 – ogniowej można wykonać jedynie zestawienie-okna okna stałe. zewnętrzne_R01 Zamawiający dołączył rewizję rysunku - NBP-PW-AB-AR-ZE-33-zestawienie-okna zewnetrzne_R01.pdf jako załącznik do w/w wyjaśnień z zestawu nr 30. Zamawiający dokonał zmiany części rysunkowej wskazując na konieczność wykonania 5 szt. okien nieotwieranych o odporności ogniowej wynoszącej EI 120 oraz łącznej powierzchni wynoszącej 16,57 m2. Wykonawca zatem koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2, tj. zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego, gdyż zaprojektowane w łączniku okna miały mieć również odpowiednią odporność ogniową. Zwrócić należy uwagę, że okna w fasadzie łącznika znajdują się na kondygnacji +1, zatem Wykonawca przyjął je w jedynym możliwym miejscu – w części kosztorysu obejmującej „Stolarkę”, w dziale 1.4.2 – dotyczącym stolarki na kondygnacji +1. Natomiast w zakresie fasady łącznika w części nieprzeziernej prace, kwestia ta również podlegała wyjaśnieniom Zamawiającego. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Zamawiający wskazał, iż dla łącznika w pozycji 728 w kosztorysie NBP-PR-AR_NADZ należy przyjąć układ warstw zgodny z dokumentacją, tj. ściana z elewacją wentylowaną, ocieplona wełną mineralną 16cm λ=0,031, wykończona płytami z betonu architektonicznego: 10. Przedmiary - projekt Informujemy o rozbieżności Zamawiający informuje, że architektury projektowej. W przedmiarze wskazane pozycje nie występują Inwestora "NBP-PR- w przedmiarze "NBP-PRAB_ROZB_NADZ" na str. 152 AB_ROZB_NADZ", a w w pozycji 728 ściany łącznika przedmiarze „NBP-PRwykończone są izolacją AR_NADZ”. termiczną ze styropianu gr. 10 Należy przyjąć układ warstw cm oraz tynku, natomiast na zgodny z dokumentacją: ściana z podstawie przekroju VI-VI boki elewacją wentylowaną, ocieplona od środka wykończone są wełną mineralną 16cm λ=0,031, wełną mineralną o gr.16cm wykończona płytami z betonu oraz tynkiem. Prosimy o architektonicznego informację jaką izolację oraz grubość należy przyjąć. Zatem roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej Wykonawca przyjął w ramach pozycji 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. Mając na uwadze, że dla łącznika nie występowały inne roboty fasadowe niż wskazane powyżej, Wykonawca wycenił roboty wynikające z pozycji 725-726 d.2.4 dotyczące fasady słupowo-ryglowej w jedyny możliwy sposób, tj. przyjęcie ceny jednostkowej na poziomie „0”, również z powodu braku możliwości zmian ilości robót w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Podsumowując, roboty obejmujące wykonanie fasady łącznika w części przeziernej i nieprzeziernej zostały przez Wykonawcę wycenione w dwóch pozycjach kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01, tj. w pozycjach: • 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 m2 w zakresie części przeziernej fasady łącznika • 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”” w zakresie części nieprzeziernej fasady łącznika zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego do treści SWZ. Wykonawca wskazuje, że w kosztorysach uwzględnił wykonanie elewacji łącznika (w tym okien), w sposób przewidziany dokumentacją projektową. Inne działanie Wykonawcy, tj. wpisanie innej niż „0” PLN kwoty w pozycjach 725 d.2.4 i 726 d.2.4 z kosztorysu nr NBP-PR-AR_NADZ-R01 skutkowałoby wyceną zakresu prac, którego nie przewiduje dokumentacja projektowa. (…) Wykonawca informuje, że w zakresie pozycji dostawy i montażu „Automatu do wymiany bilonu „bil”” tj. wskazanej przez Zamawiającego pozycji: „NBP-PR-AB_WP_lada_boksy poz. 38 Automat do wymiany bilonu „bil” przedstawia następujące wyjaśnienia. Wykonawca wskazuje, że pozycja nr 38 w kosztorysie NBP-PR-AB_W P_lada_boksy z narzutami znajduje się w dziale 2.2 obejmującym dostawę i montaż wyposażenia wg rysunku nr NBP-PW-AB -AR-ABW-PR-04 - sala operacyjna. Wspomniany rysunek nazwany jest jako „Aranżacja sali operacyjnej” i obrazuje elementy wyposażenia sali operacyjnej. Z jednej strony są to elementy wyposażenia stałego takiego jak na przykład lady dysponenckie, boksy kasowe, ale również wyposażenia ruchomego takiego jak biurka, kontenery podbiurkowe czy krzesła. Wspomniany rysunek jest częścią projektu aranżacji wnętrz z Projektu Wykonawczego. Zgodnie z opisem technicznym do tego projektu, tj. dokumentem nr NBP-PW-AB-AR-ABW-PR-OT w części pkt. 5.1.2 przewidziano „Budki akustyczne, w których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu”: 5.1.2. Część dostępna dla klientów Umeblowanie części dostępnej dla klientów banku: a)Krzesła przy stanowiskach dysponenckich b)Sofy dla oczekujących c)Pulpity / stoliki wysokie oraz niskie d)Budki akustyczne, w których ustawione zostaną maszyny do wymiany bilonu (…) W związku z powyższym, Wykonawca potraktował maszyny (automaty) do wymiany bilonu jako integralną część pozycji budki akustycznej podlegającą wycenie. Zatem automaty do wymiany bilonu „bil” Wykonawca wycenił w pozycji 37 d.2.2 „Budka akustyczna szczelna "Ak", konstrukcja z profili aluminiowych, całkowicie przeszklona bezprogowa; drzwi na ścianie krótszej; wymiary - 250 x 200 x 220” z kosztorysu nr NBP-PR-AB_WP_lada_boksy — z narzutami. Wykonawca zwraca także uwagę, że wspomniana budka akustyczna jako element wyposażenia nie posiada Karty Technicznej ze szczegółowymi wymaganiami tak, jak inne elementy wyposażenia, a dodatkowe wymogi w zakresie tego elementu wyposażenia Zamawiający określił w odpowiedzi na pytanie nr 27 z zestawu nr 8 z dnia 10.02.2023 r. oraz w odpowiedzi na pytanie nr 67 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r. Ponadto jak to określa rysunek nr NBP-PW-AB-AR-W Y-25 „Rzut kond. 0 - wyposażenie stałe”, będący częścią dokumentacji projektowej, jako element wyposażenia stałego traktowana była budka akustyczna wyposażona w automat do wymiany bilonu. Rysunek ten nie traktował w/w elementów jako dwa elementy wyposażenia stałego, tj. budka akustyczna oraz automat do wymiany bilonu. (…) Następnie na tym samym rysunku znajdowało się zestawienie całego wyposażenia na nim pokazanego, a także na wszystkich innych kondygnacjach. Za element wyposażenia stałego według w/w rysunku uznano Budkę akustyczną „AK” w ilości 2 szt.: (…) Na powyższym zestawieniu nie przewidziano osobnego wyposażenia stałego w postaci automatu do wymiany bilonu. Na powyższej liście żaden element o nazwie „bil” lub „automat do wymiany bilonu” się nie znajdował. Wykonawca wskazuje, że w kosztorysie uwzględnił zatem dostawę i montaż 2 szt. Budek akustycznych wyposażonych w automaty do wymiany bilonu, których wykonanie przewiduje dokumentacja projektowa. W związku z brakiem możliwości przez Wykonawcę zmiany ilości prac na prawidłową, tj. „wyzerowania” jednej pozycji Wykonawca mógł jedynie wpisać w jednej z nich cenę jednostkową „0”, z uwagi na sposób zdefiniowania elementu wyposażenia stałego w dokumentacji projektowej. Dlatego też Wykonawca w pozycji 38 d.2.2 przyjął cenę jednostkową obejmującą Budkę akustyczną wyposażoną w automat do wymiany bilonu a w pozycji 37 d.2.2 w kosztorysie NBP-PR- AB_WP_lada_boksy przyjął cenę jednostkową wynoszącą „0”. Pismem z dnia 19 października 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia oświadczenia konsorcjum z art. 117 ust. 4 ustawy w związku z treścią „Wykazu osób” – załącznik nr 7 do SWA. Zamawiający poprosił o informacje, który z konsorcjantów dysponuje bezpośrednio osobami wskazanymi w wykazie. Pismem z dnia 24 października 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Na wstępie Wykonawca pragnie wskazać, że załącznik nr 7 do SW Z „wykaz osób” stanowi wykaz personelu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdz. 8 ust 1 pkt 1 lit b)-h) SW Z. Zamawiający w ramach zdolności technicznej i zawodowej wymagał, aby wykonawca wykazał się zespołem co najmniej: 1. Jednej osoby skierowanej do funkcji: 1) Kierownik budowy, 2) Kierownik robót budowlanych, 3) Kierownik robót elektrycznych, 4) Kierownik robót telekomunikacyjnych, 5) Kierownik robót sanitarnych 2. Dwóch osób skierowanych do: 1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów zabezpieczeniowych 3. Jednej osoby skierowanej do: 1) Wykonywania zamówienia w zakresie systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz pozostałych systemów zabezpieczeniowych, posiadającej zaświadczenie o ukończeniu kursu pracownika zabezpieczenia technicznego w zakresie projektowania systemów zabezpieczeń technicznych stopni 1–4 (świadectwo MEN) 4. Jednej osoby: 1) skierowanej do wykonywania zamówienia w zakresie systemów niskoprądowych, 2) Specjalista ds. BIM, 3) będącej Rzeczoznawcą ds. zabezpieczenia przeciwpożarowego, 4) będącej Specjalistą ds. BHP z zastrzeżeniem, że niektóre funkcje i uprawnienia można łączyć i może je wykazać jedna osoba (zastrzeżenia wskazane w SWZ str. 9). Powyższy wykaz stanowi minimalną liczbę personelu, jaką Zamawiający wymagał w ramach spełnienia określonych warunków udziału w Postępowaniu. W myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny (tak m.in. KIO w wyr. z 25.5.2020 r., KIO 457/20, Legalis). Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, warunki udziału określone w danym postępowaniu kształtują pewien wzorzec wykonawcy, któremu Zamawiający może powierzyć realizację zamówienia. Wzorzec ten określają cechy dobrane w sposób obiektywny – powiązany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, zapewniający dostęp do zamówienia tylko tym wykonawcom, którzy gwarantują Zamawiającemu, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z celem danego postępowania (tak m.in. wyrok KIO z 4.3.2021 r., KIO 356/21). Owa proporcjonalność warunków udziału dotyczy nie tylko odniesienia do wartości, zakresu czy stopnia złożoności zamówienia, ale także sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). Każdy wykonawca, który wykaże spełnianie warunków udziału w postępowaniu przynajmniej na minimalnym poziomie wskazanym przez Zamawiającego, będzie uznany za posiadającego zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia (Tak red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2023, legalis.pl). W badanym Postępowaniu Zamawiający zażądał, aby wykonawca w ramach minimalnych zdolności wykazał zespół składający się z ww. osób. Same sformułowania użyte przy opisie warunków tj „dysponowanie co najmniej 1 osobą skierowaną do realizacji zamówienia, która spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit. (…)” wskazuje, że chodzi o minimalną liczbę osób w zespole, legitymujących się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. Zespół ten nie jest zespołem zamkniętym ani docelowo ostatecznym na etapie realizacji zamówienia. Może się zatem okazać, że sam zespół realizacyjny będzie znacznie szerszy, niż wymagany przez Zamawiającego i będzie zamiast jednej osoby wymagał skierowania dwóch czy trzech osób o tożsamym profilu zawodowym (tożsamych uprawnieniach) na analogiczne stanowisko. Wykonawca, jako profesjonalista musi skierować do realizacji zamówienia kadrę zarówno kierowniczo-zarządzającą jak i wykonawczą, która w pełni pozwoli zrealizować zamówienie na odpowiednim poziomie jakości. Osoby wskazane w wykazie osób stanowią jedynie niewielką część docelowego zespołu realizacyjnego wykonawcy. W ramach warunków udziału Zamawiający wymagał legitymowania się personelem na 12 stanowisk, z tym że możliwe było łączenie pewnych funkcji w ramach jednego stanowiska lub zapewnienie większej ilości osób przez co sumaryczna liczba osób mogła być większa lub mniejsza, niż wskazana w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Na chwilę obecną Wykonawca planuje stworzenie zespołu nadzorującego i kierującego budową w liczbie ponad 30 osób. W ślad za wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 17 października 2023 roku wskazujemy, że Wykonawca założył realizację zamówienia w modelu konsorcjum finansowego (marżowego), który będzie prowadzone przez wspólny zespół wykonawczy. Zespół zostanie powołany przez obu konsorcjantów i w skład docelowego zespołu realizacyjnego będą wchodzić zarówno osoby ze strony STRABAG sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum) oraz osoby jakie udostępnione zostały przez podmioty trzecie, posiadające odpowiednią do wymagań wiedzę i doświadczenie. Osoby wskazane w wykazie osób tj. (…) wejdą w skład docelowego zespołu realizacyjnego, ale nie będą stanowić wyłącznych osób odpowiedzialnych za kierowanie i zarządzanie projektem. Wskazane ww. osoby znajdują się w bezpośrednich oraz pośrednich zasobach STRABAG sp. z o.o. z uwagi, iż to lider konsorcjum, działając na mocy umowy konsorcjalnej, zobowiązał się do zawarcia odpowiednich umów użyczających zasoby na potrzeby wykazania warunków udziału a następnie realizacji zamówienia. Jest to spowodowane również tym, że część osób z wykazu w trakcie realizacji będzie sprawować samodzielne funkcje techniczne w budownictwie zgodnie z wymaganiami polskiego Prawa budowlanego. Potwierdza to również bezpośrednio treść warunków określonych przez Zamawiającego w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1) lit. b) SW Z, które to określają by osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie spełniały wymagania Prawa budowlanego i stosownych rozporządzeń oraz były wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego: „(…) zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zwane dalej „Prawem budowalnym” (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351, ze zm.) i Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” (Dz.U. z 2019 r. poz. 831), albo inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane wykonawcze w ww. specjalności, oraz jest wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego,” Zwrócić należy uwagę, że obywatele zagraniczni (dotyczy obywateli państw UE, Szwajcarii, Norwegii, Islandii i Lichtensteinu) mogą pełnić na terenie Rzeczypospolitej Polskiej samodzielne funkcje techniczne i zostać wpisani na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego na podstawie decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych. Powyższe zgodnie z art. 33a ust. 11 Ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa wymaga jednak znajomości języka polskiego w mowie i piśmie. Zatem osoby, które nie dysponują znajomością języka polskiego, pomimo możliwości wykorzystania ich umiejętności i doświadczenia w ramach przedmiotu zamówienia nie spełniają wymagań dla sprawowania samodzielnych funkcji technicznych na terenie RP. Ponadto osoby takie musiałyby być wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego na moment składania przez Wykonawcę wykazu osób. Dlatego też niemożliwy byłby również tryb świadczenia usług transgranicznych określony w art. 20a Ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, gdyż w celu uzyskana wpisu na listę wymagałby określenia rodzaju czynności jakie dana osoba zamierza wykonywać na terenie RP, nie mając jakiejkolwiek pewności, że będą one rzeczywiście wykonywane. W związku z tym osoby na te stanowiska, w celu spełnienia polskich wymagań prawnych zostaną zapewnione przez lidera. Jak już wskazano wcześniej, w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia konsorcjanci zamierzają powołać zespół kierownictwa projektu liczący ponad 30 osób, w skład którego wejdą osoby jak wyżej wskazane, będące w zasobach STRABAG sp. z o.o. Ze strony Partnera Konsorcjum do zespołu kierownictwa projektu zostaną zapewnione osoby pełniące następujące funkcje: 1. Zastępca kierownika projektu; 2. Kierownik robót budowlanych; 3. Kierownik robót budowlanych; 4. Koordynator robót elektrycznych; 5. Koordynator robót sanitarnych będące personelem Ed. ZÜBLIN AG (Partner Konsorcjum). (…) Podkreślenia wymaga, iż Wykonawca wskazuje część kierowniczą zespołu odpowiadającą za zorganizowanie, przygotowanie, kierowanie i nadzorowanie całością robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia. Jest to zatem zespół, który będzie bezpośrednio nadzorował i kierował pracami wspólnego zespołu wykonawczego, w związku z czym będzie nośnikiem wiedzy i doświadczenia, jakiego wymagał Zamawiający w ramach warunków udziału w Postępowaniu. Ponieważ Zamawiający w rozdziale 8 ust. 1 pkt 1 lit a) SW Z wymagał dwojakiego doświadczenia: 1. w budowie budynku o określonych parametrach, 2. w remoncie lub przebudowie budynku o określonych parametrach - doświadczenie w zakresie budowy budynku zostało zapewnione przez STRABAG Sp. z o.o. zaś doświadczenie w wykonaniu przebudowy lub remontu zostało zapewnione przez Ed. ZÜBLIN AG. Zamawiający nie wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonywaniu robót określonego zakresu czy też branży (np. branży elektrycznej, branży sanitarnej, branży konstrukcyjnej itp.) a oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie dotyczyło kompleksowej realizacji całego obiektu, obejmującego wszystkie branże niezbędne do realizacji danego obiektu (budynku). Mając na uwadze niepodzielność prac i nachodzących na siebie zakresów budowy/przebudowy/remontu Wykonawca powołuje jeden wspólny zespół realizacyjny, w tym kierownictwa projektu, składający się z zasobów ludzkich, którymi dysponuje zarówno STRABAG Sp. z o.o. jak i Ed. ZÜBLIN AG, co przenosi wiedze i doświadczenie, stosownie i odpowiednio do złożonego oświadczenia konsorcjalnego z art. 117 ust 4 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez przystępującego. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wymienionych wyżej dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia: 1) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, iż oświadczenie o podziale zadań wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów zostało złożone w sposób prawidłowy, mimo, iż z jego treści w żaden sposób nie wynika, które dokładnie prace zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów; 2) art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, z uwagi na wprowadzenie przez Konsorcjum Strabag zamawiającego w błąd i przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, iż Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak też nie jest w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych tj. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p., gdyż mimo ponownego wezwania przez zamawiającego takie oświadczenie nie zostało złożone poprawnie i nadal nie jest wiadomym, jaki zakres prac wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum sprzecznie z przepisami ustawy - powyższe miało niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt. lit. a, b i c ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, które skutkowało brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum STRABAG, w sytuacji, gdy poprzez złożone wyjaśnienia dot. oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie zostało wykazane, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu oraz złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy okazał się niekompletny, bowiem ze złożonych wyjaśnień nadal nie wynika, jaki zakres prac zostanie wykonany przez poszczególnych Konsorcjantów. Wskazać jednak należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i przepisy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania tej instytucji w praktyce. Ustawa P.z.p. w art. 58 ust. 1 stanowi natomiast, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 4, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zgodnie z art. 117 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W myśl ust. 2 warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 3, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do ust. 4. w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Wskazane wyżej przepisy stanowią wynik implementacji to polskiego porządku prawnego uregulowań zawartych w art. 63 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/we (dalej: „dyrektywa zamówieniowa”). Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Zgodnie z ust. 2, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy. W ocenie Izby, z analizy art. 117 ust. 4 ustawy P.z.p. nie wynika obowiązek dokonywania podziału konkretnych robót pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ale wskazanie, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Brak jest przeszkód co do tego, by dane roboty, dostawy czy usługi wykonywane były przez więcej niż jednego członka konsorcjum. Wydaje się, że ratio legis wskazanego przepisu polega na tym, by dany zakres robót, dostaw czy usług nie był wykonywany przez wykonawcę, który nie ma odpowiedniego doświadczenia zawodowego wymaganego dla danego rodzaju zamówień. W rozpoznawanym przypadku takie niebezpieczeństwo nie istnieje. Doświadczenie, jakie jest wymagane w przedmiotowym postępowaniu, spełnia jedynie członek konsorcjum przystępującego, tj. Ed. Züblin A.G. w Stuttgarcie. Podmiot ten, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, wykonaroboty budowalne składające się na przedmiot zamówienia, co jest zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy P.z.p. Jednocześnie roboty te będzie wykonywał lider konsorcjum, Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w ramach powołanego przez członków konsorcjum zespołu zadaniowego, co przystępujący szczegółowo opisał w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku. Izba wskazuje, że przyjęty przez przystępującego model biznesowy, polegający na realizacji robót w ramach konsorcjum z tak określonym zakresem zadań, jaki wynika ze złożonego oświadczenia i złożonych wyjaśnień, nie jest zakazany żadnym powszechnie obowiązującym przepisem prawa i jednocześnie jest zgodny z uregulowaniami zawartymi w art. 117 ustawy P.z.p. i art. 63 dyrektywy zamówieniowej. Wydaje się natomiast, że dokonanie sztucznego podziału poszczególnych robót pomiędzy członków konsorcjum, gdzie każdy z nich miałby wykonywać swój zakres niezależnie od drugiego, mogłoby rodzić zarzut, iż część robót zostanie wykonana przez niedoświadczonego wykonawcę. Przeczyłoby to istocie konsorcjum jako bytu, którego celem jest realizacja określonego zadania biznesowego przez podmioty łączące swoje potencjały nie tylko w celu wykazania warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale w celu wykonania zadania w sposób najbardziej racjonalny i efektywny. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty i wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu, w sytuacji, gdy przedmiotowa oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale 16 punkt 3 SW Z a przedstawiane w tym zakresie wyjaśnienia z piśmie z dnia 17 października 2023 roku przez Konsorcjum Strabag są sprzeczne i nie są zgodne z wytycznymi wskazanymi w wyroku z dnia 18 września 3023 roku przez KIO 2591/23, gdyż Konsorcjum Strabag nadal nie wskazało i nie wyceniło: ścian łącznika z fasadą wentylowaną, a jedynie spód i boki spodu łącznika od środka i nie wykazało, że posiada środki finansowe na zrealizowanie tego zakresu robót oraz automatu do wymiany bilonu co powoduje, iż można uznać za celowe działanie Konsorcjum Strabag i podawanie przez niego błędnych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować jego wykluczeniem w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy P.z.p., bowiem Konsorcjum STRABAG nie zastosowało się do wytycznych KIO z wyroku z dnia 18 września 2032 roku, KIO2591/23 i zignorowało je całkowicie, o czym świadczy nawet to, iż Zamawiający wystosował do Wykonawcy kolejne wezwania ze szczególnym uwzględnieniem i podkreśleniem, że realizuje wytyczne ww. wyroku (pismo NBP z dnia 19 października 2023 roku). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23 Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła, iż Konsorcjum Strabag było uprawnione do uzupełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wpisanie wartości „0” oraz że zamawiający dopuścił możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Izba zauważyła przy tym, że z akt sprawy nie wynika, w jakich innych pozycjach kosztorysowych Konsorcjum Strabag uwzględniło koszt prac wycenionych na wartość „0” i nakazała zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji kosztorysowych uzupełnionych wartością „0”. Strony i uczestnik postępowania w sprawie rozpoznanej niniejszym wyrokiem nie wykazali, by którykolwiek z uczestników postępowania odwoławczego wniósł skuteczną, niepodlegającą odrzuceniu, skargę wobec wskazanego wyroku, w związku z czym wyrok ten uprawomocnił się, a zawarte w nim tezy są wiążące wobec uczestników postępowania. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 725 i 728, Izba podkreśla, iż zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie argumentację. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w złożonych wyjaśnieniach z dnia 17 października 2023 roku przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania prac dla fasady łącznika przyjął w zakresie okien (części przeziernej) w pozycji 417 d.1.4.2 „Okna aluminiowe o powierzchni ponad 2,0 m2 - ODPORNOŚĆ OGNIOWA EI120” o powierzchni 16,568 2m ”, natomiast roboty dotyczące elewacji łącznika w części nieprzeziernej – w ramach pozycji 728 d.2.4 „Ocieplenie ścian z gazobetonu płytami styropian metodą lekką-mokrą przy użyciu gotowych zapraw klejących. Wyprawa cienkowarstwowa z suchej mieszanki tynk. - boki od środka - STYROPIAN GR. 10,0 cm”. Wyjaśnienia składane w tym zakresie czynią zadość wezwaniu zamawiającego z dnia 5 października 2023 roku oraz wytycznym zawartym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23. Izba zwraca uwagę na fakt, iż bezspornym w sprawie była okoliczność wystąpienia rozbieżności w dokumentacji projektowej i przedmiarach, co zostało potwierdzone odpowiedziami na pytanie nr 8, 10 i 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r udzielonymi przez zamawiającego. Zamawiający wskazał tam m.in, że pozycje fasady nieprzeziernej należy wycenić jako okna nieotwieralne, tj. w pozycji 417 a nie jako część fasady (odpowiedź na pytanie nr 11 z zestawu nr 30 z dnia 07.04.2023 r) a w pozycji nr 728 należy wycenić roboty jak dla fasady wentylowanej łącznika. Izba wskazuje zatem, iż przystępujący miał podstawy do tego, by przyjąć, iż w zakwestionowanych w odwołaniu pozycjach (725 i 726) nie można było zatem wycenić fasady wentylowanej, skoro te pozycje kosztorysu dotyczą fasady w konstrukcji słupowo-ryglowej a zatem innego rozwiązania technicznego. Jednocześnie Izba podkreśla, że w związku z istniejącymi rozbieżnościami każdy wykonawca był uprawniony również do odmiennego stanowiska w zakresie wyceny wskazanych pozycji, w tym również w taki sposób, jak uczynił to odwołujący. Odnosząc się natomiast do zawartej w odwołaniu argumentacji, iż nakłady materiałowe w pozycji 728, które zgodnie z odpowiedziami zamawiającego wykonawca mógł modyfikować, nie wskazują na to, że w pozycji tej została wyceniona fasada wentylowana z okładziną z betonu architektonicznego, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, iż wykonawców przede wszystkim obowiązywały postanowienia § 1 ust. 20 załącznik nr 5 do SW Z - projektowane postanowienia Umowy, zgodnie z którymi, w przypadku pominięcia określonych robót w kosztorysie, wykonawca odpowiadałby w ramach umowy nie tylko za ilości prac wynikające z kosztorysów, ale także odpowiada w ramach Umowy za wykonanie robót objętych Dokumentacją Projektową. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem: „20. Wykonawca w żadnym przypadku nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych Robót w dostarczonych przez Zamawiającego przedmiarach, jeżeli Roboty te zostały ujęte w DP. Wykonawca zobowiązany jest zaplanować wszystkie czynności dla realizacji Umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi przepisami bez względu na to, czy czynności te/prace są odrębnie wymienione w jakimkolwiek dokumencie. Przyjmuje się, że zestawienie planowanych prac, na podstawie którego zostało ustalone wynagrodzenie, sporządził Wykonawca. W takich okolicznościach Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za niewycenione Roboty w kosztorysie ofertowym, a uwzględnione w DP.” Ponadto Izba zwraca uwagę, że z odpowiedzi na pytania 12, 14 (pakiet 25) i 11 (pakiet 31) nie wynikał obowiązek dokonywania modyfikacji nakładów KMS w sytuacji, w której wykonawca wycenił dane pozycje w ramach innych. Zamawiający jedynie dopuścił taką możliwość, wskazując, iż wprowadzenie zmian w nakładach rzeczowych RMS nie będzie podstawą do odrzucenia oferty. Jednocześnie Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by wykonawcy mieli obowiązek w przedmiotowym postępowaniu wykazywać posiadanie środków finansowych na wykonanie określonego zakresu robót. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu, iż przystępujący nie wycenił pozycji 38 oraz że pozycja, która została wskazana przez przystępującego jako ta, w której uwzględnił automaty do wymiany bilonu i pozycja 37 (budka akustyczna), to osobne elementy, Izba podkreśla, że zarzut ten został już rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 18 września 2023 roku sygn. akt: KIO 2591/23, co zostało wskazane wyżej. Izba pominęła zatem podniesioną w tym zakresie argumentację. Izba nie uwzględniła podniesionego w odwołaniu argumentu, iż w piśmie przystępującego stanowiącego odpowiedź na odwołanie Hochtief Polska S.A. w sprawie KIO 2591/23, Strabag odnosząc się do braku wyceny automatu do bilonu stwierdził, że sam zamawiający zrezygnował z automatu do bilonu, Izba wskazuje, że przystępujący nie brał udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2591/23, zatem jego oświadczenia składane w tamtym postępowaniu nie mogły zostać uwzględnione. Odwołujący w treści odwołania, w zakresie wskazanego zarzutu, podniósł ponadto, że złożone przez Konsorcjum Strabag wyjaśnienia, do których został wezwany przez zamawiającego jako wykonanie wyroku KIO, w żaden sposób nie urealniają zaproponowanej ceny i nie powodują, iż złożona przez przystępującego oferta jest zgodna z SW Z, Izba wskazuje, że stanowisko to nie zostało w żaden sposób uzasadnione i nie wskazano w jego zakresie żadnej szerszej argumentacji, w związku z czym nie mogło ono zostać przez Izbę uwzględnione. Oddalenie powyższych zarzutów jest jednoznaczne z uznaniem za niezasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p w zw. rozdz. 17 ust. 1 SW Z, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec poddania ocenie zamawiającego oferty Konsorcjum Strabag podlegającej odrzuceniu i dokonaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 137/24 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Plichta Trade W. P., ul. Kościuszki 14/6, 05-300 Mińsk Mazowiecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty odwołującego -wykonawcy Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 137/24 Uz as adnienie Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Remont pozostałych 27 pomieszczeń z nakazu PPIS Wydziału Geologii UW przy ul. Żwirki i Wigury 93 w Warszawie” (nr postępowania POUZ-361/306/2023/DZP), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 10 listopada 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00487063/01. 15 stycznia 2024 r. wykonawca Marabud Zakład Remontowo Budowlany M. C. i M. D. spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty z postępowania wobec uznania wyjaśnień Odwołującego w sprawie rażąco niskiej ceny za niewystarczające. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i przywrócenia jej do postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający 14 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia (załącznik nr 3) w celu wyjaśnienia cen materiałów i czynności niepozwalających, jego zdaniem, na prawidłowe wykonanie umowy. Odwołujący wysłał wyjaśnienia (załącznik nr 6), na wszystkie zadane pytania. 9 stycznia 2024 r. Odwołujący dostał pismo w sprawie odrzucenia oferty z uzasadnieniem. Wyszczególniono w nim 9 pozycji. Odwołujący wskazał, że prawie połowa pozycji powodujących odrzucenie oferty, nie była zgłoszona do wyjaśnienia, natomiast stały się one przyczyną odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawierało nieprawdziwe ceny materiałów, szczególnie rażąca była podana cena farby. Cześć wyjaśnień Odwołującego została zupełnie zignorowana, przykładem było nieuwzględnienie wyjaśnień dotyczących wykreślenia miksokreta oraz transportu ręcznego w pozycji dot. wylewania posadzek. Odpowiedź, że nie wystąpią te pozycje albowiem Odwołujący użyje transportu z pompą do gotowego betonu, co uwzględniała cena 1 m3 betonu, została zignorowana. Brak ręcznego transportu i miksokreta, podano jako dowód na brak możliwości wykonania umowy, w uzasadnieniu (załączniki nr 1). Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Podano cenę rynkową farby białej lateksowej, 60,00 zł za 1 litr. Tworzyłoby to cenę brutto, za podstawową jednostkę sprzedaży o pojemności 10 litrów, 738,00 zł brutto. Odwołujący przedstawiał ofertę przykładowego sklepu budowlanego, gdzie cena farby lateksowej wynosiła 99,00 zł za 10 litrów, co dawało cenę 8,10 zł za litr farby netto. Odwołujący wskazał, że jego cena byłaby niższa, ponieważ materiały kupuje w hurtowniach gdzie jako wieloletni klient ma przyznane rabaty. W wezwaniu do wyjaśnienia (załącznik nr 3), nie było zapytania o wyjaśnienie cen farby. Zarzucono Odwołującemu, że do wyceny użył opraw świetlówkowych, a nie LED. W wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie było pytania o rodzaj opraw użytych do oferty i według Odwołującego nie mogło to być przyczyną jej odrzucenia. Kontrowersje przy świetlówkach były przykładem rażącej niekompetencji przy analizie kosztorysu opartego o KNR-y. KNR-y jako podstawa do wycen nie zawsze nadążają za postępem w rozwoju technologii i zastosowanych materiałów w niektórych segmentach budownictwa. Stąd duża ilość w kosztorysach analiz własnych i analogii. Materiały zastosowane czasem nie są stosowane tak jak podają KNR-y i istnieje powszechna zgoda co do zamiany ich na teraźniejszy odpowiednik. Jako przykład Odwołujący podał kosztorysowanie tynku. W pozycji materiały występują: cement, ciasto wapienne piasek. Oczywiście prawie nikt już nie wykonuje zaprawy tynkarskiej na budowie z tych składników, używa się gotowych zapraw. Ogólnie przyjęte jest jednak wpisywanie cen cementów itp. mimo że jest to fikcja. Wiadomo że ma powstać tynk zgodny z opisem pozycji. Zamawiający zarzucił niezastosowanie lamp LED, ale Odwołujący podniósł, że była to analogiczna sytuacja. W Pozycji KNR w opisie zostało wyraźnie napisane - montaż opraw LED. W pozycji materiały wyszczególniono materiały: klosze, świetlówki, zapłonniki. W kosztorysie ofertowym skreślono wszystkie pozycje oprócz opraw - zgodnie z opisem musiała to być oprawa LED. W zakresie wylewek w pokojach i sali komputerowej - Zamawiający wykazał się kompletną ignorancją. Wylewka jest konsekwencją demontażu istniejącej posadzki. Wiadomo, że skucie powierzchni betonowej jest nierównomierne. Kosztorysant inwestora przyjął skucie 5-6 cm, każdy wie, że nierówności mogą być inne, nikt nie jest wstanie tego określić, a obliczenie procent całości powierzchni to będzie 5 cm, a ile 6 cm skucia, byłoby kompletnie niemożliwe. Tego właśnie próbował dokonać Zamawiający w nieznany Odwołującemu sposób. Odwołujący przyjął cenę ryczałtową zgodnie z kosztorysem inwestora, według wyceny własnej. Wyliczenia Zamawiającego podane w uzasadnieniu były natomiast niezrozumiałe, Odwołujący nie potrafił się do nich odnieść. Odwołujący dołączył cennik betoniarni, z której usług korzysta (zał. nr 8), by wykazać, że podana w uzasadnieniu odrzucenia oferty cena 333,00 zł za 1 m3, była wyższa niż ta którą płaci Odwołujący (poniżej 300 zł za 1 m3). W ocenie Odwołującego jego wyjaśnienia odnośnie gładzi równie zostały zignorowane. Podana w ofercie cena dotyczyła gładzi jednowarstwowej, przedstawiona była zgodnie z kosztorysem inwestora, opierającym się na stawce robocizny do której Zamawiający nie miał zastrzeżeń. Zamawiający przedstawił jako prawidłową, nie wiadomo czym popartą, cenę rynkową. Nawet jeśli byłaby to cena prawidłowa, obejmowałaby ona wykonanie gładzi dwuwarstwowej i należałoby dodać do gładzi jednowarstwowej pogrubienie. Zamawiający nie wykazał na jakiej podstawie przyjął cenę gładzi. Odwołujący miał obowiązek przedstawienia w ofercie kosztorysu a, nie tego ile „Kowalski” zapłacił majstrowi. Powyższe zarzuty również nie występowały w piśmie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny i nie mogły być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający napisał, że w pozycji 161 wykonawca zmniejszył (str. 43 kosztorysu na remont pokoi) ilość roboczogodzin na usunięcie gruzu z budynku z 4,54 rb/m3 na 2,0 rb/m3. Pozycja ta była analogią, poza tym wykonawca na podstawie wizji lokalnej, czy własnej technologii może zmniejszyć lub zwiększyć ilość robocizny w każdej czynności (tu akurat decyduje możliwość powieszenia rękawa na gruz do kontenera, czy też korzystanie z wind). W pozycji 32 (str. 10 kosztorysu na remont 26 pokoi, zmienił technologię wykonania robót). W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień nie było nic na ten temat i nie mogło to być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego. 29 stycznia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty. W wezwaniu wskazał elementy oferty, które miały zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Zamawiający zażądał wyjaśnień merytorycznych i materiałów niezbędnych do przeprowadzenia prawidłowej oceny, czy cena została skalkulowana rzetelnie. Wyjaśnienia miały jedocześnie potwierdzić, że treść oferty Odwołującego pozwala na uznanie, że wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SWZ. Odwołujący udzielił odpowiedzi 12 grudnia 2023 r. Zamawiający analizując złożone wyjaśnienia powziął wątpliwości dotyczące ich treści oraz uznał, że niektóre pozycje wskazane w kosztorysach szczegółowych należy doprecyzować. W konsekwencji 14 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający po analizie przekazanych wyjaśnień (wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami) stwierdził, że zaoferowana cena oferty jest rażąco niska oraz nie potwierdza możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Złożone wyjaśnienia potwierdziły, że Odwołujący skalkulował cenę oferty nie uwzględniając wszystkich wymagań zawartych w przedmiarach stanowiących załącznik do SWZ. 1. Poz. 20 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna Odwołujący załączył do odpowiedzi na wezwanie kosztorys szczegółowy (kosztorys dotyczący remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna). W pozycji przedmiaru nr 20 zamawiający wskazał w opisie: „dwukrotne malowanie farbami LATEKSOWYMI białymi powierzchni wewnętrznych podłoży gipsowych z gruntowaniem” (str. 7). Wykonawca w złożonym kosztorysie w rozwinięciu zastosowanych materiałów wpisał „farba emulsyjna Polinit” w cenie 10 zł/dm3 (netto). Zamawiający wymagał wykonania przedmiotu zamówienia z użyciem farby lateksowej. Wskazana przez wykonawcę „farba emulsyjna Polinit” jest tańsza od farby lateksowej i nie odpowiada rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego. Farba lateksowa wymagana przez zamawiającego jest znacznie bardziej odporna na ścieranie, a dodatkowo nadaje się do pomieszczeń, które mają styczność z wodą, można ją stosować także w pomieszczeniach narażonych na zachlapanie, gdyż łatwo się z niej zmywa plamy. Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien dołożyć należytej staranności i zachować wymagany poziom profesjonalizmu. Tym bardziej, że zaproponowanie zamawiającemu wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny (za pomocą innego materiału) od wymaganego wpływa na wysokość ceny. W załączniku nr 2 do odwołania Odwołujący przedstawił przykładową ofertę farby lateksowej z ogólnodostępnego supermarketu budowlanego w cenie 10 zł/dm3 (brutto). Natomiast w opisie pozycji nr 20 w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień widnieje „farba emulsyjna Polinit”. Tym samym, Odwołujący potwierdził, że skalkulował cenę oferty w oparciu o rodzaj farby, która nie odpowiadała rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzucając zmawiającemu, że „w wezwaniu do wyjaśnienia (załącznik nr 3), nie ma zapytania o wyjaśnienie cen farby”, pominął fakt, że Zamawiający nie ma obowiązku pytania o każdą pozycję z kosztorysu szczegółowego. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie i wzywanie do wyjaśnień „do skutku”. 2. Poz. 21 kosztorysu dotyczącego remontu pomieszczenia 2071, wystąpiła taka sama sytuacja jak w poz. 20 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna. Wykonawca skalkulował cenę oferty w oparciu o rodzaj farby, która nie odpowiada rodzajowi wyrobu wymaganego przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. 3. Poz. 73 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna. W pozycji przedmiaru nr 73 zamawiający wskazał w opisie: „Montaż z podłączeniem na gotowym podłożu opraw LED przykręcanych - końcowych” (str. 21). Wykonawca w złożonym kosztorysie w rozwinięciu zastosowanych materiałów wpisał „oprawy świetlówkowe”. Na podstawie powyższego Zamawiający nie mógł stwierdzić czy zaproponowane źródło światła spełni wymagania dla oświetlenia pomieszczeń biurowo – dydaktycznych. Dodatkowo zamawiający wskazał, że przedstawiona cena sugeruje niską jakość proponowanego produktu. Dopiero na etapie odwołania, Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej marketu budowlanego Leroy Merloy z ceną oprawy oświetleniowej LED - 98,00 zł (brutto) – załącznik nr 7 do odwołania. Wykonawca nie przedstawił jednak karty katalogowej tego produktu, ani nie wskazał, że właśnie tę konkretną oprawę zastosuje. 4. Poz. 29 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna oraz poz.30 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071 Zamawiający odpowiadając na argumentację Odwołującego wskazał, że dostarczenie betonu do remontowanych pomieszczeń nie byłoby możliwe bezpośrednio pompą – brak możliwości podjazdu bezpośrednio pod budynek (niskie i wąskie bramy). Wykonawca powinien bezwzględnie uwzględnić w wycenie układanie dodatkowych rurociągów lub zastosowanie miksokreta lub transportu pionowego i poziomego ręcznego. Te czynności generują dodatkowe koszty, które nie zostały uwzględnione przez wykonawcę oraz wykazane w kosztorysie szczegółowym, ani w złożonych wyjaśnieniach. Odnosząc się do załączonych do odwołania cenników betoniarni wraz z informacją o rabacie (załącznik nr 8 do odwołania), należy wskazać, że wykonawca, mając na celu udowodnienie, że jego cena nie jest rażąco niska, powinien wykazać te okoliczności w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Nawet na tym etapie, wykonawca nie udokumentował jednak w żaden sposób stwierdzenia o posiadaniu takiego rabatu. Ponadto Odwołujący stwierdził, że produkty te zostaną dostarczone na budowę za pomocą pompy do betonu, której użycie jest wliczone w cenę betonu. 5. Poz. 15 i 16 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna oraz poz.17 i 18 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071 Niezrozumiałym było twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zignorował wyjaśnienia odnośnie gładzi. Zamawiający przeanalizował i ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia. Wyjaśnienia w zakresie powyższych pozycji sprowadziły się do zaprzeczenia oraz pytań kierowanych do zamawiającego o treści „podana jest stawka rynkowa około 45,00 zł za 1 m2 gładzi, na jakiej podstawie podana jest taka kwota: może 46, a może 41,50”. Powyższa treść nie mogła zostać uznana za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Brak jest w niej jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na dodatkowe wyjaśnienia Odwołujący jedynie podjął polemikę z Zamawiającym w kwestii stawki rynkowej za cenę gładzi jednowarstwowej, nie przedstawił natomiast żadnych dowodów na potwierdzenie, że cena wskazana w ofercie była realna. Zamawiający na podstawie rozpoznania rynku podtrzymał, że cena za wykonanie gładzi gipsowej na poziomie 23,55 zł za m2 jest zaniżona i wykonanie jej w tej cenie jest nierealne. Średnie ceny rynkowe za tego typu usługę wahają się od 35 do 60 zł m2. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił i nie udokumentował, że wykona gładź gipsową w zaoferowanej cenie. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że w poz. 161 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna (str. 43 kosztorysu) – usunięcie z budynku gruzu i ziemi, usunięcie odpadów, Odwołujący zmienił nakłady zawarte w KNR z 4,54 r-g/m3 na 2 r-g/m3 uzasadniając to możliwością korzystania z wind lub rękawa do usuwania gruzu. Korzystanie z wind w budynku do celów transportu odpadów nie jest możliwe, a wykonawca nie uwzględnił w swoim kosztorysie kosztów montażu, używania rękawa do usunięcia gruzu oraz demontażu. 6. Poz. 32 kosztorysu dotyczącego remontu 26 pokoi, branże: budowlana, sanitarna i elektryczna (str. 10 kosztorysu) - renowacja zabudów meblowych na ścianie z drzwiami - wykonawca uwzględnił wyłącznie robociznę, nie uwzględnił opisanej w opisie przedmiotu zamówienia technologii (dwukrotne malowanie lakierem podkładowym i warstwy wierzchniej). Wykonawca nie określił cen materiałów ściernych, lakierów oraz nakładów roboczogodzin do wykonania tych czynności. Twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawił nieprawdziwe ceny materiałów były nieuzasadnione i nie miały potwierdzenia w stanie faktycznym. Mając na uwadze powyższe, przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalały na weryfikację poprawności skalkulowania ceny oferty oraz uznanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym wyjaśnień ceny oferty tego wykonawcy, 2. dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r. w postępowaniu oferty złożyli: 1. Przedsiębiorstwo Budowlane ELBIS Sp. z o.o. z siedzibą w Janowie z ceną 1 833 160,43 zł, 2. Odwołujący z ceną 1 150 000,00 zł, 3. ENERGODOMY Sp. z o.o. z siedzibą w Kobyłce z ceną 1 783 260,22 zł, 4. Łunibud S.J. Ł. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 707 755,46 zł, 5. Przystępujący z ceną 1 475 800,00 zł, 6. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROBUD” s.c. z siedzibą we Władysławowie z ceną 2 091 737,23 zł, 7. Konsorcjum: Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Infraconnect Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną 1 898 000,00 zł, 8. Posejdon Bis Spółka z o.o. z siedzibą w Kuligowie z ceną 1 498 743,35 zł, 9. Allbud Z. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie z ceną 1 514 950,37 zł, 10. Waja Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie z ceną 2 175 849,09 zł, 11. P.H.U. Magnum A. C. z siedzibą w Siedlcach z ceną 1 325 202,00 zł, 12. Markbud M. K. z siedzibą w Warszawie z ceną 1 489 530,00 zł, 13. PHU SIMBUD G. K. z siedzibą w Józefosławiu z ceną 1 494 000,45 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 1.499.999,99 zł brutto. 4 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp pierwsze wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający wskazał w tym wezwaniu m. in.: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, 2) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający wzywa do przedstawienia dokładnej kalkulacji ceny oferty - z rozbiciem na poszczególne elementy kalkulacji cenowej (np. w postaci kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową). Należy wykazać, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ wraz z załącznikami oraz wzór umowy - projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik nr 7 do SWZ), w szczególności: 1) koszty materiałów zastosowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, 2) koszty pracy, w tym wynagrodzenie brutto osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, ale także m.in. koszty roboczogodziny, nakłady na bezpieczeństwo, odzież ochronną, działalność socjalno-bytową (m.in. koszty zakwaterowania, koszty dowozu pracowników do miejsca pracy – do Campusu Centralnego UW w Warszawie), składkę na ubezpieczenia, podatek; 3) wszelkie koszty, które Wykonawca musi ponieść w celu należytej i w sposób założony przez Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający prosi o potwierdzenie i udzielenie konkretnych informacji: 1) czy cena oferty spełnia wszystkie wymogi postawione w SWZ i opisie przedmiotu zamówienia? 2) czy cena oferty zakłada wymaganą technologię bez obniżania jakości wykonywanych prac? 3) czy oferta zakłada wynagrodzenia dla pracowników zgodnie z ustawą Pzp w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę wraz z kosztami pracy (np. ZUS, US)? 4) czy ceny materiałów oraz jakość materiałów użytych w cenie oferty są cenami rynkowymi bez zaniżania ich jakości wraz z uwzględnieniem rabatów na materiały? 5) ile osób Wykonawca przeznacza do realizacji przedmiotu zamówienia? 6) czy cena oferty zapewnia zysk firmy i na jakim poziomie? 7) czy zużycie materiałów i proponowany proces technologiczny są odpowiednie do warunków zamówienia?” 12 grudnia 2023 r. w odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył do nich dowody, w tym kosztorysy szczegółowe. W tym zakresie Odwołujący wyjaśnił: „Przy kalkulacji Wykonawca założył, zysk w wysokości 30%, jest to wysoki narzut jak na warunki przy przetargach publicznych. Koszty pośrednie na poziomie 70%, również należą do wyższych i zawierają wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Przyjęta stawka roboczogodziny, nie tylko nie jest najniższą krajową ale mieści się w granicach średniej dla budownictwa. Roboty ujęte w przedmiarach/kosztorysach są robotami prostymi, nie wymagającymi stosowania unikalnych rozwiązań, technologia ich wykonania powoduje, że nie można w żaden sposób obniżyć ich jakości. Zgodnie z OPZ, Zamawiający przewiduje przekazywanie do remontu 3 pokoi na 5 tygodni, przeznaczenie 4 osób do wykonania remontu tych pokoi zapewni terminowe, a nawet przedterminowe wykonanie danego etapu”. 14 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego drugie, uzupełniające wezwanie do wyjaśnień ceny oferty, dotyczące kosztorysów szczegółowych złożonych z pierwszymi wyjaśnieniami. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny w następującym zakresie: 1. W przedstawionych kosztorysach szczegółowych brak jest podsumowań: robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S), oznacza to, że kosztorysy są niekompletne i Zamawiający może je sprawdzić tylko w ograniczonym zakresie. W szczególności nie jest możliwe wyliczenie wysokości funduszu płac. Fundusz płac jaki może posiadać Wykonawca wynosi: 4.487,40 x 4 pracowników x 12 miesięcy = netto do wypłaty: 215.395,20 zł, fundusz płac należy powiększyć o obowiązkowe składki na ZUS i US. Wykonawca nie załączył podsumowań, więc nie można określić precyzyjnie wysokości funduszu płac. Zamawiający prosi o przedstawienie wszystkich składników funduszu płac. 2. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Wykonawcę w kosztorysach szczegółowych nw. ceny jednostkowe: 1) Kosztorys na remont 26 pokoi: a) pozycja 15 (strona 5) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach -21,49 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 45,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, b) pozycja 16 (strona 6) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach -cena 23,55 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 50,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, c) pozycja 40 (strona 12) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie. Wykonawca zaproponował drzwi w cenie 1.600,00 zł/szt., d) pozycja 43 (strona 13) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie oraz dodatkowo drzwi wygłuszające. Drzwi są w cenie 1.600,00 zł /szt. i jest to ta sama cena co dla drzwi z pozycji 40, e) pozycja 140 (strona 38) montaż rozdzielnicy pokojowej wraz z wyposażeniem - cena 240,00 zł/szt., f) pozycja 143 (strona 39) kanał kablowego 50 x 130 mm - cena 10,00 zł za 1 m., g) pozycja 152 (strona 41) bateria o ruchomej wylewce (na giętkim wężu) -cena 120,00 zł/szt., h) pozycja 165 (strona 44) posprzątanie pokoi po remoncie - cena 14,31 zł za pokój; 2) Kosztorys na remont Sali komputerowej 2071 – kosztorys budowlany: a) pozycja 7 (strona 3) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach -cena 21,49 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 45,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, b) pozycja 9 (strona 4) i dalej wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach – cena 23,55 zł netto. Na rynku taka gładź kosztuje około 50,00 zł netto. Jest to ponad dwukrotnie zaniżona cena w stosunku do ceny rynkowej, c) pozycja 22 (strona 8) w opinii Zamawiającego niewłaściwie przyjęta cena drzwi o wymaganej przez Zamawiającego klasie o powierzchni 2,80 m2. Drzwi są w cenie 1.960,00 zł /szt. Powierzchnia drzwi sugeruje że są to drzwi dwuskrzydłowe, d) pozycja 30 (strona 9) Wykonawca zaoferował wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena za 1 m3 wynosi 400,00 zł, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny miksokreta lub ręcznego transportu pionowego. e) pozycja 57 (strona 16) posprzątanie pokoi po remoncie - cena 14,31 zł za salę. 3) Kosztorys na remont Sali komputerowej 2071 – kosztorys WLZ: pozycja 2 (strona 2) montaż rozdzielnicy pokojowej wraz z wyposażeniem - cena 250,24 zł /szt. budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości zakupu ww. materiałów oraz wykonania robót za zaoferowaną cenę. Wobec tego Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentów w postaci np. oferty dostawcy/producenta zawierającej nazwę produktu oraz cenę”. W odpowiedzi z 19 grudnia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił: „Odnośnie punktu 1 - wyliczenie wysokości funduszu płacy, podane przez Inwestora na realizację zadania jest dla nas nie zrozumiałe. 4 487,40 x 4 pracowników x 12 msc równa się netto 215 395,20. Co stanowi kwotę 4 487,40 zł? Jeżeli jest to wynagrodzenie za 1 msc pracy pracownika, to jest to niezgodne z tym co podaliśmy ofercie. Podajemy w ofercie ilość 4 pracowników do realizacji zadania, nie podajemy natomiast wymiaru godzinowego w czasie miesiąca budowy. Co oznacza ilość 12 msc? Autor wyliczenia podał na koniec kwotę netto. Prawidłowe wyliczenie funduszu płac to ilość roboczogodzin z kosztorysu pomnożona przez stawkę godzinową. Ta do przetargów publicznych jest zawsze podawana jako kwota brutto i zawiera podatek dochodowy oraz ZUS. Taka jest jej budowa. Prawidłowe wyliczenie funduszu płac: 9 061.14 roboczogodzin x 27,70 zł brutto to jest 250 993,58 zł. Odnośnie punktu 2 1a — podana jest rynkowa około 45.00 zł za 1 m2 gładzi, na jakiej podstawie podana jest taka kwota: może 46, a może 41 ,50. Przepisy przetargowe mówią wyraźnie, nie ma czegoś takiego jak kwota około. Podstawą jest kosztorys podany przez Inwestora. Nie ma w pozycji 15 strona 5, kalkulacji własnej. Obowiązuje nas KNR - ilość roboczogodzin razy stawka ofertowa. Prosimy również o przyjrzeniu się opisowi pozycji — wyceniamy gładź jednowarstwową. Być może stawka 45.00 zł jest prawidłowa (zawiera wszystkie koszty zleceniobiorcy, transport, koszty ogólne, zysk itp.) dotyczy jednak gładzi wielowarstwowych. Wyjaśnienie powyższe dotyczy również pytania 1b i pytań odnośnie gładzi w sali komputerowej. 1 c, d - w załączniku oferta firmy Porta, na całą stolarkę. Według oferty strona 1, drzwi jednoskrzydłowe z samozamykaczem, kosztują 1056,60 zł netto za sztukę, drzwi z wyciszeniem kosztują 1349,10 zł netto, drzwi dwuskrzydłowe według oferty strona 2, kosztują 1622,70 zł netto. Podane przez nas kwoty do oferty są zdecydowanie wyższe, zawierają koszty transportu oraz ryzyko związane z inflacją. 1 e — skrzynka 20x30 jest dostępna w każdym sklepie od ręki, np. firmy Elektroplast w cenie det. 45,00 zł za sztukę netto, kosztorys nie podaje jakie będzie w niej wyposażenie w każdym z pokoi. Przyjmujemy 5 szt wyłączników nadprądowych po 9,00 zł netto i 1 sztukę wyłącznika różnicowego za 100,00 zł netto. Ceny powyższe ze sprzedaży detalicznej są zawyżone w stosunku do rzeczywistych kosztów jakie ponosimy w hurtowniach jako duży odbiorca. Wyjaśnienie dotyczy również rozdzielni w sali komputerowej, cena jest wyższa, przyjęliśmy większe wyposażenie. 1 f - podano w opisie kanał kablowy o szerokości do 130 MM. Z doświadczenia każdy wykonawca wie, że są to bardzo duże gabaryty do instalacji pokojowej. Przyjęta cena, jest ceną średnią. 1 g - opis pozycji kosztorysowej mówi o baterii umywalkowej lub zlewozmywakowej z giętkim wężem, nie spotkaliśmy się z taką baterią łazienkową, natomiast baterię zlewozmywakową zgodną z opisem, można kupić w dowolnym sklepie np. firmy FERRO, za 105,00 zł netto w detalu. 1 h — wyjaśniamy iż każdy z pracowników z poszczególnych rodzajów robót ma w zakresie sprzątanie po wykonaniu pracy, w naszej wycenie kalkulacja własna obejmuje jedynie kontrolę stanu czystości po zakończeniu prac. 2 d — w wycenie nie uwzględniamy kosztów miksokreta ponieważ zamawiamy gotową mieszankę, gdzie transport oraz podanie pompą jest wliczone w cenę materiału, co jest ogólnie praktykowane. Opis pozycji nie rozgranicza ilość posadzek w podanych grubościach 5 i 6 cm. Przyjęliśmy średnio 5,5 cm, dla wyjaśnienia podamy tylko; że maksymalna cena za 1 m3 betonu b 10 na rynku warszawskim to 300 zł za 1 m3”. Jako załączniki do wyjaśnień Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami ofertę na drzwi oraz kosztorysy szczegółowe. 