Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 826/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 11 odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 r. przez wykonawcę HyperView spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Mszana Dolna z siedzibą w Mszanie Dolnej, ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 2 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Biuro Usług Komputerowych Softres spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Zaciszna 44 i GIAP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pasaż Ursynowski 1/126 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 826/22 po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie, 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł. 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy HyperView spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 826/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na wdrożenie e-usług publicznych dla mieszkańców Miasta Mszana Dolna zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00015373/01. W dniu 18 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 23 marca 2022 r. wykonawca HyperView spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Chorzowska 50 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez prezesa zarządu z dnia 21 lutego 2022 r. zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z członków konsorcjum. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 marca 2022r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 2. z ostrożności - art. 223 ust. 1 ustawy oraz art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego odpowiednio do wyjaśnień treści oferty oraz treści zobowiązania podmiotu trzeciego; 3. z ostrożności - art. 253 ust. 1 pkt 2 poprzez brak wskazania podstawy faktycznej w zakresie braku zgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia w odniesieniu do systemu antywirusowego; Zarzuty ewentualne: 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechane odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Usług Komputerowych Softres Sp. z o.o. oraz GIAP Sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego procesora; 5. art. 255 pkt 2 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu; 6. art. 16 pkt 1 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert przy udziale oferty odwołującego, 3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 4. ewentualnie - odrzucenia oferty konsorcjum Biuro Usług Komputerowych Softres Sp. z o.o. oraz GIAP Sp. z o.o. oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą prawidłową i najkorzystniejszą w postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert. Odrzucenie oferty odwołującego wskutek nieuprawnionych czynności zamawiającego spowoduje utratę możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego, a w konsekwencji poniesienie szkody w postaci utraconych korzyści. Uwzględnienie odwołania będzie skutkowało wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Ponadto, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż uwzględnienie zarzutów ewentualnych doprowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Biuro Usług Komputerowych Softres Sp. z o.o. oraz GIAP Sp. z o.o., a w konsekwencji do unieważnienia postępowania, co umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach następnego postępowania. Powołał w tym zakresie wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, wyrok TSUE C-689/13 oraz wyroki Izby: z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt: KIO 2395/16, oraz z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1759/18, z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 137/22. W dniu 23 marca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 25 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Biuro Usług Komputerowych Softres spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Zaciszna 44 i GIAP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pasaż Ursynowski 1/126 wnosząc o oddalenie odwołania. Jako uzasadnienie swego interesu podali, że zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, a odrzucił ofertę odwołującego. Przystępujący jest więc bezpośrednio zain- teresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego - tj. uniemożliwiałoby mu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia - tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Szersza argumentacja w powyższym zakresie zostanie przedstawiona na etapie rozprawy przed KIO. Zgłoszenie zostało wniesione za Softres przez prezesa i członka zarządu, za GIAP przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji obu wykonawców wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania stronom kopii przystąpienia. W dniu 7 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o : - oddalenie odwołania - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego stosownie do załączonej faktury oraz kosztów dojazdu - wg zestawienia, które zostanie przedłożone na rozprawie. W dniu 8 kwietnia 2022 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania wnosząc o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 11 kwietnia 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 7 500zł., to do zwrotu pozostała kwota 6 750 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. Przewodniczący:............................... 4 …

…Sygn. akt KIO 826/25 Warszawa, 21 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2025 r. przez wykonawcę: ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Dostawa zestawów złączowych, złączowopomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024) prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników: A.po stronie Odwołującego – wykonawcy: SAKS-POL sp.j. z siedzibą w Słupnie B.po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter z siedzibą w Limanowej [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów samoistnych nr 1 i 2 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), z uwagi na złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów zgodności nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. i nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r., które potwierdzają, że zaoferowane zestawy złączowo-pomiarowe producenta Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej nie spełniają dla części złączowej parametrów: 1) prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A, 2) napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane – co najmniej 6 kV, o których mowa w pkt 3. Wymagania i parametry techniczne załącznika nr 2 do Projektu Umowy pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.”. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów samoistnych nr 3 i 4 oraz odpowiednio do tego zarzut wynikowy nr 5. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, a dodatkowo w przypadku Odwołującego kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) kosztów opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw i kwotę 460 zł 00 gr (słownie: czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7747 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset czterdzieści siedem złotych zero groszy), 3)znosi wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Tauron” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: Dostawa zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A w zakresie zadania 1, 2, 3 (PZP/TD-CN/07041/2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 195 pod poz. 602359. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 25 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez: Incobex sp. z o.o. {dalej również: „Incobex”} z siedzibą w Bielsku-Białej, ZUP Emiter {dalej również: „Emiter”} z siedzibą w Limanowej{dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 7 marca 2025 r. ZPUE S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „ZPUE lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Energy Partners, a także od innych zaniechań Zamawiającego względem tej oferty. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano przy przepisie na Kodeks cywilny}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SW Z w zakresie dwóch kluczowych parametrów: prądu znamionowego i napięcia znamionowego wytrzymywanego. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c – przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że prawidłowe i kompletne przedłożone środki dowodowe (certyfikaty zgodności) nie potwierdzają wymagań SWZ. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę. 4.Art. 128 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 106 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcjalnego w zakresie uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw dla osoby, która podpisała ofertę. 5.Art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty Konsorcjum, mimo jej niezgodności z warunkami zamów W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 5) zostały dodatkowo sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum. 2.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach ponownego badania ofert wezwania Konsorcjum do uzupełnienia pełnomocnictwa [żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia któregoś z trzech pierwszych zarzutów]. 17 marca 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie a Przystępujący w piśmie procesowym zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania, podnosząc zbieżne okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Istotne postanowienia SW Z i załączników do niej odnośnie określenia wymagań przedmiotowych i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z brzmieniem pkt 2.1.2. SW Z:Szczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, w Załączniku nr 1 do Oświadczenia tzw. Formularzu Cenowym oraz w dokumencie stanowiącym załącznik nr 2 do Projektu Umowy {dalej również: „wzór umowy”} pn. „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowopomiarowych oraz pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” {dalej również: „Wymagania techniczno-jakościowe” lub „WTJ”}. Wspomniany załącznik nr 2 stanowi właściwą i kompletną specyfikację techniczną przedmiotu tego zamówienia, gdyż rola formularza cenowego sprowadza się do wyspecyfikowania liczby poszczególnych asortymentów w podziale na poszczególne części zamówienia, a wzór umowy w tych zakresach do nich odsyła, określając dodatkowo inne zobowiązania stron. Wymagania techniczno-jakościowe zawierają w szczególności następujące postanowienia: (…) 1. Definicje Odbiorca – każdy, kto otrzymuje lub pobiera energię elektryczną na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. W LZ (wewnętrzna linia zasilająca) – zespół elementów instalacji stanowiący połączenie pomiędzy miejscem dostarczania energii przez TAURON Dystrybucja S.A., a rozdzielnicą nN Odbiorcy. WLZ jest własnością Odbiorcy. Układ pomiarowo-rozliczeniowy – licznik i inne urządzenia pomiarowe lub pomiarowo-rozliczeniowe, w szczególności licznik energii czynnej, licznik energii biernej oraz przekładniki prądowe i napięciowe, a także układy połączeń między nimi, służące bezpośrednio lub pośrednio do pomiarów energii elektrycznej i rozliczeń za tę energię. Kabel magistralny – dowolna linia kablowa będąca elementem składowym sieci dystrybucyjnej nN TAURON Dystrybucja S.A. Zestaw złączowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych. Zestaw pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w układy pomiarowo- rozliczeniowe służące do przyłączania WLZ. Zestaw pomiarowy „P” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu nie większym niż 63 A. Zestaw pomiarowy „Pw” – zestaw pomiarowy z bezpośrednim pomiarem energii elektrycznej przy poborze prądu większym od 63 A i nie większym niż 100 A. Zestaw pomiarowy „PP” – zestaw pomiarowy z półpośrednim pomiarem energii elektrycznej. Zestaw złączowo-pomiarowy – obudowa lub zespół obudów wyposażonych w urządzenia rozdzielcze służące do przyłączania kabli magistralnych i układy pomiarowe służące do przyłączania WLZ. (…) 3. Wymagania i parametry techniczne Zestawy powinny spełniać następujące parametry techniczne: -Znamionowe napięcie izolacji 500 V -Częstotliwość znamionowa 50 Hz -Znamionowe napięcie pracy 400/230 V -Temperatura pracy -25°C ÷ +40°C - Liczba faz 1 lub 3 -Znamionowy prąd ciągły szyn – min. 400 A. Dla zestawów, do których wchodzi więcej niż 3 kable magistralne, prąd znamionowy szyn zbiorczych – min. 630 A; -Znamionowy prąd ciągły dla zastawu z półpośrednim pomiarem energii – min. 400 A; -Odporność obudowy części złączowej zestawu na wewnętrzne trójfazowe zwarcie łukowe min. 10 kA z czasem trwania próby min. 0,1 s (wg normy [N3]); - Izolacja podwójna lub wzmocniona (urządzenie Klasy II wg norm: [N1], [N4], [N18]); -Stopień ochrony obudowy zestawu nie mniejszy niż IP 44 (wg normy [N5]); -Stopień ochrony wnętrza zestawu (przedział pomiarowy i złączowy) nie mniejszy niż IP 2X (wg normy [N5]); -Stopień ochrony obudowy zestawu przed zewnętrznymi uderzeniami mechanicznymi IK 10 (wg normy [N6]). - Napięcie znamionowe udarowe wytrzymywane, co najmniej: ·część złączowa 6 kV ·część pomiarowa 4 kV. -Układ pracy sieci nN – TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16). Ponadto, zestawy złączowe, złączowo – pomiarowe i pomiarowe powinny: -być przystosowane do zabudowy w sieci nN pracującej w układzie TN-C i TT (z uwzględnieniem zapisów punktu 16), -spełniać wymagania norm: [N1], [N2]. 4. Obudowy Obudowa Zestawu powinna spełniać następujące wymagania: (…) 4.11. Łączenie kilku urządzeń Klasy II należy wykonać zgodnie z wymogami określonymi w normach: [N1], [N4], [N18]. (…) 4.23. Zestawy złączowe oraz zestawy pomiarowe będące elementami składowymi zestawów złączowo-pomiarowych powinny stanowić odrębne obudowy tak jak to przedstawiono na rysunkach w Załączniku nr 1. (…) 11. Wymagania jakościowe 11.1. Wszystkie zestawy złączowo – pomiarowe (obudowy, aparatura łączeniowa, przewody, itp.) stanowiące przedmiot zamówienia powinny być fabrycznie nowe oraz dostarczane w stanie gotowym do montażu. Oznacza to, że moment dostawy nie może przekroczyć 12 miesięcy od daty produkcji podanej na tabliczce znamionowej. 11.2. Na etapie składania ofert, przy zakupie urządzeń objętych zakresem niniejszych Wytycznych, należy przedłożyć następujące dokumenty jakościowe: 11.2.1. Dla obudów zestawów: – Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania normy [N7]. – Deklarację zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela potwierdzającą, że obudowy zestawów wykonane są w klasie palności V0 zgodnie z normą [N8]. 11.2.2. Dla zestawów złączowo-pomiarowych: Certyfikat zgodności wydany, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzający, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: ·[N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] ·[N2] (…) Normy N1. PN-EN 61439-1:2021-10 Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N1.1. PN-EN 61439-1:2011. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 1: Postanowienia ogólne. N2. PN-EN 61439-5: 2015-02. Rozdzielnice i sterownice niskonapięciowe. Część 5: Zestawy do dystrybucji mocy w sieciach publicznych. (…) 13.2. Użyte w niniejszych wymaganiach technicznych pojęcia „należy” lub „powinien” – oznacza obowiązek zastosowania się do treści, której pojęcie to dotyczy. 14. Wykaz załączników Załącznik nr 1. Rysunki Nr kol. Tytuł rysunku 1-1 Zestaw złączowy ZK2a, ZK2a-X, Zestaw złączowy ZK2a-B, ZK2a-B-X 1-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1P, ZK2a-1P-X 1-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1Pw, ZK2a-1Pw-X 1-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2P, ZK2a-2P-X 1-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-2Pw, ZK2a-2Pw-X 1-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-3P, ZK2a-3P-X 1-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-4P, ZK2a-4P-X 1-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-5P, ZK2a-5P-X 1-9 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-6P, ZK2a-6P-X 1-10 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2a-1PP, ZK2a-1PP-X 2-1 Zestaw złączowy ZK3a, ZK3a-X, Zestaw złączowy ZK3a-B, ZK3a-B-X 2-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1P, ZK3a-1P-X 2-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1Pw, ZK3a-1Pw-X 2-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2P, ZK3a-2P-X 2-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-2Pw, ZK3a-2Pw-X 2-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-3P, ZK3a-3P-X 2-7 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-4P, ZK3a-4P-X 2-8 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK3a-1PP, ZK3a-1PP-X 3-1 Zestaw złączowy ZK4a, ZK4a-X, Zestaw złączowy ZK4a-B, ZK4a-B-X 3-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK4a-1P, ZK4a-1P-X 4-1 Zestaw złączowy ZK5a, ZK5a-X 5-1 Zestaw złączowy ZK6a, ZK6a-X 6-1 Zestaw złączowy ZK7a, ZK7a-X 7-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1P, ZK2b-1P-X 7-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1Pw, ZK2b-1Pw-X 7-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2P, ZK2b-2P-X 7-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-2Pw, ZK2b-2Pw-X 7-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK2b-1PP, ZK2b-1PP-X 8-1 Zestaw złączowy ZK1a2b, ZK1a2b -X, Zestaw złączowy ZK1a2b-B, ZK1a2b-B-X 8-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1P, ZK1a2b -1P-X 8-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -1Pw, ZK1a2b -1Pw-X 8-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2P, ZK1a2b -2P-X 8-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a2b -2Pw, ZK1a2b -2Pw-X 9-1 Zestaw złączowy ZK1a1b, złączowy ZK1a1b-X, Zestaw złączowy ZK1a1b-B, ZK1a1b-B 9-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1P, ZK1a1b-1P-X 9-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1Pw, ZK1a1b-1Pw-X 9-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2P, ZK1a1b-2P-X 9-5 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-2Pw, ZK1a1b-2Pw-X 9-6 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1a1b-1PP, ZK1a1b-1PP-X 10-1 Zestaw złączowy ZK1a1h, złączowy ZK1a1h-X, Zestaw złączowy ZK1a1h-B, ZK1a1h-B-X 11-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P, ZK1e-1P-X 11-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw, ZK1e-1Pw-X 11-3 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1P-S, ZK1e-1P-Sr 11-4 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1e-1Pw-S, ZK1e-1Pw-Sr 12-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2P, ZK1h-2P-X 12-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK1h-2Pw, ZK1h-2Pw-X 13-1 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1P/1b-1P), ZK(1b-1P/1b-1P)-X 13-2 Zestaw złączowo-pomiarowy ZK(1b-1Pw/1b-1Pw), ZK(1b-1Pw/1b-1Pw)-X 14-1 Zestaw złączowy ZK(1a/1a), ZK(1a/1a)-X 15-1 Zestaw złączowy ZK(2a/2a), ZK(2a/2a)-X 16-1 Zestaw złączowy ZK(3a/3a), ZK(3a/3a)-X 16-2 Zestaw złączowy ZK(3a-1P/3a), ZK(3a-1P/3a)-X 17-1 Zestaw pomiarowy 1P, 1P-X 17-2 Zestaw pomiarowy 1P-G, 1P-X-G 17-3 Zestaw pomiarowy 1Pw, 1Pw-X 17-4 Zestaw pomiarowy 1Pw-G, 1Pw-X-G 18-1 Zestaw pomiarowy 1PP, 1PP-X Na rysunkach dotyczących zestawów złączowo-pomiarowych w poszczególnych konfiguracjach, różniących się liczbą zestawionych ze sobą zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, uwidoczniono, że są one ze sobą nie tylko zestawione ścianami obudów (jakby była to obudowa dwu-, trzy-,…, n-dzielna, składająca się z części złączowej i części pomiarowej, pomimo docelowego posadowienia ich na odrębnych fundamentach. Przede wszystkim na każdym schemacie strukturalnym uwidoczniono połączenia elektryczne pomiędzy tymi częściami, dzięki czemu tworzą właśnie dany zestaw złączowo-pomiarowy, składający się z obudów, aparatury łączeniowej, przewodów itp., który ma być dostarczony w stanie gotowym do montażu w docelowej lokalizacji. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego wymaganą zawartość składanej przez każdego wykonawcę oferty: 4.2 Opis sposobu przygotowania oferty 4.2.1 Zawartość oferty Oferta musi zawierać: 4.2.1.1 Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie Zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.2 Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.3 Formularz Cenowy, wg Załącznika nr 1 do Oświadczenia; (…) 4.2.1.11 Dokumenty wskazane w pkt. 3.7. SWZ. (…) Zgodnie z brzmieniem postanowienia SW Z określającego żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe: 3.7 Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań 3.7.1 Wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SWZ. 3.7.2 Na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania dla poszczególnych części, Wykonawca przekaże Zamawiającemu: 3.7.2.1 Certyfikaty zgodności oraz deklaracje zgodności wg dokumentu „Wymagania techniczne i jakościowe na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A.” wymienione w rozdziale 11 pt. „Wymagania jakościowe”. (…) Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.7 SWZ. W ramach wyjaśnień treści SW Z z 20 listopada 2024 r. znalazło się następujące pytanie wykonawcy i odpowiedź Zamawiającego: Pytanie nr 26 Czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na ZKnn, dla których Wykonawca przedstawi osobno certyfikaty zgodne z SW Z na pustą obudowę termoutwardzalną oraz wymaganą aparaturę, a na kompletny wyrób Deklarację Zgodności Producenta, potwierdzającą wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami? Producent/Wykonawca deklaruje wykonanie produktu zgodnie z wymaganymi normami oraz udziela wymaganej gwarancji. Odpowiedź: Zamawiający wymaga wszystkich wymagań jakościowych zawartych w punkcie 11 Załącznika nr 2 do Umowy, w tym Certyfikatu zgodności wydanego, producentowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostkę oceniającą zgodność mającą odpowiedni zakres akredytacji udzielonej przez Krajową Jednostkę Akredytującą, potwierdzającego, że oferowane obudowy spełniają wymagania norm: • [N1] lub [N1.1], a od 01.01.2025 [N1] • [N2] Biorąc pod uwagę, że ostatecznie termin składania i otwarcia ofert przypadł 5 grudnia 2024 r. , oczywiste stało się, że nawet gdyby umowę w sprawie tego zamówienia udało się zawrzeć do końca 2024 r., przedmiotem dostawy będą zestawy zgodne z nowszym wydaniem PN-EN 61439-1 (dodatkowo z § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika bowiem, że urządzenia mają być dostarczane sukcesywnie w terminie 14 dni roboczych od każdorazowego zamówienia). Zamawiający zawarł również w innych miejscach SW Z postanowienia wskazujące na znaczenie zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia, w tym znaczenia dokumentacji technicznej dla potwierdzenia tej zgodności. Po pierwsze pod każdym z trzech zestawów tabel Formularza Cenowego składającego się z: 1)tabeli z jednej strony służącej określeniu zakresu rzeczowo-ilościowego przedmiotu zamówienia (oznaczenie cyfrowoliterowe typu zestawu i liczba szt.) w danym zadaniu, z drugiej przeznaczonej do sprecyzowania przedmiotu oferty przez wskazanie dla danego typu zestawu nazwy producenta oraz ceny jednostkowej i wartości netto, 2)tabeli wyszczególniającej aparaty wbudowane w zestawach (których rodzaje i parametry zostały określone w pkt 8.11.8.17. WTJ), przeznaczonej na sprecyzowanie producentów i typów (modeli) oferowanych aparatów – zamieszczone zostały m.in. następujące uwagi: 3) W przypadku niespełnienia wymagań technicznych i jakościowych dla zaoferowanego typu aparatu, aparat ten ulega wykluczeniu z postępowania przetargowego. Zapis ma zastosowanie jedynie na etapie weryfikacji dokumentacji technicznej w postępowaniu przetargowym (w SW Z tzw. Formularz Cenowy stanowi załącznik do Oświadczenia, składanego przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). (…) 6) Wszystkie zaoferowane aparaty mają spełniać wymagania jakościowe określone w punkcie 11 Wymagań technicznych i jakościowych na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych niskiego napięcia dla TAURON Dystrybucja S.A. (…) Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie w § 3 wzoru umowy następująco określone uprawnienia: ·Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w każdym czasie, w trakcie obowiązywania Umowy, źródła pochodzenia Urządzeń (producenta). w przypadku, gdy dane Urządzenie nie będzie pochodzić od deklarowanego producenta, Zamawiający (po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do usunięcia tego naruszenia w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jego wysłania do Wykonawcy) będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim, może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 Umowy. [ust. 6] · Zamawiający zastrzega sobie możliwość oceny w każdym czasie, w okresie obowiązywania Umowy, spełnienia wymagań technicznych i jakościowych zgodnych z Załącznikiem nr 2 do Umowy. Ww. ocena może być wykonana przez Zamawiającego lub na zlecenie Zamawiającego przez niezależną jednostkę badawczą. Negatywny wynik oceny uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z przyczyny wskazanej w zdaniu poprzednim może zostać złożone przez Zamawiającego aż do dnia upływu terminu realizacji Umowy wskazanego zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy. [ust. 7]. Reasumując, według treści SW Z zestawy złączowo-pomiarowe, składające się z części złączowej (zestawu lub zestawów złączowych) i części pomiarowej (zestawu lub zestawów pomiarowych), stanowią elementy przedmiotu zamówienia odrębne od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych, przy czym każdy zestaw w danej konfiguracji ma spełniać parametry W TJ, co w zakresie określonym w SW Z ma znaleźć potwierdzenie w danej Polskiej Normie, w tym tych, które zostały oznaczone jako N1 i N2. W ramach Formularza cenowego Konsorcjum we wszystkich trzech zadaniach dla wszystkich zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych wskazało jako producenta zestawu „Incobex / Emiter”. Innymi słowy, w każdej pozycji, w tym dla każdego zestawu złączowo pomiarowego jako producent został wskazany również Incobex, czyli obaj członkowie Konsorcjum nie podzielili się zakresem rzeczowym przedmiotu zamówienia w taki sposób, że producentem zaoferowanych zestawów złączowo-pomiarowych jest tylko Emiter. Dla zestawów produkowanych przez Incobex Konsorcjum załączyło do oferty na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 dokumenty opatrzone zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY” (co skądinąd samo przez się potwierdza, przynajmniej w odniesieniu do produktów tych producentów, że „złącze” jest synonimem „zestawu” w rozumieniu opisu przedmiotu tego zamówienia), cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/027/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowo-pomiarowe, szafy kablowo-pomiarowe, układy pomiarowe półpośrednie, typów (modeli): P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU, ZKP, SKP, ZK, SKP, KRSN, UP PP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowo-pomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 2)nr Z/12/021/20 z 31 marca 2020 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe, złącza pomiarowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…-P, ZKP…, SKP…, KRSN…, P…, ZP…, ZN…, SP…, UP…, PP…, nTL…, SOU… ZP, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza pomiarowe (Typ: P, ZP, ZN, SP, nTL, SOU), Złącza kablowo-pomiarowe ZKP (Typ: ZKP, ZK), Złącza kablowopomiarowe SKP (Typ: SKP, KRSN), Układy pomiarowe półpośrednie (Typ: UP, PP) – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V AC; Uimp 4 kV; In 160 A / 63 A, In 400 A / 63 A ; I cw 10 kA; Ipk 17 kA; IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/026/24 z 17 czerwca 2024 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza kablowe, szafy kablowe, układy samoczynnego załączania rezerwy, typów (modeli): ZK, SK, SZR, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN; 4)nr Z/12/024/20 z 21 kwietnia 2025 r. dla wyrobów o nazwach: rozdzielnice i sterownice do rozdziału energii elektrycznej, złącza i kablowe szafy kablowe w obudowach izolacyjnych, typów (modeli): ZK…, SK…, SZR…, według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu pogrupowane jako: Złącza kablowe ZK, Szafy kablowe SK, Układy samoczynnego załączania rezerwy SZR – w obudowach SST, ST, SSTN, STN – o danych technicznych: Ue 230 V / 400 V; Ui 500 V / 690 V; Uimp 8 kV; In 630 A; Icw 20 kA; Ipk 40 kA; IP44; IK 10, Klasa ochronności II. Niesporne było, że certyfikaty z pkt 1) i 2) powyżej nie potwierdzają dla zestawów kablowo-pomiarowych producenta Incobex dwóch parametrów STJ. Po pierwsze – znamionowego prądu ciągłego szyn (In) który dla zestawów z więcej niż trzema wchodzącymi kablami magistralnymi (poz. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 35, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 101, 116, 117, 118 każdego zadania) ma wynosić minimum 630 A (certyfikaty potwierdzają natomiast 400 A). Po drugie – napięcia znamionowego udarowego wytrzymywanego (Uimp), który dla części złączowej ma wynosić co najmniej 6 kV (certyfikaty potwierdzają natomiast 4 kV). Natomiast Zamawiający i Przystępujący chcieliby doszukiwać się spełniania obu powyższych parametrów dla złączy kablowo-pomiarowych produkcji Incobexu w drugiej parze certyfikatów. Jednakże o ile certyfikaty z pkt 2) i 3) powyżej potwierdzają dla In wymagane 630 A a dla Uimp nawet 8 kV, o tyle wyłącznie dla typów urządzeń, o których w nich mowa, czyli m.in. złącz kablowych i szaf kablowych (w nomenklaturze W TJ zestawów kablowych), wśród których nie ma złącz (zestawów) kablowo-pomiarowych. Pomimo złożenia dla wyrobów Inobexu certyfikatów, spośród których dwa dotyczą złącz pomiarowych i złącz lub szaf kablowo-pomiarowych, czyli dwóch spośród trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia (pomiarowych i kablowo-pomiarowych), a kolejne dwa dotyczą złącz kablowych, czyli trzeciej kategorii zamawianych zestawów, te ostatnie – według Przystępującego – miałyby również potwierdzać spełnianie parametrów dla części złączowej zestawów pomiarowo-złączowych. Akceptacja przez Zamawiającego takiej praktyki nie powoduje, że znajduje ona oparcie w przywołanych lub omówionych powyżej postanowieniach SW Z, zarówno co do opisu przedmiotu tego zamówienia, jak i zażądanych przedmiotowych środków dowodowych. W szczególności Zamawiający i Przystępujący nie byli w stanie przedstawić żadnego dowodu np. interpretacji powyżej wskazanej jednostki akredytowanej jako wystawcy tych certyfikatów, potwierdzającego ich twierdzenia, które stoją w sprzeczności ze wskazaniami logiki i podstawowej wiedzy technicznej. Nie sposób w kontekście zgodnych twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego nie zwrócić uwagi na fakt, że Konsorcjum dla Emitera jako producenta złożyło (w ramach tego samego zbioru dokumentów opatrzonego zbiorczym tytułem „ZŁĄCZA CERTYFIKATY”) Certyfikat Zgodności Nr JSHP/43/CZ/2024, wystawiony 7 maja 2024 r. przez J.S. Hamilton Poland sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (jednostka certyfikująca AC 149 wg. PCA), dla rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…+TL, SK-…+TL, ZK-… +PP, ROU-…, RSP-…, SP-…, ZP-…, ZN-…, n-TL, RSZP, ZKP, SKP, które to oznaczenia na drugiej stronie zostały przypisane do następująco rozwiniętych oznaczeń typów: Złącza kablowo-pomiarowe (ZK-…+TL, , ZK-…+PP, RSZP, ZKP), Szafy kablowo-pomiarowe (SK-…+TL, SK…+PP, RSZP, SKP), Zestawy / złącza pomiarowe (SP, ZP, ZN, RSP), w wymienionych tam również typach obudowy. Przy czym dla wszystkich tych typów rozdzielnic niskiego napięcia (a także Rozdzielnicy oświetlenia ulicznego ROU i Rozdzielnicy skrzynkowej obwodowej RSO) wspólnie wyszczególniono parametry w kolejnej tabeli (ewentualne odstępstwa objaśniono w przypisach), więc wiadomo, że odnoszą się do wszystkich trzech kategorii zestawów objętych przedmiotem tego zamówienia. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku wystawionego 25 listopada 2024 r. przez tę samą jednostkę certyfikującą Certyfikatu Zgodności Nr JSHP/104/CZ/2024 dla produkowanych przez Emitera rozdzielnic elektrycznych niskiego napięcia w obudowach z materiału izolacyjnego typów: ZK-…, SK…, WK-…SZR-…, RSZ, RSW. Dla zestawów produkowanych przez ZPUE na potwierdzenie zgodności z N1.1 (N.1) i N2 załączyło, cztery „Certyfikaty Zgodności Z” wystawione przez Biuro Badawcze ds. Jakości (BBJ) Stowarzyszenia Elektryków Polskich (SEP) jako jednostkę akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji pod oznaczeniem AC 012: 1)nr Z/12/042/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modelu): ZK.., co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje typy: ZK1, ZK2, ZK3, ZK4, ZK5, ZK6, ZK7, ZK8, ZK9, ZK10 (gdzie ZKn oznacza złącze kablowe, n – liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowych objętych tym zamówieniem, Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: ZK…, SK…, WK…, RSZ…, KRSN…, RKT…, SZR…, Z…; 2)nr Z/12/041/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230 V / 400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II; 3)nr Z/12/044/23 z 27 grudnia 2023 r. dla wyrobu o nazwie: rozdzielnice elektryczne niskonapięciowe montowane w obudowach izolacyjnych typu SKRD,SKRF, SKRF-DIN, typu (modeli): ZKP.. i ZP, co według wykazu wykonań na odwrocie dokumentu i w załączniku nr 1 obejmuje odpowiednio typy: ZKP1, ZKP2, ZKP3, ZKP4, ZKP5, ZKP6, ZKP7, ZKP8, ZKP9, ZKP10 i typ ZP (gdzie ZKPn oznacza złącze kablowo-pomiarowe a ZP oznacza złącze pomiarowe, n zaś liczbę wbudowanych rozłączników bezpiecznikowych), występujących również pod innymi oznaczeniami – nazwami handlowymi dla PGE, Tauronu (w tym jak dla zestawów kablowo-pomiarowych i zestawów pomiarowych objętych tym zamówieniem), Enei i Energi, które sprowadzone do wspólnej części łącznie mogą występować pod oznaczeniami: 1) Złącza kablowo-pomiarowe / zestawy złączowo-pomiarowe (ZKPn) – ZKP, SKP, KRSN, ZZP, ZZ, RKPT, ZKP-PL, ZKP-PB, ZKP-RL, ZKP-RB, ZK+GTR+SL, 2) Złącza pomiarowe / zestawy pomiarowe (ZP) – ZP, ZPP, SP, SPP, ZPL, RPT, SPL, SOU, SOUL, SON, SOM, SOK, SZ, TL, TLP, ZL, ZLN, ZN, ZNP, ZPN, ZPNP, ZPW S, 3) Złącza kablowo-pomiarowe z pomiarem pośrednim (ZKPP), Złącza pomiarowe z pomiarem pośrednim (PP) – ZKPP, PP, ZK+PP, UPP, ZPP-P, MBS, SPB, ZPB, AMI, AMI/SG; 4)nr Z/12/043/23 z 27 grudnia 2023 r. jw. – o danych technicznych: Ue=Un 230/400 V AC; Ui 690 V AC; Uimp 8 kV; In A 400 A, 630 A, 1000 A (w zależności od konfiguracji); IP44; IK 10; Klasa ochronności II. Reasumując, każdy z certyfikatów zgodności określa, jakich urządzeń dotyczy, w tym wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe odrębnie od zestawów złączowych i zestawów pomiarowych. Dotyczy to również certyfikatów załączonych do oferty Termin „Certyfikat Zgodności” należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1854 ze zm.) {dalej również: „ustawa”}. Zawarte w art. 4 ustawy o systemach oceny zgodności definicje każą rozumieć przez terminy, do których odwołano się wprost lub pośrednio w SWZ: ·certyfikat – dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 4]; ·certyfikację – działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami [pkt 5]; ·deklarację zgodności – oświadczenie producenta, instalatora {termin dotyczący tylko dźwigów} lub ich upoważnionego przedstawiciela albo prywatnego importera, na ich wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami [pkt 6]; ·wyrób – rzecz, bez względu na stopień jej przetworzenia, przeznaczoną do wprowadzenia do obrotu lub oddania do użytku (z wyjątkiem artykułów rolno-spożywczych oraz pasz, żywych zwierząt lub roślin, produktów pochodzenia ludzkiego oraz produktów uzyskanych z roślin lub zwierząt związanych bezpośrednio z ich przyszłą reprodukcją) [pkt 29]; ·producenta – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która wytwarza wyrób albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem towarowym [pkt 20]; ·dystrybutora – osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż producent lub importer, która udostępnia wyrób na rynku w ramach działalności handlowej [pkt 8] ·wprowadzenie do obrotu – udostępnienie wyrobu na rynku po raz pierwszy [pkt 26]; ·udostępnienie wyrobu na rynku – każde dostarczenie wyrobu w celu jego dystrybucji, konsumpcji lub używania na rynku państwa członkowskiego Unii Europejskiej (UE) lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (ang. EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), w ramach działalności gospodarczej, odpłatnie lub nieodpłatnie [pkt 23]; ·oddanie do użytku – jako pierwsze użycie wyrobu zgodne z jego przeznaczeniem na terytorium państwa członkowskiego UE lub EFTA – strony umowy o EOG [pkt16]. Odnośnie znaczenia niektórych innych terminów ustawa wprost odsyła do definicji (zamiast je powielać, jak w przypadku niektórych spośród powyżej przywołanych) z art. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30 oraz Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1) {zwanego w skrócie „rozporządzeniem (W E) nr 765/2008”}, m.in.: ·„ocena zgodności” – proces wykazujący, czy zostały spełnione określone wymagania odnoszące się do produktu, procesu, usługi, systemu, osoby lub jednostki [pkt 12]; ·„jednostka oceniająca zgodność” – jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję [pkt 13]; Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy system oceny zgodności tworzą zasady, procedury oraz normy określające sposób przeprowadzania oceny zgodności, oraz wymagania dotyczące wyrobów podlegających ocenie zgodności. Z kolei według art. 8 ust. 1 omawianej ustawy podczas przeprowadzania oceny zgodności wyrób poddaje się: 1) badaniom przez: a) producenta, instalatora lub ich upoważnionego przedstawiciela, jeżeli nie jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy, b) akredytowaną jednostkę własną, jeżeli jest dopuszczone przeprowadzenie badań przez taką jednostkę, c) jednostkę notyfikowaną, jeżeli jest wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy; 2) sprawdzeniu zgodności z wymaganiami – przez jednostkę notyfikowaną, lub 3) certyfikacji – przez jednostkę notyfikowaną. Pry czym na mocy art. 8 ust. 2 ustawy pozytywny wynik oceny zgodności przeprowadzanej przez jednostkę notyfikowaną stanowi podstawę do wydania certyfikatu. Reasumując, warunki tego zamówienia należy interpretować w sposób uwzględniający również przepisy ustawy o systemach oceny zgodności. Oznacza to, że zażądany przez Zamawiającego w SW Z Certyfikat Zgodności powinien być wystawiony przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność wyrobów (certyfikacja wyrobów – symbol AC), posiadającą akredytację krajowej jednostki akredytującej np. Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie – w tym przypadku – powyżej wskazanych PN-EN. Skoro poza wszelkim sporem jest, że załączona do oferty Konsorcjum dla wyrobów Incobexu para certyfikatów, która wyszczególnia zestawy złączowo-pomiarowe, potwierdza spełnianie przez nie niższych niż wymagane w W TJ parametrów, te ostanie nie zostały potwierdzone tym przedmiotowym środkiem dowodowym, nie z powodu jego niekompletności. Konsorcjum nie powoływało się na niemożność uzyskania wymaganego certyfikatu ani obiektywnie nic nie wskazuje, aby było to niemożliwe przy dołożeniu należytej staranności. Nic zatem nie wnosi do sprawy protokół z inspekcji przeprowadzonej przez Taurona w odniesieniu do Incobexu w ramach realizacji poprzednich umów na analogiczny przedmiot zamówienia, gdyż nie jest to przedmiotowy środek dowodowy, który został zażądany w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od tego, skoro obecnie Zamawiający gotowy był zaakceptować niepotwierdzenie przez Konsorcjum spełniania parametrów w wymaganym zakresie, nie wiadomo, co konkretnie i czy prawidłowo zostało sprawdzone i potwierdzone przez Taurona w ramach tamtej inspekcji. {ad zarzutu nr 3} W ramach uzasadnienia tego zarzutu Odwołujący przemilczał, że wystosowane pismem Zamawiającego z 23 grudnia 2024 r., ze wskazaniem jako podstawy prawnej art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty we wszystkich trzech części zamówienia, sprowadzało się do wskazania, że wypełniła się hipoteza norm prawnych będących treścią tych przepisów, a także pouczeniu o tym, co wynika z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W konkluzji Zamawiający zwrócił się [pisownia oryginalna] o udzielenie wyjaśnień wskazujących na to, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie odwołał się do art. 224 ust. 3 pzp, w tym do pkt 4 i 6 dotyczących zgodności z przepisamidotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w zakresie których wezwanie w przypadku zamówień na dostawy ma charakter fakultatywny. W części jawnej wyjaśnień z 13 stycznia 2025 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny Konsorcjum podkreśliło, że cena jego oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 uwzględnia wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z dokumentami postępowania (w tym specyfikacją i umową) oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum oświadczyło, że gwarantuje należyte wykonanie w zaproponowanych cenach wszystkich zadań, dla których złożył ofertę. Konsorcjum stwierdziło, że bazując na wieloletnim już doświadczeniu obu spółek wchodzących w jego skład w postępowaniach przetargowych organizowanych przez zakłady energetyczne, w tym przede wszystkim przez Taurona Dystrybucję S.A., wypracowano mechanizmy i procedury w znacznej mierze przyspieszające realizację dużych kontraktów, w ramach których dostarczany asortyment jest w dużym zakresie powtarzalny, jak to ma miejsce np. w złączach kablowych i kablowo-pomiarowych produkowanych dla Taurona, gdzie wyposażenie, zwłaszcza części pomiarowej złącz, jest w niemal 100% identyczne dla każdego typu złącza. Konsorcjum wskazało, że w ostatnich miesiącach obie spółki poczyniły inwestycje, np. zakup maszyn do obróbki płyt izolacyjnych (Incobex) czy uruchomienie linii do produkcji rozłączników i podstaw bezpiecznikowych (Emiter), które wpłynęły na obniżenie kosztów produkcji złącz. Obie spółki dysponują również innowacyjnymi automatycznymi liniami do lakierowania obudów, które udało się w 2024 r. w pełni uruchomić, co pozwoliło obniżyć koszt lakierowania (dzięki większej efektywności, mniejszej liczby pracowników obsługujących), który jest istotnym elementem kosztów wytworzenia, przy jednoczesnym podwyższeniu jakości produktów. Konsorcjum wywiodło, że ponieważ obaj członkowie są producentami obudów (Emiter również wytwórcą tworzywa SMC), skraca to łańcuch dostaw i obniża koszt obudów, które są istotnym elementem cenotwórczym produktu końcowego. Podkreśliło też, że brak potrzeby angażowania podwykonawców, przy ścisłej współpracy konsorcjantów, w tym co do wymiany drogą elektroniczną i zdalnie informacji również pozwala na ograniczenie kosztów realizacji. Konsorcjum stwierdziło, że dzięki wieloletniemu doświadczeniu pracowników obu spółek w produkcji obudów i złączy, ich wytworzenie wymaga mniejszej liczby roboczogodzin, co również obniża koszty. Konsorcjum podkreśliło korzystny wpływ na możliwość obniżenia cen w złożonej przezeń ofercie ma korzystna w stosunku do poprzednich lat sytuacja rynkowa, przejawiająca się w stabilizacji, wręcz spadkowemu trendowi cenowemu w asortymencie elektrotechnicznym. Dodatkowo kryzys w branży motoryzacyjnej poskutkował obniżeniem cen tworzyw sztucznych, zwłaszcza tworzywa SMC, z którego produkowane są obudowy złącz. Zaznaczyło, że ta korzystna sytuacja, w mniejszym lub większym stopniu pozwoliła również innym wykonawcom złożyć oferty z niższymi cenami, które również są mniej lub więcej niższe niż szacował to Zamawiający. W kontekście że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska jest rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia, stąd oszacowanie powinno być traktowana jako kryterium pomocnicze. Dla poparcia twierdzenia o spadkowym trendzie rynkowym, który znalazł przełożenie w postępowaniach przetargowych ogłaszanych pod koniec 2024 r., Konsorcjum zaprezentowało ceny osiągnięte na aukcji elektronicznej zorganizowanej przez PGE Dystrybucja S.A. w postępowaniu o oznaczeniu nr POST/DYS/OSK/LZA/02485/2024, co do rozwiązań o zbliżonym wyposażeniu i funkcjonalności, w zestawieniu z cenami dla Tauronu: 1) ZK3a-X dla Tauronu – 1872,00 zł ZK-3/RBL 400A KK dla PGE – 1869,00 zł, 2) ZK4a-X dla Tauronu – 2385,00 zł, ZK-4/RBL 400A KK 2 dla PGE 417,00 PLN ZK6a-X Cena Tauron 3409,00 PLN Cena PGE ZK-6/RBL 6x400A/KK 3 475,00 ZK2a-2P-X Cena Tauron 2789,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+2P/KK 2 873,00 ZK3a-1P-X Cena Tauron 2561,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL +1P/KK 2 466 PLN ZK3a-2P-X Cena Tauron 3265,00 PLN Cena PGE ZK-3 RBL+2P/KK 3 128,00 ZK2b-1P Cena Tauron 1821,00 PLN Cena PGE ZK-2 RBL+1P/KK 1 882,00 Konsorcjum podsumowało, że wszystkie powyższe czynniki pozwoliły mu złożyć w zakresie wszystkich zadań ofertę z atrakcyjną ceną, która jednocześnie nie tylko w całości pokrywa koszty wykonania zamówienia, ale jednocześnie zapewnia osiągnięcie zysku. Dodało, że dla udokumentowania rzetelności i realności ceny oferty oraz w celu dowiedzenia, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej, pozwala na należyte wykonie wszystkich trzech zadań zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz przy dochowaniu oczekiwaniami wymagań i standardów Tauronu, przedstawia w załączeniu kalkulację (Tabela nr 1), obejmującą zasadnicze i mierzalne czynniki kosztotwórcze), do której załącznikami są pozyskane na potrzeby realizacji tego zamówienia oferty handlowe na poszczególne komponenty, mające zasadniczy wpływ na ceny końcowe, tj. (w nawiasie nazwa dostawcy): 1) tworzywo SMC (Polynt), 2) rozłączniki listwowe, skrzynkowe oraz podstawy bezpiecznikowe (Gorlan Polska), 3) ograniczniki mocy (ETI Polam), 4) płaskownik miedziany (Metall-Expres). Konsorcjum zaznaczyło, że koszty pracy skalkulowano w oparciu o wynagrodzenie zgodne z aktualnym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W razie wątpliwości Konsorcjum wyraziło gotowość udzielenia dalszych wyjaśnień. Dodatkowo Konsorcjum podkreśliło, że za dotychczasowe realizacje umów na dostawę zestawów złączowych, złączowo-pomiarowych i pomiarowych w sieci dystrybucyjnej nN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. otrzymywało zawsze pozytywne referencje, podkreślające profesjonalizm, terminowość i zgodność dostarczanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego. Konsorcjum zapewniło, że i tym razem wykona zamówienie w wysokim standardzie, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, za cenę ofertową, pokrywającą koszty oraz zapewniającą uzyskanie zysku, czego dowodzi przedstawiona kalkulacja oraz dowody ją popierające. Konsorcjum nadmieniło, że nie korzysta w odniesieniu do tego postępowania z pomocy publicznej. Przedstawiona w Tabeli nr 1 kalkulacja odpowiada zakresowi, zarówno wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego, jak i deklarowanemu w ramach opisowej części wyjaśnień co do czynników kosztotwórczych uwzględnionych na potrzeby złożenia oferty w tym przetargu, a ich wysokość znajduje dodatkowo potwierdzenie w załączonych ofertach poddostawców elementów składowych złącz produkowanych przez Inocbex i Emitera (koszty robocizny, sprzedaży i logistyki zostały uśrednione). Natomiast okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu odwołania mają charakter ogólny, w tym przede wszystkim dotyczą faktów bez znaczenia dla dokonanej przez Zamawiającego pozytywnej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum. Nic nie wnoszą bowiem ani analizy tendencji na rynku miedzi, ani zestawienia cen surowców i podzespołów na potrzeby produkcji zestawów objętych zakresem przedmiotu zamówienia, ani zestawienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji, gdyż wynika z nich co najwyżej, że pomimo relatywnego wzrostu cen tych pierwszych w 2024 r. w porównaniu do 2023 r., w tym przetargu Konsorcjum zaoferowało te same wyroby własnej produkcji za niższe ceny (średnio o 37%). Skoro nie wiadomo, jaki zysk poprzednio zakładało czy faktycznie uzyskało Konsorcjum lub poszczególni jego członkowie w poprzednio składanych ofertach czy z tytułu realizacji poprzednich umów na rzecz Taurona, dane te w żaden sposób nie podważają możliwości wykazania zysku z tytułu realizacji tego zamówienia, zwłaszcza że wynikająca z przedstawionej kalkulacji marża relatywnie nie jest wysoka. Innymi słowy, równie dobrze można powiedzieć, że w obliczu spodziewanej konkurencji Konsorcjum zwiększyło efektywność kosztową produkcji i zeszło z marży. Tym bardziej nic nie wynika z licznych pytań otwartych zadanych w uzasadnieniu odwołania, które oczywiście nie mogą być i nie zostały uznane za konkretne wnioski dowodowe, a zatem nie ma potrzeby na nie odpowiadać. Zauważyć przy tym należy, że większość tych pytań ma charakter tendencyjny w takim zakresie, w jakim sugeruje jako wymagane uwzględnienie w taki akurat sposób i tej okoliczności, która według Odwołującego jest istotna, co miałoby w jego zamyśle zdyskredytować wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum. Co więcej, Przystępujący w przekonujący sposób odniósł się do tych spośród wątpliwości podniesionych w odwołaniu, które miały charakter najbardziej konkretny. {ad zarzutu nr 4} Podniesione w odwołaniu okoliczności dotyczące złożonego wraz z ofertą Konsorcjum pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r. sprowadza się, bez nadmiernego uproszczenia, do twierdzenia, że z tego pełnomocnictwa nie wynika możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw, co miała potwierdzić w majestacie prawa Izba w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi samymi stronami (sygn. akt KIO 244/25), gdyż nie dopuściła Konsorcjum po stronie Zamawiającego (co ostatecznie nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wyrokiem z 17 lutego 2025 r. poprzednie odwołanie zostało oddalone). W ten sposób Odwołujący przechodzi za jednym zamachem do porządku dziennego, zarówno nad brzmieniem tego pełnomocnictwa, jak i nad tym, że Izba w poprzedniej sprawie oceniała wykazanie umocowania do zgłoszenia w imieniu Konsorcjum przystąpienia w tamtym postępowaniu odwoławczym, a nie umocowanie do uprzedniego złożenia oferty w przetargu Zamawiającemu. Tymczasem zgodnie z brzmieniem ostatnich trzech akapitów merytorycznej treści pełnomocnictwa z 22 listopada 2024 r., co do którego nie było sporne, że zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji ZUP Emiter sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej: Pełnomocnictwo obejmuje również pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie Zakupowej Grupy TAURON –[tu pada imię i nazwisko] do złożenia oferty w formie elektronicznej z użyciem kwalifikowanych podpisów elektronicznych w imieniu Wykonawcy jako partnera Konsorcjum i całego Konsorcjum. W razie wątpliwości niniejsze pełnomocnictwo należy interpretować rozszerzająco, w taki sposób by w pełni umożliwić Pełnomocnikowi realizację celu, jakim jest uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, oraz ochronę interesu Wykonawcy. Niniejsze pełnomocnictwo wystawiamy na czas nieokreślony. Skoro w odwołaniu przemilczano, że w ramach powyższej treści pełnomocnictwa konsorcjalnego Emiter wprost udzielił pełnomocnictwa do złożenia oferty, w tym opatrzenia jej stosownym podpisem elektronicznym, osobie, która, co niesporne, faktycznie ją podpisała i złożyła, Odwołujący nie może z tym polemizować, gdyż powinien odnieść się do tego faktu do upływu terminu na wniesienie odwołania, czego zaniechał. Niezależnie od tego spóźnione wywody, które podniósł dopiero na rozprawie, prowadzą ad absurdum, gdyż sprowadzają się do bezpodstawnego w świetle powyżej przywołanej treści pełnomocnictwa, że umocowanie wskazanej tam osoby miałoby dotyczyć złożenia i podpisania oferty rozumianej li tylko jako czynności techniczne, a nie jako oświadczenie woli. Z kolei z odwołanie nie wynika, aby sporne było (nie tylko z tego powodu, że również drugie pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą nie zostało wprost i wyczerpująco opisane, w tym zidentyfikowane co do daty, którą zostało opatrzone), że w treści pełnomocnictwa z 25 listopada 2024 r. osoby uprawnione do reprezentacji Incobex sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej, wprost wskazując, że działają w imieniu tej spółki, udzieliły jednej z tych osób (tej samej, co wskazana w poprzednio omówionym pełnomocnictwie) do złożenia oferty, w tym m.in. jej podpisania i złożenia za pomocą posiadanego konta na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie tego zamówienia (zidentyfikowanego na wstępie dokumentu co do nazwy i oznaczenia). Tym niemniej warto przypomnieć, że o ile dawniej kwestia, czy osoba będąca członkiem zarządu spółki z o.o. uprawnionym na mocy postanowień umowy spółki do jej reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, może zostać ustanowienia pełnomocnikiem do określonego rodzaju czynności przez zarząd tej spółki osoby budziła wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, czy nie stanowi obejścia art. 205 Kodeksu spółek handlowych {dalej również: „ksh” lub „Ksh”}, o tyle Sąd Najwyższy jednoznacznie pozytywnie odpowiedział na tak sformułowane pytanie prawne w uchwale z 23 sierpnia 2006 r. sygn. akt III CZP 68/06, co potwierdził w uchwale z 24 kwietnia 2014 r. sygn.. akt III CZP 17/14. Co więcej, zdaniem Sądu Najwyższego pełnomocnictwo członkowi zarządu może być udzielone przez również przez niego samego wraz z drugim członkiem zarządu uprawnionym do łącznej reprezentacji spółki. Reasumując, łącznie z powyższych pełnomocnictw, w tym z każdego bezpośrednio od danej spółki, jednoznacznie wynika umocowanie dla osoby, która podpisała i złożyła ofertę Konsorcjum do dokonania tej czynności prawnej, czyli złożenia oświadczenia woli objętego treścią oferty wraz z wymaganymi dokumentami. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że wysnuty w odwołaniu wniosek, że ponieważ cena oferty złożonej w tym przetargu przekracza połowę kapitału zakładowego Incobex sp. z o.o., wymagana była reprezentacja łączna obu członków zarządu, abstrahuje od przytoczonego (wręcz wklejonego jako obiekt graficzny) stosownego fragmentu tabeli z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców dla nr KRS 0000191824. Zgodnie z brzmieniem pkt 2. (rubryki 1.), dotyczącego sposobu reprezentacji podmiotu [pisownia oryginalna, nie licząc zmiany wielkości wszystkich liter na małe, z wyjątkiem pierwszej, jak w normalnym zapisie zdania]: Do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki w przypadku zarządu wieloosobowego, upoważniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie, w sprawach w których przedmiot rozporządzenia przekracza połowę kapitału zakładowego wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. Jak trafnie i jednobrzmiąco zauważyli Zamawiający i Przystępujący, tak uregulowany sposób reprezentacji w oczywisty sposób nawiązuje do rozłącznego podziału czynności prawnych na rozporządzające i zobowiązujące, o którym również mowa w przepisach Kodeksu spółek handlowych. W szczególności zgodnie z art. 230 zd. 1 ksh rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z uwagi na powyżej ustalone fakty nie ma potrzeby przywoływania in extenso wypowiedzi autorów dwóch komentarzy Kodeksu spółek handlowych [por. str. 25. odpowiedzi na odwołanie i str. 31. pisma Przystępujących], które jednak prowadzą do wysnutego przez tę stronę sporu stronę wniosku, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego na postawie ustawy pzp nie ma charakteru rozporządzającego, gdyż jej skutkiem nie jest zniesienie, obciążenie lub przeniesienie prawa, czyli prowadzą do zmniejszenie aktywów. Dodać należy, że z kolei czynności zobowiązujące polegają na zobowiązaniu się jednej strony do spełnienia określonego świadczenia na rzecz innej osoby, czyli zwiększają pasywa. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przepis art. 230 ksh ma charakter względnie wiążący, gdyż zmiany zasad wprowadzone w umowie spółki mogą całkowicie wyłączyć wymóg uzyskiwania zgody wspólników, ale także ograniczyć wymóg uzyskania uchwały tylko do rozporządzania prawem lub tylko do zaciągania zobowiązań do świadczeń, mogą także polegać na przekazaniu kompetencji wspólników wynikającej z tego przepisu do kompetencji rady nadzorczej w trybie art. 220 ksh (zob. W. Popiołek, w: Pyzioł, Komentarz Ksh, 2008, str. 447-448; A. Szumański, w: Sołtysiński i in., Komentarz Ksh, t. II, 2014, art. 230, Nb 6; Kidyba, Komentarz Ksh, t. I, 2011, str. 1019–1022; Litwińska-Werner, Komentarz Ksh, 2007, str. 623–630) [por. P. Pinior, J.A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2024, Legalis pkt I.2. komentarza do art. 230 ksh]. Skoro według przepisów ustawy pzp z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty nie dochodzi do zawarcia umowy, czyli nie znajduje zastosowania art. 70 § 1 in principio Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, zgodnie z którym w razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, uprawniony wydaje się dalej idący wniosek Zamawiającego i Przystępujących, że do zaciągnięcia zobowiązania w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi dopiero z chwilą zawarcia umowy w formie pisemnej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, choć może być to przedmiotem dyskusji teoretycznoprawnej. Izba zważyła, co następuje: {ad zarzutów nr 1 i 2} Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma jednak to, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów, o których mowa w powyżej przywołanych przepisach art. 105 ustawy pzp. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Konsorcjum przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W konsekwencji nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 107 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym potwierdził się zarzut, że zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 lit. c ustawy pzp, Zamawiający naruszył te przepisy. {ad zarzutu nr 3} Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.. .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich terminów, po pierwsze – nieostrych (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie wuzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Przystępujących wyjaśnienia zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego jako uzasadniające cenę złożonej przez nich oferty. Znaczenie w tej sprawie ma również, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej, z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Reasumując zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp okazał się bezzasadny. {ad zarzutu nr 4} Z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył innych dokumentów (niż wymienione w tym przepisie wprost oświadczenie czy podmiotowe środki dowodowe) składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Jednocześnie przepisy wydanego na mocy delegacji zawartej w art. 128 ust. 6 ustawy pzp Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) {dalej: „rozporządzenie”} nie pozostawiają wątpliwości, że de lege lata tym innym dokumentem w rozumieniu art. 128 ust. 1 pzp jest także pełnomocnictwo. Według przepisów zawartych w § 13 ust. 3 i 4 rozporządzenia, jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestrowych, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, co znajduje odpowiednie zastosowanie do osoby działającej w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na ustalony powyżej stan rzeczy co do faktów, nie wypełniła się hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyżej wskazanych przepisach, gdyż ze złożonych wraz z ofertą pełnomocnictw wynik, że osoba, która podpisała i złożyła ofertę, była do tego uprawniona zarówno w imieniu każdego z Przystępujących z osobna, jak i zawiązanego przez nich Konsorcjum. {ad zarzutu nr 5} Niesamoistny zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny w takim zakresie, w jakim potwierdziły się główne zarzuty. Jednakże skoro potwierdzenie się niektórych spośród nich było wystarczające, aby konieczne było uczynienie zadość żądaniu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum i nakazania jej odrzucenia, potwierdziło się, że jej wybór nie był prawidłowym rozstrzygnięciem tego przetargu. {rozstrzygnięcie o żądaniach odwołania i kosztach postępowania} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. W szczególności Izba stwierdziła, że rodzaj i waga uwzględnionych zarzutów przemawia za przyjęciem, że Odwołujący w połowie wygrał sprawę. W przypadku obu Stron uwzględniono koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw dwóch pełnomocników oraz, w przypadku Odwołującego, kosztów ich dojazdu na wyznaczone posiedzenie, gdyż tylu faktycznie brało aktywny udział w rozprawie, a zarazem większej ich liczby nie uzasadniał zakres zarzutów zawartych w odwołaniu. …