8 stycznia 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający poinformował również o odrzucenie oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający przedstawił następujące przyczyny odrzucenia: „Wypełniając ustawowy obowiązek, Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych mających wpływ na wysokość ceny (…). Wykonawca w wymaganym terminie udzielił odpowiedzi, nie udowodnił jednak, że zaoferowana cena obejmuje cały zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia oraz, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego: 1) w poz. 20 (strona 7 kosztorysu na remont 26 pokoi) Zamawiający wymagał, aby ściany i sufity pomalować farbą lateksową białą (cena rynkowa około 60 zł za 1 dm3), Wykonawca przyjął (zwykłą) farbę emulsyjną Polinit w cenie 10 zł za 1 dm3, 2) w pozycji 21 (strona 7 kosztorysu bud. na remont pomieszczenia 2071) Zamawiający wymagał aby ściany i sufity pomalować farbą lateksową białą (w cenie około 60 zł za 1 dm3), Wykonawca przyjął zwykłą farbę emulsyjną Polinit w cenie 12 zł za 1 dm3, 3) w pozycji 73 (strona 21 kosztorysu na remont 26 pokoi) Zamawiający wymagał aby oprawy były typu LED, Wykonawca zastosował oprawy świetlówkowe. 4) w pozycji 29 (strona 9 kosztorysu na remont 26 pokoi) Wykonawca przyjął wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena wynosi 400,00 zł za 1 m3, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego, 5) w pozycji 30 (strona 9 kosztorysu bud. na remont Sali komputerowej 2071) Wykonawca zaoferował wylewkę o grubości 5-6 cm w cenie 20 zł za 1 m2, czyli przy grubości 5 cm cena za 1 m3 wynosi 400,00 zł, a przy grubości 6 cm cena za 1 m3 wyniesie 333,33 zł. Wyliczona cena jest niższa od ceny 1 m3 zaprawy. Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego, 6) w pozycji 15 (strona 5 kosztorysu na remont 26 pokoi) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę w wysokości za 1 m2 – 21,49 zł netto i jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 45,00 zł netto), 7) w pozycji 17 (strona 6 kosztorysu na remont na remont Sali komputerowej 2071) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę za 1 m2 – 21,49 zł netto jest ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 45,00 zł netto), 8) w pozycji 16 (strona 6 kosztorysu na remont 26 pokoi) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na stropach została przyjęta prze Wykonawcę cena za 1 m2 – 23,55 zł netto jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 50,00 zł netto), 9) w pozycji 18 (strona 6 kosztorysu bud. na remont na remont Sali komputerowej 2071) wykonanie 1 m2 gładzi gipsowej na ścianach została przyjęta przez Wykonawcę za 1 m2 – 23,55 zł netto jest to cena ponad dwukrotnie niższa od średniej ceny rynkowej gładzi (ok. 50,00 zł netto). Wykonawca nie zastosował wymaganych przez Zamawiającego materiałów, w pozycji 161 (strona 43 kosztorysu na remont 26 pokoi) zmienił nakład (ilość r-g/m3) na usunięcie odpadów z budynku w wysokości 2,00 r-g/m3, nakład powinien wynosić 4,54 r-g/m3, zmienił technologię wykonania robót, w pozycji 32 (strona 10 kosztorysu na remont 26 pokoi), a tym samym zaniżył jakość i wartość realizowanych robót. Wskazane powyżej pozycje mają istotny wpływ na poziom ceny. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień Zamawiający ocenił i uzasadnił, że Wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Po przeprowadzeniu dowodów w sprawie, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała czynność odrzucenia oferty Odwołującego za nieprawidłową. Na wstępie wskazać należy, że podstawą oceny czynności Zamawiającego (z uwzględnieniem zarzutów i argumentacji Odwołującego) była przede wszystkim treść uzasadnienia odrzucenia oferty z postępowania. Podstawową przyczyną, dla której Izba uznała odwołanie za zasadne był fakt, że Zamawiający znaczną część swojej argumentacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oparł na twierdzeniach świadczących co najwyżej o ewentualnej niezgodności tej oferty z SWZ. Zamawiający nie badał jednak tej kwestii, przede wszystkim nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia takich możliwych odstępstw. Stwierdzenie to dotyczy przede wszystkim zarzutu Zamawiającego dotyczącego zamiaru zastosowania przez Odwołującego farby emulsyjnej zamiast lateksowej i opraw świetlówkowych zamiast LED. W SWZ wraz z załącznikami brak też jakichkolwiek wymogów dotyczących obowiązku kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem kosztów pracy miksokreta. Zamawiający nie mógł więc zarzucić Odwołującemu, że „Dodatkowo Wykonawca nie doliczył ceny maszyny Miksokreta lub ręcznego transportu pionowego”. Ponadto kwestia ewentualnego obowiązku użycia tej maszyny to okoliczność podlegająca przede wszystkim badaniu w zakresie zgodności oferty z SWZ. Z kolei twierdzenia Zamawiającego dotyczące określonego średniego poziomu cen rynkowych na określone materiały nie zostały w toku postępowania odwoławczego poparte jakimikolwiek dowodami. O ile Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił zasadność swojego stanowiska, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego stanowisko dotyczące tych cen było poprawne. Zamawiający odwołał się przy tym do średnich cen rynkowych, ale nie wziął pod uwagę (w świetle uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego), że wykonawca mógł zastosować ceny niższe od średnich mimo to zachowując realnych charakter ceny swojej oferty. Tym samym – co wymaga szczególnego podkreślenia – Izba nie uznała, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba oceniła kwestionowaną przez Odwołującego czynność Zamawiającego i uznała, że była ona nieprawidłowa. Z powyższych względów Izba uwzględniła odwołanie, ale w gestii Zamawiającego zostawiła decyzje o sposobie realizacji obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 3531/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020r. przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 przy udziale wykonawcy Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 3531/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 i 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Wodociągi Kościańskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kościanie, ul. Czempińska 2 na rzecz wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 kwotę 23 654 zł.90 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt cztery złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 3531/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont i przebudowa Stacji Uzdatniania Wody „Łazienki” w Kościanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 października 2020r. za numerem 2020/S 210- 514200. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty wykonawcy H2Optima spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Baranowie, ul. Poznańska 40 – dalej odwołującego. W dniu 31 grudnia 2020r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z ustawą oraz nie odpowiada treści siwz, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z siwz, 3.art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Instalcompact do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Instalcompact ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Instalcompact jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalcompact, pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jedynie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1- 4 niniejszego odwołania 5.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Wniósł o: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz unieważnienia odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, a także unieważnienie wezwania Instalcompact do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.3 do 9.5 Tom I IDW i odrzucenia oferty złożonej przez Instalcompact, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, wnoszę o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. Ustawy, gdyż jego oferta jest ofertą o najkorzystniejszych parametrach W takiej sytuacji, gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dokonane przez zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja zamawiającego pozbawia go tego. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 4 SIW Z wskazał, że w zakres zamówienia wchodzi redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez odwołującego). Powyższy zapis zawarto także w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (str. 2 OPZ). 3.2. W sposób szczegółowy, zamawiający opisał zasady doboru techniki membranowej w pkt 27 OPZ. Zamawiający wskazał, że zakłada się zmiękczanie wody z wykorzystaniem nanofiltracji lub niskociśnieniowej odwróconej osmozy. Zamawiający wskazał także, że wykonawca dokonując wyboru systemu zmiękczania winien zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. Odwołujący wskazał, że zamawiający załączył aktualne badania wody surowej do dokumentacji przetargowej, umożliwiając wykonawcom dokonanie stosownych obliczeń. Załączone badania były co do zasady wystarczające dla zdeterminowania, jaka technologia będzie optymalna dla potrzeb zamawiającego. Zamawiający wskazał bowiem, że celem zastosowania technologii membranowej jest zmiękczenie wody oraz zmniejszenie poziomu siarczanów. Odwołujący znając więc cele uzdatniania, a także wyniki wody, był w stanie, bazując na swoim doświadczeniu, w sposób odpowiedni dobrać technologię. Zastosowanie łącznika „lub” według odwołującego oznacza, że dopuszczalne jest zastosowanie pierwszej opcji, drugiej opcji albo obu tych opcji łącznie. Odwołujący uznał, na podstawie załączonych do siwz badań, że korzystniejszym dla zamawiającego rozwiązaniem, będzie technologia odwróconej osmozy, dlatego też tą opcję wybrał, jednocześnie wskazując w formularzu ofertowym, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy (to znaczy, że nie zastosuje obu technik jednocześnie). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazuje, że załączone do siwz sprawozdania nie zawierały pełnego bilansu jonowego. Pełen bilans jonowy nie był jednak konieczny do wyboru pomiędzy technologią odwróconej osmozy a technologią nanofiltracji, a bardziej do doboru antyskalanta, tj. środka zabezpieczającego te membrany przed wytrącaniem twardości i blokowaniem membran. Ponadto, metoda odwróconej osmozy jest rozwiązaniem skuteczniejszym i częściej stosowanym od nanofiltracji. Odwrócona osmoza wyłapuje bowiem cząsteczki o mniejszej średnicy, niż nanofiltracja a zatem w każdym wypadku (niezależnie od bilansu jonowego), wyłapie więcej zanieczyszczeń, niż nanofiltracja. Wybór dokonany przez wykonawcę był więc właściwy i mógł zostać dokonany już na podstawie badań załączonych do siwz. Odwołujący kierował się wskazaniem zamawiającego zamieszczonym w formularzu ofertowym, wskazującym, że suma pozycji a), b) i c) musi być równa cenie całkowitej oferty, tj. cenie, którą zamawiający zapłaci wykonawcy za wykonanie zamówienia. Stąd też, w konsekwencji uznania przez odwołującego, że wykona wyłącznie urządzenie odwróconej osmozy, w drugiej pozycji wpisał on zero. Prawidłowość rozumienia siwz przez odwołującego potwierdza przede wszystkim fakt, że wyboru wyłącznie jednej z alternatywnie zaproponowanych technik membran dokonało aż pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Wyłącznie jeden wykonawca zinterpretował postanowienia siwz w sposób odmienny i wpisał cenę za wykonanie zarówno techniki odwróconej osmozy, jak i techniki nanofiltracji. Jeżeli wszyscy wykonawcy poza jednym składają oferty w określony sposób, zgodny z instrukcjami zamieszczonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, to należy uznać, że rozumienie siwz było dość klarowne i nakazywało właśnie wybór jednej z dopuszczalnych przez zamawiającego technik. Niedopuszczalne są natomiast według odwołującego próby zamawiającego, dokonywane już po otwarciu ofert, by modyfikować treść siwz na mocy zadawanych wezwań do wykonawców. Zamawiający wezwał bowiem wszystkich pięciu wykonawców, którzy dokonali wyboru określonej technologii do wyjaśnień, na jakiej podstawie wyboru tego dokonali. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, że dobór techniki membranowej powinien zostać dokonany na etapie rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji. Odwołujący podkreślił, że ani siwz, ani opz nie wskazywały ani słowem, by dobór technologii miał się odbywać na etapie wykonawczym. 3.11. W szczególności, o konieczności wyboru technologii dopiero na etapie realizacji umowy nie świadczyła dyspozycja § 22 ust. 2 wzoru umowy, na którą powołuje się zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W przywołanym przez zamawiającego postanowieniu umowy wskazał on, że zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego wybranego systemu (membrany) – nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Odwołujący podkreślił jednak, że przywołane postanowienie odnosi się wyłącznie do warunków płatności, a nie do sposobu wykonania zamówienia, czyli wyboru pomiędzy zastosowaniem technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, bowiem ten wybór należy do wykonawcy. Odwołujący, a najpewniej także pozostali wykonawcy składający oferty w niniejszym postępowaniu, zrozumieli to postanowienie siwz w ten sposób, że zapłata za wykonanie techniki membranowej może nastąpić wyłącznie po przedstawieniu przez wykonawcę obliczeń, potwierdzających skuteczność wybranej techniki dla celów zamawiającego oraz ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia mechanicznego (vide pkt 27 opz). Nie zmienia to jednak faktu, że jak wprost wskazał zamawiający w siwz – „rodzaj techniki membranowej pozostaje do indywidualnego doboru przez odwołującego”. Zamawiający w żadnym punkcie opz, siwz, ani wzoru umowy nie ustanowił procedury zatwierdzania wyboru techniki membranowej (nie należy mylić z procedurą związaną z zapłatą). Gdyby faktycznie powyższe było wolą zamawiającego, to zawarłby on w umowie szczegółowe postanowienia regulujące tą kwestię. W szczególności, wymagałby on od wykonawcy przedstawienia obliczeń dla obu rodzajów technik i wskazałby termin, w którym akceptacja taka ma nastąpić. W żadnym dokumencie przetargowym takich regulacji jednak nie ma. Zamawiający nie może teraz, po otwarciu ofert, próbować naginać postanowień siwz i z jednego postanowienia umowy opisującego wyłącznie warunki płatności, ekstrapolować dodatkowych obowiązków dla wykonawcy. W szczególności w sytuacji, gdy w opz oraz siwz wyraźnie wskazał, że dobór rodzaju techniki membranowej należy do wykonawcy, a postanowienie to było na tyle czytelne i klarowne, że na jego podstawie wyboru tego dokonało aż pięciu na sześciu wykonawców. Odwołujący wskazał, że interpretacja siwz forsowana przez zamawiającego, byłaby sprzeczna z zasadami logicznego myślenia, zasadami arytmetyki oraz uczciwej konkurencji. W obecnym stanie, kiedy wykonawcy dokonali wyboru, wybór oferty jest czytelny – zwycięża wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, stanowiącą sumę pozycji a) z formularza ofertowego oraz wybranej opcji b) lub c) (tj. a) + b) albo a) + c)). W sytuacji, którą opisuje zamawiający, zamawiający na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert mógłby zostać zmuszony do wyboru oferty, za którą zapłaci więcej, niż za ofertę, która zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu. 3.16. Zakładając bowiem, że wykonawca A ustalił cenę w punkcie a) na 8.000.000,00 zł, a w punktach b) i c) na 500.000,00 zł, to łączna jego cena przyjęta do rankingu ofert wynosi 9.000.000,00 zł, przy czym zamawiający zapłaci mu wyłącznie 8.500.000,00 zł. Z kolei wykonawca B mógłby złożyć ofertę, gdzie w punkcie B wskaże 8.700.000,00 zł, a w punktach b) i c) 50.000,00 zł. W tej sytuacji cena całkowita jego oferty wyniesie 8.800.000,00 zł, a w rankingu ofert otrzyma on pierwsze miejsce. Jednakże za wykonanie przez niego umowy, zamawiający zapłaci 8.750.000,00 zł, a więc więcej, niż za wykonanie umowy przez wykonawcę A, który w kryterium cena oferty osiągnie jednak mniej punktów niż wykonawca, którego oferta realnie kosztuje więcej. Nie sposób zdaniem odwołującego przyjąć takiej intepretacji, biorąc pod uwagę racjonalność zamawiającego i zasady zapewnienia uczciwej konkurencji. Absolutnie sprzeczne z tą zasadą byłoby bowiem przyznanie wyższej ilości punktów w kryterium cena wykonawcy, któremu zamawiający zapłaci więcej. [rozstrzyganie wątpliwości na korzyść wykonawców] Odwołujący podkreślił też, że zgodnie z funkcjonującą powszechnie zasadą zamówień publicznych, wszelkie rozbieżności siwz należy interpretować na korzyść wykonawców. Potwierdza to między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt III Ca 70/15. Skoro więc zamawiający nie sprecyzował w sposób wyraźny, że dobór techniki membranowej ma zostać dokonany na etapie realizacji umowy, a oferta wykonawcy ma być przedstawiona w dwóch wariantach (np. jako prawo opcji zamawiającego), to nie może obciążać negatywnymi konsekwencjami tego zaniechania odwołującego. Nie sposób też według odwołującego zgodzić się z argumentacją zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z prawem. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia odwołującego stanowią obejście prawa tj. art. 82 ust. 1 i art. 84 ustawy, co czyni złożona ofertę niezgodną z ustawą. Odwołujący podkreślił, że takie traktowanie wyjaśnień odwołującego jest działaniem nieuprawnionym. W wyjaśnieniach odwołujący próbował wytłumaczyć zamawiającemu, dlaczego wybrał technologię odwróconej osmozy i temu służyło podanie kosztu wykonania technologii nanofiltracji. Nie można jednak traktować wyjaśnień odwołującego jako podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Zamawiający rozpatrując bowiem ewentualną sprzeczność oferty z prawem, może brać pod uwagę jedynie to, czy sprzeczna z prawem jest treść oferty. Wyjaśnienia wykonawcy należy tu traktować jedynie pomocniczo, jako dodatkowa wskazówka dla zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający uznał, że wyjaśnienia odwołującego stanowią zmianę treści oferty (czemu odwołujący stanowczo zaprzecza, gdyż nie taka była jego intencja i nie taka była treść złożonych wyjaśnień), to konsekwencją takiego rozumienia tych wyjaśnień mogło być jedynie ich pominięcie w procesie oceny ofert. Innymi słowy, zarzut sprzeczności oferty z prawem może być zasadny jedynie, gdy to w treści samej oferty znajduje się jakakolwiek sprzeczność z prawem. Ta sprzeczność oferty z prawem może być dla zamawiającego oczywista od początku, lub też może się ujawnić w świetle wyjaśnień wykonawcy. Jednakże sama treść wyjaśnień wykonawcy, jako czynność, która nie może zmienić oferty wykonawcy, nie może być traktowana jako podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Niezależnie od powyższego, nie ma podstaw do uznania, że oferta odwołującego, czy też treść złożonych wyjaśnień, jest niezgodna z prawem. Odwołujący wskazał, że w szczególności w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej niż znalazły się niżej przywołane sformułowania, zawarte przez zamawiającego w dokumentach wydanych już po otwarciu ofert: Zamawiający wskazuje, iż dobór techniki membran odbędzie się na podstawie badań jakości wody, wykonanych przez wykonawcę na etapie 8 rozruchu układu koagulacji, sedymentacji i filtracji (treść wezwania do wyjaśnień z dnia 11.12.2020 r.) - Zamawiający kilkakrotnie w SIW Z odniósł się, iż właściwy i ostateczny dobór zastosowania techniki membranowej, tj. technologii nanofiltracji czy technologii odwróconej osmozy, dokonany zostanie po wykonaniu przez odwołującego pełnego bilansu jonowego po uruchomieniu układu technologicznego, przy pełnym zakresie wydajności (treść decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, przy czym co znamienite, Zamawiający nie wskazuje, w których to punktach siwz „kilkukrotnie” wskazał, że wybór techniki membranowej ma zostać po uruchomieniu układu technologicznego) Nawet, jeżeli zamawiający miał intencję, by wybór technologii membranowej odbył się na etapie realizacji umowy i po zamontowaniu filtrów, a także, by ta decyzja była wyborem jego, a nie wyborem wykonawcy, to nie odzwierciedlił tej intencji w postanowieniach siwz. Zamawiający nie może więc teraz zarzucać, że 85% wykonawców nieprawidłowo zinterpretowało postanowienia siwz, a ich oferty podlegają odrzuceniu. Byłoby to sprzeczne z jednoznacznym postanowieniem siwz, zgodnie z którym dobór techniki membranowej należy do wykonawcy. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Instalcompact jako ofertę niezgodną z siwz, tj. nie zawierającą wyboru określonej techniki membranowej. Powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią siwz na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący zauważył, że wybór ten był wymaganym przez zamawiającego elementem oświadczenia woli wykonawcy, a tym samym stanowiło treść oferty. Brak dokonania wyboru technologii oraz wpisanie zarówno kwoty w pozycji technologii odwróconej osmozy, jak i technologii nanofiltracji, skutkuje brakiem pewności zamawiającego co do kwoty, którą zapłaci za realizację zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) jak i sądów powszechnych, zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy (tak np. wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., KIO/UZP 1415/09, wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., KIO 934/13. Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane, a następnie obie te kwoty stanowiły sumę wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. W ramach kryterium ceny ocenie podlegała cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (osobno za wykonanie techniki membranowej oraz pozostałej części zamówienia). Powyższe potwierdzają także postanowienia wzoru umowy. Zamawiający wskazał bowiem, że dokona zapłaty wyłącznie za wykonanie jednej wybranej techniki membranowej. Oznaczało to, że nie jest istotna wartość łączna oferty, lecz w celu ustalenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, to każdy z wycenianych osobno elementów oferty (cena z wyłączeniem technik membranowych, cena wykonania odwróconej osmozy, cena wykonania nanofiltracji) winna umożliwić wykonawcy wykonanie wycenianej, odrębnej części zamówienia, z odpowiednim zyskiem. Dopuszczalne i konieczne jest więc według odwołującego weryfikowanie każdej „składowej” ceny w sposób odrębny. Powyższe postanowienia siwz oznaczają, że cena za wykonanie techniki membranowej stanowi odrębny przedmiot rozliczeń pomiędzy stronami. W konsekwencji, zgodnie z przywołanym wcześniej orzecznictwem, dopuszczalna jest ocena tej ceny pod kątem RNC. W ocenie odwołującego oferta Instalcompact powinna podlegać odrzuceniu, ze względu na fakt, że zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”). W ocenie H2OPTIM wyjaśnienia Instalcompact dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę (dalej „Wyjaśnienia Instalcompact”) nie obalają domniemania RNC. Instalcompact w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w pozycji b) oraz c) formularza ofertowego wskazał wyłącznie cenę za membrany, nie uwzględnił natomiast pozostałej części instalacji membranowej, tj. obudowy membran, orurowania, armatury, pomp procesowych, sterownika, podpór itp. Należy 11 wskazać, że takie wyliczenie ceny za technologię membranową było wyliczeniem nieuprawnionym. Zamawiający w sposób wyraźny w formularzu ofertowym wskazał, że w pozycji b) należy wskazać koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofitracji, a w pozycji c) – koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy. Nie było więc uprawnionym podawanie ceny za same membrany, podczas gdy technika membranowa, czy to technologia nanofiltracji, czy też odwróconej osmozy, składa się z większej ilości elementów niż same membrany. Co więcej, zamawiający elementy te opisał w pkt 27 OPZ, wskazując, że system membran stanowił będzie kompletny zespół urządzeń, armatury, orurowania, opomiarowania zamontowany na wspólnej ramie. Same membrany bez pozostałych elementów składających się na technologię nanofiltracji, czy odwróconej osmozy, nie spełniają żadnej funkcji. Jednocześnie, nie da się wykonać kompletnej instalacji odwróconej osmozy, czy nanofiltracji za kwotę 50.000,00 zł netto, wskazaną przez Instalcompact. Odwołujący może udokumentować, że realne koszty nabycia tylko podstawowych składników technologii odwróconej osmozy lub nanofiltracji, tj. membran, obudów i pompy, wynoszą więcej niż 50.000,00 zł netto i to przy zastosowaniu produktów od najtańszych producentów, zaś koszt prefabrykacji kompletnego urządzenia stanowi co najmniej wielokrotność tej kwoty. Potwierdzają to również oferty złożone przez wszystkich pozostałych oferentów. Najniższa cena za technologię odwróconej osmozy lub nanofiltracji, poza ceną Instalcompakt, złożona przez jednego z oferentów wyniosła 310.000zł, zatem cena Instalcompakt stanowi zaledwie 16% najniższej ceny spośród wszystkich pozostałych, 8,5% ceny średniej pozostałych oferentów i 3% ceny najwyższej. 5.17. Tym samym, cena zaoferowana w pkt b) i c) formularza ofertowego przez Instalcompact jest ceną rażąco niską. W konsekwencji, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. [zarzut zaniechania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy] Odwołujący wskazał przy tym, że choć wyjaśnienia złożone przez Instalcompact de facto stanowiły wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, to w sensie formalnym nimi nie były. odwołujący ten nigdy nie został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, lecz wyłącznie, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. 5.19. Odwołujący stoi na stanowisku, że sam fakt, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień przez Instalcompact, nie został przywołany art. 90 ust. 1 ustawy, nie powoduje, że wysłanego do Instalcompact wezwania nie należy traktować jako wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący stoi więc na stanowisku, że Izba powinna rozpatrzyć merytorycznie zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Instalcompact, w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Gdyby jednak Izba uznała, że to wezwanie z przyczyn formalnych nie może zostać uznane za wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, wtedy powinna nakazać zamawiającemu wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Powyższy zarzut stawiany jest więc wyłącznie z ostrożności procesowej. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy dotyczy wątpliwości zawartych w ofercie innych, niż wątpliwości co do oferowanej ceny. Jeżeli więc zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do ceny oferowanej przez Instalcompact, to powinien go wezwać do wyjaśnień w reżimie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powziął istotne wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty Instalcompact i jego intencją było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może bowiem odnosić się do ewentualnego zaniżenia ceny ofertowej, a jedynie do innych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią siwz. Skoro więc zamawiający powziął tę wątpliwość, to zasadnym było wezwanie Instalcompact w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W niniejszym przypadku zatem zastosowanie tej procedury było obowiązkiem zamawiającego w zakresie ceny za instalacje membranowe, bowiem zaoferowana przez Instalcompact kwota była o około 85% niższa od kwoty zaoferowanej przez drugiego, najtańszego w tym elemencie ceny wykonawcę, o 91,5% niższa od ceny średniej pozostałych oferentów i 0 97% niższa od ceny najwyższej. Odwołujący wskazał, że na technologię membranową odwróconej osmozy składają się takie komponenty jak: - Membrany – koszt minimalny ok. 60.000,00 zł, - Housingi (obudowy membran, bez których membrany nie działają, tj. niejako membrany stanowią część składową housingów) – koszt minimalny ok. 12.000,00 zł, - Pompa wysokiego ciśnienia z przetwornicą częstotliwości – koszt minimalny ok. 25.000,00 zł, - Filtr wejściowy – koszt minimalny 8.000,00 zł - Zestaw dozujący z pompą dozującą – koszt minimalny ok. 4.000,00 zł Zestaw chemicznego mycia, dezynfekcji i konserwacji postojowej (CIP) – koszt minimalny ok. 5.000,00 zł, - Rama do urządzenia odwróconej osmozy – koszt minimalny 2.000,00 zł, - Oprzyrządowanie takie jak zawory igłowe, manometry, elektrozawór, rotametry, mierniki przepływu, wodomierze – koszt minimalny 10.000,00 zł, - Szafa sterujące urządzeniem odwróconej osmozy – koszt minimalny – 20.000,00 zł, Podsumowując, minimalny koszt urządzenia odwróconej osmozy to 146.000,00 zł i to licząc wyłącznie koszt zakupu komponentów, z wyłączeniem robocizny, której koszt wynosi co najmniej 15.000,00 zł. Zakładając więc wykonanie własne takiej osmozy przez bardzo doświadczonych pracowników, koszt minimalny to 160.000,00 zł. Powyższe zakłada wykonanie całej osmozy siłami własnymi, bez podzlecania prefabrykacji poszczególnych elementów, tj. na przykład z własnym spawaniem ramy urządzenia. Odwołujący wskazał, że zamawiający chciał urządzenie bardziej skomplikowane, uwzględniające najnowocześniejsze technologie takie, jak odzysk wody po instalacji membranowej. Generuje to dodatkowe koszty, w postaci dodatkowej pompy i automatyki. Nie powinno być zatem wątpliwości, że w tej sytuacji zamawiający powinien był zastosować procedurę z art. 90 ust. 1 ustawy. Niezależnie od powyższego w ocenie odwołującego złożenie przez Instalcompact tak skalkulowanej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na manipulacji poszczególnymi cenami. Manipulacja ta polega na tym, że prawie całość kosztów wykonania instalacji membranowej została ujęta nie przy pozycji, w której koszty te powinny zostać uwzględnione, tylko przy pozycji kosztów ogólnych. Tego rodzaju postępowanie (manipulacja cenami) narusza klauzulę generalną uczciwej konkurencji i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami (np. uczciwości wobec kontrahenta) i narusza interesy zarówno zamawiającego, jak i interesy konkurentów tworząc niczym nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wielokrotnie KIO wskazywała, że tego rodzaju manipulacja ceną (jej poszczególnymi składnikami) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego konsekwencją musi być odrzucenie takiej oferty. 5.30. W tym miejscu wskazać można na takie wyroki KIO jak: wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16), wyrok z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), wyroki z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14), z dnia 09.06.2014 r. (KIO 1049/14), z dnia 14.01.2015 r. (KIO 2734/14), z dnia 10.11.2016 r. (KIO 2043/16). Odwołujący wskazał, że w świetle postanowienia § 22 ust. 2 wzoru umowy, zapłata za wybraną technikę membranową następuje dopiero po zaakceptowaniu przez zamawiającego wyliczeń dokonanych przez wykonawcę, w zakresie prawidłowości dokonanego wyboru technologii (tj. innymi słowy – że technologia wybrana przez wykonawcę pozwoli osiągnąć cele zakładane przez zamawiającego). Zapłata za technikę membranową jest więc elementem osobnym od całości zamówienia.. Tym samym, podanie tak zaniżonej ceny w pozycji technologii membranowej skutkuje tym, że wykonawca przerzuca koszty tej technologii, za którą zapłata zależy od akceptacji wyliczeń przez zamawiającego, do części pewnej, za którą zapłata następuje niejako „automatycznie” (nie jest zależna od akceptacji zamawiającego). Wydzielenie ceny za wykonanie techniki membranowej przekłada się także na to, że w przypadku, gdyby z przyczyn technologicznych, okazało się, że nie ma konieczności wykonywania technologii membranowej na wydajność określoną przez zamawiającego, to zamawiający miałby możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy za tą część. Przy czym wykonawca miałby oszczędności nie tylko na koszcie membran, ale także pozostałych akcesoriów, takich, jak obudowy membran, czy wielkość pompy. Jednakże w sytuacji, gdy Instalcompact przerzucił te koszty do pozycji „pewnej” to nie sposób je wyodrębnić i dokonać proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia. Zamawiający w pkt 19.4. ppkt 1) siwz wskazał, że w punkcie a) formularza ofertowego należy uwzględnić koszty wykonania zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. W sposób wyraźny wskazał więc, że w punkcie b) lub c) należy wycenić koszty całkowity wykonania techniki membranowej (odwróconej osmozy lub nanofiltracji), a nie wyłącznie koszt membran. Zapis taki został powtórzony w formularzu ofertowym, gdzie zamawiający wymagał podania kosztu całkowitego oferty, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy 5.35. Z punktu widzenia przepisów ustawy i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Bez względu czy wynosi ona np. 1.000,00 zł czy też 122.000,00 zł lub 2.000.000,00 zł jest czynem nieuczciwej konkurencji, którego wystąpienie zobowiązuje do odrzucenia oferty. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny. Odwołujący wskazał, że takie przerzucanie cen przyniosło Instalcompact wymierne korzyści, bowiem doprowadził do sytuacji, gdy wykonawca ten otrzyma więcej punktów niż jego konkurenci. Jest to drugi aspekt czynu nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się Instalcompact. Skoro praktycznie wszystkie koszty instalacji membranowej, poza kosztem samych membran, wykonawca ten przyporządkował do pozycji a) tj. kosztów całej stacji, z wyłączeniem instalacji membranowej, to oznacza to, że koszt ten liczony był wyłącznie jednokrotnie. Gdyby Instalcompact postąpił w sposób uczciwy i uwzględnił w cenie technik membranowych wszystkie koszty faktycznie potrzebne do stworzenia instalacji membranowej, to zgodnie z treścią złożonych przez niego wyjaśnień, te koszty liczyłyby się do obliczenia ceny „całkowitej” dwukrotnie. Tym samym, oferta tego wykonawcy byłaby z pewnością dużo droższa od ceny wynikającej ze złożonego formularza ofertowego. Skoro więc zamawiający ustanowił wydzielenie tego wynagrodzenia, a jednocześnie przyjął, że w kryterium „cena” dokona zsumowania wszystkich pozycji (a, b oraz c), to miał w tym zamysł. Zamysł, który Instalcompact obszedł, by osiągnąć korzystniejszą dla siebie pozycję w rankingu ofert. Skoro bowiem zasadniczą część kosztów b) oraz c), będących względem siebie technologiami alternatywnymi (zamawiający zapłaci tylko za jedną), Instalcompact przypisał do pozycji a), to w kryterium oceny ofert otrzyma więcej punktów, bowiem jego cena będzie o tą „przerzuconą” część ceny instalacji membranowej tańsza. Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższych uchybień była czynność z dnia 21.12.2020 r., tj. wezwanie Instalcompact do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Oznacza to, że zamawiający zakończył już etap oceny zgodności oferty Instalcompact z siwz i uznał, że nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty. Tym samym, obecny moment jest właściwy do złożenia odwołania we wszystkich ww. kwestiach. W kolejnym etapie postępowania zamawiający będzie bowiem wyłącznie oceniał spełnianie przez Instalcompact warunków postępowania, a nie treść złożonej przez niego oferty oraz ewentualne podstawy jej odrzucenia. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że niedbałość zamawiającego w przygotowaniu dokumentacji przetargowej doprowadziła do sytuacji, gdzie de facto, złożone zostały oferty nieporównywalne. Jeden wykonawca wycenił bowiem dwie alternatywne technologie, podczas gdy pozostałych pięciu wyceniło wyłącznie technologię przez siebie wybraną. Tym samym, postępowanie dotkniętą jest nieusuwalną wadą prawną i jako takie podlega unieważnieniu w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W dniu 31 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 stycznia 2021r do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Instalcompact spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie Podgórnym, ul. Wierzbowa 23 wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie w całości. Wskazał, że jego oferta jest jedyną ofertą w postępowaniu, która nie została odrzucona przez zamawiającego i to z nim zamawiający zawrze umowę. W zakresie zarzutów dotyczących jego oferty wykonawca ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało oddalone. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy i uniemożliwi mu pozyskanie zamówienia, a to w oczywisty sposób może spowodować szkodę w jego majątku, gdyż nie osiągnie przychodu, a dalej zysku z tytułu pozyskania i wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w sprawie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, a podniesione zarzuty są bezpodstawne i wnosi o oddalenie w całości, gdyż są pozbawione podstaw faktycznych i nie znajdują oparcia w przepisach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2020r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 stycznia 2021r. W dniu 19 stycznia 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1 . oddalenie odwołania w całości; 2 zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku przedstawionego przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie Zamawiający podniósł, że wnosząc odwołanie, odwołujący zakwestionował czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu jego oferty, a uwzględnieniu oferty przystępującego do odwołania. W ocenie odwołującego to jego oferta winna zostać wybrana w toku postępowania przetargowego, a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że to jego oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a oferta przystępującego jest z nią sprzeczna. Odwołujący wskazał, że zamawiający winien dokonać ponownej oceny ofert i w jej następstwie odrzucić ofertę Instalcompact sp. z o.o. Jednocześnie odwołujący wniósł żądanie ewentualne o unieważnienie postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną tego postępowania, skutkującą brakiem możliwości porównania złożonych ofert. Odnosząc się już na wstępie do tak sformułowanych zarzutów, wniosków i argumentacji odwołania, zamawiający wskazał, że jest ono wewnętrznie sprzeczne i zawiera wykluczające się wzajemnie tezy. Z jednej strony bowiem odwołujący domaga się odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z SIW Z, a z drugiej strony domaga się wyboru swojej oferty jako zgodnej z SIW Z ,choć nie zawierającej wyceny technologii nanofiltracji, co do której wykonawca ten w toku złożonych wyjaśnień wyraźnie wskazał. że w przypadku wyboru jego oferty nie będzie tej technologii realizował. Dodatkowo odwołujący, choć domaga się w swoim odwołaniu ponownej oceny ofert, to już na etapie odwołania przesądza o wynikach tej oceny i to mimo tego, że sam wskazał na konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania przystępującego w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy. Ostatecznie odwołujący mając najprawdopodobniej świadomość w/w sprzeczności wnosi ewentualnie o unieważnienie całego postępowania przetargowego, zaprzeczając tym samym głównym wnioskom swojego odwołania, potwierdzając jednak przy tym wadliwość swojej własnej oferty, złożonej w toku postępowania przetargowego, która w wyniku oczywistych braków w zakresie określenia ceny (ale również w zakresie sposobu wykonania zamówienia) nie nadawała się w ogóle do merytorycznej weryfikacji i jako taka została odrzucona. Jeżeli bowiem którakolwiek z ofert w tym oferta odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu i spełniałaby wszystkie wymogi SIW Z i ogłoszenia o przetargu to żądanie jego unieważnienia podniesione w odwołaniu, całkowicie przeczy tej tezie i dowodzi tezy całkowicie przeciwnej, że oferta odwołującego dotknięta była nieusuwalną wadą, skutkującą jej odrzuceniem. Odnosząc się do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający wskazał, że uzasadnienie odwołania opiera się na dwóch podstawowych tezach. Pierwszej, w myśl której oferta odwołującego była poprawna, spełniająca wszystkie wymagania SIW Z, a jednocześnie zawierająca najniższą cenę, w związku z czym winna zostać wybrana oraz drugiej w myśl której oferta, która faktycznie została wybrana, w rzeczywistości nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera wyższą cenę niż oferta odwołującego i w związku z tym winna ulec odrzuceniu. Obie te tezy nie mają jednak żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i są nieprawdziwe. Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia składa się z trzech podstawowych części podzielonych na trzy tomy. Tom pierwszy — INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW, tom drugi - W ZÓR UMOW Y, tom trzeci - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. Jednocześnie załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest: Wzór Formularza Oferty. Każdy z tych dokumentów składający się na dokumentację przetargową, w oparciu o którą wykonawcy zobowiązani są przygotować swoje oferty zawiera szczegółowe postanowienia w zakresie sposobu obliczania Ceny całkowitej oferty oraz sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pierwszym z tych dokumentów zamawiający szczegółowo określił sposób kalkulacji przez wykonawcę ceny całkowitej oferty: 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1, Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2, Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróconej osmozy (membrany). 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena" w PLN: • znaczenie kryterium — 100% • opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” Cena najtańszej oferty x 100 pkt. /Cena badanej oferty gdzie C — liczba uzyskanych punktów dla kryterium „Cena” ocenianej oferty, 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty — suma pozycji 3)a), 3)b) j 3)c) Formularza Oferty. W przytoczonym powyżej punkcie 19 tomu I SIW Z (Instrukcja dla wykonawców) wyraźnie wskazano, że każdy wykonawca składając ofertę jest zobowiązany podać ryczałtową cenę wycenionych przez siebie robót w ten sposób, że oddzielenie wycenia on: • zakres rzeczowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych. • koszty technologii nanofiltracji (membrany). • koszt technologii odwróconej osmozy (membrany), Jednocześnie w punkcie kolejnym Instrukcji dla wykonawców zamawiający zastrzegł, że do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty rozumiana jako suma kosztów w/w zakresu rzeczowego, technologii nanofiltracji (membrany) i technologii odwróconej osmozy (membrany). Zamawiającemu celowo zależało na takim. a nie innym określeniu ceny na potrzeby porównania ofert aby nie determinować wyboru określonej technologii membranowej już na etapie przetargu tylko na etapie wykonawstwa co miało bardzo duże znaczenie z punktu widzenia sposobu wykonania przedmiotu umowy. potrzeb zamawiającego w zakresie uzdatniania wody i związanych z tym przyszłych kosztów eksploatacji zmodernizowanej stacji uzdatniania wody. Właśnie ten element zamówienia, materializujący się dopiero na etapie realizacji kontraktu miał dla zamawiającego bardzo duży wpływ na ocenę i wybór oferty. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zamawiający w nieprecyzyjny sposób określił warunki cenowe ofert. warunki wykonania zamówienia, a w szczególności nie podał w umowie procedury wyboru określonej technologii membranowej, pozostawiając rzekomo ten wybór wykonawcy już na etapie składnia ofert. Takie stanowisko odwołującego jest sprzeczne nie tylko z przytoczonymi powyżej punktami 19-20 tomu pierwszego SIW Z (Instrukcja dla wykonawców), ale jest również sprzeczne z tomem drugim i trzecim specyfikacji, jak również z Formularzem cenowym oferty. Odwołujący nie może się tym samym zasłaniać argumentem, że podał wyłącznie cenę tej technologii, czy membrany, która jego zdaniem jest najbardziej optymalna albowiem tę, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, można było wybrać dopiero na etapie wykonawstwa, po przeprowadzeniu badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran. Zgodnie ze wzorem umowy z badań tych winien zostać sporządzony raport, przedkładany następnie wykonawcy i Inspektorowi nadzoru inwestorskiego, celem akceptacji konkretnej techniki membranowej. Odwołujący twierdząc, że już na etapie przetargu dokonał wyboru najbardziej optymalnej techniki membranowej sam w odwołaniu podważył poprawność swojej oferty i wytknął jej najważniejszą wadę polegającą na braku wyceny jednego z najistotniejszych elementów składających się na cenę całkowita oferty. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że tak jak wycena technik membranowych (membran) miała bardzo duże znaczenie z punktu widzenia przesłanek formalnych oceny ofert, to brak zamieszczenia wyceny którejś z nich przez danego wykonawcę, po pierwsze w oczywisty sposób zaniżał jego własną ofertę o kwotę techniki membranowej, której nie wycenił, a po drugie ewentualny wybór takiej oferty, skutkowałby brakiem możliwości wyboru techniki odwróconej osmozy lub techniki nanofiltracji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający byłby bowiem związany ofertą wykonawcy, który nie przewidział w niej wykonania membrany opartej na technice nanofiltracji tylko i wyłącznie na technice odwróconej osmozy. Zamawiający zdziwił się, że odwołujący w swym odwołaniu całkowicie pomija ten fakt bagatelizuje go i podaje argumenty, które nie mają żadnego oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdzeniem tego według zamawiającego jest również zapis paragrafu 17 pkt 6 wzoru umowy (tom drugi SIW Z). w którym zawarto, że: „Wykonawca zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia dokona doboru zastosowania systemu (membrany) — nanofiltracja lub odwrócona osmoza. Raport z badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, wykonawca przedstawi Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu, w celu akceptacji zaproponowane przez niego do zastosowania w procesie technologicznym techniki Protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową będzie dla wykonawcy do wykonania wybranej technologii — nanofiltracia lub odwrócona osmoza. ” Zapis ten zamieszczony jest w części umowy zatytułowanej „Odbiory i procedura”, tym samym nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że zapisy dotyczące danej techniki membranowej znajdują się wyłącznie w części wzoru umowy odnoszącej się do wynagrodzenia i że zamawiający nie przewidział nawet w umowie sposobu wyboru danej techniki membranowej. Miałoby to według odwołującego uzasadniać jego stanowisko, że dokonanie takiego wyboru już na etapie przetargu jest zgodne z SIW Z, a jego oferta spełnia wszystkie wymogi formalne i merytoryczne niezbędne do jej oceny. Otóż jak wynika z przywołanych zapisów Instrukcji dla wykonawców (tom I SIW Z) i ze Wzoru umowy (tom Il SIW Z) jest dokładnie odwrotnie. Zamawiający wymagał nie tylko podania wyceny obu technik membranowych (nanofiltracji i odwróconej osmozy), ale również wyraźnie wskazywał, że wybór którejś z nich zostanie dokonany dopiero na etapie wykonawstwa. We wzorze umowy zawarto tym samym nie tylko zapisy w zakresie zapłaty wynagrodzenia za daną technikę membranową wybraną na etapie realizacji przedmiotu umowy, ale zawarto również zapisy w zakresie sposobu i procedury wyboru tej techniki przez strony umowy, w której ma uczestniczyć również inspektor nadzoru inwestorskiego, któremu na podstawie odrębnych przepisów przysługują odrębne funkcje techniczne w budownictwie. Procedura wyboru danej techniki membranowej, która według odwołującego w ogóle nie została przewidziana we wzorze umowy, ma według tego wzoru przebiegać w następujący sposób: wykonawca dokonuje badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych dla doboru membran, • następnie sporządza on raport z tych badań pod kątem w/w parametrów, • raport ten wykonawca przedstawia zamawiającemu i Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego. • w następstwie analizy powyższego raportu zamawiający i Inspektor wyrażają stanowisko w przedmiocie akceptacji zaproponowanej przez wykonawcę techniki membranowej, • ostatecznym krokiem wyboru danej techniki membranowej jest podpisanie protokołu, w którym formalnie potwierdzona miała zostać czynność wyboru technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Jak wynika zatem, w ocenie zamawiającego, z przywołanych powyżej dokumentów kwestia zastosowania konkretnej techniki membranowej miała dla zamawiającego duże znaczenie. Wybór ten był jednym z ważniejszych etapów wykonywania zakontraktowanych robót. Obowiązek jego dokonania rozkłada się na strony przyszłej umowy (w wyborze tym mieli bowiem uczestniczyć zarówno wykonawca jak i zamawiający wraz z Inspektorem nadzoru) i stanowi jej prawnie istotny element. Przeciwne twierdzenia odwołującego i dokonanie przez niego wyboru technologii odwróconej osmozy już na etapie składania ofert. czyni ww. zapisy Wzoru umowy w zakresie procedury wyboru danej techniki membranowej całkowicie bezskutecznymi. Co więcej strony wbrew ogłoszonemu w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wzorowi umowy, musiałby zawrzeć umowę o innej treści niż treść zawarta w tym wzorze. Niemożliwe bowiem byłoby zachowanie w tej umowie par. 17 pkt 6 oraz par. 22 pkt 1 ppkt b) oraz par. 22 pkt 2. Paragraf 17 pkt 6 został obszernie opisany powyżej. Zawiera on opis procedury wyboru danej techniki membranowej, w związku z czym jego dalsze istnienie w umowie byłoby bezcelowe i mogłoby rodzić duże problemy interpretacyjne. Jednak następstwem dokonania wyboru przez odwołującego techniki odwróconej osmozy już na etapie postępowania przetargowego byłoby również wykreślenie w ostatecznej wersji umowy zawieranej z wykonawcą, tych zapisów o wynagrodzeniu zawartych w par. 22 umowy. które donosiły się do zapłaty wynagrodzenia za daną technologię membranową. Zapisy te, zakładały zdaniem zamawiającego oczywiście wybór technologii nanofiltracji lub odwróconej osmozy dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z par. 22 pkt 2 Wzoru umowy: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Zapis ten w bezpośredni sposób nawiązuje do w/w par. 17 pkt 6 Wzoru umowy i po raz kolejny wskazuje, że zapłata za ten element robót będzie możliwa dopiero po wyborze zgodnie z SI 7 pkt 6 Wzoru umowy «(Protokół zatwierdzający...) danej techniki membranowej — nanofiltracji lub odwróconej osmozy. Zupełnie nieuzasadniony jest tym samym zarzut odwołującego jakoby użycie łącznika „lub” w SIW Z. miało rzekomo wskazywać, że wykonawca już na etapie postępowania przetargowego mógł dokonać wyboru którejś z technik membranowych. W sposób nie budzący żadnych wątpliwości łącznik ten został użyty wyłącznie w celu podkreślenia zamiaru i woli zamawiającego wyboru. którejś z technik membranowych dopiero na etapie wykonawstwa. Ewentualne użycie przez zamawiającego alternatywnego łącznika „albo” nie ma i nie miałoby żadnego znaczenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy albowiem oczywistym jest, że w trakcie wykonywania zakontraktowanych robót możliwe jest zastosowanie tylko jednej z wybranych wcześniej technik membranowych, a że wybór ten miał zostać dokonany na etapie realizacji umowy wynika niezbicie z jej postanowień (tom Il SIW Z) oraz z innych zapisów SIW Z. Wśród nich należy w szczególności przywołać punkt 27 Opisu przedmiotu zamówienia w całości odnoszący się do doboru techniki membranowej. Zgodnie z nim wykonawca, w celu zarekomendowania najlepszej w danych okolicznościach techniki membranowej zobowiązany był dokonać szeregu czynności, których nie mógł wykonać w toku postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. W szczególności zobowiązany był on do dokonania we własnym zakresie badań jakości wody pod kątem parametrów niezbędnych, dla doboru membran, przeprowadzenia pełnego bilansu jonowego (łącznie ze wskaźnikami typu stront, bar), celem doboru układu membranowego, dokonać wyboru systemu zmiękczania i w tym celu zapoznać się z najbardziej aktualnymi badaniami wody surowej i dokonać obliczeń w oparciu o te badania. • przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji (antyskalant) oraz czyszczenia chemicznego, Czynności tych odwołujący mógł dokonać wyłącznie na etapie realizacji umowy, właśnie celem wyboru najwłaściwszej techniki membranowej. Bardzo szczegółowy opis tych czynności w tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponad wszelką wątpliwość, po raz kolejny dowodził że celem postępowania przetargowego był wybór wykonawcy, który będzie w stanie wykonać wszystkie powyżej opisane działania zmierzające do wyboru najodpowiedniejszej techniki membranowej. Sposób, kolejność i zakres tych działań sprawia, że nie mogły być one dokonane na etapie postępowania przetargowego. Mogło to mieć miejsce wyłącznie na etapie wykonywania robót. zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i harmonogramem rzeczowo-finansowym przedkładanym zamawiającemu przez wykonawcę jeszcze przed podpisaniem umowy. Tym samym odwołujący, zgodnie z tomem l, Il, specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał żadnej możliwości podania ceny całkowitej oferty z pominięciem wyceny technologii nanofiltracji (membrany). Tak skonstruowana oferta zawiera oczywisty brak formalny, skutkujący jej odrzuceniem. Zamawiający w bardzo klarowny sposób opisał sposób skonstruowania ofert przez poszczególnych wykonawców w załączniku nr 1 do SIW Z tj.: we Wzorze Formularza Oferty, zgodnie, z którym odwołujący miał podać następujące dane w zakresie ceny: „3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto PLN; słownienależny podatek VAT PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego — zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto . PLN; słownie . należny podatek VAT . PLN co daje kwotę brutto PLN; słownie . b) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia nanofiltracji netto PLN; słownie należny podatek VA T PLN co daje kwotę brutto . PLN, słownie . c) Koszt wykonania techniki membranowej — technologia odwróconej osmozy netto . PLN; słownie należny podatek VAT co daje kwotę brutto PLN; słownie Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia. Każdy wykonawca, w tym również odwołujący doskonale zdawał sobie zatem sprawę z tego w jaki sposób winna być skalkulowana cena całkowita. Od samego początku znane były wszystkie postanowienia SIW Z w zakresie ceny. Postanowienia te znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia. Nie wycenienie przez odwołującego jednego z podstawowych elementów kosztów składających się na cenę całkowitą oferty w oczywisty sposób zaniżało tę ofertę i to właśnie takie działanie odwołującego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, której naruszenie można by zarzucić zamawiającemu, gdyby wybrał ofertę odwołującego, która tylko pozornie była ofertą najniższą. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje również argumentacja odwołującego jakoby inni wykonawcy podzielali jego tok rozumowania i w taki sam sposób interpretowali zapisy SIW Z. Po pierwsze najprawdopodobniej kierowali się oni dokładnie tymi samymi przesłankami mając na celu podniesienie konkurencyjności swoich ofert poprzez ich zaniżenie nie podając wyceny jednej z technik membranowych, po drugie żaden z nich nie złożył odwołania. Podsumowując powyższe rozważania odnoszące się do zarzutów odwołującego, w zakresie nie precyzyjnych zapisów SIW Z niewłaściwej ich interpretacji. nieprawidłowej oceny ofert oraz żądania ponownej oceny ofert celem odrzucenia oferty Instalcompact sp. z o.o. i wyboru oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że: wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający bardzo precyzyjnie określił sposób w jaki ma być określona cena, obszerne dane na ten temat znajdowały się we wszystkich dokumentach składających się na siwz, poza wszelkimi wątpliwościami pozostaje fakt, że któraś z dwóch technologii membranowych tj.: nanofiltracji lub odwróconej osmozy miała zostać wybrana na etapie realizacji umowy i wykonywania zakontraktowanych robót, stwierdzenie to wyklucza argumentację odwołującego jakoby wykonawcy mieli tę możliwość już na etapie postępowania przetargowego, podanie przez odwołującego w ofercie ceny tylko za jedną technikę membranową (membranę) stanowi brak formalny oferty. skutkujący jej odrzuceniem. Odwołujący całkowicie świadomie i w sposób oczywisty zaniżył tym samym wysokość własnej oferty. Wybranie jej przez zamawiającego skutkowałoby również brakiem możliwości ewentualnego zastosowania w toku realizacji przedmiotu zamówienia techniki nanofiltracji, której odwołujący, w ogóle nie przewidział w swojej ofercie i jego oświadczenie woli w tym zakresie nie obejmowało tej technologii, w sposób bezpośredni miałoby to wpływ na wykonywanie samej umowy albowiem zamawiający zostałby pozbawiony możliwości zastosowania innej techniki membranowej niż przewidziana w ofercie odwołującego, jak wynika z treści przywołanych powyżej dokumentów składających się na SIW Z możliwość wyboru danej techniki na etapie wykonawstwa była bardzo ważna dla zamawiającego oraz stanowiła istotny element wzoru umowy załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowa ta przewidywała zarówno procedurę wyboru konkretnej techniki membranowej (par. 17 pkt 6 wzoru umowy), jak i zapłatę za którąś z wybranych w toku realizacji przedmiotu zamówienia technik (par. 22 pkt 1-2 wzoru umowy), wybór oferty odwołującego, skutkowałby radykalną zmianą załączonej do przetargu umowy, co byłoby sprzeczne zarówno z przepisami prawa, ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jak i z zamiarem zamawiającego sprowadzającego się do możliwości wyboru określonej techniki membranowej (membrany) na etapie wykonywania robót. w oparciu o najbardziej aktualne pomiary i obliczenia. Zamawiający zauważył, że odwołujący podniósł też ewentualny zarzut unieważnienia całego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia ze względu na brak wezwania przez zamawiającego spółki Instalcompact co do ceny podanej przez tego wykonawcę w swojej ofercie. Podnosząc jednak ten zarzut, odwołujący przeczy sam sobie w zakresie całej swojej wcześniejszej argumentacji, zaprezentowanej w pierwszej części odwołania. Wnosząc bowiem o unieważnienie przetargu, odwołujący przyznaje, że również jego oferta nie spełniała warunków formalnych przede wszystkim w zakresie ceny i również ona winna zostać odrzucona. Sprzeczność tej argumentacji nie wynika tylko i wyłącznie z wykluczających się nawzajem zarzutów i wniosków, ale również z tego, że odwołujący chcąc uzasadnić prawidłowość nie podania przez siebie wyceny techniki membranowej nanofiltracji (membrany), wskazuje że zamawiający wcale takiego wymogu nie sformułował, że nie wynika on z SIW Z, a w szczególności ze wzoru umowy. Tymczasem uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny po stronie wykonawcy, który wygrał przetarg, odwołujący wskazał na stronie 10 odwołania pkt 57, że „Zgodnie z wymogami siwz (por. formularz cenowy), wykonawcy mieli podać z osobna ceny dla poszczególnych pozycji, które następnie były sumowane...” , Jedną z tych pozycji była właśnie cena techniki nanofiltracji (membrana). Zamawiający, przytoczył w niniejszej odpowiedzi bardzo precyzyjne zapisy SIW Z w zakresie ceny, sposobu jej obliczania, wyboru danej techniki membranowej połączonego z badaniem wody i z obliczeniami wynikającymi z tego badania. Odwołujący w żaden przekonujący sposób nie uzasadnia dlaczego dla podania ceny całkowitej oferty zgodnie z SIW Z nie podał kosztu wykonania techniki nanofiltracji (membrany). Zgodnie ze Wzorem Formularza Oferty pkt 3. 