…Sygn. akt: KIO 826/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę EDC Expert Direct Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Belzacka 176/178 97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGNiG Obrót Detaliczny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 3 01-248 Warszawa) A. przy udziale wykonawcy Inforsys Spółka Akcyjna z siedzibą w Radzyminie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/20 po stronie zamawiającego B. przy udziale wykonawcy Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 826/20 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EDC Expert Direct Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Belzacka 176/178 97-300 Piotrków Trybunalski) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość wniesionego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 826/20 Uzasadnienie Zamawiający - PGNiG Obrót Detaliczny Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wizualizowanie, drukowanie i kopertowanie dokumentów oraz przekazywanie korespondencji do operatora pocztowego w latach 2020 - 2022", znak sprawy: ZP/OD/20/0063/OD/HRB (zwane dalej Postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Euro- pejskiej pod nr 2020/S 068-162646 z dnia 6 kwietnia 2020 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz.1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 16 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Belzacka 176/178 97-300 Piotrków Trybunalski) (zwanego dalej Odwołującym), wobec zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ") w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku nadawania przesyłek w punkcie pocztowym zlokalizowanym w Warszawie przy ul. Łączyny 8, co w sposób jednoznaczny uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom innym niż posiadającym zakład w najbliższej odległości; 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie 40 dniowego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi tj. terminu na przygotowanie do świadczenia zbyt krótkiego uniemożliwiającego wykonawcom innym niż dotychczas świadczący usługi na wzięcie udziału w postępowaniu; 3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco dokładny tj. brak opisów Załączników nr 5 do Umowy, a w przypadku Załącznika 5G całkowity brak specyfikacji. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób: 1) Zmianę punktu 1.1. Załącznika nr 6 do Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca będzie przekazywał przesyłki listowe do operatora pocztowego Poczta Polska SA", 2) W konsekwencji zmiany punktu 1.1. - wykreślenie punktu 1.2. Załącznika nr 6 do Umowy, 3) Zmianę § 4 ust 1 pkt 1.15 oraz pkt 1.20.1 i 1.20.5 oraz § 8 ust 1 pkt 1.1. Załącznika nr 1 do SIWZ (projekt Umowy) przez wyznaczenie na wykonanie prac przygotowawczych i zgłoszenie gotowości do świadczenia usług terminu co najmniej 90 dni. 4) Przekazanie pełnych danych plików, o których mowa w Załączniku nr 5 do Umowy. W dniu 20 kwietnia 2020 roku do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 826/20 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (dalej jako Przystępujący Inforsys) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 20 kwietnia 2020 roku do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 826/20 zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej jako Przystępujący Asseco) wnosząc o uwzględnienie odwołania. W dniu 10 czerwca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” w którym Zamawiający poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 16 kwietnia 2020 r. wniesionym przez EDC Expert Direct Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (ul. Belzacka 176/178 97-300 Piotrków Trybunalski i wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. W konsekwencji uwzględnienia zarzutów odwołania Zamawiający zobowiązał się do przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert oraz zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pismami z dnia 18 czerwca 2020 roku zgłaszający przystąpienie do postępowania o sygnaturze akt KIO 826/20 po stronie zamawiającego wykonawca Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na mocy §13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania. Wobec braku złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność w postepowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 2) lit. b) Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a . Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2206/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2021 r. przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławyw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań przy udziale wykonawców J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 oraz unieważnienie czynności odrzucenia w części 1 oferty Odwołującego: A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy, jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a zarazem bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski w zakresie której nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski na rzecz A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławykwotę 18 825 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2206/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble” (znak sprawy SzW/2/2021) zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r. pod nr 2021/S 045-110582 przez: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznańw którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Dnia 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie on-line działającej pod adresem: https://e-probublico.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. 1 firmy: Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwanej dalej: „Lucjan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Jednocześnie, dokonał odrzucenia na podstawie art. 253 ust.1 pk2 NPzp oferty: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy zwana dalej:„A. K. Starpol Meble” albo „Odwołującym”. Dodatkowo, odrzucono ofertę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz zwana dalej:„ZPH LUMAR J. O.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, jak i ofertę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zwana dalej: „PB Tenders J. P.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 24.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)A. K. Starpol Meble wniosła odwołanie na czynności z 16.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.07.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o.o., 3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o. i z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a której cena mieści się w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszonej przed otwarciem ofert oraz z ostrożności: 4) nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w punkcie 1a uzasadnienia. Wnosił także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w kluczowej części stanowiącej załączniki do niniejszego odwołania), innych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie. 1 – ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO: 1a – lodówka z zamrażarką Electrolux Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest lodówka z zamrażarką (poz. 145 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef3, wymagane 5 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby lodówka miała wyświetlacz LED, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego lodówka Electrolux ENT8TE18S nie posiada takiego wyświetlacza, a jedyniemonochromatyczny wyświetlacz LCD. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 188 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana lodówka Electrolux ENT8TE18S zawiera wyświetlacz LED. Jednocześnie jest to informacja, której producent nie podaje na swojej stronie internetowej ani w materiałach na temat oferowanego sprzętu. /Dowód 3: oferta Odwołującego. / Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął na podstawie oświadczenia producenta. Na wniosek odwołującego Zamawiający przedstawił mailową informację od producenta. /Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego./ Analogiczną weryfikację przeprowadził jednak Odwołujący i otrzymał odpowiedź producenta potwierdzającą, że zastosowano wyświetlacz LED, wraz ze wskazaniem strony internetowej z danymi tego wyświetlacza. /Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza./ W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując, że nie jest ona wyposażona w odpowiedni wyświetlacz. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na konkretny model wyświetlacza, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. A w razie zaistnienia jakichkolwiek – Odwołujący nie powinien być obarczony jakimikolwiek ich konsekwencjami. Wskazał na wyrok KIO z 29.01.2020 r., sygn. akt KIO 89/20, wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20, czy też wyrok KIOz 19.10.2018 r., sygn. akt KIO 2015/18. W tej sytuacji należy ocenić, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIW Z, a także – z ostrożności – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przed wezwaniem go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości. 1b – zamrażarka wysoka Amica Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest zamrażarka wysoka (poz. 146 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef15, wymagana 1 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h i pojemność całkowitą brutto min. 150 l, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego zamrażarka Amica FZ208.3AA (uwaga –w uzasadnieniu odrzucenia oferty sporządzonym przez Zamawiającego podano błędny symbol FZ08.3AA) spełnia te wymagania. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./ Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 189 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana zamrażarka Amica FZ208.3AA spełnia oba wymienione przez Zamawiającego wymagania. /Dowód 3: oferta Odwołującego./ Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął strony internetowej producenta. /Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki./ Odwołujący jednak zwraca uwagę, że informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie zawsze są aktualne i w 100% zgodne z rzeczywistością. W tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której strona internetowa producenta zawiera informacje odmienne od tych udostępnianych przez dystrybutorów tego sprzętu. I tak np. na stronie dystrybutora Media Markt zamieszczona jest informacja, że zamrażarka Amica FZ208.3AA ma pojemność całkowitą brutto 152 l /Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki./ W tej sytuacji Odwołujący przeprowadził weryfikację informacji u producenta i otrzymał jego odpowiedź potwierdzającą, że zamrażarka ma pojemność całkowitą brutto 150 l, a zdolność zamrażania wynosi 10 kg/24 h. /Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego. / W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując niezweryfikowane dane ze strony producenta. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na odpowiednie parametry, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Poważne wątpliwości budzi też fakt, że w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do Odwołującego, choć w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powinno być pierwszym krokiem postępowania, nieodzownym przed odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt KIO 699/20. Na marginesie podkreślił, że nawet bez analizy wyżej przywołanego wyjaśnienia producenta, tok rozumowania Zamawiającego w zakresie zarzutów związanych z zamrażarką jest obarczony błędami i nie mógłby prowadzić do odrzucenia oferty. W zakresie wymagania, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h, podkreślenia wymaga zastosowanie przez zamawiającego określenia „około”, a nie „minimum” lub „co najmniej”. Zamawiający nie ustalił, jaki jest margines dopuszczalnej rozbieżności i nie może w momencie oceny ofert dookreślać wymagań w stosunku do ofert (por. np. wyrok KIO z 10.05.2010, sygn. akt: KIO/UZP 643/10) Uznanie, że wartość 6,6 kg/24 h nie jest wartością „ok. 10 kg/24 h” jest obarczone dowolnością Zamawiającego w zakresie określenia ram „około”. Powyższe jest niezgodne nie tylko z art. 216 ust. 1 pkt 5, ale także z zasadą przejrzystości wynikającą z art. 16 pkt ustawy Pzp – nie jest bowiem przejrzyste postępowanie, w którym Zamawiający dowolnie ustala dopiero po otwarciu ofert, czy wskazany parametr spełnia normę „około”, czy nie. Z kolei w zakresie wymagania, aby zamrażarka miała pojemność całkowitą brutto minimum 150 l, należy wskazać, że strona producenta, na której opierał się Zamawiający, nie podaje parametru „pojemności całkowitej brutto”, a jedynie dwa parametry: „pojemność całkowitą netto” wynoszącą 146 l (spełniającą wymagania Zamawiającego) oraz „pojemność całkowitą” (bez dopisku „brutto”) także wynoszącą 146 l. Zamawiający błędnie przyjął, że wartość „pojemności całkowitej” jest równoznaczna z pojemnością całkowitą brutto, tymczasem taki tok rozumowania prowadzi do absurdalnego wniosku, że pojemność całkowita brutto i pojemność całkowita netto są w przypadku tej zamrażarki identyczne. Jest to niemożliwe, ponieważ pojemność całkowitą netto oblicza się po odjęciu od pojemności całkowitej brutto przestrzeni niedostępnych do przechowywania z uwagi na cechy konstrukcyjne urządzenia – półek, stojaków, przegródek itp. W tym przypadku Zamawiający żąda zamrażarki wyposażonej w minimum 4 szuflady, oferowana zamrażarka ten wymóg spełnia i nie jest możliwe, aby w tym przypadku pojemność całkowita brutto była równa lub niemal równa pojemności całkowitej netto. W tej sytuacji ocenił, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIWZ. 2 - ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY LUCJAN SP. Z O.O. 2a – niezgodności dotyczące kart katalogowych Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu, obejmujące co najmniej „Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5)”. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./. W ofercie Lucjan Sp. z o.o. złożono bardzo liczne karty katalogowe mebli, w których mimo wskazania jako producenta przedmiotowych mebli siebie i wskazania, że są one elementów systemów meblowych własnej produkcji, umieszczono zdjęcia skopiowane z dokumentów zamówienia (umieszczone przez Zamawiającego jako rysunki poglądowe) – dotyczy to kart katalogowych dla poz. 4, 31, 38–40, 54, 55, 57–69, 73, 99–101, 103–111, 114–117, 121–135, 139–142. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z(po zmianach). Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Co więcej, Zamawiający nie tworzył tych ilustracji na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia, lecz zaczerpnął je przynajmniej w części jako poglądowe ze stron różnych producentów – analiza już tylko kilku przykładowych z wymienionych wyżej zdjęć (udostępnionych przez Zamawiającego w formie pozwalającej na odnalezienie informacji o producentach) potwierdza, że Lucjan w swojej ofercie użył ilustracji przedstawiających produkty innych producentów, np.: – poz. 4 – produkty w ofercie firmy Optimum, baza i materac: https://optimum-materace.pl/wpcontent/uploads/2021/06/Informator-Hotelowy.pdf, – poz. 129, 131 do 134 – produkty Loco Moco: http://locomoco.pl/produkty/120x75/ – poz. 135 – produkt w ofercie firmy Salemed: https://www.salemed.pl/stol-do-pakietowania-do-laboratorium-p-2607.html /Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji./ Fakt umieszczenia w kartach katalogowych zdjęć zaczerpniętych z dokumentów zamówienia zamiast zdjęć faktycznie oferowanych produktów oznacza, że karty katalogowe złożone przez Lucjan nie przedstawiają oferowanych mebli, wbrew wymaganiom zawartym w SW Z, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający). Przedmiotowe karty katalogowe nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan złożył karty katalogowe nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Podkreślił, że skoro Lucjan Sp. z o.o. jest producentem oferowanych mebli, nie powinien mieć problemów z przedstawieniem rysunków produkcyjnych na kartach katalogowych. Tym bardziej, jeśli przedmiotowe meble były faktycznie poddane badaniom, na których potwierdzenie Lucjan Sp. z o.o. złożył atesty i certyfikaty (dotyczy to niemal wszystkich wymienionych wyżej pozycji). 2b – niezgodności dotyczące oferowanego sprzętu AGD Zgodnie z pkt 16.4 SW Z oferta miała zawierać formularz asortymentowo-cenowy, w którego rubrykach zobowiązany był wskazać m.in. producenta oraz model/numer katalogowy oferowanego sprzętu. Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe także karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu. Każda karta „musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1a-b do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 – dokumentacja projektowa”. /Dowód 9: część ogólna SW Z (po zmianach)./. W pozycjach 143–149 załącznika asortymentowo-cenowego złożonego w ofercie Lucjan Sp. z o.o. oraz w kartach katalogowych dotyczących tych pozycji Lucjan Sp. z o.o. wskazał następujących producentów i symbole sprzętu: – poz. 143 (Ef1 lodówka podblatowa) – producent: Electrolux, model: LXB2AF82S MOD, – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 187 l) – producent: Electrolux, model: LRB3AF12S MOD – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 310 l) – producent: Electrolux, model: LRS4DF18S MOD – poz. 145 (Ef3 lodówka z zamrażarką) – producent: BOSCH, model: KIS87AFE0 MOD – poz. 146 (Ef15 zamrażarka wysoka) – producent: Liebherr, model: GN 3835 Comfort NoFrost MOD – poz. 147 (Ef24 zmywarka) – producent: Amica, model: DIM42E6qH MOD – poz. 148 (Eg kuchenka mikrofalowa) – producent: Amica, model: AMGB20E2GB MOD – poz. 149 (Ei płyta indukcyjna) – producent: Amica, model: PI3510U MOD /Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o. Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o../ Urządzenia o takich numerach nie są jednak dostępne na rynku. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie ma w swojej ofercie urządzeń o takich oznaczeniach – są dostępne wyłącznie urządzenia o podanych numerach katalogowych bez dodatku „MOD”. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie oferuje także możliwości zakupienia u niego urządzeń zmodyfikowanych i żaden nie oferuje urządzeń o takich symbolach w wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji – są to producenci nastawieni na długie linie produkcyjne, niedokonujący modyfikacji na życzenie w drobnych partiach produkowanych sprzętów. Takie stanowisko producentów potwierdzają odpowiedzi na pytanie Odwołującego o możliwość modyfikacji seryjnego sprzętu i jego zaoferowanie z dopiskiem MOD oraz dostępność sprzętu o numerach katalogowych podanych w ofercie Lucjan Sp. z o.o. /Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego./ Powyższe oznacza, że Lucjan Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu dostarczenie sprzętu nieistniejącego – nie jest możliwe faktyczne jego dostarczenie w ramach przedmiotowego zamówienia, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co niezwykle istotne, podkreślił, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: oferta PB Tenders J. P., obejmująca w poz. 145 (Ef3) lodówkę Bosch KIS87AFE0 (bez dopisku MOD – jednak jak wyżej wykazaliśmy, niemożliwe jest uzyskanie zmodyfikowanego modelu od producenta) została odrzucona na podstawie art. 216 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że sprzęt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego (pkt. 11 uzasadnienia odrzucenia Tenders). W tej sytuacji oferta Lucjan Sp. z o.o. powinna być odrzucona z identycznego powodu co oferta Tenders. /Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez Tenders. Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2c – nieprawidłowe certyfikaty OBAC Zgodnie z pkt 9.1 lit. h, u, v SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016, PN-NE 1729-2+A1:2016 dla stolików z poz. 132–134, − atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016-02, PN-EN 1729-2+A1:2016-02 dla krzesełek dziecięcych z poz. 21–22, − certyfikat dopuszczający do użytku w jednostkach oświatowych dla mebli szkolnych z poz. 24 i 31. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)/. Lucjan Sp. z o.o. w powyższym zakresie przedłożył certyfikaty zgodności nr OBAC/0258/CZ/19 (dotyczy stołów z pozycji 132–134 i 31) i OBAC/0267/CZ/19 (dotyczy krzeseł z pozycji 21–22 i 24 sporządzone przez Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji „OBAC”. W certyfikatach wskazano nazwy wyrobów: „krzesła” i „stoły” (z dodaniem typ: „Junior System”) oraz wskazano, że są ważne „wyłącznie dla wyrobu (ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawione do oceny wzór (wzory)”. Do certyfikatów nie dołączono wymienionych w nich załączników, w tym sprawozdań z badań. Podkreślono także, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. /Dowód 16: certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe okoliczności oznaczają, że Lucjan Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie mebli się odnoszą, a w konsekwencji – czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach. Ogólne stwierdzenia „krzesła” i „stoły” nawet z podaniem typu „Junior System” nie pozwalają na potwierdzenie, że badania objęły wszystkie typy mebli oferowane w przedmiotowym zamówieniu, do których przyporządkowano certyfikaty (w jednym przypadku cztery pozycje, w drugim pięć pozycji), które na dodatek znacząco się od siebie różnią (np. krzesła z pozycji 21–22 od krzeseł z pozycji 24 oraz stoły z pozycji 31 od stołów z pozycji 132–134). Ponadto, zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a, na podstawie którego sporządzono badania, certyfikat może obejmować tylko przebadany egzemplarz mebla i egzemplarze wyprodukowane przez wnioskodawcę, identyczne z tym przebadanym (pkt 1, 2 i 5.8 programu) – nie obejmuje zatem egzemplarzy różniących się od przebadanych parametrami, np. wymiarami. Certyfikat ten, wydany zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC1a, nie jest certyfikatem na zgodność całego systemu mebli z polskimi i europejskimi normami. Takie certyfikaty wydaje się wg. innych programów certyfikacji, które wymagają wykonania badań całych serii mebli, przeprowadzenia nadzoru i kontroli procesu produkcyjnego oraz badania procesu kontroli jakości. Ze względu na fakt, że przedłożony certyfikat jest certyfikatem jednostkowym, niezbędne jest ustalenie, jakich konkretnie mebli dotyczy, co jest niemożliwe bez przedstawienia załączników w postaci sprawozdań z badań. /Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a./ Fakt złożenia niekompletnych certyfikatów dla wymienionych mebli, w szczególności bez danych pozwalających na identyfikację konkretnych mebli poddanych badaniom i objętych certyfikatem zgodnie z programem certyfikacji, zgodnie z którym je wykonano, oznacza, że oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający, w szczególności nie pozwala na weryfikację, czy przedłożone przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich mebli, które zgodnie z deklaracją Wykonawcy mają obejmować). Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./. Co niezwykle istotne, należy podkreślić, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: w identycznej sytuacji dotyczącej PB Tenders J. P. certyfikaty sporządzone w oparciu o ten sam program certyfikacji zostały uznane za niewystarczające w związku z faktem, że Zamawiający nie mógł ocenić, czy obejmują meble oferowane przez wykonawcę. /Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P. . Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2d – nieprawidłowe atesty Pax i arT Zgodnie z pkt 9.1 lit. b i g SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertąnastępujące przedmiotowe środki dowodowe: – dokumenty potwierdzające trudnopalność tkaniny, z której wykonany jest pokrowiec materaca łóżka hotelowego z poz. 4, – certyfikat lub atest zgodności z normą PN-EN 15372 dla stołów konferencyjnych poz. 122, 123./Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./ Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli przedłożył pisma nazwane „ATEST NR 96/17/Z” oraz „ATEST NR 7/16/W” wystawione przez firmę PAX Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Zgodnie z pkt 9.1 lit. r, s, t i w SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 16139 dla krzeseł i foteli z poz. 14–20, 25–27, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335 dla foteli tapicerowanych z poz. 28–29, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335-1, PN-EN 1335-2 dla foteli z poz. 30. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach). / Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli nie przedłożyła wymaganych certyfikatów, ale pisma nazwane „ATEST NR 13/KK/20” i „ATEST NR 04/KO/20” wystawione przez firmę arT K. B., Otorowo 29, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. PAX Sp. z o. o. jest przedsiębiorstwem zajmującym się elektryką budowlaną i nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Z kolei arT K. B. jest prowadzi działalność w zakresie specjalistycznego projektowania m.in. budynków oraz zieleni i także nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B. ./ Złożone pisma PAX i arT nie są atestami – atesty są wydawane na podstawie badań przeprowadzanych w wyspecjalizowanych laboratoriach, a w swojej treści muszą zawierać wyszczególnienie maszyn i urządzeń na jakich wykonywane były badania, czego badania dotyczyły oraz jakie były wyniki badań na poszczególnych urządzeniach (tak jak w przypadku innych atestów składanych w przedmiotowym postępowaniu). Jak sam Lucjan Sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniach swojej oferty: „Przy czym Wykonawca ponownie pragnie podkreślić, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument, który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucję upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34].” Tymczasem atesty przedłożone jako przedmiotowe środki dowodowe przez Lucjana takich wymagań nie spełniają. /Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki. Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe oznacza, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom sprecyzowanym przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia – brak wymaganych certyfikatów lub atestów do wyszczególnionych powyżej pozycji. Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Zwrócił jednocześnie uwagę, że „atesty” wystawione przez firmy PAX i arT zostały wykonane według tego samego szablonu: pisane są identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, te same sformułowania, użyto identycznego słownictwa. Wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm. Wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać ich za wiarygodne dokumenty. Na marginesie podkreślił, że Lucjan Sp. z o.o. w swojej ofercie dla krzeseł, o których mowa w poz. 25–27 zaoferował trzy różne modele krzeseł: KA11, KA12, KA13. Tymczasem Zamawiający zażądał w tych pozycjach identycznych krzeseł, a karty katalogowe Lucjana Sp. z o.o. potwierdzają, że wszystkie trzy wyroby (KA11, KA12, KA13) są w praktyce tym samym modelem krzesła. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, że Lucjan „tworzył” modele krzeseł odpowiadające wymaganiom Zamawiającego na potrzeby danego postępowania, ad hoc, i nie mogły one zostać poddane odpowiednim badaniom – trudno zatem uznać złożone „atesty” za wiarygodne. Zamawiający w dniu 26.07.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ZPH LUMAR J. O.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części obejmującej wniosek o nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o. o. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził m.in.: „(…) Przedstawione przez Odwołującą argumenty na poparcie zarzutów, o których mowa w punkcie 1 powyżej zasługują na uwzględnienie, bowiem zwycięska oferta powinna być odrzucona z tych samych powodów co pozostałe odrzucone oferty - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mianowicie kluczowe w tej sprawie są dwie pozycje opisu przedmiotu zamówienia, tj. poz. 145 (lodówka z zamrażarką) oraz 146 (zamrażarka wysoka). Z powodu tych pozycji Zamawiający odrzucił wszystkie pozostałe oferty – poza zwycięską. Przyczyny niezgodności oferty firmy Lucjan sp. z o. o. z warunkami zamówienia zostały szczegółowo przedstawione na stronie 10 odwołania. Zgłaszający przystąpienie popiera te zarzut i argumentację zań przemawiającą. (…) Ponadto należy wskazać, że zaoferowana przez firmę Lucjan sp. z o. o. lodówka w poz.145 formularza ofertowego to model BOSCH KIS87AFE0 z dopiskiem MOD, którą również w swojej ofercie zaoferował wykonawca J. P. PB Tenders (bez dopisku). Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy J. P. PB Tenders wskazując, że „Zamawiający stwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt: Bosch KIS87AFE0 nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w zakresie wyświetlacza, ponieważ zgodnie ze stroną Producenta wskazana przez Wykonawcę lodówka z zamrażarką posiada wyświetlacz LCD, a jedynie oświetlenie jest LED.” Uzasadniony jest zatem stawiany przez Odwołującą zarzut naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (…)”. W dniu 29.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PB Tenders J. P., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o.Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Lucjan Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 17.08.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 lipca 2021 r. przez odwołującego wykonawcę – A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp., powtórzy czynności oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu (…)”. W dniu 20.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Lucjan Sp. z o.o. złożyła sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnych Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (po zmianach), Załącznika nr 4 do SW Z (formularz asortymentowo - cenowy), Załącznik nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), oferty Odwołującego, Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania z 15 i 22.06.2021 r. skierowanego do Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1, jak i wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1 z 18 i 22.06.