3) „Suma pozycji a), b), c) musi być równa cenie całkowitej oferty”. Odwołujący nie miał w tym zakresie żadnej dowolności. Musiał podać koszt wykonania techniki nanofiltracji (membrany) albowiem ta nie była jeszcze wybrana, a wyboru tego nie mógł samodzielnie dokonać żaden wykonawca na etapie przetargu. Paradoks argumentacji odwołującego w tym zakresie polega na tym, że zarzucając wykonawcy wyłonionemu w przetargu rażąco niską cenę, sam nie podał jej wszystkich składników. Nie wyceniając techniki nanofiltracji sam zaniżył swoją ofertę w stopniu co najmniej znacznym, czyniąc ją nieweryfikowalną. Po raz kolejny zamawiający podkreślił, że drugim skutkiem (z punktu widzenia zamawiającego nawet istotniejszym) nie podania przez odwołującego wyceny techniki nanofiltracji (membrany) było nie objęcie tej techniki swoją ofertą, co czyniło bezprzedmiotowym późniejszy wybór między techniką nanofiltracji, a odwróconej osmozy na etapie wykonawstwa. Odwołujący bowiem arbitralnie dokonał wyboru wyłącznie tej ostatniej techniki. Z dokumentacji przetargowej ponad wszelką wątpliwość wynika. że oświadczeniem woli, jakim jest oferta każdego wykonawcy biorącego udział w przetargu, winno być objęte zobowiązania do wykonania każdej z dwóch technik membranowych, a wybór między nimi miał być dokonany w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że odwołujący takiego oświadczenia nie złożył, tym samym jego oferta była całkowicie bezprzedmiotowa, obarczona brakiem formalnym nie tylko musiała zostać odrzucona, ale również nie nadawała się do merytorycznej weryfikacji. Oświadczenie takie z kolei złożył wykonawca, którego oferta została wybrana. Spełnia ona bowiem jeden z najistotniejszych warunków SIW Z polegający na gotowości tego wykonawcy do wykonania każdej z dwóch technik membranowych w zależności od wyboru dokonanego przez strony w trakcie realizacji umowy. Warunek ten został spełniony właśnie poprzez dokonanie wyceny obu technik membranowych przez tego wykonawcę. Oświadczenie przystępującego co do przyjęcia na siebie takiego zobowiązania i późniejsze zawarcie umowy zgodnie ze wzorem załączonym do SIW Z ma swój formalny wyraz na etapie przetargu właśnie poprzez dokonanie wyceny sum pozycji a), b) i c) zgodnie z w/w Formularzem Cenowym Oferty. Składając ofertę zgodnie z treścią tego formularza wykonawca dał zamawiającemu możliwość merytorycznego rozpatrzenia swojej oferty. Zanim to jednak nastąpiło, Instalcompact sp. z o.o. została wezwana przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień czy wycena wykonania technik membranowych w wysokości 61.500.zł (brutto) każda jest wystarczająca? W odpowiedzi wykonawca ten stwierdził, że „zaproponowana cena 61.500,- zł brutto dotyczy tylko i wyłącznie membran i jest wystarczająca. Pozostała część instalacji membranowej, tj.: orurowanie, armatura, pompy procesowe, podpory itp. są analogiczne dla techniki nanofiltracji jak i odwróconej osmozy i wszystkie te elementy zostały uwzględnione w cenie 10.602.600,00 brutto. Przystępujący w dalszej części swoich wyjaśnień, wskazał, że taki a nie inny sposób wyceny obu kosztów wynikał z postanowień SIW Z i z projektu umowy, gdzie wskazano, że należało wyodrębnić cenę techniki membranowej nanofiltracji i odwróconej osmozy (membrany), a nie całej instalacji. W punkcie 19.4 tomu I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) wskazano, że: 1 9.4 Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania 4) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 5) technologii nanofiltracji (membrany), 6) technologii odwróconej osmozy (membrany). Jednocześnie zgodnie z par. 22 pkt 2 wzoru umowy, wskazano że: Zamawiający dokona zapłaty wykonawcy za wykonanie jednego, wybranego systemu (membrany) — nanofiltracji lub odwróconej osmozy, jedynie po uprzednim zaakceptowaniu pisemnym (protokół zatwierdzający wybraną technikę membranową) przez Inspektora Nadzoru i zamawiającego. Przystępujący, udzielając wyjaśnień wskazał jednak, że ujął wszystkie elementy składające się na wycenę obu technik membranowych w pkt 3. 3) a) Wzoru formularza oferty. W ocenie odwołującego nie jest to jednak wystarczające, a zamawiający miał w ten sposób naruszyć art. 90 ust 1 pzp. W myśl tego przepisu „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, . ” Jak wynika z treści tego przepisu do jego zastosowania konieczne jest łączne spełnienie kilku następujących przesłanek: • cena, koszt lub ich składowa musi wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, • wysokość ta winna wpływać na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, • co z kolei winno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Biorąc pod uwagę, stan faktyczny niniejszej sprawy, w tym złożone przez przystępującego wyjaśnienia, żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Cena całkowita oferty podana przez Instalcompact sp. z o.o. jest ceną rynkową. Nie jest ceną ani zaniżoną, ani zawyżoną. Można to stwierdzić porównując oferty wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Spośród sześciu ofert, dwie były zdecydowanie wyższe od czterech pozostałych, z których różnica między ofertą najniższą 9.668.245,95 zł a najwyższą 11.450.070,00 zł wyniosła 1.781.824.05 zł. Na tym tle oferta Instalcompact sp. z o.o. na pewno nie może być uznana za zbyt wysoką lub rażąco niską. Należy pamiętać, że trzech spośród czterech wykonawców, których oferty mogły się liczyć w ostatecznym rozstrzygnięciu nie dokonało wyceny jednej z technik membranowych. zaniżając tym samym w znacznym stopniu wartość swoich ofert i nie spełniając przy tym wymogów formalnych SIW Z. W świetle wyjaśnień przystępującego, zamawiający nie miał podstaw, żeby odrzucić jego ofertę, albowiem spełniała ona wszystkie wymogi formalne, a ewentualne obawy zamawiającego, że któraś z robót składających się na przedmiot zamówienia była niedoszacowana, zostały rozwiane poprzez jasną deklarację przystępującego, że pozostałe elementy obu instalacji membranowych znajdują się w cenie robót budowlanych i ujęte zostały w Całkowitej cenie oferty. Nie powstał tym samym stan obawy, uzasadniający wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Instalcompact sp. z o.o.. tym bardziej cena całkowita oferty nie mogła i nie może wydawać się rażąco niska. Nadto zamawiający wskazał, że gdyby oferta odwołującego zawierała wycenę techniki nanofiltracji to cena całkowita jego oferty byłaby zdecydowanie wyższa. Jednak przede wszystkim spełnione byłyby podstawowe wymagania SIW Z w zakresie jasnej deklaracji odwołującego, że wykona on i zastosuje wycenioną przez siebie technikę nanofiltracji. gdy taki wybór zostanie dokonany przez strony umowy na etapie wykonawstwa. Wymagania te wynikały nie tylko ze sposobu kalkulacji ceny, ale również z Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i ze Wzoru umowy, w których wielokrotnie wskazywano na potrzebę przeprowadzenia badań wody i dokonania niezbędnych obliczeń właśnie w celu wybrania odpowiedniej techniki membranowej. Przystępujący dokonał takiej wyceny w zakresie obu technik. Odwołujący nie wycenił techniki nanofltracji, jasno deklarując, że nie zamierza i nie będzie wykonywał tej techniki membranowej. Bez znaczenia w tym kontekście jest zarzut odwołującego, że przystępujący zaniżył wartość poszczególnych składowych swojej oferty podając wyłącznie ceny membran. Wartości te bowiem i tak zostały ujęte przez niego w Cenie całkowitej oferty. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw aby w to wątpić. gdyż cena za wszystkie prace składające się na przedmiot zamówienia podana przez przystępującego jest wyższa dokładnie o wartość techniki membranowej nanofiltracji, której nawet w zakresie membrany nie podał odwołujący. Zgodnie z punktami 19.7. Instrukcji dla wykonawców „Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (TOM III), które stanowią załączniki do SIWZ. Zamawiający nie miał zatem podstaw do obaw, że przystępujący nie uwzględni wyceny wszystkich elementów obu technologii membranowej, bo zgodnie z SIW Z i tak musiał je zawrzeć w kosztorysie. Jednocześnie zgodnie z kolejnym punktem Instrukcji dla wykonawców 19.8.: „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie.” Jeżeli tym samym przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zgodnie ze Wzorem Formularza oferty pkt 3. 3) a) b) c) w podpunktach b) i c) zawarł wyceny membran obu technik membranowych, a pozostałe elementy ceny tych technik zawarł w podpunkcie a) to zamawiający nie miał podstaw do obaw, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i może skutkować nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w szczególności że przystępujący i tak będzie musiał przed podpisaniem umowy przedłożyć kosztorys szczegółowy, który będzie zawierał wyliczenie każdego elementu i etapu robót. Dodatkowo chroni to interes zamawiającego w zakresie rzetelności wyceny wykonawcy, który wygrał przetarg. Nadto w par. 1 Wzoru umowy (tom Il SIW Z) zamieszczono definicję kosztorysu szczegółowego: ,Kosztorys szczegółowy — sporządzony przez wykonawcę wycena przedmiotu zamówienia objętego umową obejmująca zakres zamówienia wynikający z projektów budowlanych i wykonawczych, STWiORB oraz SIW Z; pełni funkcję informacyjną i kontrolną oraz będzie wykorzystany między innymi: • do określenia zaawansowania robót wyrażonego rzeczowo i wartościowo w przypadku przerwania robót, zaniechania wykonywania części robót lub odstąpienia od umowy, • jako dokument źródłowy do wyceny rozwiązań zamiennych, dodatkowych j robót zaniechanych. Z definicji tej jasno wynika, że zamawiający ma pełną kontrolę nad wyceną poszczególnych robót składających się na całość przedmiotu zamówienia i na żadnym etapie nie jest zagrożone wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 90 ust. 1 pzp). Te same postanowienia Wzoru umowy, Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i Wzoru formularza oferty odnosiły się również do odwołującego, warunkiem ich zastosowania było jednak wycenienie, choćby w taki sposób jak uczynił to przystępujący, obu technik membranowych, a nie tylko jednej z nich. Odwołujący, zadeklarował w ten sposób, że nie oferuje do wykonania techniki nanofiltracji, mimo że zgonie z SIW Z nie miał do tego prawa. Zamawiający z kolei miał prawo wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przepis ten w sposób ogólny formułuje dyspozycję, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przepis ten wcale nie rozstrzyga o tym, że ma on zastosowanie wyłącznie do oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych jak twierdzi odwołujący, warunkiem jego zastosowania jest jedynie aby zamawiający nie prowadził z żadnym Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz aby nie były dokonywane jakiekolwiek zmiany w ofercie za wyjątkiem właśnie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych czy innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści ofert. Żadna z tych sytuacji objętych dyspozycją art. 87 ustawy nie miała miejsca. Tym samym zarzut, że zamawiający nie miał prawa zastosować tego przepisu wobec przystępującego jest całkowicie chybiony. Zamawiający miał takie prawo, skorzystał z niego i na podstawie odpowiedzi udzielonej przez Instalcompact sp. z o.o. podjął decyzję o nie wdrażaniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. W świetle bowiem wyjaśnień przystępującego brak było podstaw do przyjęcia, że cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się na tyle rażąco niskie, że budzą wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z. Cena całkowita oferty przystępującego zawiera bowiem koszt wykonania obu technik membranowych zarówno nanofiltracji jak i odwróconej osmozy, a cena całkowita oferty odwołującego zawiera wyłącznie wycenę techniki odwróconej osmozy i to właśnie ta oferta jest zaniżona w stosunku do wymogów SIW Z i przepisów prawa zamówień publicznych. Podsumowując powyższe rozważania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że: Zamawiający miałby obowiązek zastosowania art, 90 ust. 1 pzp tylko w sytuacji gdy cena całkowita oferty, koszty lub ich składowe wydając się rażąco niskie wzbudzałyby obawy u zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w świetle całkowitej ceny oferty przystępującego i w świetle jego wyjaśnień cena ta i jej składowe nie wydają się rażąco niskie i nie budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, Przystępujący wyraźnie wskazał, że w pkt 3. 3) b) c) Wzoru formularza oferty wycenił same membrany, a pozostałe elementy obu technik membranowych zamieścił w pkt 3. 3) a) tego wzoru, tym samym podana przez niego cena całkowita oferty uwzględniła obie techniki membranowe i o tę wartość. oferta przystępującego była wyższa od oferty odwołującego, którego oferta, była i jest dotknięta wadą formalną polegającą na tym. że jej treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp), Odwołujący przez brak wyceny jednej z technik membranowych nie zaoferował w ogóle wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu techniki nanofiltracji. mimo że stanowiło to istotną treść SIWZ i przyszłej umowy, brak wyceny tej techniki po stronie odwołującego czyni tę ofertę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp). W dniu 22 stycznia 2021r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym wskazał, że skoro odwołujący oświadczył w odwołaniu, że przekazał zamawiającemu kopię odwołania w dniu 23 grudnia 2020r. tj. przed jego sporządzeniem, jak wynika to z daty naniesionej na odwołanie, to niemożliwe jest, aby kopia została przekazana zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2020r. i dlatego zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy. W zakresie wniosku oddalenie odwołania podniósł, że oferta odwołującego nie obejmowała wykonania jednej z technologii czyli nanofiltracji. Przy wycenie tej pozycji odwołujący wpisał zero i oświadczył, że zastosuje wyłącznie technologię odwróconej osmozy. Odwołujący wybiórczo przywołuje postanowienia siwz pomijając par. 17 ust 6 wzoru umowy i pkt. 27 załącznika A projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna pkt. 2.15, treść odpowiedzi na zapytania do siwz z dnia 6 listopada 2020r., par. 22 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący stoi na stanowisku, że dokonanie wyboru jednej z technik membranowych z oświadczeniem, ze druga nie jest objęta ofertą stanowi sprzeczność treści takiej oferty z siwz. Z treści siwz wynika, że decyzja o zastosowanej technice membranowej zostanie podjęta przez zamawiającego po przedstawieniu przez wykonawcę Inspektorowi Nadzoru i zamawiającemu propozycji techniki membranowej do zastosowania. Teoretycznie przyjmując stanowisko odwołującego, to odwołujący już na etapie ofertowania powinien przedstawić zamawiającemu wyliczenia ilości substancji chemicznych do bieżącej eksploatacji oraz czyszczenia chemicznego (OPZ pkt. 27), a tego nie zrobił. To, że kilku wykonawców postąpiło tak jak odwołujący nie przesądza o treści siwz, gdyż stanowiłoby to narzucenie woli kilku wykonawców zamawiającemu, który jest gospodarzem postępowania. Zamawiający w par. 16 ust. 6 wskazał w ocenie przystępującego procedurę zatwierdzania wyboru techniki membranowej, a odwołujący zaakceptował treść wszelkiej dokumentacji przetargowej. Odwołujący nie objął całego przedmiotu zamówienia ofertą, a w wyniku złożonych przez odwołującego wyjaśnień dozło do niedozwolonej próby zmiany treści złożonej oferty. Treść oferty odwołującego była jednoznaczna i oparta o technikę odwróconej osmozy i dlatego w ramach wyjaśnień nie może on oświadczać o gotowości wykonania innej techniki membranowej bez próby niedopuszczalnej zmiany złożonej już oferty. Zamawiający nie modyfikował treści siwz po otwarciu ofert. Treść siwz w par. 17 ust. 6 wzoru umowy, pkt. 2.15 załącznika A Projektu wykonawczego branża technologiczno-sanitarna, odpowiedź z dnia 6 listopada 2020r. par. 22 ust. 2 wzoru umowy świadczą o tym, że stanowisko zamawiającego jest zgodne z siwz. Zamawiający czytelnie określił sposób ustalenia ceny, a stanowisko odwołującego w tym zakresie stanowi dowolną interpretację postanowień siwz. Odwołujący na etapie przed upływem terminu składania ofert nie wyjaśniał treści siwz, stąd obecną jego argumentację należy ocenić jako spóźnioną. W ocenie przystępującego obie techniki membranowe zapewniają z wstępnych doborów osiągnięcie wymagań opisanych w projekcie, wykonawczym przejawem zastosowanego rodzaju techniki membranowej jest rodzaj zainstalowanej membrany, a ta jest jednym z wielu elementów całej instalacji. Przystępujący zgadza się z odwołującym, co do elementów składających się na całą instalację, wskazał jednak, że pozycje b i c dotyczą albo membrany dla techniki nanofiltracji, albo membrany dla techniki odwróconej osmozy, zaś inne elementy instalacji trzeba było wycenić w poz., a. Zatem ujęcie w poz. C innych kosztów niż membrany świadczy o wypełnieniu formularza niezgodnie z jego treścią, a więc o niezgodności oferty z siwz. W ocenie przystępującego koszty membrany dla obu technik są porównywalne. Wskazał w zakresie argumentacji odwołującego o prawie opcji, że nie może ono dotyczyć robót budowanych. Przystępujący uznał zarzut zaniechania wezwania go do wyjaśnień ceny rażąco niskiej za chybiony, zamawiający miał prawo wyjaśniać treść oferty. Nawet gdyby odwołujący wypełnił poz.3b formularza ofertowego kwotą podobną do kwoty w poz. 3c, to i tak jego oferta byłaby o około pół miliona tańsza od oferty przystępującego. Tym samym to raczej oferta odwołującego mogła budzić wątpliwości, co do realności ceny. Oferta przystępującego odpowiada treści siwz i należycie zidentyfikował on przedmiot zamówienia. Przedstawił techniki membranowe zgodnie z siwz i wybór jednej z nich nastąpi na etapie wykonania przedmiotu zamówienia i należeć będzie do zamawiającego. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę jest niezasadny choćby z tego względu, że zamawiający nie skierował wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Przystępujący podniósł, że powołane przez odwołującego orzecznictwo jest nieadekwatne do stawianych zarzutów. Przystępujący nie zgodził się, że zapłata za wykonanie techniki membranowej jest odrębnym przedmiotem rozliczenia, wykonanie przedmiotu zamówienia bez wykonania techniki membranowej jest niezgodne z celem postępowania i celem umowy. Wykonanie tej techniki jest konieczne dla możliwości należytego wykonania zamówienia, którego celem jest uzyskanie parametrów wody pitnej zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zaprzeczył, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę i że był wzywany do wyjaśnienia takiej ceny. Uzupełnił prawidłowo wszystkie pozycje formularza, koszt membrany jest rynkowy, co przyznał odwołujący w pkt. 5.23 odwołania. Przystępujący nie złożył oferty w czynie nieuczciwej konkurencji i nie manipulował cenami, a wypełnił formularz zgodnie z wymogami siwz. Przystępujący nie przytoczył pełnego brzmienia pkt. 19.4 siwz. Brak podstaw do przyjęcia, że zaistniała konieczność unieważnienia postępowania. Niedokładność w zapoznaniu się z dokumentacją przetargową i błędy w ofercie odwołującego nie wypełniają ww. przesłanki unieważnienia postępowania. Na rozprawie zamawiający podniósł, że odwołanie powinno być odrzucone w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3, gdyż jest to zamówienie sektorowe poniżej progów wynikających z art. 11 ust. 8, a więc jeżeli w ogóle dopuszczalne jest wniesienie odwołania to termin na jego wniesienie to nie 10, a 5 dni. Co do zarzutu odrzucenia to jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu, co nie oznacza, że nie ma przeszkód, aby takie odrzucenie nastąpiło na rozprawie jeśli ujawnią się przesłanki. Odwołujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie podniósł, że ustawa nie ma zastosowania poniżej progu (art. 11 ust. 8 w zamówieniach sektorowych). To postępowanie zostało ogłoszenie w dzienniku urzędowym. Zamawiający sam nie ma pewności czy jest to zamówienie sektorowe, a mimo to stosował konsekwentnie przepisy ustawy. Z tego względu podnieść należy, że zarzut nie dość, że jest spóźniony, bo niepodniesiony na posiedzeniu, to jeszcze niezasadny. Przystępujący wskazał, że Kwestie odrzucenia wskazują na postanowienie KIO 1559/17, gdzie ani fakt ogłoszenia, ani pouczenia nie zmieniają podstaw do stosowania ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, złożonych ofert, wezwania skierowanego do przystępującego i udzielonej przez niego odpowiedzi, informacji o wyniku postępowania, protokołów szacowania wartości zamówienia, informacji przekazanej przez zamawiającego w dniu 14 stycznia 2021r. . Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dwukrotnie ustalał wartość szacunkową zamówienia pierwszy raz w dniu 25 września 2020r. na podstawie kosztorysów inwestorskich i wynosiła ona 10 194 432,33zł., czyli 2 387 846,33 euro i po aktualizacji w dniu 10 listopada 2020r. dokonanej już po ogłoszeniu zamówienia (28.10.2020r.) wartość ta wyniosła 10 114 156,01zł. co stanowi 2 369 045,80 euro. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 18 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2453) kurs wynosił 4,2693. Izba ustaliła ponadto, że w sekcji I.6 ogłoszenia zamawiający podał – sektor wodny, w sekcji II.1.2 ogłoszenia określił kod CPV jako 45352126 Roboty budowlane w zakresie zakładów uzdatniania wody pitnej. W sekcji II.1.3. jako rodzaj zamówienia wskazał roboty budowlane. W sekcji II.1.5. nie podał szacowanej wartości zamówienia, w sekcji II.1.6 wskazał, że zamówienie nie jest podzielone na części, w sekcji II.2.7 nie przewidział wznowienia zamówienia, w sekcji II.2.11 nie określił prawa opcji, w sekcji V.1. nie przewidział zamówień powtarzających się, a w sekcji VI.3 pkt. 3 podał, że nie zamierza stosować zamówień wynikających z art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy. Izba na podstawie tych informacji ustaliła, że nie zachodzi podstawa do doliczenia zamówień uzupełniających, dodatkowych czy prawa opcji. Zgodnie z par. 1 pkt. 2 ppkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450) Izba ustaliła, że Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 350 000 euro - dla robót budowlanych. Zgodnie z pkt. 4. IDW Opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie odpisu z KRS dla zamawiającego nr 0000448261, Izba ustaliła: Jedynym wspólnikiem zamawiającego jest Gmina Miejska Kościan, która posiada 10.040 udziałów o łącznej wartości 10.040.000,00 zł Wysokość kapitału zakładowego to 10 040 000,00 zł 36, 00, z, pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody 42, 21, z, roboty związane z budowa rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych 42, 91, z, roboty związane z budowa obiektów inżynierii wodnej 42, 99, z, roboty związane z budowa pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane 43, 22, z, wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych 49, 50, b, transport rurociągowy pozostałych towarów 70, 22, z, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarzadzania 71, 12, z, działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne 71, 20, b, pozostałe badania i analizy techniczne Izba oceniając materiał dowodowy ustaliła, że zamawiający ogłosił postępowanie na zamówienie sektorowe w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i pouczył wykonawców o tym, ze przysługują im środki ochrony prawnej. Izba ustaliła, że dokumentem ustalającym wartość szacunkową zamówienia był dokument wewnętrzny zamawiającego, którego nie podał wykonawcom do wiadomości. Izba ustaliła także, że zamawiający w instrukcji dla wykonawców Część I określił, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, a w pkt. 3.2. wskazał, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zaś w pkt. 23 siwz zamawiający opisał sposób wnoszenia środków ochrony prawnej. Tym samym jedynym dokumentem, który pozwalał odwołującemu czynić jakiekolwiek ustalenia, co do tego, czy zamówienie osiąga równowartość 5 350 000 euro, była informacja z otwarcia ofert. Izba ustaliła także, że zamawiający jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest osobą prawną utworzoną przez Gminę – jednostkę samorządu terytorialnego – jednostkę sektora finansów publicznych – art. 9 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych. Zamawiający zgodnie z aktem założycielskim REP.A 14.094/2021 powstał z przekształcenia zakładu budżetowego Gminy Miejskiej Kościan pod nazwą: Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Kościanie w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka prowadzi działalność pod firmą: „Wodociągi Kościańskie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka powoływana jest w celu bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej rozumianych jako zadania o charakterze użyteczności publicznej, w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, w szczególności poprzez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków stanowiące na podstawie art. 3 ust 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity Dz. U. 2006, Nr 123, poz. 858 ze zmianami) zadanie własne gminy. Zamówienie jest wykonywane w celu tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Izba ustaliła na podstawie pisma zamawiającego skierowanego do Izby z dnia 14 stycznia 2021r. że zamawiający wskazał, iż przedmiotowe zadanie jest realizowane w ramach projektu współfinansowanego z Funduszu Spójności POIiŚ. W latach 2017-2019 prowadzone były roboty budowalne na pierwszym zadaniu pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącej oczyszczalni ścieków dla miasta Kościan, wchodzące w zakres rzeczowy projektu. Wartość umowna kontraktu wyniosła 25 402 173,39zł. netto. Wartość obu zadań przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Zważywszy na powyższe zamawiający przyjął procedurę zamówień powyżej progów unijnych. Nadto Izba ustaliła, że w sekcji II.2.4. ogłoszenia zamawiający podając krótki opis przedmiotu zamówienia podał tak jak w pkt. 4 siwz – Opis przedmiotu zamówienia, że - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę). Izba dostrzegła, że przy opisie przedmiotu zamówienia na potrzeby ogłoszenia zamawiający nie zastrzegł, że indywidualny dobór technologii będzie następował na etapie realizacji umowy, ani też nie wskazywał na odesłanie w tym zakresie do dokumentacji projektowej czy wzoru umowy. Analogicznie przedmiot zamówienia zamawiający opisał w 4.Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa istniejącej stacji uzdatniania wody zlokalizowanej w Kościanie, przy ul. Szpitalna 6 wraz z rozruchem. Przebudowę i rozbudowę stacji należy prowadzić przy zapewnieniu ciągłości pracy stacji. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia, zobowiązany jest do uzyskania w imieniu Zamawiającego ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Główne założenia: - przyjęta wydajność godzinowa stacji 120 m3 /h, - wykonanie materiałowe (orurowanie, kołnierze, śruby itd. – stal nierdzewna w gatunku co najmniej AISI 316/316L, - wykonanie materiałowe sieci zewnętrznych – PE 100 (PN 10 / PN 16), - armatura i orurowanie w wykonaniu na ciśnienie PN 10 / PN 16, - pozostawienie bez zmian istniejących pomp głębinowych – pompownia I stopnia (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - pozostawienie bez zmian istniejącego układu napowietrzania otwartego (w ramach prac modernizacyjnych przewiduje się wpięcie istniejących sygnałów pomiarowych i odczytów do nowego systemu wizualizacji i sterowania pracą stacji), - wymiana istniejącego zestawu pomp międzyoperacyjnych – pompownie II stopnia, TOM I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW) - koagulacja substancji wywołujących barwę i utlenialność i flokulacja w wydzielonych komorach mieszania, - sedymentacja zawiesin w osadniku wielustrumieniowym, - pompownia III stopnia – tłoczenie wody na układ filtracjiciśnieniowej, - filtracja I stopnia – usuwanie zawiesin i odżelazianie wody, redykcja jonu amonowego, - międzystopniowe, ciśnieniowe napowietrzanie wody w mieszaczu statycznym, - filtracja II stopnia – usuwanie związków manganu i pozostałości jonu amonowego, - redukcja twardości wody i siarczanów z zastosowaniem technik membranowych (ok. 40% strumienia, technologia nanofiltracji lub odwróconej osmozy – do indywidualnego doboru przez Wykonawcę), - dezynfekcja wody przefiltrowanej z wykorzystaniem podchlorynu sodu i promieniowania UV, - retencja w 2 zbiornikach magazynowych, - pompownia IV stopnia – tłoczenie do sieci wodociągowej, - recyrkulacja wód popłucznych z płukania filtrów (oczyszczanie wód popłucznych i ich zawracanie na początek układu technologicznego). Stacja Uzdatniania Wody „Łazienki” pracować ma w trybie automatycznym; kontrola – tryb automatyczny. Zdalnie również mają być wprowadzane ewentualne korekty nastaw procesu technologicznego. Nie mniej ma zostać wprowadzona możliwość sterowania lokalnego. Zadanie dotyczy rozbudowy infrastruktury technicznej co wiąże się z przebudową wraz z rozbudową istniejącego budynku. W części istniejącej budynku rozbudowana zostanie istniejąca hala napowietrzania i koagulacji. Zaplanowano budowę nowej hali filtrów ciśnieniowych wraz z pomieszczeniami pomocniczymi, budowę 2 nowych zbiorników retencyjnych wody pitnej o pojemności ok. 200 m3 , każdy oraz budowę nowego odstojnika wód popłucznych o pojemności całkowitej ok. 63,5 m3 wraz z pompownią wody nadosadowej. W zakresie przebudowy istniejącej części zawierają się działania: wymiana okien i drzwi na nowe, poszerzenie otworów, demontaż bram, zamurowanie zbędnych otworów oraz wykonanie elewacji na rozbudowywanym obiekcie Izba ustaliła zatem, że tak z ogłoszenia, jak i z opisu przedmiotu zamówienia wynikało, że dobór technologii membranowej jest indywidualnym doborem wykonawcy. 19. Opis sposobu obliczenia ceny 19.1. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN do dwóch miejsc po przecinku (z dokładnością do 1 grosza). 19.2. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 19.3. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. 19.4. Wykonawca w druku oferty podaje cenę całkowitą oferty na wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz podaje oddzielnie koszt wykonania: 1) zakresu rzeczowego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia z wyłączeniem wycenionych technik membranowych, 2) technologii nanofiltracji (membrany), 3) technologii odwróceni osmozy (membrany). 19.5. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawca będą prowadzone w walucie PLN. 19.6. Załączony przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z którego Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowiązku. 19.7. Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez Wykonawcę kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o postanowienia SIW Z, projektu budowlanego i wykonawczego, STWiORB, opisu przedmiotu zamówienia (Tom III) które stanowią załączniki do SIWZ. 19.8. Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu szczegółowego. Wykonawca, który złoży ofertę najkorzystniejszą dostarczy najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy kosztorys szczegółowy na cenę podaną w ofercie. Izba ustaliła, że w przedmiotowym pkt. 19 opisywana jest konsekwentnie cena oferty w powiązaniu z wynagrodzeniem ofertowym i wbrew stanowisku przystępującego w ocenie Izby w tych postanowieniach nie ma świadomego rozgraniczenia przez zamawiającego definicji pojęć „ceny oferty” i „ceny całkowitej oferty” odpowiednio przez powiązanie pierwszego pojęcia z wynagrodzeniem zamawiającego, a drugiego wyłącznie z kryterium oceny ofert. Temu przeczy to, że w pkt. 19. 1 mowa jest o podanej w ofercie cenie, w pkt. 19.3 jest mowa o cenie oferty stanowiącej wynagrodzenie ofertowej, a w pkt. 19.4 o tym, że w druku oferty wykonawca podaje cenę całkowitą oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Za każdym razem jednak zespół pojęciowy odnosi się do ceny podawanej w ofercie, która z jednej strony jest wiązana przez zamawiającego z wynagrodzeniem ryczałtowym, z drugiej z wartością wyłącznie z wartością deklarowaną w ofercie. Co więcej pkt. 19.4 wiąże cenę całkowitą oferty z wykonaniem całości przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zastosowany przez zamawiającego system pojęciowy może budzić wątpliwości czy cena oferty to wynagrodzenie wykonawcy, czy też cena oferty to hipotetyczna wartość umożliwiająca jedynie porównywalność oferty na potrzeby postępowania, w którym zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ostatecznego sposobu realizacji zamówienia. O ile w ocenie Izby nie jest niemożliwe ukształtowanie ceny oferty o oparciu o dane jednakowe dla wszystkich wykonawców, choć nie będące podstawą rozliczenia stron przykładem mogą być postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, gdzie zamawiający nie znając konkretnych ilości dla porównywalności ofert określa stawki jednostkowe i przewiduje rozliczenie kosztorysowe, o tyle w badanym postępowaniu zamawiający nie określił precyzyjnie, co jest wynagrodzeniem , a co ceną ofertową braną pod uwagę tylko na potrzeby porównywalności ofert. Z jednej strony zamawiający mówi o cenie oferty jako o wynagrodzeniu i z drugiej próbuje wykazać, że cena, którą zapłaci wykonawcy będzie pomniejszona o niewybraną technologię membranową. W ocenie Izby to rodzi niespójność siwz. Kolejną niespójnością jest brak jednoznaczności, co do charakteru wynagrodzenia, gdyż w pkt. 19 siwz w ppkt. 3 zamawiający stanowi, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy niezależny od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów, ale już w pkt. 19.7 zamawiający wskazał, że podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy, który ma być sporządzony i dostarczony zamawiającemu najpóźniej na dzień przed podpisaniem umowy i ma opiewać na cenę podaną w ofercie. 20. Opis kryterium, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 20.1. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Kryterium „Cena” w PLN: - znaczenie kryterium – 100% - opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Ceny” 20.2. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę Cena całkowita oferty – suma pozycji 3)a), 3)b) i 3)c) Formularza Oferty. 20.3. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalna liczbę 100 punktów, oferty pozostałe otrzymają zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów proporcjonalnie mniejszą, obliczoną na podstawie wyżej zapisanego wzoru. Izba oceniła, że z postanowienia pkt. 20.2 nie wynika, że pozycje 3a, 3b i 3c muszą być wartościami większymi od zera. Działania arytmetyczne polegające na sumowaniu nie zabraniają dodawania do siebie składników o wartości zerowej. Co więcej Izba dostrzega, że zamawiający w pkt. 20.2 jeszcze inaczej podchodzi do ceny całkowitej oferty, bo nie jest to cena całkowita oferty, o której mowa w pkt. 3 formularza ofertowego, ale suma kosztów z poz. 3a, 3b, 3c. Co oznacza, że zamawiający wprowadził na potrzeby oceny ofert kolejne znaczenie dla ceny całkowitej oferty. Zatem nie jest pewne na gruncie tej siwz, czy cena całkowita to wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, a więc nie tylko koszty, ale zakładany zysk, czy też zamawiający przez cenę całkowitą oferty rozumie wyłącznie sumę kosztów. Załącznik nr 1 – Wzór Formularza Oferty 3. Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(y), że: 1) Zapoznałem się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, 2) Gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIW Z, wyjaśnień do SIW Z oraz jej zmian, 3) Cena całkowita mojej (naszej) oferty za wykonanie całości Przedmiotu Umowy wynosi: netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, w tym: a) Koszt wykonania zakresu rzeczowego – zgodnego z opisem Przedmiotu Umowy z wyłączeniem wycenionych poniżej (poz. b) i c)) technik membranowych netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, b) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia nanofiltracji netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, c) Koszt wykonania techniki membranowej – technologia odwróconej osmozy netto ..........................................PLN; słownie ………………………………….., należny podatek VAT …………… % - …………………..……. PLN co daje kwotę brutto .................................. PLN; słownie …………………………, Suma pozycji a), b) i c) musi być równa Cenie całkowitej oferty 4) Podana cena obejmuje wszystkie koszty niezbędne do należytego wykonania niniejszego zamówienia, Z formularza ofertowego wynika, że w pkt. 3 zamawiający oczekuje podania ceny całkowitej oferty, a więc zgodnie z pkt. 19.4 ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zamawiający w formularzu ofertowym podał, że cena całkowita ma być równa sumie pozycji kosztowych, co wskazywałoby, że cena całkowita oferty jednak nie jest wynagrodzeniem. Ta cena też nie przekłada się na par. 22 ust. 1 wzoru umowy, gdzie zamawiający przy określaniu wynagrodzenia nie posługuje się pojęciem kosztu. W pkt. 3a, 3b i 3c zamawiający oczekiwał podania kosztów: wykonania zakresu rzeczowego z wyłączeniem technik membranowych, kosztu wykonania te…