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie dotyczące sformułowanych zarzutów celem ich uwzględnienia: Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach), Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, Dowód 3: oferta Odwołującego, Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego, Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza, Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki, Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki, Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego, Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach), Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji, Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego, Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez PB Tenders J. P., Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a, Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P., Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B., Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki, Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: ·korespondencję oraz stanowisko instytucji certyfikującej (Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o.), jak i OQS Cert Sp. z o.o., na potwierdzenie, iż bez względu na czy wystawca są podmioty upoważnione, czy też nie, firmy wystawiające atesty winny przeprowadzić badanie zgodnie z daną normą oraz poprzez kompetentne laboratorium. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o., która ostatecznie potwierdza, iż urządzenie z poz. 145 formularza asortymentowo - cenowego Odwołującego ma wyświetlacz LED. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: Dowód 1: wydruki ze strony internetowej firmy Electrolux Poland Sp. z o.o., RTV Euro AGD, CENEO.pl oraz www. oleole.pl na potwierdzenie, że lodówka posiada wyświetlacz LCD, a nie LED., Dowód 2: wydruki ze strony internetowej Mall.pl na potwierdzenie, że zaoferowana zamrażarka Amica ma zdolność zamrażania na poziomie 6,6kg na 24h, Dowód 3: wydruki ze strony internetowej agdperfect.pl, na potwierdzenie, że, iż całkowita pojemność brutto wynosi 146 l, a nie minimum 150 l, jak było wymagane, Dowód 4: wydruki ze strony internetowej Neonet (neonet.pl) oraz Boscha (bosch-home.pl) na potwierdzenie, iż lodówka firmy Bosch ma wyświetlacz LED, Dowód 5: pismo OBAC z 06.09.2021 r. na potwierdzenie, iż certyfikaty są samodzielnym dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań wymaganych norm, jak również że są one wynikiem przeprowadzonych pozytywnie badań, Dowód 6: wydruk z korespondencji z firmą BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego Sp. z o.o. potwierdzającą, że w zaoferowanym sprzęcie firmy BOSCH jest wyświetlacz LED, Dowód 7: wydruk z normą PN EN 1729-1/2015 na potwierdzenie, odnośnie certyfikatu OBAC, że skoro certyfikacja odbyła się zgodnie z tą normą PN EN 1729-1/2015, a w jej ramach są skonkretyzowane produkty wraz z parametrami technicznymi, to pozwala niniejsze na identyfikacje jakie wyroby podlegały certyfikacji. Odnośnie złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r., będącego także biegłym sadowym przy Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Jednocześnie, w tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 NPzp: "Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”. Zaś, zgodnie z art. art. 536 NPzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Jednocześnie, zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania”. Z uwagi na powyższe, Izba po pierwsze pominęła dowód złożony przez Przystępującego po zamknięciu rozprawy, po drugie nie otworzyła na nowo rozprawy, gdyż Przystępujący w piśmie przewodnim do złożonego po rozprawie dowodu nie sformułował takiego wniosku, jaki i w ocenie Izby nie zostały ujawnione okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Nadto, Izba zauważa, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe - jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Izba wskazuje, że chociaż przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego zapadał na gruncie przepisów procedury cywilnej, to jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ze względu na zbieżność art. 191 ust. 3 p.z.p. (obecnie art. 551 ust. 2 NPzp) i art. 316 § 2 k.p.c. Zatem ponowne otwarcie rozprawy może nastąpić jedynie w wyjątkowych okolicznościach, kiedy strona wykaże ujawnienie się okoliczności nieznanych jej wcześniej (nowych faktów lub modyfikacji faktów wcześniej istniejących, przy tym zmiana powinna nastąpić po zamknięciu rozprawy), a także wpływ tych okoliczności na postępowanie, przejawiający się w tym, iż mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały rozpoznane. W ocenie Izby, nie miałoby to miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, a istotność dla sprawy złożonego dowodu ma charakter pozorny, jak i przy dochowaniu należytej staranności dowód mógł zostać złożony na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Dodatkowo, ponadto to co jest w dowodach załączonych do odwołania Zamawiający wezwał 15.06.2021 r. do wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając: „(…) dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zamówienia częściowego nr 1: Dostawa wraz z montażem mebli w poniższym zakresie: 1. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu zgodności wg normy: PN-EN 15372. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. wystawiony przez firmę; PAX Sp. z .o.o. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestów oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 2. dla pozycji szafy ubraniowe, szafy na dokumenty poz. 38-50, 56 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min 80 000 cykli Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3. dla pozycji szafy na dokumenty, komody poz. 51-55, 59-60, 65-68 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałoŚc1 zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa, podobnie jak w pozycji 2 pisma do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4. dla pozycji moduły zabudowy kuchennej poz. 153-154, 162-170, 172, 174-186 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa jest zawias w drzwiach cichy domyk szybki montaż — clip, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 5. dla pozycji krzesła poz. 15 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu wytrzymałościowego zgodności wg normy. EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/KK/20z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 6. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane poz. 14, 16-20, 25, 27 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/ KK/ 20 z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. - w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 7. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 1335. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 8. dla pozycji fotele poz. 30 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego - zgodnie z normą EN 1335-1, EN 1335-2. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem. (…)”. W odpowiedzi na niniejsze wezwanie pismem 18.06.2021 r. Przystępujący po stronie Zamawiającego stwierdził co następuje: „(…) 1)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest PAX Sp. z .o.o. PAX Sp. z .o.o. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 2)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że w zakresie zaoferowanych w poz. 38-50, 56 szaf zawiasy, które mają tam zastosowanie są zawiasami z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 51-55, 5960, 65-68 komody posiadają zawiasy z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 53-154, 162-170, 172, 174-186 moduły zabudowy kuchennej posiadają w drzwiach zawiasy: cichy domyk szybki montaż — clip. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni. 5)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla poz. 15 (krzesło) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 6)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane (poz. 14, 16-20, 25, 27) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. stanowi certyfikat wytrzymałościowy, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 16139, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 7)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 1335, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 8)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele poz. 30 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/140/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie EN 1335-1, EN 1335-2, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowotechniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości (Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. (…)”. W dniu 22.06.2021 r. Zamawiający po uzyskaniu przywołanych powyżej wyjaśnień ponowił swoje wezwanie o wyjaśnienia: „(…) Wskazać należy, że zgodnie z S 11 ust. 2 lit. b) Załącznika nr 6 do SW Z — PPU „Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli / sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami”. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 pkt. 4 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U.2021.514) (dalej „ustawa”) „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacie - należy przez to rozumieć dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Z kolei zgodnie z pkt. 5 ww. przepisu „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacji - należy przez to rozumieć działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Dalsze definicje tego przepisy wskazują, iż przez jednostkę oceniającą zgodność należy rozumieć jednostkę, o której mowa w art. 2 pkt 13 rozporządzenia (W E) nr 765/2008 (art. 4 pkt. 11 ustawy), a z kolei przez jednostkę notyfikowaną należy rozumieć jednostkę oceniającą zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29 (art. 4 pkt. 11 ustawy). Zgodnie z art. 29 ust. I ustawy „Notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność dokonuje właściwy minister” (…) Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zwraca się o ponownie wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca zamierza spełnić przewidziany w S 11 ust. 2 lit. b) Załącznik nr 6 do SAX/Z — PPU poprzez posługiwanie się na obecnym etapie certyfikatamiprzez podmioty, które wedle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy me stanowią uprawnionej niezależnej jednostki certyfikującej oceniającej zgodność z dokumentami odniesienia np. normami i nie są uprawnione do wydawania certyfikatów. (…)”. Na powyższe wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi zgodnie z treścią wynikającą z dowodu nr 22 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), Zamawiającyoczekiwał w § 11 ust. 2: „(…) 2.Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: a)odpowiednią dla danego urządzenia (sprzętu AGD) dokumentację techniczną- np. paszport techniczny, b)certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli/ sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami, c)instrukcje obsługi dla użytkownika dla każdego urządzenia (sprzęt AGD), instrukcje obsługi technicznej każdą w języku polskim oraz w wersji oryginalnej (także w PDF), d)dokument określający ilość i częstotliwość przeglądów technicznych w ciągu roku, jakie są zalecane przez producenta Elementów Wyposażenia w okresie trwania gwarancji i rękojmi oraz po okresie gwarancyjnym lub okresie rękojmi, e)dla każdego urządzenia stanowiącego sprzęt AGD jego indywidualną kartę gwarancyjną, wypełnioną czytelnie i bez poprawek przez serwis producenta z wypisanym w niej numerem seryjnym lub innym unikalnym numerem danego urządzenia, f)karty gwarancyjne dla pozostałych Elementów Wyposażenia, g)wszystkie dostarczone dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim lub w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski (wersją obowiązującą co do zasad postępowania jest wersja w języku polskim), h)listę części i podzespołów zalecanych do wymiany w czasie wszelkich interwencji serwisowych w okresie gwarancji lub rękojmi, które to elementy muszą być wliczone w koszty usług serwisowych. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzuty są zasadne i podlegają uwzględnieniu. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Względem zarzutu dotyczącego zamrażali Electrolux (zarzut 1a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność, kierując się w tym zakresie ostatecznym stanowiskiem wyrażonym przez producenta w dowodzie złożonym na rozprawie przez Zamawiającego, tj. piśmie producenta Electrolux z Poland Sp. z o.o. (w ramach korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o.). Należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta nad informacjami ze stron internetowych dystrybutorów sprzętu. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12:„W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIW Z. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)” . Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19:„Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że także dowód nr 5 załączony do odwołania przez Odwołującego potwierdza trafność stanowiska Odwołującego. Nadto, dowód Zamawiającego z rozprawy usuwa wszelkie wątpliwości. Tym bardzie, że został wydany w kontekście istoty spory z nakreśleniem okoliczności przedmiotowej sprawy. Dodatkowo, dowód nr 5 załączony do odwołania odsyła także do strony internetowej uznając, że wyświetlacz jest wymienialny, jednoznacznie identyfikując wyświetlacz, także w kontekście przedmiotowej strony i znajdującego się tam zdjęcia jako wyświetlacz LED. Sama opinia Rzeczoznawcy (opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r.) nie jest dowodem, takim dowodem mogłaby być jedynie opinia biegłego sądowego powołanego przez Izbę (nie było takiego wniosku), w konsekwencji jest to tylko stanowisko Wnoszącego Sprzeciw. Orzecznictwo w zakresie takiego stwierdzenia Izby zostało przywołane we wcześniejszej części uzasadnienia. Nadto, opinia została wydana przez osobę o nieadekwatnej specjalności, co czyni ją dodatkowo niewiarygodną, tym bardziej, że powołuje się na to samo zdjęcie, co wskazane przez producenta w dowodzie nr 5, gdzie jest jednoznaczne zidentyfikowane tego elementu, jako wyświetlacza LED, a nie LCD. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zględem zarzutu dotyczącego zamrażalki wysokiej Amica (zarzut 1b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie, Izba uznała za rozstrzygający dowód nr 8 załączony do odwołania przez Odwołującego od producenta Amica. Wskazując, jak wcześniej, że informacje ze stron internetowych, także dystrybutorów bywają nieścisłe. Przy czym, słusznie wskazywał Odwołujący na kwestie tego rodzaju, że nie jest możliwe, aby pojemność całkowita brutto była równa pojemności całkowitej netto (co wynikałoby tak ze strony internetowej będącej podstawą pierwotnego odrzucenia oferty przez Odwołującego, jak i z dowodu złożonego na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw. Drugi z dowodów złożonych na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw nie odnosił się do tej kwestii.). Względem kwestii zdolności zamrażania, to producent w tym samym dowodzie nr 8 załączonym do odwołania przez Odwołującego potwierdził oczekiwany przez Zamawiającego parametr. Przy czym, jedynie dodatkowo wymaga wskazanie, że użycie słowa „ok” czyni parametr nieostry. Nie można na jego podstawie odrzucić oferty Odwołującego, z uwagi na literalne brzmienie SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Zarzuty dotyczące oferty Wnoszącego Sprzeciw. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności kart katalogowych (zarzut 2a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga wskazania, że w pkt 9.1 SW Z wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla obejmowały co najmniej: (…) b) zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (…). Ze stanowiska Wnoszącego Sprzeciw z rozprawy wynika, że załączył karty katalogowe oparte w dużej mierze na Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiającego /opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z (po zmianach)/. Izba nie przeczy, że należało przedstawić karty katalogowe obejmujące zdjęcia (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły), wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalających zweryfikować wymagania Zamawianego, jednakże miały być to zdjęcia oferowanych mebli/sprzętu. Wnoszący Sprzeciw zaoferował meble własnej produkcji, nie mógł wiec użyć zdjęć z Opisu Przedmiotu Zamówienia, czy też kart katalogowych innych producentów, czemu nie zaprzeczył na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego sprzętu AGD (zarzut 2b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym wypadku, wymaga podkreślenia, że Wnoszący Sprzeciw zaoferował sprzęt określonych producentów, o określonych symbolach, dodając słowo „MOD”. Dodatkowo załączone do odwołania (dowód nr 14) stanowiska producentów oferowanego sprzętu potwierdziły, że producenci wskazani w ofercie Wnoszącego Sprzeciw nie mają sprzętu o symbolach mających dopisek „MOD”. Zaoferowano więc sprzęt nieistniejący, albo co najmniej podlegający modyfikacji (takie oświadczenie złożył na rozprawie Wnoszący Sprzeciw), której skala, zakres i skutki jest niewiadoma. Nie znana jest bowiem reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, na ewentualne „przeróbki”. W tym wypadku ewentualne postępowanie wyjaśniające byłoby, po pierwsze bezprzedmiotowe wobec zaistnienia przesłanek odrzucenia wynikających z wcześniejszego zarzutu, po drugie niewystarczające wobec niedopuszczenia wprost w SW Z przez Zamawiającego tego rodzaju modyfikacji, po trzecie nieznana byłaby, jak zostało już wcześniej podkreślone, reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, w szczególności w zakresie gwarancji i kto ponosiłby ryzyko z tym związane. Względem zasadności odrzucenia oferty firmy PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że nie jest ona objęta zakresem odrzucenia, a argumentacja została podniesiona jedynie w zakresie równego traktowania oraz braku możliwości modyfikacji modelu od producenta. Nie odnosiła się ona do wyświetlacza LED. Kwestia ta pojawiła się jako zarzut dopiero w przystąpieniu ZPH LUMAR J. O., z uwagi na akcesoryjny charakter przystąpienia. Przystępujący nie może rozszerzać odwołania o nowe zarzuty. Tak też w orzecznictwie: „(…) Izba przypomina, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17)” (za wyrokiem KIO z 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Przystępujący po stronie Odwołującego przystąpił jedynie w części dotyczącej zarzutów dotyczących Wnoszącego Sprzeciw. Jego stanowisko z rozprawy wykraczało poza ten zakres i w konsekwencji „wszytko to co było ponadto” zostało pominięte przez Izbę ( co wynika z art. 525 ust. 4 NPzp). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych certyfikatów OBAC (zarzut 2c), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie wymaga zauważenia, że z jednej strony Zamawiający nie wymagał wprost złożenia sprawozdań z badań do załączonych certyfikatów (czemu żadna ze stron nie zaprzeczała), a z drugiej wymagał złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność zaoferowanych wyrobów z określonymi wymaganiami lub cechami. W konsekwencji, w ocenie Izby, aby taka weryfikacji, tzn. ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanych wyrobów miała miejsce konieczne było ich załączenie albo razem z certyfikatami, albo na skutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień, które nie jest ograniczone katalogiem dokumentów wskazanych w SW Z. W takiej też sytuacji, negatywny skutek ich nie złożenia np. wskutek wezwania do wyjaśnień ponosiłby Wnoszący Sprzeciw. W przedmiotowej sprawie, Izba uwzględniła zarzut, z uwagi na to, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień z racji uwzględnienia wcześniejszych zarzutów wobec oferty Wnoszącego Sprzeciw jest niecelowe, a certyfikaty w obecnym kształcie nie pozwalają na faktyczne ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanego wyrobu, tym bardziej, że chodziło o konkretne zaoferowane pozycje z formularza asortymentowo – cenowego. Dokument to jest norma EN 1729-1/2015 złożona przez Wnoszącego Sprzeciw na rozprawie jest dowodem niewystarczającym wobec braku przedłożenia stosownych sprawozdań z badań. Podobnie, pismo OBAC nie rozwiewa wątpliwości (patrz pkt 3 i 4 pisma) w zakresie przedmiotu sporu wobec braku sprawozdań. Względem zasadności odrzucenia oferty PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że zarzut dotyczył jedynie równego traktowania, a nie samej zasadności odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Nadto, treść jego certyfikatów jest odmienna, tzn. bardziej szczegółowa pozwalała na identyfikacje (na co nota bene zwracał uwagę na rozprawie Odwołujący) niż Wnoszącego Sprzeciw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych atestów Pax i arT (zarzut 2d), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga podkreślenia, że nie było sporu, iż Zamawiający nie oczekiwał certyfikatów i atestów wystawionych przez podmioty notyfikowane. Z kolei, sam Wnoszący Sprzeciw uznał na rozprawie, że należało złożyć atesty wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Niewątpliwe więc atesty miały potwierdzać zgodność z określonymi normami oferowanych produktów, co także wynika z SW Z. Przy czym, w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025 według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej. Z przedłożonych atestów nie wynika jakie laboratorium przeprowadziło badanie, ani nie odnosi się do konkretnych (o danym numerze) badań. Jednocześnie, Odwołujący przedłożył dowód na rozprawie, w którym de facto Europejskie Centrum Jakości i Promocji podważyło wiarygodność i miarodajność spornych atestów, a Wnoszący Sprzeciw nie udowodnił, że są to podmioty kompetentne, stosujące właściwą procedurę oraz mające właściwe laboratoria przeprowadzające badania w ISO 17025, czy też stosujące Politykę bezstronności ISO 17065. Inaczej mówiąc nie udowodnił, że atestyzostały wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobec skutecznego podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek. Kwestia braku lub też nie odpowiedniego wpisu w dokumencie rejestrowym nie stanowi elementu rozstrzygającego m.in. z uwagi na trafność stanowiska Wnoszącego Sprzeciw popartego przywołanym orzecznictwem na rozprawie, co jednak nie zmienia stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu Wnoszącego Sprzeciw sformułowanego na rozprawie wobec certyfikatu Odwołującego wystawionego przez IQS cert nie jest to przedmiot zarzutu, przy czym działalność tego podmiotu w zakresie certyfikacji jest informacją ogólnie dostępną na stronach internetowych, czego nie podważył skutecznie Wnoszący Sprzeciw, w odróżnieniu od podmiotu który wystawił atesty Wnoszącemu Sprzeciw. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 225,00 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 697/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2025 r. przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Kulturyw Warszawie przy udziale wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego: Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL. orzeka: 1. odwołanie oddala. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z/s w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset) uiszczoną przez Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o. z/s w Warszawie na rzecz zamawiającego Narodowe Centrum Kultury w Warszawie kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 697/25 Uzasadnienie Zamawiający: Narodowe Centrum Kulturyw Warszawie prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na udzielenie wsparcia merytorycznego beneficjentom programu „Dom Kultury+ Edycja 2025”, nr postępowania DZP.261.2.2025,Część 1 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00043196/01 z dnia 2025-01-1 Odwołujący: Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł 25 lutego 2025 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL (dalej „Stowarzyszenie”) oraz wyborze oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 2.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) i 3) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez nieuprawnioną zmianę stawki podatku VAT, a w konsekwencji obniżenie ceny brutto w ofercie Stowarzyszenia, w trybie poprawienia innej omyłki oraz oczywistej omyłki rachunkowej. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie. Interes i szkoda Odwołującego UZASADNIENIE Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena za realizację usługi, będącej Przedmiotem zamówienia – 30 pkt 2.Ocena koncepcji programowej realizacji zamówienia – 70 pkt W ramach Części nr 1 – Zadanie I – INICJATYWY LOKALNE oferty złożyło dwóch wykonawców: 1.Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL, Warszawa – cena ofertowa brutto 502 004,50 zł, 2.Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o., Warszawa – cena ofertowa brutto 388 020 zł. Zgodnie z rozdz. XV pkt 3 SW Z: Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp). Zamawiający nie określił w SW Z ani w formularzu ofertowym stawek podatku VAT właściwych dla zamawianych usług, w związku z czym określenie właściwej stawki VAT dla poszczególnych pozycji należało do wykonawców. Podkreślić należy, że zamówienie nie było objęte jednolitą stawką podatku VAT, w związku z czym Zamawiający wymagał de facto podania stawki podatku VAT oddzielnie dla każdej pozycji formularza cenowego. W ramach części 1 zamówienia, w pozycji nr 4 oferty (Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania) Stowarzyszenie wskazało stawkę podatku VAT w wysokości 123% i dla takiej wartości został obliczona kwota podatku VAT w tej pozycji, a w konsekwencji cena ofertowa brutto. W pozostałych pozycjach oferty Stowarzyszenie wskazało stawkę 23% lub „zw” (zwolnione). Podkreślenia wymaga, że działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo, tj. kwota podatku VAT i cena ofertowa brutto odpowiadają wskazanej w pozycji nr 4 stawce podatku VAT 123%. Wobec zaoferowania ceny brutto w wysokości 502 004,50 zł, w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert Stowarzyszenie powinno zostać sklasyfikowane na drugiej pozycji w rankingu ofert. Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 30.01.2025 r. Zamawiający poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. Wskutek dokonania ww. zmiany cena oferty brutto Stowarzyszenia uległa obniżeniu z kwoty 502004,50 zł do kwoty 423329,50 zł, a zatem o blisko 16%. Powyższa zmiana miała bezpośredni wpływ na wynik postępowania, skutkując sklasyfikowaniem oferty Stowarzyszenia na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Powyższe czynności Zamawiającego nie znajdują podstaw prawnych, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.10.2011 r., w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SIW Z (aktualnie SW Z), ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). Podobne stanowisko jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np.: Wyrok z 23 lutego 2024 r., KIO 380/24: W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Wyrok z 31 października 2023 r., KIO 3037/23: Ustalenie ceny oferty z zastosowaniem błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp. Wyrok z 6 września 2024 r., KIO 2891/24: Mimo, że ustawodawca nie określił jakie błędy w obliczeniu ceny skutkują odrzuceniem oferty, to nie dokonał żadnego zróżnicowania, należy wiec przyjąć, że każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej, taki błąd stanowią. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiący element cenotwórczy, co już na etapie składnia ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów. Nie jest więc uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez odwołującego stawki VAT 23% zamiast 5% jest niedopuszczalne, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie, nawet jeżeli w przypadku zastosowania stawki 23% oferta odwołującego będzie tańsza niż oferta, która zastosowała stawkę preferencyjną podlega ona odrzuceniu. Istotne jest bowiem dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki na warunki konkurencji w postępowaniu. Porównuje się zaś oferty zawierające identyczne składniki ceny. Nie ulega wątpliwości, że zmiana stawki podatku VAT w ofercie Stowarzyszenia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp była nieuprawniona. Przede wszystkim prowadziła ona do istotnej zmiany w treści oferty. Zgodnie z ww. przepisem, Zamawiający poprawia jedynie omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zważyć należy, że wprowadzona zmiana dotyczyła stawki podatku VAT, a więc istotnego elementu cenotwórczego, a w konsekwencji skutkowała tak znaczącą ceny ofertowej, stanowiącej essentialia negotii oferty, czego efektem była zmiana rankingu ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że ww. ingerencja Zamawiającego stanowiła istotną zmianę w treści oferty. Nie można tracić z pola widzenia faktu, że zgodnie z SW Z, podstawą oceny ofert w ramach kryterium „Cena” była cena brutto. Zgodnie z treścią rozdz. XV pkt 2 SW Z: Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT). Również w rozdz. XVI pkt 4 lit. a) SW Z czytamy: Wykonawca oblicza cenę oferty na realizację Przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę wartość netto. Następnie oblicza wysokość podatku VAT i ustala cenę. Cena ta będzie brana pod uwagę w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej Części zamówienia. Z powyższych postanowień SW Z wynika, że punktem wyjścia dla oceny ofert i kluczowym elementem oferty była cena brutto. Sposób obliczenia ceny brutto, w tym określenie właściwych stawek podatku VAT, leżał po stronie wykonawcy. W tej sytuacji jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w sposób obliczenia ceny, w tym w stawki podatku VAT przyjęte w ofercie, prowadzi z natury rzeczy do istotnej zmiany treści oferty. Co istotne, skoro Zamawiający nie określił w SW Z / formularzu ofertowym stawek podatku VAT dla poszczególnych pozycji, określenie przez wykonawcę właściwej stawki podatku stanowiło element przedmiotowo istotny oferty. Zamawiający nie może w tym przypadku wchodzić w rolę wykonawcy, ustalając za niego prawidłową stawkę podatku VAT. Jednocześnie, wobec przerzucenia na wykonawców obowiązku określenia stawki podatku VAT, Zamawiający nie mógł mieć pewności co do sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Przyjęcie stawki 23% wynika jedynie z domysłów Zamawiającego i stanowi w istocie nieuprawnioną ingerencję w treści oferty, a wręcz wykreowanie nowej treści oferty. Zamawiający nie dysponuje w tym przypadku żadnym punktem odniesienia co do tego, w jaki sposób oferta powinna być poprawiona. Co istotne, usługi będące przedmiotem zamówienia nie były objęte jednolitą stawką podatku VAT - Stowarzyszenie w niektórych pozycjach formularza ofertowego wskazało „zw” (zwolniony) - w związku z czym Zamawiający nie może mieć pewności, jaka stawka byłaby wg Stowarzyszenia właściwa dla pozycji nr 4. Ponadto, zważywszy że kluczowym elementem oferty z punktu widzenia kryteriów oceny ofert była cena brutto, to właśnie ta cena powinna stanowić punkt wyjścia do ewentualnych zmian w ofercie. Brak jest podstaw do uznania, że w zaistniałym stanie faktycznym pozycją właściwą jest cena netto. Równie dobrze można przyjąć, że właściwa jest cena brutto, zaś konsekwencją zmiany stawki podatku VAT powinna być zmiana wartości pozycji netto. Zamawiający nie ma bowiem pewności w jaki sposób Stowarzyszenie kalkulowało cenę. Doświadczenie życiowe nakazuje przyjąć, że wykonawca jako profesjonalista, był świadomy poziomu zaoferowanej ceny łącznej brutto i godził się na nią, uznając za właściwą. Tak istotna różnica między ceną zaoferowaną a ceną wynikającą z dokonanych przez Zamawiającego zmian w ofercie wskazuje, że nie mamy tu do czynienia z omyłką w rozumieniu powołanych przepisów. Za powyższym przemawia w szczególności fakt, że formularz ofertowy sporządzony był w pliku Word, w związku z czym nie miał zaszytej funkcji autosumowania. Wykonawcy musieli zatem „ręcznie” obliczyć każdą z pozycji formularza ofertowego. Trudno zatem uznać, że zastosowanie stawki 123% VAT wynikało ze zwykłej omyłki, gdyż ww. wykonawca musiał być świadomy wpisywanych kwot, tym bardziej, że wszystkie działania matematyczne zostały wykonane prawidłowo. O innej omyłce można byłoby co najwyżej mówić w sytuacji wskazania stawki 123% VAT przy jednoczesnym obliczeniu podatku VAT jak dla stawki 23%. Tymczasem faktyczne wyliczenie kwoty podatku właściwej dla stawki 123% jawi się jako działanie intencjonalne (nawet jeśli nieracjonalne). Tak czy inaczej Zamawiający nie może mieć pewności, że podanie w formularzu ofertowym stawki VAT 123% było efektem omyłki (a nie np. celowego działania mającego w zamyśle umożliwienie manipulacji ceną ofertową w zależności od wyniku postępowania). W przedmiotowym stanie faktycznym nie zostały zatem spełnione warunki do dokonania poprawienia omyłki w ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, bowiem: (i)poprawienie „omyłki” prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, (ii)Zamawiający nie ma podstaw do samodzielnego ustalenia stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy, (iii)istnieje więcej niż jeden możliwy sposób poprawienia „omyłki”, (iv)trudno w ogóle mówić o omyłce w świetle technicznych aspektów związanych z wypełnieniem formularza ofertowego, tj. obliczenia kwoty podatku właściwej dla stawki 123% VAT. Zgodnie z orzecznictwem, warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty” (wyrok KIO 1820/22, KIO 949/22, podobnie Urząd Zamówień Publicznych, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Z oczywistych względów brak było również podstaw do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Nie sposób zakwalifikować omawiany błąd w obliczeniu ceny jako omyłkę rachunkową, gdyż wszystkie działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo. W istocie podstawa do kwalifikacji błędu jako omyłki rachunkowej została wykreowana przez Zamawiającego na skutek niedozwolonej ingerencji w stawkę podatku VAT. Zważywszy, że oferta nie zawierała błędów rachunkowych w rozumieniu ww. przepisu, powołanie się przez Zamawiającego na ww. podstawę prawną było działaniem nieuprawnionym. Niezależnie od powyższego, tego rodzaju ingerencja w ofertę wykonawcy jest z niedozwolona z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jako rażąco naruszenie ww. zasad jawi się przede wszystkim ustalanie przez Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy. Ponadto tego rodzaju ingerencja mogłaby (przynajmniej potencjalnie) prowadzić do manipulacji wynikami przetargu. W takim wypadku cena łączna brutto pozostawałaby „niedookreślona” na etapie składania ofert, przy jednoczesnym braku jednoznacznych przesłanek pozwalających na ustalenie rzeczywistego mechanizmu powstania błędu i faktycznej woli wykonawcy co do zaoferowanej ceny brutto i przyjętych stawek podatku VAT. W zależności od wyniku przetargu Zamawiający mógłby zatem zdecydować o sposobie poprawienia omyłki i np. poprawić ofertę poprzez zmianę cen netto za poszczególne etapy, przyjmując za punkt wyjścia cenę brutto. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy sposób poprawienia oferty był więc w istocie uzależniony od dyskrecjonalnej woli Zamawiającego, co w sposób rażący narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 223 ust. 1 (zakaz zmiany oferty), art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) (błędna kwalifikacja i poprawienie omyłki), czy też art. 16 pkt 1 i 2 (naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania). Zgodnie z rozdz. XV pkt 3 SW Z: Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatkuod towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp). Wobec braku zaistnienia przesłanek do poprawienia oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Stowarzyszenia. Zamawiający: Narodowe Centrum Kultury złożył 10 marca 2025 r. pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający stoi na stanowisku, iż podjęte przez niego działania były prawidłowe, a dokonana korekta w ofercie wykonawcy - Stowarzyszenia Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL stanowiła naprawienie oczywistej omyłki, nie zaś zmianę istotną dla treści oferty. Zamawiający podtrzymuje, że wskazanie przez CAL stawki VAT w wysokości 123% w pozycji nr 4 formularza ofertowego stanowiło omyłkę, którą należało poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom PIR, nie doszło tutaj do „błędu w obliczeniu ceny” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, lecz do jednoznacznej omyłki, co potwierdzają niżej wykazane okoliczności. Kontekst formalno-rachunkowy oferty CAL W pozostałych pozycjach formularza ofertowego (pozycje kosztu 1–3 oraz 5) CAL konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw” (zwolnione). Taka spójność wyklucza intencjonalne przyjęcie stawki 123% w pozycji kosztu nr 4, która nie ma podstaw w obowiązujących Polsce przepisach podatkowych. Co więcej, w części 2 tego samego postępowania (Część 2 postępowania), CAL w ofercie konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw”, a w odpowiadającej pozycji kosztu 4 z części 1, tj. pozycji 4 Część 2 postępowania, także prawidłowo wskazał stawkę 23% VAT. co jednoznacznie dowodzi, że użycie wartości 123% stawki podstawku VAT w pozycji kosztorysu w Części 1 było niezamierzone. Gdyby, uznać, iż jak wskazuje odwołujący, CAL rzeczywiście i intencjonalnie zamierzał zastosować stawkę 123%, uczyniłby to we wszystkich częściach zamówienia, co nie miało miejsca. Podkreślenia wymaga, iż stawka 123% nie występuje w polskim systemie podatkowym, a jednocześnie najbliższa jej, wśród istniejących stawek, jest stawka 23%. Zbieżność zapisu cyfrowego obu stawek (pomijając jej liczbowe znaczenie), wskazuje zdaniem Zamawiającego na oczywistą omyłkę. Obliczenia matematyczne jako dowód braku intencji Odmienne od odwołującego wnioski Zamawiający wyciąga z dokonania przez CAL działań matematycznych i faktycznego obliczenia należnego podatku VAT z uwzględnieniem stawki 123% - CAL prawidłowo wyliczył kwotę podatku i cenę brutto dla pozycji nr 4, co wskazuje na mechaniczne powielenie formuły matematycznej (cena netto × 123% = brutto). Jest to, zdaniem Zamawiającego, typowy przykład omyłki polegającej na dodaniu cyfry „1” przed właściwą stawką 23%. Odwołujący nie wykazał, iż CAL faktycznie dokonał „ręcznego” obliczenia każdej pozycji formularza ofertowego, a przez to świadomego ustalenia stawki podatku VAT, a następnie kwoty należnego podatku w wysokości wyższej niż wartość netto zamówienia. Argumenty odwołującego przemawiającego za uznaniem, iż takie działanie CAL miało charakter intencjonalny (nawet jeśli nieracjonalny), miałyby podstawy, gdyby działanie to zostało powielone przez CAL także w innych pozycjach formularza ofertowego, zarówno w części 1 postępowania, a tym bardziej w części 2 postępowania. Takiego jednak działania CAL nie przeprowadził, a pozostałe pozycje formularza ofertowego zawierają wyłącznie stawkę 23% lub oznaczenie „zw” (zwolnione). Orzecznictwo Wbrew argumentom PIR, orzecznictwo dopuszcza poprawienie omyłki w VAT, gdy kontekst wskazuje na jej oczywisty charakter. Podnoszone przez odwołującego orzecznictwo odnosi się do sytuacji innej niż w przedmiotowym postępowaniu, tj. zastosowania błędnej stawki podatku VAT w postaci przyjęcia przez wykonawców stawki preferencyjnej, np. 5%, 8%, zamiast stawki podstawowej 23%. W sytuacjach określonych w cytowanych orzeczeniach, zamawiający rzeczywiście mają możliwość przyjęcia więcej niż jednego rozwiązania, a ewentualne działanie wymagałoby od nich w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawców wyjaśnień przemawiających za wykorzystaniem konkretnej stawki. Brak podstaw do odrzucenia oferty CAL z tytułu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający podkreśla, że art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania. W orzecznictwie i judykaturze określa się, iż: 1)Błąd (w rozumieniu art. 226 Pzp) dotyczy nieodwracalnych niezgodności między ofertą a wymaganiami SW Z, np. zastosowanie stawki VAT 5% zamiast 23% dla usług nieobjętych preferencjami; 2)Omyłka (art. 223 Pzp) to mechaniczna pomyłka pisarska lub rachunkowa, którą można jednoznacznie zidentyfikować i poprawić bez zmiany istoty oferty. Oczywistość omyłki definiuje się jako dającą się zauważyć na pierwszy rzut oka, którą da się poprawić tylko na jeden sposób. „Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty” (zob. wyrok KIO 1964/19). W przypadku, gdy możliwe są co najmniej dwa sposoby poprawienia takiej omyłki, z których każdy będzie powodował inny skutek rachunkowy, nie można uznać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Ustawa Pzp nakazuje przy poprawianiu oczywistej omyłki rachunkowej uwzględniać konsekwencje rachunkowe dokonywanych zmian, a to oznacza, że ustawa Pzp dopuszcza wpływ dokonanej korekty na cenę oferty. Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym przypadku mamy do czynienia z taką oczywistą omyłką, w której obiektywnie jedyną możliwością jej poprawienia jest zamiana wartości 123% na 23%, co też Zamawiający dokonał. Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest możliwym przyjęcie innej wartości podatku. W niniejszym przypadku CAL nie popełnił błędu w kwalifikacji podatkowej usług, lecz dokonał oczywistej pomyłki w zapisie cyfrowym, co potwierdza: 1)jednolitość stawek VAT w pozostałych częściach oferty; 2)brak jakichkolwiek wątpliwości co do właściwej stawki VAT dla usług objętych zamówieniem (23%). Konsekwencje poprawienia omyłki dla ceny brutto. Zmiana ceny brutto z 502 004,50 zł na 423 329,50 zł wynikała wyłącznie z poprawienia omyłki i przywrócenia prawidłowej stawki VAT, a nie z ingerencji w strukturę kosztów netto. Dlatego poprawka nie naruszyła art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zakazującej istotnych zmian oferty. Równocześnie, zgodnie z rozdz. XVI pkt 4 lit. a SW Z „Wykonawca oblicza cenę oferty na realizację Przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę wartość netto. Następnie oblicza wysokość podatku VAT i ustala cenę. Cena ta będzie brana pod uwagę w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej Części zamówienia”. Nieprawidłowym przez to byłoby sugerowane przez odwołującego przyjęcie, jako poziomu wyjścia ceny brutto, a do dokonanie obliczeń, zgodnie z treścią SW Z, tj. poczynając od wartości netto, powiększając ją o skorygowaną wartość stawki podatku VAT i ustalając prawidłową matematycznie cenę brutto. Nie dochodzi tu do wykreowania, jak zarzuca odwołujący, nowej treści oferty. W niniejszej sytuacji, nie doszło do użycia innej istniejącej stawki podatku VAT, tj. przyjęcia innej istniejącej stawki preferencyjnej, a do usunięcia omyłki, w wyniku której przy stawce 23% CAL omyłkowo umieścił cyfrę 1, dając stawkę 123%. Zdaniem Zamawiającego, oczywistość ww. działania nie pozostawia wątpliwości i nie dawała realnie Zamawiającemu możliwości podjęcia rozważania, iż możliwy jest więcej niż jeden sposób poprawienia omyłki. Zdaniem Zamawiającego, odrzucenie oferty CAL z powodu „literówki” naruszyłoby art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji). Zamawiający zobowiązany jest przygotować i prowadzić postępowanie w taki sposób, by stworzyć wykonawcom warunki do konkurowania między sobą na uczciwych i równych zasadach. Jak wskazała KIO (w wyr. z 30.5.2016 r., KIO 826/16, Legalis), przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert lub wniosków niektórych niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. "Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców" (tak KIO w wyr. z 21.4.2022 r., KIO 923/22, Legalis). Powyższe skutkowało koniecznością usunięcia przez Zamawiającego omyłki z oferty CAL. Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Stowarzyszenie Centrum Wspierania Aktywności Lokalnej CAL. Wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w uzasadnieniu przywołał zapis rozdziału XV pkt. 3 SW Z tj. „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla każdej Części przedmiotu zamówienia, którego dotyczy oferta, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowanie będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 upzp)” wskazując, że: 1.W ramach części 1 zamówienia, w pozycji nr 4 oferty (Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania) Stowarzyszenie wskazało stawkę podatku VAT w wysokości 123% i dla takiej wartości został obliczona kwota podatku VAT w tej pozycji, a w konsekwencji cena ofertowa brutto. W pozostałych pozycjach oferty Stowarzyszenie wskazało stawkę 23% lub „zw” (zwolnione). 2.działania matematyczne w ofercie Stowarzyszenia zostały wykonane prawidłowo, tj. kwota podatku VAT i cena ofertowa brutto odpowiadają wskazanej w pozycji nr 4 stawce podatku VAT 123%. 3.30.01.2025 r. Zamawiający poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu oferty ww. wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. W naszej ocenie ten konkretny przypadek poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie złożonej przez Stowarzyszenie wskazuje na prawidłowe działanie Zamawiającego wobec spełnienia ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki oczywistej omyłki, gdyż zarówno powszechna wiedza, że nie istnieje w polskim systemie prawnym stawka podatku VAT wynosząca 123%, kontekst oraz zasady logiki tj. wskazana w tożsamej poz. 3 oferty (dotyczącej pierwszej części realizacji zadania) stawka VAT 23%, obowiązująca w Polsce, potwierdzają oczywistość omyłki i brak wątpliwości jak powinna zostać ona poprawiona. W związku z tym na gruncie przepisów Pzp w szczególności art. 223 ust. 2 pkt. 3 omyłka ta jest możliwa do poprawienia przez Zamawiającego w toku postępowania i wyczerpuje ustawowe przesłanki wystąpienia omyłki. Zamawiający pismem z dnia 30.01.2025 r. poinformował Stowarzyszenie o poprawieniu omyłki w ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części nr 1 – Zadania I – INICJATYW LOKALNYCH w poz. 4 oferty „Organizacja i nadzór nad pracą animatorów przy realizacji II części zadania, w tym organizacja spotkania”, a następnie, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. Tym samym Zamawiający spełnił określone w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp ustawowe warunki poprawienia w ofercie Stowarzyszenia omyłki. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego cyt. „Jednocześnie, wobec przerzucenia na wykonawców obowiązku określenia stawki podatku VAT, Zamawiający nie mógł mieć pewności co do sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Przyjęcie stawki 23% wynika jedynie z domysłów Zamawiającego i stanowi w istocie nieuprawnioną ingerencję w treści oferty, a wręcz wykreowanie nowej treści oferty” należy wskazać, że poz. nr 3 formularza ofertowego, tożsama z poz. nr 4 wskazuje w ofercie Stowarzyszenia 23% stawkę podatku VAT. Stawka ta obowiązuje w polskim systemie prawnym. Na tej podstawie oraz w związku z tożsamą poz. nr 3 oferty Stowarzyszenia Zamawiający miał pewność odnośnie sposobu poprawienia oferty Stowarzyszenia. Ponadto brak sprzeciwu Stowarzyszenia w kontekście przesłanego w dniu 30.01.2025 r. pisma informującego o sposobie poprawy omyłki utwierdził Zamawiającego co do prawidłowości zastosowanego sposobu poprawienia omyłki. Przyjęcie stawki 23% VAT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynikało więc jedynie z domysłów Zamawiającego i nie stanowiło nieuprawnionej ingerencji w treść oferty ani tym bardziej wykreowania nowej treści oferty. Zarzut Odwołującego jest nieracjonalny w kontekście powszechnej wiedzy nt. stawek podatku VAT, zasad logiki oraz kontekstu oferty. Reasumując, działanie Zamawiającego polegające na poprawieniu omyłki w poz. 4 oferty Stowarzyszenia było działaniem prawidłowym, zgodnym z zapisami art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz rozdziału XV pkt. 3 SWZ. W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie. Ponadto odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym wskazał m.in.: Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący zupełnie pomijają kluczowy dla rozpoznania sprawy fakt, że dokonanie zmiany stawki podatku VAT w ofercie Przystępującego i dokonanie ponownego obliczenia ceny kwoty podatku i ceny brutto; było niedopuszczalne ze względów formalnych. Zamawiający i Przystępujący skupiają się na kwestii „oczywistości” rzekomej omyłki, tracąc z pola widzenia treść przepisów regulujących poprawianie omyłek w ofercie. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert w granicach prawa i nie może przypisywać sobie uprawnień, które nie wynikają wprost z przepisów prawa. Zamawiający zakwalifikował błąd w ofercie Przystępującego polegający na wskazaniu niewłaściwej stawki podatku MAT w poz. 4 oferty (część 1) jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Dokonał poprawienia stawki podatku VAT w ramach części 1 w poz. 4 oferty, a następnie, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał poprawienia w tej pozycji „oczywistej omyłki rachunkowej” skutkującej zmianą kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w ww. pozycji, a w konsekwencji kwoty podatku VAT i ceny brutto dla całej oferty w zakresie części 1 zamówienia. W istocie Zamawiający dokonał zatem poprawienia dwóch omyłek - stawki podatku VAT na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp (tj. jako innej omyłki), a następnie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP dokonał ponownego obliczenia kwoty podatku VAT, a w konsekwencji ceny brutto, kwalifikując powyższe jako poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Rzecz w tym, że żaden z ww. przepisów nie mógł w realiach analizowanej sprawy znaleźć zastosowania. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP obwarowane jest istotnymi ograniczeniami. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przepis ten obejmuje inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, co wynika expressis verbis z treści analizowanego przepisu. Zważywszy, że Zamawiający nie określił w SW Z, ani jakimkolwiek innym dokumencie stawek VAT właściwych dla zamówienia, nie można mówić ó niezgodności treści z dokumentami zamówienia. Powyższe zagadnienie nie budzi w orzecznictwie i doktrynie jakichkolwiek wątpliwości, przy czym ze względu na jednoznaczną treść przepisu, nie pozostawia jakiegokolwiek pola do interpretacji. W szczególności podkreślić należy, że kwestia poprawienia stawki podatku VAT w ofercie jako innej omyłki, której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, została jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Jak wskazywał Sąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r., III CZP 5411, która pozostaje pełni aktualna: Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z siwz, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie; wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeni zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny, Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu tv obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. pkt 6 ZamPubllI nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. (. .. ) Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny Oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. W świetle cyt. uchwały dopuszczalne jest poprawienie stawki VAT na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp jedynie w przypadku, w którym zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia mającą zastosowanie konkretną stawkę podatku VAT, pod warunkiem spełnienia w danym stanie faktycznym pozostałych przesłanek określonych w tym przepisie. A contrario - w sytuacji, w której zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, nie może poprawić nieprawidłowo zastosowanej stawki VAT jako innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 iPkt 3) ustawy Pzp. Zważywszy, że poprawienie oferty ma charakter wyjątku od reguły, przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Rozważania przedstawione w pismach Zamawiającego i Przystępującego dotyczące rzekomej ,oczywistości omyłki w ofercie Przystępującego, są zatem irrelewantne dla rozpoznania sprawy, tym bardziej, że art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ogóle nie odnosi się do cechy „oczywistości" omyłki. Niemniej jednak wskazać należy, że już sam fakt konieczności odwołania się do oferty przystępującego w ramach Części 2 zamówienia w celu ustalenia właściwej stawki podatku VAT dla części 1, przeczy „oczywistości” omyłki. Również argument, iż Przystępujący „konsekwentnie stosował stawkę VAT 23% lub oznaczenie „zw' (zwolnione)” jest zupełnie chybiony, bowiem jedynie potwierdza, że do przedmiotowego zamówienia możliwe było stosowanie różnych stawek podatku VAT. Podobnie, zupełnie niedopuszczalne jest dokonanie poprawienia oferty w oparciu o założenie, że stawka 23% VAT jest najbardziej zbliżona [do stawki 123% (str. 3 odpowiedzi na odwołanie), Argumentacja Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jedynie potwierdza, że sposób poprawienia omyłki (przyjęcie stawki 23%) stanowi jedynie domniemanie Zamawiającego, oparte na wątpliwych przesłankach. Wobec braku określenia w SW Z stawek VAT, które należy zastosować, z formalnego punktu widzenia Zamawiający nie ma żadnych bezpośrednich punktów odniesienia w celu ustalenia sposobu poprawienia oferty. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący jako profesjonalista, obowiązany jest do zachowania należytej staranności w przygotowaniu oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do wyręczania wykonawców w prawidłowym przygotowaniu oferty, tym bardziej, że ustalenie przez Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla spornej pozycji formularza stanowi w istocie przejaw kształtowania oświadczenia woli Przystępującego. Zgodnie z SWZ, obowiązek ustalenia stawki podatku VAT ciążył na wykonawcach. Ustalenie tej stawki przez Zamawiającego stanowi więc niewątpliwie rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynie na marginesie wskazać należy, że nawet w przypadku „oczywistego” charakteru omyłki, zastosowania nie mógł znaleźć również art. 223 ust. ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, dotyczących poprawiania oczywistych omyłek pisarskich (przynajmniej teoretycznie, bowiem Zamawiający nie powoływał, się na ten przepis). Nie ulega bowiem jakiejkolwiek kwestii, że sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru lub wielkości świadczenia lub ceny. Jak wskazywała Krajowa Izbą Odwoławcza w wyroku z 4.3.2013 r., KIO 344/13: "Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. ( . . . ) Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli” (podobnie m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.12.2002 r., V Ca 1514/02; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2022 r., KIO 1820/ 22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r., KIO 949/22). Brak oczywistej omyłki rachunkowej Zważyć należy, że zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący w swoich pismach w ogóle nie odnoszą się do zagadnienia braku wystąpienia w ofercie tego ostatniego oczywistej omyłki rachunkowej. Tymczasem faktem bezspornym jest, że wszystkie obliczenia rachunkowe w ofercie Przystępującego były prawidłowe. Prima facie nie sposób zatem uznać, że oferta zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, co z definicji wyłącza możliwość zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Omyłkę rachunkową należy odróżnić od błędu w obliczeniu ceny, którego zaistnienie stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Omyłka rachunkowa polega na wpisaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, podczas gdy błędem w obliczeniu ceny jest przede wszystkim przyjęcie nieprawidłowego np. nieprawidłowej stawki podatku VAT, cła, zastosowanie nieprawidłowej jednostki miary (P. Granecki, I. 'Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). W doktrynie wskazuje się, że oczywistość omyłek rachunkowych związana jest z popełnianiem błędów w działaniach matematycznych, jednak nie można mówić o oczywistości w przypadku podania wadliwych stawek lub ilości (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Legalis 2021, kom. do art. 223). Należy zatem odróżnić oczywistą omyłkę rachunkową od błędu w obliczeniu ceny. W doktrynie wskazuje się w tym zakresie na dwa przypadki błędnego wyliczenia kwoty podatku VAT, które może być wynikiem zarówno omyłki rachunkowej, jak i wynikiem błędu w obliczeniu ceny. Z pierwszym przypadkiem będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy pomimo zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT podana kwota podatku VAT, stanowiąca wynik działania arytmetycznego (iloczyn ceny netto i stawki podatku VAT), będzie Taki przypadek należy kwalifikować jako omyłkę rachunkową przy obliczeniu ceny. Z drugim przypadkiem będziemy natomiast mieli do czynienia w sytuacji, w której przy obliczeniu ceny brutto oferty wykonawca zastosował w celu wyliczenia kwoty podatku VAT, stanowiącej składnik tej ceny, niewłaściwą stawę podatku VAT. W takim przypadku mamy zatem do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, a nie z omyłką rachunkową (zob. wyr. SO w Poznaniu z 8.3.2007 r., X Ga 41/07; wyr. SO w Poznaniu z 30.9.2005 r., II Ca 1063/05) (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, 2016, kom. do art. 87). Nie ulega wątpliwości, że z analizowanej sprawie mamy do czynienia z drugim z przypadków, co jednoznacznie nakazuje odrzucenie oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W tym stanie rzeczy, wnoszę jak dotychczas. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Stowarzyszenie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny 2.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) i 3) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieuprawnioną zmianę stawki podatku VAT, a w konsekwencji obniżenie ceny brutto w ofercie Stowarzyszenia, w trybie poprawienia innej omyłki oraz oczywistej omyłki rachunkowej, w wyniku czego oferta Stowarzyszenia została sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert i wybrana jako najkorzystniejsza. Stan faktyczny sprawy wynikający z dokumentacji postępowania i przedstawiony w pismach uczestników jest niesporny i nie wymaga szczegółowego przytoczenia po raz kolejny. W ujęciu lapidarnym zamawiający, który nie określił w specyfikacji warunków zamówienia wysokości właściwych stawek podatku od towarów i usług wymagając ich podania w składanych ofertach, po stwierdzeniu, iż w ofercie przystępującego w jednej pozycji przedstawiono stawkę podatku w wysokości 123%, dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy pzp uwzględniając w miejsce wyżej wskazanej, stawkę podatku w wysokości 23%. Jak stwierdził odwołujący, zamawiający sam wykreował omyłkę rachunkową, która nie miała miejsca i dokonał jej poprawienia mimo zaistniałego błędu w ofercie. W ocenie składu orzekającego oferta zawierała oczywista omyłkę zarówno pisarską, jak i rachunkową dostrzeżoną niespornie na pierwszy rzut oka, a jej poprawienie nie mogło nastręczać żadnych trudności ani domniemań co do jedynie możliwego sposobu poprawienia, jakim była konieczność pominięcie cyfry „1” w liczbie „123”. Niespornie dla żadnego uczestnika stawka podatku dla przedmiotowej pozycji wynosiła 23%. Wobec stwierdzenia oczywistości omyłki w treści oferty, twierdzenie o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych. Czynność poprawienia omyłki dokonana przez zamawiającego była zatem uzasadniona. W rzeczywistości to jej ewentualne zaniechanie prowadziłoby do dokonywaniu w postępowaniu oceny i porównywania ofert w istocie nieporównywalnych z naruszeniem zasady z art. 16 ustawy pzp. Zatem zastosowanie w sprawie miały przepisy art. 223 ust. 2 pkt 1 pzp wymagający poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 pzp nakazujący uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki. Takie też czynności zamawiający wykonał w stosunku do oferty złożonej przez przystępującego. W rozpatrywanej sprawie, w świetle przedstawionej oceny, stwierdzić należy, że zamawiający niezasadnie powołał przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jako nie mający zastosowania wobec nie stwierdzenia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (brak wskazania w nich wymaganej stawki podatku Vat). Okoliczność niniejsza pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania i nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, odwołanie oddalając. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…sygn. akt: KIO 3801/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawcę AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1; 00-661 Warszawa, przy udziale wykonawcy CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów w części 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1; 00-661 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1; 00-661 Warszawa na rzecz wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3801/21 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Warszawska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 września 2021 r., pod nr 2021/S 183-476498. Dnia 21 grudnia 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 grudnia 2021 roku wykonawca AWIMA sp. j. B. W. i (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części II zamówienia „Bytnara 25”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a także naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 3. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, ewentualnie 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego, 6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II zamówienia, c) dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym poprawienia oferty odwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana w zakresie części II zamówienia jako najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert określonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w zakresie części II złożył ofertę sporządzoną w sposób w pełni prawidłowy, odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Innymi słowy, w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie części II doznał uszczerbku, bowiem zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego, która była najkorzystniejsza w świetle kryteriów określonych w postępowaniu, czym pozbawił odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Zważywszy zatem na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący wskazał, co następuje. 1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy w obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż w żadnym wypadku nie doszło do jakiejkolwiek niegodności merytorycznej treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Co więcej, w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie wykazał niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Dla odwołującego nieprawdopodobne jest, w jaki sposób i dlaczego zamawiający powiązał treść wyjaśnień odwołującego złożonych w dniu 8 grudnia 2021 r. z tym, iż rzekomo treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Abstrahując już od faktu, że niezgodność z warunkami zamówienia, może mieć jedynie charakter merytoryczny, a nie formalny- wskazać należy, iż zamawiający powołuje się lakonicznie na „sposób obliczenia ceny podany w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty”. Rzecz jednak w tym, że zamawiający w udostępnionym przez siebie wzorze formularza oferty, w tym w tabeli kalkulacyjnej, ani w żadnym innym udostępnionym dokumencie nie określił sposobu obliczenia ceny. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia, jaka powinna być kolejność wypełniania poszczególnych rubryk formularza kalkulacyjnego. W rozdziale 16 SWZ ust. 1 wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego oczywiste jest, że zamawiający odrzucił ofertę po pierwsze, powołując się na jej niezgodność z warunkami zamówienia, odnosząc się do wymogów - co należy podkreślić - których nie było w treści SWZ. Po wtóre zaś, zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, zupełnie niewłaściwie stosując tę przesłankę odrzucenia oferty, która zgodnie z wykładnią systemową oraz celowościową (wielokrotnie powielaną przez doktrynę oraz orzecznictwo) - zupełnie nie odnosi się do sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w tym postępowaniu. Nie można mówić o jakiejkolwiek merytorycznej niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaje się nie rozumieć, na czym polega istota niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego. 2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. W zakresie kosztu weryfikacja powinna dotyczyć ujęcia w ofercie całkowitego kosztu nabycia przedmiotu zamówienia i innych kosztów ponoszonych w trakcie cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności przepisów podatkowych. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. Nie stanowi błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie przez wykonawcę omyłek w arytmetycznym dokonaniu obliczeń, służących do ich wyliczenia, które mogą być poprawione na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Omyłkę rachunkową stanowi omyłka w dokonywanych rachunkach prowadzących do wyliczenia ceny lub kosztu. Poprawieniu podlega jedynie oczywista omyłka rachunkowa, za którą uznaje się w szczególności omyłkę polegającą na błędnym wykonaniu w ofercie działań arytmetycznych, polegających np. na błędnym przemnożeniu określonych ilości przez cenę jednostkową lub błędnym zsumowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie. Biorąc pod uwagę powyższe i przenosząc na grunt niniejszej sprawy, można stwierdzić z całą pewnością, że w przypadku oferty odwołującego nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, a jedynie z oczywistą omyłką rachunkową, o jakiej mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, którą zamawiający był zobowiązany poprawić, gdy tymczasem odrzucił on ofertę odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że obliczenie ceny to nie to samo, co jej podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaś podanie sprowadza się do napisania w odpowiedniej pozycji formularza ofertowego oferowanej ceny. Brak jest zatem również podstaw do uznania, że nie można w ofercie odwołującego ustalić wartości początkowej (wyjściowej). Wartościami wyjściowymi były bowiem ceny jednostkowe- koszty pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji itd.), pozostałe koszty, których to cen jednostkowych zamawiający nie kwestionował. Zamawiający miał również świadomość o zadeklarowanych przez odwołującego stawkach VAT. Zgodnym z zasadami logiki jest wyjście przez wykonawców podczas kalkulacji ceny ofert, od cen jednostkowych, a następnie zsumowanie tych pozycji i określenie ceny całkowitej oferty. Takowy również sposób wyliczeń ceny oferty wynika z treści wezwania do wyjaśnień z dnia 2 grudnia 2021 r., gdzie zamawiający porównywał jedynie sumę poszczególnych cen jednostkowych obliczonych przez odwołującego i obliczonych przez zamawiającego. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionował tego, iż podane przez odwołującego w formularzu kalkulacyjnym ceny jednostkowe uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tak więc, stanowisko zamawiającego wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem odrzucił on ofertę odwołującego bez jakichkolwiek podstaw tak faktycznych, jak i prawnych, a tym samym naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy, które to naruszenie miało oczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3. zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, ewentualnie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Zamawiający ma zatem obowiązek poprawienia w ofertach również oczywistych omyłek rachunkowych. Jako omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Pamiętać również należy, że przepis nakłada obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji rachunkowych, co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na które wpływ miało poprawienie omyłki. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu pozycji kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną liczbę. Odwołujący wskazał, że zamawiający de facto „wychwycił” omyłkę zanim odwołujący złożył jakiekolwiek doświadczenia, tj. już w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający dostrzegł, że odwołujący popełnił omyłkę przy zsumowaniu cen jednostkowych. Należy zatem uznać, że samo wyjaśnienie odwołującego miało charakter „wtórny” w stosunku do tego, iż zamawiający spostrzegł omyłkę na pierwszy rzut oka już samodzielnie weryfikując ofertę odwołującego. Zamawiający winien był zatem poprawić wartość brutto usługi za wykonanie części II zamówienia, zgodnie z przyjętymi przez siebie w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. założeniami. Mianowicie, w wierszach dotyczących wartości brutto usługi za 1 miesiąc, zamawiający powinien był poprawić oczywiste omyłki wynikające z błędnego zsumowania poszczególnych cen jednostkowych w następujący sposób: a) w stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia - 10 720,10 zł zamiast 11 075,06 zł; b) w stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla II części zamówienia - 1 399, 66 zł zamiast 1 264,79 zł, a następnie poprawić wszystkie pozostałe wartości w ofercie, na które wpływ miało poprawienie omyłki, tym bardziej, że zamawiający znał od początku wysokość zadeklarowanych przez odwołującego stawek VAT. Odwołujący podkreślił, że omyłki te bowiem nie wynikały ze stanu faktycznego, a jedynie z błędnej operacji arytmetycznej. Uwzględnienie ich i poprawienie nie stanowiłoby również modyfikacji oferty, skoro od początku odwołujący w ofercie wskazywał następujące ceny jednostkowe: W zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych: a) koszty pracowników - 8.204,14 zł b) koszty materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji itd.) - 1.543,30 zł c) pozostałe koszty - 972,66 zł W zakresie sprzątania terenów zewnętrznych przyległych do budynku: a) koszty pracowników - 622,51 zł b) koszty materiałów eksploatacyjnych - 531,15 zł c) pozostałe koszty - 246,00 zł Prawidłowość przyjętych cen jednostkowych odwołujący potwierdził również dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2021 r. Co wymaga podkreślenia - zamawiający nie wskazał ani sposobu kalkulacji ceny oferty ani też nie sprecyzował w SWZ sposobu poprawiania omyłek rachunkowych w ofertach. Zamawiający wskazał jedynie, w ślad za przepisami ustawy Pzp, iż: „Zamawiający poprawi w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - omyłki dotyczące działań arytmetycznych na liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania, odejmowania, mnożenia i dzielenia” (rozdział 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ). Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym bardziej, że rzekomy sposób obliczenia ceny oferty jaki pośrednio przyjął zamawiający, ale dopiero poinformował o tym sposobie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego - jest sprzeczny z zasadami logiki, bowiem pośrednio wynika z niego, że odwołujący najpierw powinien określić cenę całkowitą, a dopiero następnie „dopasować” wartości poszczególnych cen jednostkowych wynikających z formularza kalkulacyjnego takie jak wspomniane już koszty pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji itd.), pozostałe koszty. Brak było zatem drogi poprawienia omyłki w inny sposób, niż poprzez poprawienie wyniku działania odwołującego polegającego na błędnym, omyłkowym zsumowaniu poszczególnych cen jednostkowych. Z daleko idącej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że ustawodawca nakazał Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 4. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego. W odniesieniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający ograniczył się właściwie do trzyzdaniowego uzasadnienia, podając zasadniczo jedynie podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego, a nie podając z czego wynika zdaniem zamawiającego bądź to niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia, bądź to błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku z nieprzekazaniem przez zamawiającego przedmiotowych informacji, odwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie miał wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji nie ma możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Brak uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji zamawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby odwołujący miał pełną wiedzę co do podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść, nie wiadomo również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami SWZ rozdział 16 pkt. 1 „Wykonawca zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”. Zgodnie z przedstawionym w treści FO sposobem kalkulacji ceny określonym odpowiednio w główce tabeli kalkulacyjnej, odwołujący zobowiązany był podać wartość netto sprzątania podstawowego za 1 miesiąc (kolumna 3), podać stawkę VAT (kolumna 4), obliczyć VAT za miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 5) i następnie obliczyć wartość brutto usługi za 1 miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 6). W kolumnie 6 kalkulacji wyliczoną wartość brutto usługi za 1 miesiąc odwołujący miał rozbić na koszty pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz pozostałe koszty. W kolumnie 7 należało podać wartość usługi brutto za 24 miesiące obliczoną zgodnie z podanym wzorem (kolumna 7). Ponadto w pozycji 11 kalkulacji należało podać łączną maksymalną wartość brutto oferty (sprzątania podstawowego i usług dodatkowych) w okresie 24 miesięcy (suma pozycji 6 w kolumnie 7 i 10 w kolumnie 9). W toku badania i oceny oferty przedmiotowej odwołującego sprawdzono wyliczenia przedstawione w tabeli kalkulacyjnej zgodnie jak to opisano w pkt. 3 powyżej oraz w oparciu o wykładnię językową tj. „od lewej do prawej, od góry w dół” wychodząc od kolumny nr 3 (wartość netto usługi za 1 miesiąc) dla Usługi sprzątania podstawowego oraz kolumny nr 4 (cena netto za 1m2/za 1 szt.) dla Usług dodatkowych i poprawiono oczywistą omyłkę rachunkową w kolumnie 9 w pozycji 10 i 11. Po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej cena oferty wyniosła 301 915,70 zł (kolumna 9 pozycja 11). Podczas badania oferty odwołującego stwierdzono również, że podane elementy składowe dla sprzątania powierzchni wewnętrznych (pozycja 1) oraz dla sprzątania powierzchni zewnętrznych (pozycja 2) nie dają wartości brutto usługi za 1 miesiąc (kolumna 6, tj. 8 204,14+1 543,30+ 972,66 < 11 075,06 zł oraz 622,51+531,15+246,00 > 1 264,79 zł. Wykonawca został również wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności opisanych powyżej. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oświadczył, iż „Wykonawca w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło natomiast do oczywistej omyłki rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem pozycji jednostkowych, a tym samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi. Innymi słowy - suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi brutto za 1 miesiąc jest prawidłowa”. W ocenie komisji przetargowej, proponowany przez odwołującego sposób wyliczenia ceny miesięcznej brutto usługi jest niezgodny ze sposobem obliczenia ceny jaki został określony w tabeli kalkulacyjnej. Punktem wyjściowym w obliczeniu ceny jest kolumna 3 tabeli kalkulacyjnej (wartość netto usługi za 1 miesiąc) i to jest cena jednostkowa. Wychodząc od wartości podanej przez wykonawców w kolumnie 3 kalkulacji dokonano sprawdzenia wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu i zgodnie z kolejnością działań podanych w kalkulacji dokonano poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach wykonawców, o ile miały miejsce. Uwzględnienie postulatów odwołującego, by potraktować składowe wartości brutto jako ceny jednostkowe i liczenia ceny od wartości brutto jest dopasowywaniem sposobu liczenia ceny pod potrzeby wykonawcy, a nie zgodnie z podaną w kalkulacji metodologią, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany ceny i nierównego traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie mamy więc ewidentnie do czynienia z błędem w obliczeniu ceny ponieważ została ona obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia i nie są to omyłki rachunkowe możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty. Mając powyższe na uwadze zamawiający wskazał, iż w postępowaniu nie doszło do naruszeń Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu i odrzuca wszystkie zarzuty podnoszone przez odwołującego powołując się na ich całkowitą bezpodstawność. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że dniu 2 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia różnic oraz kosztów pracowników, materiałów oraz pozostałych kosztów dla obu części zamówienia w odniesieniu do podanych wartości w kalkulacji FO dla sprzątania powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach zewnętrznych (poz. 2 kol. 6 kalkulacji). Dnia 8 grudnia 2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał, iż: „W odniesieniu do sprzątania powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach zewnętrznych (poz. 2 kol. 6 kalkulacji), w zakresie obu części zamówienia, konieczne jest wskazanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło natomiast do oczywistej omyłki rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem pozycji jednostkowych, a tym samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi. Innymi słowy- suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi brutto za 1 miesiąc jest prawidłowa. Tym samym, Wykonawca pragnie wskazać, że koszty pracowników, materiałów oraz pozostałe koszty w zakresie do wszystkich omawianych pozycji obu części zamówienia zostały wyliczone prawidłowo, natomiast dokonano błędnego ich zsumowania, a tym samym kwotami całościowymi wartości usługi brutto za 1 miesiąc są odpowiednio: 1. W stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla części I zamówienia - 25 088,51 zł; 2. W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla części I zamówienia - 4 145,07 zł; 3. W stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia - 10 720,10 zł 4. W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla II części zamówienia - 1 399, 66 zł. Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Jako omyłki rachunkowe definiuje się takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych, matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu pozycji kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną liczbę. Omyłkami rachunkowymi są również błędne zaokrąglenia. Omyłką rachunkową zatem jest nie tylko omyłka w cenie, ale również w innych wartościach wyrażonych w ofercie liczbowo (podobnie wyr. KIO z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 826/16). Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ - Zamawiający poprawi w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - omyłki dotyczące działań arytmetycznych na liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania, odejmowania, mnożenia i dzielenia. Tym samym bez wątpienia w ramach oferty Wykonawcy mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, która przejawia się błędnym zsumowaniem pozycji cen jednostkowych, a tym samym omyłka winna zostać poprawiona przez Zamawiającego w zakresie prawidłowego zsumowania jednostkowych pozycji, tak jak wskazano powyżej”. W dniu 21 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, że cyt.: „Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca pismami z dn. 02.12.2021 r. został poinformowany o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej oraz wezwany do wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oświadczył, że w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe i doszło do oczywistej omyłki rachunkowej co nie jest zgodne ze sposobem obliczenia ceny podanym w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez odwołującego, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zamawiający w rozdziale 16 ust. 1 SWZ wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie zamawiający w Projektowanych postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SWZ), jako sposób rozliczania podał wartość usługi brutto za jeden miesiąc. Zdaniem Izby, obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zdaniem Izby, działania i zaniechania zamawiającego dają podstawę do twierdzenia, iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym samym zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu winien dokonać poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, jako omyłki rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w taki sposób w jaki zamawiający zakomunikował rzeczoną sytuację odwołującemu w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 roku, z czym odwołujący się zgadzał. Czynność ta usankcjonuje poprawność złożonej oferty. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, obowiązek informacyjny zamawiającego, dotyczący „konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (podobnie jak w przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty” (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 716/20). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1848/21 wskazała, iż „jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1290/17 "(...) zarówno przepis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp jak i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiące realizację kluczowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy - zasadniczo - okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, przykładowo: faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Prowadziłoby to do uniemożliwienia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego”. Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” (wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 866/14). Zdaniem Izby, zakres informacji podanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego nie wypełniał dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Wszelkiego rodzaju wady, błędy, nieścisłości oferty należy skonfrontować z dokumentami zamówienia, do których referuje przecież czynność zamawiającego. Prawidłowe porównanie, daje dopiero możliwość wykonawcy na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego i podjęcie określonych działań, w tym skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…WYROK z dnia 24 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Reszel, przy udziale wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. z siedzibą w Górowie Iławeckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2172/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Reszel [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przewozy uczniów i dzieci do Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Reszlu: Szkoły Podstawowej Nr 3 w Reszlu oraz Przedszkola Samorządowego w Reszlu z terenu Gminy Reszel na bilety miesięczne z opieką i przewozy szkolne nieodpłatne uczniów i dzieci nie związane z ogólnym planem lekcji dla klas w roku szkolnym 2020/2021 (znak postępowania: TB-ZP.271.9.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 sierpnia 2020 r. pod numerem 573237-N-2020. W dniu 2 września 2020 r. wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części I,II i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający był do tego zobowiązany, gdyż: a)treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, gdyż w formularzu ofertowym powołano się na numer ogłoszenia z uprzednio unieważnionego przetargu; b)treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona przez Faster Wash Sp. z o.o., gdyż w formularzu ofertowym przez nazwie spółki Faster Wash Sp. z o.o. podano numer NIP i REGON Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach; c)Zamawiający w SIW Z wymagał, aby Wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia zawierał informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, a z wykazu przedłożonego przez Faster Wash Sp. z o.o. wynika jedynie data badania lekarskiego oraz numer zaświadczenia, co nie pozwala na ustalenie czy warunki działu w zamówieniu zostały przez tego wykonawcę spełnione; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Faster Wash Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o.; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołuje się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest R. T., a według danych pobranych z rejestru KREPTD na dzień 1 września 2020 r. Faster Wash Sp. z o.o. posiada jeden pojazd objęty zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, zatem Faster Wash Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w zamówieniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. d SIW Z, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o.; 4.na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Faster Wash Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej w części II zamówienia w sytuacji, gdy cena całkowita oferty w części II zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 dla części II zamówienia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o., ewentualnie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, iż istnieją uzasadnione wątpliwości czy Faster Wash Sp. z o.o. złożyła ofertę w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, co wynika z wypełnionego przez wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. formularza ofertowego. Zgodnie z rozdziałem X SIW Z złożona oferta musi zawierać Formularz ofertowy stanowiący zał. nr 1 do SIW Z, a rolą wykonawcy jest wypełnienie tego formularza. Faster Wash Sp. z o.o. w formularzu ofertowym z 19.08.2020 r. wskazała cyt. „Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu publicznym numer ogłoszenia 568565-N-2020”. Jak wskazano powyżej, ogłoszeniem nr 568565-N-2020 z dnia 31.07.2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie pn. Przewozy uczniów i dzieci do Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Reszlu: Szkoły Podstawowej Nr 3 w Reszlu oraz Przedszkola Samorządowego w Reszlu z terenu Gminy Reszel na bilety miesięczne z opieką i przewozy szkolne nieodpłatne uczniów i dzieci nie związane z ogólnym planem lekcji dla klas w roku szkolnym 2020/2021, które zostało unieważnione w dniu 11.08.2020 r. Postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie wszczęte zostało ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.08.2020r. pod numerem 573237-N-2020, a przedmiot postępowań był tożsamy. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Faster Wash Sp. z o.o. wynika, że NIP spółki to 8451983842, a REGON to 28154818300000. Tymczasem w formularzu ofertowym Faster Wash Sp. z o.o. podano NIP i REGON inne niż ujawnione w KRS. W formularzu ofertowym złożonym przez Faster Wash Sp. z o.o. wskazano, że spółka ta ma numer NIP 7422254436, a numer REGON 366123911. Zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. ż 2020 r. poz. 443) udostępnienie danych na stronie Głównego Urzędu Statystycznego jest równoznaczne z potwierdzeniem dokonania wpisu tych informacji w rejestrze REGON. Z ww. rejestru REGON wynika, że REGON 366123911 oraz NIP 7422254436 to numery nadane Zespołowi Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. W związku z powyższym treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona przez istniejącą i zarejestrowaną Faster Wash Sp. z o.o., skoro w formularzu ofertowym podano numer NIP i REGON innego podmiotu. Następnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób proponowanych przez wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do realizacji zamówienia, składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdza posiadania przez te osoby wymaganych badań lekarskich i zaświadczeń potwierdzających, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki oraz ukończył szkolenie z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym (rozdział V ust. 1 pkt 3 lit. e SIW Z). Zgodnie z rozdziałem VI ust. 3 pkt 3 SIW Z wykonawcy byli zobowiązani przedstawić zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych, przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór druku wykazu osób stanowi załącznik nr 5 do SIW Z. W rozdziale VI ust. 3 pkt 3 zdanie ostatnie SIW Z Zamawiający wskazał cyt. „Załącznik nr 5 wykaz osób powinien zawierać informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki”. Tymczasem w wykazie złożonym przez Faster Wash Sp. z o.o. podano jedynie daty badań i numery zaświadczeń. Wykaz osób nie zawiera zatem obligatoryjnych informacji, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Powyższy zarzut jest tym bardziej istotny, że z ww. wykazu osób wynika, że A. T. i A. B. przeszły badania lekarskie w dniu 02.01.2018 r. Częstotliwość przeprowadzania badań okresowych jest różna dla każdego pracowników i zależy od stanu zdrowia oraz rodzaju zajmowanego stanowiska. Odwołujący, jako pracodawca od lat zatrudniający osoby pełniące opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi wie, że w wielu przypadkach, zwłaszcza jeżeli pracownik jest po 50 roku życia, badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki są wydawana jedynie na dwa lata. Skoro zatem Faster Wash Sp. z o.o. nie wskazał w treści wykazu, że opiekunki posiadają aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, a jedynie wskazał datę ostatnich badań, tym samym przedłożony przez tego wykonawcę wykaz nie może stanowić potwierdzenia, że spełniania on warunki udziału w postępowaniu. Kolejno Odwołujący podał, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołując się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest R. T. . Ponadto, zgodnie z art. 82h ust. 1 pkt 4) ustawy o transporcie drogowym w ewidencji przedsiębiorców, którzy posiadają zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego (tj. w Krajowym Rejestrze Elektronicznym Przedsiębiorców Transportu Drogowego - dalej: KREPTD) gromadzi się dane określające liczbę pojazdów objętych zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. Według danych pobranych z rejestru KREPTD na dzień 1 września 2020 r. Faster Wash Sp. z o.o. posiada jeden pojazd objęty zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W tym stanie rzeczy Faster Wash Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w zamówieniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. d SIWZ. Z ostrożności, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że oferta Faster Wash Sp. z o.o. pozostaje wadliwa jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 19.08.2020r. wskazano, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 237 728,00 złotych brutto, w tym: część I - 78 501,00 zł, część II - 91 700,00 zł oraz Część IV- 67 527,00 zł. Faster Wash Sp. z o.o. złożył w zakresie części II zamówienia ofertę z ceną 63 500,60 brutto. Cena 63 500,60 brutto jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. od kwoty 91 700,00 zł. W ocenie Odwołującego, popartej stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. KIO 367/17, zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w razie ziszczenia się przesłanki z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp tylko w wyjątkowej sytuacji, która nie może być interpretowana rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek od zasady, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Cena oferty Faster Wash Sp. z o.o. wypełniła przesłankę z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zatem Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Wykonawcy wezwania. Mimo to Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wezwał ww. wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, iż w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że jest zwolniony z obowiązku nałożonego treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, motywy takiego rozstrzygnięcia powinny zostać utrwalone w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Tymczasem Odwołujący stawił się w siedzibie Zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2020 r. tuż po otwarciu Urzędu Gminy w Reszlu i po niemal dwóch godzinach oczekiwania, pracownicy Zamawiającego udostępnili Odwołującemu dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W udostępnionej dokumentacji nie było notatki służbowej ani żadnego innego dokumentu, z którego wynikałoby jakimi motywami kierował się zamawiający odstępując od zasady wyrażonej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W razie gdyby w odpowiedzi na niniejsze odwołanie Zamawiający powołał się jednak na zaistnienie w sprawie okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, Odwołujący podnosi, że stoi to w całkowitej sprzeczności z zasadą pisemności postępowania, ale także pozostałymi fundamentalnymi zasadami zamówień publicznych. Dokumentowanie przebiegu postępowania w sposób, który uniemożliwia uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom jego zbadanie lub odtworzenie narusza prawa tych wykonawców i pozbawia szans na weryfikację rzetelności dokonanej przez zamawiającego oceny ofert. Informacje Zamawiającego o czynnościach dokonanych w postępowaniu muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej czynności przez wykonawców. Nie odpowiada prawu pogląd, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie znanych sobie okoliczności postępowania powinni samodzielnie ustalać, czy czynność zamawiającego jest prawidłowa, czy nie. Transparentność procedury o udzielenie zamówienia wymagają tego, aby czynności zamawiającego miały jasne oparcie w dokumentach postępowania. W związku z powyższym ocena dokonywana przez zamawiającego w zakresie ziszczenia się przesłanki okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, powinna być należycie umotywowana i udokumentowana przez zamawiającego już na etapie jej dokonywania, a dopiero w reakcji na odwołanie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2020 r. wniósł 0oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1 tiret pierwsze i drugie petitum odwołania Zamawiający podał, że w dniu 20 sierpnia 2020 r. wezwał Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: poprawności numerów REGON i NIP, poprawności numeru ogłoszenia zamówienia publicznego, informacji wskazanej w pkt 11 oferty dotyczącej wniesionego wadium. Faster Wash Sp. z o.o. w dniu 21 sierpnia 2020 r. udzieliła wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w formularzu ofertowym, które pozwoliły na jednoznaczne stwierdzenie, że wykazywane przez Odwołującego uchybienia nie mają charakteru niezgodności treści oferty z SIW Z a tym samym treść oferty odpowiada treści SIW Z. Zamawiający podniósł, że w reżimie zamówień publicznych istotne znaczenie ma sama merytoryczna treść złożonej oferty, a nie jej forma. Należy więc odróżnić formę oferty od treści oferty. Na gruncie ustawy oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza 1z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (wyrok z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08). Treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14; KIO 1899/14). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, usługi lub roboty budowlanej nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotu zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 14 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1543/14). Zamawiający przywołał również stanowisko Izby zawarte w wyroku KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 826/16 dotyczące rozumienia treści oferty. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1 tiret trzecie oraz 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że w SIW Z podał, iż wykonawcy którzy mogą wziąć udział w postępowaniu powinni dysponować osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj. opiekunami, którzy będą posiadali stosowne dokumenty na okres realizacji umowy nie zaś w dniu złożenia oferty lub przedłożenia dokumentów składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w SIW Z w rozdziale VI w ust. 3 pkt 4 wskazano, że kserokopie uprawnień kierowców oraz kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna - poświadczone za zgodność z oryginałem wykonawca winien dostarczyć przed podpisaniem umowy. Faster Wash Sp. z o.o. w przedstawionym wykazie osób, zgodnym ze wzorem stanowiącym załącznik do SIW Z, wskazała konkretne osoby podane z imienia i nazwiska oraz numery zaświadczeń oraz daty badań. Zdaniem Zamawiającego wykaz osób przedstawiony przez Faster Wash Sp. z o.o. zawierał wystarczające informacje. Zamawiający uznał, że dopiero przed podpisaniem umowy, po przedstawieniu stosownych kserokopii, będzie mógł zweryfikować przedstawione dane. Stwierdzenie Odwołującego, że przedstawiony Zamawiającemu wykaz osób nie zawiera obligatoryjnych informacji wprowadza w błąd. Zamawiający żądał wykazania osób, które począwszy od podpisania umowy będą legitymować się szczegółowo określonymi przez Zamawiającego kwalifikacjami i uprawnieniami. Ten zapis SIW Z nie był przez strony niniejszego postępowania kwestionowany w stosownych terminach, nie było również co do powyższego uregulowania warunku pytań wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp. Dalsza argumentacja Odwołującego jest jedynie przypuszczeniami. Ponadto, Zamawiający nie może domniemywać na temat aktualności dokumentów wymienionych w wykazie. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że użyczenie, na które powołuje się Faster Wash Sp. z o.o. jest prawem do dysponowania i stosunkiem zobowiązaniowym, wystarczającym do spełnienia (samodzielnie, bez polegania na zasobach innych podmiotów) stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Zarówno z postanowień SIW Z jak i przepisów PZP wynika, że wykonawca winien dysponować potencjałem technicznym, a nie być właścicielem tego potencjału. Zdaniem Zamawiającego Faster Wash Sp. z o.o. spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym samodzielnie i nie korzysta w tym zakresie z zasobów innych podmiotów, gdyż dysponuje zasobami, tj. pojazdami bezpośrednio, na podstawie stosownych umów. Umowy te stanowią wystarczający tytuł prawny do dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Stanowisko Zamawiającego potwierdza ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. KIO 457/18). Tym samym nie istniały podstawy do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia jak i wykluczenia go z postępowania z powodu braku uzupełnienia. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez Wykonawcę prawem własności wymaganego potencjału. Zdaniem Zamawiającego umowa użyczenia zapewnia Wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia Wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący posiada już zawartą z Zamawiającym umowę Nr 177 TB-ZP.272.26.2019 z dnia 26 sierpnia 2019 r., aneksowaną dnia 18 maja 2020 r. w związku z Rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, na podstawie której w dniu 10.09.2020r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o przedstawienie aktualnych uprawnień opiekunek i kierowców oraz zaktualizowanego wykazu posiadanych pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jest tym bardziej niezrozumiałe, gdyż w dniu 11.09.2020 r. w udzielonej odpowiedzi Odwołujący poinformował, że również dysponuje pojazdem na podstawie umowy użyczenia, na co Zamawiający wyraża zgodę. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż w dniu 20 sierpnia 2020 r. wezwał Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia - dotyczy części II. W piśmie poinformowano Wykonawcę, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Faster Wash Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia 2020 r. udzieliła szczegółowych wyjaśnień, zastrzegając, że informacje zawarte w piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Wyjaśnienia Wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. są konkretne, rzeczowe, wykazują koszty i zyski oraz mechanizm działania przewoźników. W niniejszej sprawie kluczowym jest fakt, że przewoźnicy realizujący przewozy regularne - co jest warunkiem możliwości sprzedaży biletów miesięcznych korzystają z dopłat do biletów na podstawie art. 5a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, zgodnie z którym w przypadku nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku określonego art. 32 ust. 5 oraz art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe (Dz. U, z 2017 r. poz. 59, 949 i 2203) uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1, tj. w wysokości 49 %. Zatem nawet gdyby przyjąć, że cena wskazana w ofercie stanowi jedynie koszty Wykonawcy związane z realizacją umowy, to zysk Wykonawcy wynikający z wykonania zamówienia i tak wyniesie blisko 100 % ceny oferty. Na marginesie Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, że kwestionowana przez niego cena oferty jako rażąco niska, nie ma takiego charakteru, gdyż w dniu 14 września 2020 r. w związku z toczącym się z jego inicjatywy postępowaniem odwoławczym skutkującym brakiem możliwości podpisania umowy z wyłonionym Wykonawcą, złożył Zamawiającemu ofertę sprzedaży biletów miesięcznych na miesiąc październik w trybie z wolnej ręki za cenę niższą niż cena kwestionowanej przez niego oferty spółki Faster Wash. Działania przewoźników ewidentnie wskazują, że dotychczasowe ceny miały charakter rażąco wygórowany, a zysk przewoźników wynosił w niektórych przypadkach nawet 130 % wartości oferty. Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący w dniu 31.08.2020 r. stawił się w siedzibie Zamawiającego w celu zapoznania się z dokumentacją postępowania. Pracownik Zamawiającego, ze względu na występujące ograniczenia spowodowane zagrożeniem rozprzestrzeniania się wirusem COVID-19 poprosił przedstawiciela Odwołującego o stawienie się w Urzędzie o wyznaczonej przez Zamawiającego godzinie. Ostatecznie, na prośbę Odwołującego, udostępniono jedynie część dokumentacji, tj. wyłącznie przesłane wykonawcy, w związku z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wezwanie do złożenia dokumentów, wraz z dokumentami przesłanymi w odpowiedzi przez wykonawcę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 4 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. z siedzibą w Górowie Iławeckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego Faster Wash Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 września 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Odwołującego z dnia 23 września 2020 r. (wpływ do Izby 23 września 2020 r.) z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe pismo wpłynęło po zamknięciu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielone zostało na trzy części. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wskazał, że uzna spełnienie powyższego warunku jeżeli Wykonawcy wykażą, że będą dysponować zarejestrowanymi i ubezpieczonymi pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia: a)dla części I, co najmniej 2 oddzielnymi pojazdami przystosowanymi do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -trasa Nr 1 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 35 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, -trasa Nr 2 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 12 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, b)dla części II, co najmniej 1 oddzielnym pojazdem przystosowanym do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -trasa Nr 1 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 40 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, c)dla części: IV, co najmniej 1 oddzielnym pojazdem przystosowanym do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 30 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, d)jeżeli wykonawca składa ofertę na wszystkie części tj.: I, II, IV powinien dysponować 4 pojazdami wraz z obsługą: 4 kierowcami i 4 opiekunami, e)dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna spełnienie niniejszego warunku, jeżeli Wykonawcy wykażą, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: -opiekunami, którzy będą posiadali na okres realizacji umowy: aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym, aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, -kierowcami posiadającymi uprawnienia do prowadzenia autobusu zgodne z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 24 lutego 2016 r. w sprawie wydawania dokumentów stwierdzających uprawnienia do kierowania pojazdami (Dz. U. z 2018 r., poz. 1062). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a - d Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazu pojazdów dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, załącznik nr 4 do SIW Z. Wykaz winien zawierać: a) wskazanie pojazdów przystosowanych do wykonywania przewozów uczniów i dzieci do złożonej oferty na każdą z opisanych części wraz z ich numerami rejestracyjnymi, rokiem produkcji pojazdu, nr polisy OC z załączeniem kserokopii polisy, liczbę miejsc siedzących z kierowcą wpisaną w dowodzie rejestracyjnym, uwaga: /łączna liczba miejsc z kierowcą wpisana w dowodzie rejestracyjnym pojazdu powinna zapewniać ilość miejsc siedzących w pojeździe wymaganą przez zamawiającego dla każdej z części zamówienia dla pasażerów z kierowcą i opiekunem, opisaną w Rozdziale V niniejszej SIW Z/ oraz b) informację o podstawie do dysponowania tymi pojazdami oraz datą ważności przeglądu technicznego podaną w załączonej kserokopii dowodu rejestracyjnego. Z kolei na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. e) SIW Z żądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór druku wykaz osób załącznik nr 5 do SIW Z. Załącznik nr 5 wykaz osób powinien zawierać informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. W załączniku nr 5 do SIW Z, Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję opiekuna m.in. nr posiadanego zaświadczenia i badania lekarskiego, lub datę ich wystawienia. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt 4 SIWZ, kserokopie uprawnień kierowców oraz kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna - poświadczone za zgodność z oryginałem Wykonawca winien dostarczyć przed podpisaniem umowy. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 237 728,00 złotych brutto, w tym na część II - 91 700,00 zł. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył w zakresie części II zamówienia ofertę z ceną 63 500,60 brutto. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w formularzu ofertowym podał numer REGON: 366123911 oraz numer NIP: 7422254436. Jednocześnie wykonawca wskazał nr ogłoszenia o zamówieniu: 568565-N-2020 i numer sprawy: TBZP.271.9.2020. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części II zamówienia z uwagi na to, iż zaoferowana przez ww. wykonawcę cena oferty była niższa o ok. 39,20% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. w zakresie poprawności numerów REGON i NIP oraz poprawności numeru ogłoszenia o zamówieniu. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia w ww. zakresie. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył m.in.: -wykaz autobusów, którymi dysponuje wykonawca proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do SIW Z) wskazując cztery pojazdy, a jako podstawę dysponowania „użyczenie”, -wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SIW Z) wskazując na stanowisko opiekuna cztery osoby. Dla każdej z osób dedykowanych na ww. stanowisko podał datę badania lekarskiego oraz nr zaświadczenia. W dniu 28 sierpnia 2020 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą w części I, II i IV zamówienia uznał ofertę wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu podnosił, że treść oferty wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. uzasadnia wątpliwości, czy oferta została złożona w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, ponieważ w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na numer ogłoszenia z unieważnionego przetargu. Ponadto Odwołujący wskazał, że treść oferty ww. wykonawcy uzasadnia wątpliwości, czy oferta została złożona przez Faster Wash Sp. z o.o., gdyż w formularzu ofertowym przy nazwie spółki Faster Wash Sp. z o.o. podano numer NIP i REGON Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie informacji zawartych w formularzu ofertowym dotyczących NIP, REGON oraz numeru ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący pominął, iż pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie, które zostały udzielone przez wykonawcę pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Treść rzeczonych wyjaśnień Faster Wash Sp. z o.o. nie została zakwestionowana przez odwołującego się Wykonawcę. Co więcej, za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że istnieją wątpliwości, czy oferta została złożona przez istniejącą i zarejestrowaną Faster Wash Sp. z o.o., skoro sam w treści odwołania wywodził skutki prawne z treści informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącej Faster Wash Sp. z o.o. Nie ma również w ocenie Izby wątpliwości, że oferta wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. została złożona w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza data wpływu ww. oferty do Zamawiającego oraz treść formularza ofertowego, który dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod znakiem: TBZP.271.9.2020, a nie poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod znakiem: TB- ZP.271.7.2020. Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie dotycząca wadliwości pieczęci wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. oraz zasadności odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie mogła zostać wzięta pod uwagę jako wykraczająca poza zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia wykazu osób proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei w myśl, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podniósł, iż wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia złożony przez Faster Wash Sp. z o.o. nie zawiera obligatoryjnych informacji, tj. że osoby, które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż po pierwsze, z postanowień SIW Z wynikało, że Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym opiekunami, którzy będą posiadali na okres realizacji umowy stosowne dokumenty, tj. aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Po drugie, wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w załączniku nr 5 do SIW Z podał wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące opiekunów, tj. wskazał nr posiadanego zaświadczenia i datę badania lekarskiego, czego nie kwestionował Odwołujący, a zatem nie można mówić o jakichkolwiek brakach w załączniku nr 5 do SIW Z wymagających uzupełnienia. Po trzecie, jak wynika z postanowień SIW Z, kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna wykonawca obowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. W świetle powyższych okoliczności, w tym przede wszystkim wymagań Zamawiającego zawartych w SIW Z dotyczących sposobu wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba stwierdziła, iż wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. spełnił wymogi Zamawiającego w ww. zakresie. W końcu Izba wskazuje, iż słusznie podniósł Przystępujący, że ewentualne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie może prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kwestię weryfikacji podmiotowej wykonawcy należy odróżnić od oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczył, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołuje się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest Radosław Typa. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób stwierdzić, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co też wyklucza możliwość zastosowania wobec Przystępującego ww. podstawy wykluczenia z postępowania. Izba wskazuje, iż okoliczność, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. dysponuje wskazanymi w załączniku nr 4 do SIW Z pojazdami na podstawie umowy użyczenia, nie stanowi oświadczenia niezgodnego z prawdą w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sprzętu. Oświadczenia Przystępującego są jasne, pokazują rzeczywisty stan rzeczy, tj. dysponowanie pojazdami na podstawie umowy użyczenia. Odwołujący błędnie utożsamia „dysponowanie” pojazdami z tytułem własności, przy czym dostrzec należy, iż Zamawiający nie postawił w specyfikacji wymogu, aby pojazdy były własnością wykonawcy. Innymi słowy, dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp jest posługiwanie się przez wykonawcę ...................... sprzętem ......... na podstawie stosunków zobowiązaniowych uprawniających wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej. W tym miejscu Izba wskazuje, iż co do zasady słuszne było stanowisko Zamawiającego, że użyczenie stanowi wystarczający tytuł do stwierdzenia, iż wykonawca bezpośrednio dysponuje rzeczą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, że umowa użyczenia zostanie zawarta przez wykonawcę wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia publicznego i na jego okres realizacji, co wskazuje na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 22a ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2473/17 oraz z dnia 17 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1379/14). Poza oceną Izby była kwestia ewentualnego wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do wyjaśnienia charakteru zawartej umowy użyczenia, czy też wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, skoro Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wskazać należy, że Izba nie może wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący (por. wyrok KIO z dnia 5.11.2015 r. sygn. akt: KIO 2935/15). Tym samym ww. zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej w części II zamówienia w sytuacji, gdy cena całkowita oferty w części II zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług dla części II zamówienia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba wskazuje, iż z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie części II zamówienia z uwagi na okoliczność, iż ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp warunkująca wezwanie wykonawcy. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca złożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia ceny oferty w zakresie części II, które objęte zostały w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego dotyczące zaniechania wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie części II zamówienia. Złożone przez Faster Wash Sp. z o.o. wyjaśnienia ceny oferty nie były przedmiotem oceny Izby z uwagi na brak zarzutu w ww. zakresie. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn. akt: KIO 2586/22 WYROK z dnia 19 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi, przy udziale wykonawcy PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2586/22 Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak sprawy: ZIM- DZ.2621.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer 2022/S 107-299720. W dniu 3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2. czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił dowody; 3. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi jako oferty najkorzystniejszej; oraz 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie także 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: ,,Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak sprawy: ZIM-DZ.2621.15.2022 (dalej: "Postępowanie"). Przedmiotem zamówienia są usługi. 2. Zamawiający określił w SWZ szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu - m.in. w Rozdziale IV.2-OPZ. 3. Z kolei w Rozdziale IV.3 określono ogólne wymagania, w tym między innymi co do: 3.1 Biuro Inżyniera Kontraktu (. ..) powinno znajdować się znajdować się dla zadania 1 na terenie Łodzi, w odległości nie większej niż 5 km od siedziby Zamawiającego; posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób; Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące, związane z funkcjonowaniem biura; Sposoby raportowania - pkt 3.2 , 3.3 oraz inne parametry w dalszej części Rozdziału. W następstwie pytań i odpowiedzi Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia Samochodu dla Zamawiającego. 4. W dalszej części SWZ - w pkt IV.7 Zamawiający określił, że Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy realizacji przedmiotu umowy osób wykonujących następujące czynności: Inżynier Kontraktu i Inspektor ds. Rozliczeń. 5. W Rozdziale XIV Zamawiający bardzo ogólnie określił opis sposobu prz gotowania oferty, w tym w pkt 3 wskazał, że: Dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej SWZ, winny być wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wzory te zawierają minimalny katalog wymaganych informacji - wykonawca winien podać wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ocenę jego oferty. 6. W pkt XIV.IV.1 Zamawiający wprowadził Formularz Oferty sporząd4ony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 w którym oczekiwał podania jedynie Ceny ryczałtowej brutto. 7. Co ma szczególne znaczenie dla sprawy, Zamawiający w Rozdziale XVII SWZ wskazał Sposób obliczenia ceny, gdzie po pierwsze wskazał, że 1. Ceną ofertową wymienioną w Formularzu ofertowym jest cena całkowita brutto za wykonanie zamówienia. W dalszej części tego Rozdziału wskazano, że 2. Wykonawca winien we własnym zakresie wycenić zakres prac objęty p/2edmiotem zamówienia tj. wszelkie niezbędne materiały, koszty robocizny i inne koszty, o których owa w pkt 3, w sposób umożliwiający jego realizację zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wyraźnie określił, że cena ma mieć charakter ryczałtowy i powinna zawierać koszty pośrednie i bezpośrednie oraz zysk Wykonawcy. 8. Podobnie także w projektowanych postanowieniach umownych wskazano par. 7.1, że Całkowite wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu, za pełnienie obowiązków określonych w niniejszej Umowie (Cena Umowna) wynosi (. ..). Zaś w punkcie 2 zapisano: Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wykonywanie wszystkich czynności objętych zakresem obowiązków Inżyniera Kontraktu w ramach Umowy, niezależnie od poniesionych przez niego kosztów (. ..). Zatem Zamawiający nie określił elementów ceny, wskazując że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Dowód: SWZ - w aktach postępowania 9. W postępowaniu złożono 4 (cztery) oferty. Rozkład cen i ich stosunek do średniej arytmetycznej wszystkich cen oraz budżetu Zamawiającego prezentował się następująco: L. Cena brutto Wykonawca [w PLN]: P. 1. 2. 3. 4. Biuro Usług Inwestycyjnych 987 382,50 Ciechański & Haładaj Sp. j. Odwołujący - PROKOM 567 030,00 Construction Sp. z o.o. Pilamis Sp. z o.o. Sp. k. 784 740,00 BAUMARK Sp. z o.o. oraz R.S. P.H.U."BAUMARK" Odrzucona średnia ofert niepodlegających 968 010,00 Stosunek do arytmetycznej Stosunek do budżetu Zamawiającego: 126% 114% 73% 65% 106% 91% - - 779 717,50 odrzuceniu: 1-3: Kwota przeznaczona przez 861 000,00 Zamawiającego: Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 10. Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień Kalkulacji wszystkich kosztów mających zasadnicze znaczenia dla określenia wartości ceny brutto, w szczególności w zakresie:: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego), zgodności z prawem (ochrona środowiska), Koszty ogólne i niezbędne do realizacji oraz zysk. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. - w aktach postępowania 11. Odwołujący pismem z dnia 27 lipca 2022 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w których wskazał na sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników (przedstawiając szczegółową kalkulację - tabelę wykonaną na potrzeby przygotowania oferty), dane wyjściowe do wyliczeń, przewidywane ilości dniówek, koszty administracji, koszty transportu, koszty obsługi oraz wskazał na ryzyka kontraktowe. Dowód: wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2022 r. - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 21 września 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na rzekome złożenie przez Odwołującego oferty, która zawiera cenę rażąco niską. Dowód: informacja o wyborze oferty- w aktach postępowania 13. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Odwołującego zawiera cenę realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m.in. fakt, iż po pierwsze nie różni się ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do średniej ofert niepodlegających odrzuceniu stanowi ~73% średniej). Nadto różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako najkorzystniejsza również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza). Tylko z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia. 14. Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają założenia kalkulacyjne oferty oraz realność przyjętych stawek. W sytuacji: w której Zamawiający miał wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie działań w tym zakresie pozbawiło Odwołującego szansy obrony przyjętych wyliczeń oraz wyjaśnienia wątpliwości które Zamawiający przedstawił tylko w zawiadomieniu o odrzuceniu I ofert. Zamawiający podjął arbitralną i nieuzasadnioną decyzję o eliminacji z Postępowania wykonawcy, który jest w stanie wykonać należycie cenę za wskazaną w ofercie kwotę oraz jest ewentualnie gotowy szczegółowo wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego wskazane z uzasadnieniu odrzuceni oferty. lI. Uzasadnienie zarzutu odwołania Wprowadzenie 15. Słowem wstępu wskazać należy, że zarówno w ustawie Pzp, jak równi ż w żadnym innym akcie obowiązującego prawa, nie została zawarta definicja ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło się, przyjmowane przez lata, stanowisko, że rażąco niska cena to cena, która jest (i) nierynkowa, oraz (ii) cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia (cena nierealna). 16. Izba w wyroku z dnia 16 września 2020 r . (KIO1969/20) orzekła, że: „Przepisy nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, Jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, ti. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia." 17. Podnoszone są również stanowiska, zgodnie z którymi: "Co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występująclych w danej branży dla określonego asortymentu stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej." (KIO 509/20) I 18. Jak również: "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku." (KIO 2729/17) 19. W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC. 20. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że sposób kalkulacji ceny zawsze jest determinowany opisem przedmiotu zamówienia. W przypadku przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie określił szczególnych standardów dla świadczonej usługi opisując jedynie ogólne wymagania w OPZ zawartym w SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy. W świetle powyższego każdy z wykonawców miał możliwości doboru danych niezbędnych do zbudowania ceny ofertowej. Wysokość przyjmowanych stawek, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest usługa, zazwyczaj opiera się na danych historycznych lub aktualnych danych na temat wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników - taka też metoda została przyjęta przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego Postępowania. Jednakże skoro Zamawiający nie wprowadził obowiązku złożenia formularza ofertowego zawierającego szczegółowe kalkulacje, limity poszczególnych cen na poszczególne komponenty oraz kilkakrotnie wskazał że oczekuje określenia wynagrodzenia ryczałtowego, to nie może czynić zarzutu wobec wykonawców którzy przyjęli takie a nie inne sposób kalkulacji. 21. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, aktualnym także po wejściu w życiu znowelizowanych przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza, podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Ma to szczególne znaczenie w przetargach w których to właśnie cena ryczałtowa jest oferowana. Ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. W razie zaoferowania wynagrodzenia ryczałtowego, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. 22. W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 373/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinna być prowadzona z uwzględnieniem części składowych wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. 23. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że złożone przez niego wyjaśnienia "nie potwierdzały'' że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz "nie udowodniły'' możliwości wykonania zamówienia w tej cenie zarzucając brak rzetelności, wyczerpania tematu i uzasadnienia ceny. Odnosząc się do powyższego Odwołujący pragnie wskazać, że to nie obszerność wyjaśnień, ale dobór i adekwatność argumentów potwierdza sposób kalkulacji ceny. W sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług nadzoru głównym kosztem wykonawcy jest wynagrodzenie pracowników. W przypadku oferty Odwołującego wynagrodzenie to jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia o pracę oraz wyższe lub mieszczące się w granicach przyjmowanych rynkowo stawek - zatem brak jest podstaw do formułowania żądań przedkładania dowodów potwierdzających możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Nadto Odwołujący wyraźnie wskazał, że bazował tutaj "na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction sp. z o.o.", co zupełnie zostało pominięte przez Zamawiającego podczas oceny. 24. Zamawiający zupełnie nie wziął pod uwagę przedstawionej przez Odwołującego charakterystyki form wynagrodzenia - z stawką wskazaną dla poszczególnych funkcji wymienionych w tabeli - pozycje 1-12. Jest to jednoznaczny dowód na to, że Odwołujący stosuje unikatowy sposób wynagradzania, charakterystyczny tylko dla Odwołującego, stanowiący o jego przewadze konkurencyjnej oraz będący jedną z okoliczności szczególnych i sytuacji szczególnych, pozwalających na uzasadnienie zastosowania takiej a nie innej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zupełnie pomija tę kwestię i odnosi się tylko do tabel dostępnych w Internecie, które jednak nijak mają się do szczególnej sytuacji Odwołującego. 25. Zamawiający próbuje także wykazać, że Odwołujący poza wynagrodzeniem; nie wziął pod uwagę także obciążeń - czyli kosztu netto/brutto pracodawcy. Jest to jednak działanie nieuzasadnione, gdyż zarówno kalkulacja jak i załączone dowody wskazują na rozróżnienie pomiędzy stawkami netto i brutto oraz potwierdzają, że Odwołujący wziął pod uwagę koszt brutto. 26. Co jednak najważniejsze, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości: miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Pzp dodatkowych wyjaśnień w stosunku do nowych wątpliwości, które powziął w wyniku analizy wyjaśnień, chociażby co do modelu wynagradzania wyraźnie opisanego w tabeli oraz jego specyficznego kształtu. Taka wykładania wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która stoi na stanowisku, że "Nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną w przypadku kiedy pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia wykonawcy wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do wykonawcy." (KIO 1818/20) 27. Wskazania wymaga, że oceniając sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę należy badać wszystkie okoliczności sprawy, a nie opieraI ć się - jak czyni to Zamawiający - na nieoficjalnych publikacjach komercyjnych portali internetowych. Zamawiający ani razu nie powołał się na oficjalne dane instytucji publicznych publikujących dane dotyczące rynku zatrudnienia oraz stawek. Tymczasem publikacje na które powołuje się Zamawiający zostały wydane w określonym kontekście i napisane na potrzeby tez poruszanych w danych artykułach. 28. W podsumowaniu uzasadnienia odrzucenia, Zamawiający lakonicznie zarzucił, że Odwołujący nie przedstawił rzetelnych i wiarygodnych dowodów potwierdzających kalkulację. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że już sama kalkulacja stanowi dowód zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO. Tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację na dwóch stronach A4, z wyszczególnieniem poszczególnych elementów, w tym kosztów ryzyka, biura, nieujętych w SIWZ. Załączył do tego osiem dowodów, w tym w postaci umów z dostawcami, faktur, zestawień, co tylko potwierdza realność tychże założeń i cen, których braku zarzuca Zamawiający w dalszej części uzasadnienia. Jeśli jednak taka ilość dowodów, taka ilość założeń i szczegółowość wyjaśnień budzi wątpliwości Zamawiającego, to tym bardziej świadczy to o błędnej interpretacji przepisów przez Zamawiającego. Brak zasadności argumentacji Zamawiającego 29. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać co następuje: Koszty dojazdów 30. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca przedstawił Aneks do umowy o pracę (Dowód nr 2) z kandydatem na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zamieszkałym w Sosnowcu. Biorąc pod uwagę odległość miejsca zamieszkania kandydata od miejsca realizacji zamówienia, do kosztów ponoszonych przez pracodawcę należało dodać koszty dojazdów do Łodzi, noclegów, diet itp. Koszty te zostały pominięte w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę. Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę, że w wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, iż „Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich delegacji. (. ..) koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika". Zatem Wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji koszt wynajęcia mieszkania dla osoby przewidzianej na stanowisko Inżyniera Kontraktu, o której mowa powyżej, lub przewidzieć dla tej osoby koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. 31. Zamawiający przyjmuje, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przyjął kalkulację kosztów personelu. W pkt 1) uzasadnienia powołując się na wpływ odległości miejsca zamieszkania od miejsca realizacji. Zamawiający podnosi, iż Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji koszty wynajęcia mieszkania lub przewidzieć koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. W świetle treści złożonych wyjaśnień stanowi to nadinterpretację Zamawiającego niezgodną ze stanem faktycznym. Przekazany dowód nr 2 (aneks do umowy o pracę kandydata na Inżyniera Kontraktu) dowodzi realności przyjętych stawek wynagrodzenia. Wykonawca wskazał, iż wszyscy pracownicy (kandydaci) zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma konieczności ponoszenia kosztów delegacji, diet itp. 32. Przywołano również przepisy określające koszty dojazdu pracowników na miejsce pracy jako koszty nieobciążające pracodawcy. Zgodnie z zawartą umową, miejscem pracy wskazanej osoby jest terytorium całego kraju co wydaje się być oczywistym wobec charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług. Dodatkowo, w zakresie miejsca zamieszkania, treść umowy jest aktualna na dzień jej podpisania. Na dzień sporządzenia i złożenia oferty przez Wykonawcę dana osoba zamieszkuje okolice inwestycji, a informacja na ten temat znajduje się w wyjaśnieniach Wykonawcy (dotyczy wszystkich pracowników). 33. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż Inżynier Kontraktu dojeżdżać musi z Sosnowca bądź Wykonawca jest zobowiązany do wynI ajęci a mieszkania, jest nadinterpretacją bez pokrycia w stanie rzeczywistym. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach jasno wskazał, iż pracownicy (w tym Inżynier Kontraktu) zamieszkuje w pobliżu inwestycji i nie ma konieczność ponoszenia kosztów delegacji, zakwaterowania i dojazdów. Zamawiający nie ma podstaw do oczekiwania, iż Wykonawca tego typu koszty będzie uwzględniał w swojej ofercie, gdyż żaden pracodawca nie ponosi kosztów miejsca zamieszkania pracowników, chyba że kieruje ich na delegację, co nie ma zastosowania w sytuacji będącej przedmiotem zamówienia. Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu 34. W uzasadnieniu odrzucenia zostało wskazane, że: Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach skalkulował wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu na poziomie 4 300,00 zł miesięcznie, wskazując jednocześnie, że jest to wynagrodzenie za 25 dniówek pracy w miesiącu i dniówce w wymiarze minimum 8 godzin. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że „przyjęte łącznie kwoty zawierają wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy”, w opinii Zamawiającego jest to kwota nieadekwatna do zakresu obowiązków na tym stanowisku. Wykonawca nie wskazał inaczej, zatem Zamawiający przyjmuje< że będzie to pracownik przypisany tylko dla tej inwestycji. Przy konieczności koordynacji prac wszystkich Inspektorów Nadzoru oraz problemów zgłaszanych przez Wykonawcę (jak wynika z doświadczeń Zamawiającego z realizacji podobnych inwestycji), działalność Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania. Wynagrodzenie z wysokości określonej przez Wykonawcę jest nieadekwatne zarówno do zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, jak i do związanej z tą funkcją odpowiedzialności. 35. Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż przyjęte wynagrodzenie jest zbyt niskie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołał się na dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który w sposób jednoznaczny potwierdza realność przyjętych założeń. Dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą przy jednoczesnych niskich kosztach zatrudnienia, jest kluczową wartością umożliwiającą Wykonawcy składanie konkurencyjnych ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnianiach w sposób niebudzący wątpliwości wykazał realność przyjętych założeń i udowodnił dysponowanie potencjałem przy kosztach zatrudnienia zgodnym z założeniami kalkulacyjnymi oraz ustawowymi. Odwołujący wskazuje to również jako okoliczność odróżniającą go od innych uczestników rynku co czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Jednakże jak widać, w żadnej mierze Zamawiający nie wziął pod uwagę tychże okoliczności mimo że sam Zamawiający ukształtował wezwanie w ten sposób. Wysokość wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń 36. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane, że: Jak wskazane zostało w pkt 1 powyżej, osoba deklarowana na stanowisko Inżyniera Kontraktu mieszka w Sosnowcu, tj. w odległości ponad 200 km od Placu Budowy i siedziby Zamawiającego, a czas podróży samochodem wynosi około 2,5 godziny w jedną stronę. Zakładając, zgodnie z deklaracją Wykonawcy, 8- godzinny czas pracy Inżyniera Kontraktu i jednocześnie mając na uwadze przepisy Kodeksu Pracy o obowiązku zapewnienia pracownikowi co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku (w ramach doby pracowniczej), niemożliwe są codzienne dojazdy pracownika na miejsce świadczenia pracy. Należy zatem przyjąć dodatkowe koszty pobytu w Łodzi, tj. wynajem mieszkania lub hotelu. Bazując na aktualnych ,ogłoszeniach dotyczących mieszkań na wynajem, Zamawiający przyjął do kalkulacji średnią cenę z najniższych dostępnych ofert: kawalerka za 2 000,00 zł miesięcznie (w tym 1 400,00 zł koszt wynajmu i 600,00 zł czynsz plus media), co w okresie realizacji zamówienia wyniesie 30 000,00 zł. Dodatkowo skalkulować należy dojazdy Inżyniera Kontraktu do Łodzi z miejsca zamieszkania. Przyjmując, że miesiąc to 4,5 tygodnia, pracownik pokona odległość z miejsca zamieszkania do miejsca pracy 9 razy w miesiącu, czyli 1 800 km. Stawka ryczałtowa przy wykorzystaniu samochodu prywatnego wynosi 0,8358 zł/km, co po przemnożeniu przez liczbę kilometrów daje koszt 1 504,44 zł miesięcznie, czyli 22 566,60 zł w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia. Łączny koszt oddelegowania osoby przewidzianej na stanowisku Inżyniera Kontraktu wyniesie zatem 52 566,60 zł, a wraz z wynagrodzeniem tej osoby - 202 925.55 zł. 37. Wykonawca przedstawił dowód nr 2 potwierdzający, iż dysponuje on personelem z wynagrodzeniem zgodnym z przyjętym w kalkulacji. Zamawiający nie ma podstaw do uznania że dowód ten jest nieprawdziwy i nie powołał się na taką okoliczność w uzasadnieniu odrzucenia a co za tym idzie Odwołujący udowodnił realność stawki. Wysokość wynagrodzenia pozostałego personelu 38. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego Dla Inżyniera Kontraktu Wykonawca skalkulował wynagrodzenie identyczne jak wynagrodzenie Inspektora ds. rozliczeń, co ewidentnie wskazuje na błędy w przyjętych założeniach, gdyż Inżynier Kontraktu ponosi odpowiedzialność za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji, w odróżnieniu od Inspektora ds. rozliczeń, którego zakres odpowiedzialności jest zdecydowanie mniejszy. Wskazane zatem wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu jest zdaniem Zamawiającego nieadekwatne do cen rynkowych. Analizując kalkulację wynagrodzenia dla stanowiska Inspektora ds . rozliczeń i zakładając 1 rzeczywisty zadeklarowany koszt pracodawcy na poziomie 4 300,00 zł miesięczne (z kosztami ponoszonymi w tytułu zatrudnienia na umowę o pracę), wynagrodzenie tego pracownika wyniesie brutto 3 582 00 zł a netto 2 755,00 zł. Jest to kwota przekraczająca wysokość minimalnego wynagrodzenia, zatem w przypadku zatrudnienia pracownik mieszkającego w Łodzi lub okolicach, Zamawiający przyjmuje ją za możliwą (choć również nierynkową). (... ) 39. Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż wysokość wynagrodzeń pozostałego personelu (inspektorów nadzoru) jest zbyt niska. I Wykonawca w swoich wyjaśnianiach wykazał i udowodn ił (dowód nr 2), iż przyjęte w kalkulacji założenia są zgodne z prowadzoną polityką wynagrodzeń. Polityka ta, umożliwia kształtowanie ofert które są konkurencyjne. Zamawiający argumentuje, iż przyjęte założenia są zbyt niskie i przyjmuje do kalkulacji własnej wynagrodzenie średnie w wysokości 5.730 złotych, które jego zdaniem powinno się przyjąć do oferty. Jest to stanowisko całkowicie nieuprawnione. Postanowienia SWZ oraz ustawy Pzp wyraźnie wskazują tylko że wynagrodzenie powinno być kalkulowane przy założeniu ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca przyjął wynagrodzenie personelu w stawkach wskazanych w tabeli. Jak podaje sam Zamawiający, z powszechnie dostępnych materiałów wynika, iż wynagrodzenie inspektorów wacha się od ok. 4.000 zł do 10.000 zł brutto. Przyjęte przez Wykonawcę założenia mieszczą się w ramach ogólnie panujących rynkowych stawek na których Zamawiający się opiera. Nie ma zaś obowiązku po stronie wykonawców do kształtowania stawek dokładnie w wysokości średniej statystycznej. Średnia powstaje w oparciu o zarówno stawki najniższe jak i najwyższe. W powiązaniu do udowodnionej polityki wynagrodzeń Wykonawcy, przyjęte założenia są rynkowe i realne, a także zgodne z powszechnie dostępnymi wskaźnikami. Nie ma więc podstaw do kwestionowania przyjętych założeń do kalkulacji Odwołującego, gdyż są zgodne z wartościami rynkowymi, które z kolei znane są też Zamawiającemu. Brak dowodów na wysokość przyjętego wynagrodzenia dla personelu 40. Twierdzenie Zamawiającego o braku dowodów na wysokość przyjętych stawek dla personelu jest nieuprawnione. Wykonawca na potwierdzenie wysokości wynagrodzeń i polityki płacowej przedstawił dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który ma zastosowanie do członków personelu. Dowód ten w sposób samodzielny dowodzi iż przyjęta wysokość stawek jest realna. Wysokość przyjętych stawek jest zgodna z ustawą regulująca wysokość minimalnego wynagrodzenia przywołaną w SWZ oraz powszechnie dostępną wiedzą, którą posiada również Zamawiający. Koszt wynajmu biura 41. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane, że: Wykonawca nie przedstawił również dowodów w odniesieniu do kosztów wynajmu biura załączył jedynie fakturę za internet i telefon oraz faktury za czynsz i media (odpowiednio od firm krakowskiej l rzeszowskiej). W opinii Zamawiającego dokumenty te nie stanowią dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulację, albowiem nie wiadomo, czego dotyczą. W warunkach łódzkich w zakresie wynajmu biura Wykonawca winien przyjąć koszt co najmniej 30 zł/ m2 (źródło:https://www.otodom.pl/pl/oferty/wynajem). Przy założeniu biura z salą na narady dla 20 osób, należy przyjąć metraż biura około 100 m2, co daje miesięcznie koszt 3 000,00 zł plus koszty eksploatacji. W opinii Zamawiającego przyjęta przez Wykonawcę kwota 2 000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem i nie odzwierciedla realnych wartości rynkowych. 42. Zamawiający podnosi, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie kosztów prowadzenia biura. Jest to stwierdzenie nieuzasadnione. Wykonawca dołączył dowody nr 5, 6 i 7 wraz z wyjaśnieniem, że faktury te dotyczą kosztów prowadzenia biura przy tożsamych zamówieniach. Treść faktur jest również czytelna w zakresie celu jakim mają one służyć. Zamawiający nie wykazał na jakiej podstawie twierdzi, że biuro Inżyniera powinno mieć powierzchnię 100 m2. Biuro Inżyniera wraz z zapewnieniem sali na narady na 20 osób to powierzchnia około 30 m2 i takie biura Odwołujący posiada w innych projektach. Poniżej zdjęcia z jednego z biur Wykonawcy potwierdzających taką organizację pomieszczenia. 43. Ze źródła na które powołuje się Zamawiający wynika, iż koszt wynajmu pomieszczeń w Łodzi wacha się od 20 do 25 zł/m2. Przede wszystkim zwracamy uwagę, że są to ceny ofertowe, podlegające negocjacjom i zawsze finalne stawki są niższe. Zatem wynajęcie biura (oferty powszechnie dostępne) na potrzeby Inżyniera wraz z salą na narady to koszt nie większy niż 1.000 zł miesięcznie. Wykonawca dowodami nr 5, 6 ,7 wykazał iż przyjęte założenie do kalkulacji w wysokości 2.000 zł miesięcznie jest realne i całkowicie wystarczające. Powołując się na źródła Zamawiającego (portal otodom.pl) należy potwierdzić iż założenia te są prawidłowe. Poniżej przykładowe oferty tego typu obiektów. Nierynkowe składniki cenotwórcze 44. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca powołując się na własne dowody, a także na dowody dostarczone przez Zamawiającego, wykazał iż kalkulacja jest sporządzona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe i dane stanowiące potencjał własny. Oferowana cena nie może być zatem uznana za rażąco niską. Należy również wspomnieć, iż kalkulacja szczegółowa (dowód nr 9) opiewająca na kwotę 539.179,85 zł, różniąca się od ostatecznej zaoferowanej ceny w wysokości 567.030 zł jedynie wskazuje na to że cena jest wyższa i dowodzi przyjętemu przez Odwołującego wyższemu zyskowi i buforowi zapasowemu zaś z pewnością nie dowodzi rażąco niskiej ceny. 45. Reasumując stanowisko Zamawiającego wynika z błędnej analizy treści wyjaśnień Odwołującego w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacja o danych wyjściowych wskazuje źródła przyjętych do szczegółowej kalkulacji wartości - Odwołujący na podstawie dotychczasowych doświadczeń przyjmuje założenia co do średniej pracochłonności, stawek, ilości osób, zaangażowania, wymaganego biura, samochodu. Na tej podstawie Odwołujący obliczył średnie dzienne/ godzinowe zaangażowanie poszczególnych osób zaangażowanych do realizacji zamówienia i na tej podstawie wyliczył koszt zatrudnienia każdego członka personelu Odwołującego. 46. Założenia co do ilości dni pracy w miesiącu jest prawidłowe i wynika z zakresu zadań wykonawcy określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Podkreślić tu należy iż wzór umowy nie określił obowiązku stałej obecności na Placu Budowy personelu wykonawcy czy też nie określa klauzul wyłączności zaangażowania jedynie w przedmiotowe zamówienie. Określona przez Zamawiającego swoboda organizacji pracy inżyniera pozwala wykonawcy na samodzielny dobór sposobu i metody wykonania zamówienia. Zamawiający określa wyłącznie wymagania co do produktów końcowych świadczonej usługi (m.in. raporty, akceptacja, kontrola, protokoły), natomiast nie określa w jaki sposób te produkty końcowe mają zostać wykonane. W świetle powyższego każdy z wykonawców samodzielnie określał zakres zaangażowania każdego z członków zespołu do realizacji zamówienia w poszczególnych okresach realizacyjnych, 47. Podkreślić należy, że Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że dla potrzeb wyliczenia kalkulacji ceny należy przyjąć określoną ilość dni roboczych w miesiącu dla każdego członka zespołu personelu. Mając na względzie ten fakt Zamawiający powinien liczyć się z tym, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu przyjmie dane wyjściowe do wyliczenia ceny oferty wedle własnego uznania, na co również wskazuje OPZ. 48. Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wprowadzać nowych zasad rozliczania i zaangażowania pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. I Dane są w tym zakresie spójne i wzajemnie się uzupełniają ce. 49. Krajowa Izba Odwoławcza podziela taki sposób dokonywania wyliczeń ceny oferty: "Rażąco niskiej ceny nie można stwierdzić, poprzez proste odniesienie danej oferty do średnich kosztów przyjętych w oparciu o pewne uniwersalne założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco niskiej ceny wymaga bowiem indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne danemu wykonawcy warunki realizacji zamówienia." (KIO 1835/20) 50. Przyjęte przez Odwołującego stawki są rynkowe i przekraczają stawki wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Zatem brak jest podstaw do uznania, że koszty zaangażowania personelu zostały w jakikolwiek sposób zaniżone. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych miarodajnych argumentów, natomiast czyni zastrzeżenia co do ogólności wyjaśnień Odwołującego. Jednakże nawet przytoczone przez Zamawiającego wskaźniki rynkowe tylko potwierdzają prawidłowość kalkulacji Wykonawcy. 51. W ocenie Odwołującego, z uwagi na zakres określonych w dokumentacji przetargowej wymagań, a także z uwagi na charakter zamówienia, złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny potwierdzają zarówno (i) sposób kalkulacji ceny, jak również, że (ii) przyjmowane przez niego stawki są realne i rynkowe (iii) załączone dowody dodatkowo to potwierdzają. To z kolei wyklucza możliwość zakwalifikowania zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako "rażąco niskiej". 52. Odwołujący wskazuje, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny zawierały opis zestawienia kosztów realizacji zamówienia z jednoczesnym opisem źródła przyjętych danych. Wyjaśnienia te, z uwagi na fakt, że Opis Przedmiotu Zamówienia nie określał szczegółowych wymagań co do sposobu świadczenia usługi odnosiły się i referowały do głównych kosztów wykonania zamówienia, które w przypadku oferty Odwołującego tworzone są przez koszty wynagrodzenia pracowników oraz koszty transportu, co jednak nie oznaczało, że Wykonawca nie wziął pod uwagę także innych okoliczności. 53. W sytuacji, w której Zamawiający nie rozumiał lub miał nowe wątpliwości co do przyjętych stawek lub założeń (np. miejsca zamieszkania, powierzchni biura etc) to miał możliwość oraz obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 54. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: "Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wviaśnienia czv uszczegółowienia." (KIO 2212/17) 55. Na możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że: I Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie podczas gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w ramach których załączył kalkulację, z której wynika, że na przybliżoną cenę oferty w wysokości 539.179,85 zł składają się n/w koszty: - koszty bezpośrednie tj. - koszty Personelu w okresie realizacji w wysokości 283.800,00 zł, - koszty administracji w wysokości 28.380,00 zł - koszty transportu w wysokości 15.000,00 zł, - koszty samochodu Zamawiającego w wysokości 52.500 zł, - koszty biura w wysokości 30.000 zł, - koszty ryzyka w wysokości 12.290,40 zł, - koszty wg SIWZ nieujęte powyżej w wysokości 12.290,40 zł - zysk w wysokości 1,00% od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał, iż koszty realizacji przedmiotowego kontraktu wynoszą w przybliżeniu 539.179,85 zł w sytuacji gdy złożył ofertę na kwotę 567.030,00 zł. Powyższe rozbieżności cen wskazują, że złożona przez Odwołującego kalkulacja w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest nierzetelna i nie uzasadnia ceny wskazanej w ofercie. Sam zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w łącznej wysokości 4.096,80 zł wskazuje na niedoszacowanie oferty. Jeżeli zysk stanowi kwotę brutto 4.096,80 zł (netto 3 330,73 zł) obliczony na 15 miesięcy to w rozbiciu na 1 miesiąc Odwołujący skalkulował jako zysk kwotę brutto 273,12 zł (netto 222,05 zł), czyli Wykonawca praktycznie nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku. I. Wyliczenie wartości procentowych na potrzeby badania RNC Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że jego oferta zawiera cenę realna, gdyż nie różni się ona od innych ofert złożonych w postepowaniu o więcej niż 30 %. 13. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, ze została podjęta z naruszeniem przepisów prawa Oferta Odwołującego zawiera cenę realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m in. fakt, iź po pierwsze nie różni się ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do średniej ofert mepodlegających odrzuceniu stanowi *73% średniej) Nadto różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako najkorzystniejsza również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza) Tylko z powyższego wynika, ze Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia 19 W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej świadczy o tym fakt, ze nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert mepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC. Odwołujący błędnie wylicza średnią arytmetyczną do RNC. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP winna zostać policzona średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Oferta Konsorcjum BAUMARK została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zatem jest brana do średniej. Wartość tej oferty (968 010,00 zł brutto), jak również dwóch pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu (BUICH i PILAMIS) potwierdza, że Zamawiający wcale nie przeszacował kwoty na wykonanie zamówienia. Szacując wartość zamówienia Zamawiający brał pod uwagę inne analogiczne zamówienia, ponieważ ma wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu inwestycji objętych nadzorami nad projektem przez Inżyniera Kontraktu. Prawidłowe wyliczenie do RNC przedstawia się następująco: Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i 861 000,00 zł usług Średnia arytmetyczna cen 826 790,63 zł Cena oferty z najniższą ceną 567 030,00 zł Cena Numer Nazwa Wykonawcy oferty Różnica pomiędzy ceną Różnica pomiędzy ceną oferty a wartością oferty a średnią zamówienia arytmetyczną oferty brutto 1 BUICH Sp.j. [w PLN] [w %] Nie 987 382,50 Nie dotyczy [w PLN] [w %] Nie Nie dotyczy dotyczy dotyczy PROKOM 2 3 Constuction Sp. z o.o. Konsorcjum: BAUMARK Sp. z o.o., R.S. 567 030,00 293 970,00 zł 34,14% 259 760,63 zł 31,42% Nie 968 010,00 Nie dotyczy dotyczy P.H.U. „BAUMARK” PILAMIS Sp. z o.o. 4 Nie Nie dotyczy 784 740,00 76 260,00 zł 8,86% dotyczy 42 050,63 zł 5,09% Sp.k. II. Wynagrodzenie IK oraz pozostałych inspektorów Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie. Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 2347/17 Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej oferty - jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy. W zakresie realizacji usług dotyczących pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu podstawowym elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego jest wysokość wynagrodzenia personelu Odwołującego. W ramach w/w wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż wysokość wynagrodzeń inspektorów przyjął na podstawie doświadczeń własnych oraz stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction Sp. z o.o, zaś przyjęta stawka wynagrodzenia inspektorów przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, czyli w ocenie Odwołującego jest rynkowa. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.07.2022 r. wraz z kalkulacją ceny ryczałtowej. Założenia Odwołującego co do rzekomo realnego poziomu wynagrodzenia, przewyższającego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki godzinowej określonej przepisami prawa są fikcyjne oraz niezgodne z danymi, które płyną z rynku od innych wykonawców oraz nie są zgodne z posiadanym przez Zamawiającego doświadczeniem wynikającym z innych tożsamych kontraktów. Odwołujący stara się wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 4.300 zł będzie otrzymywał każdy z inżynierów, Wynika, to z treści kalkulacji ceny ryczałtowej. Istotny jest jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego wynagrodzenia. I tak: przy wyobrażeniu, w które wprowadza nas Odwołujący z treści przedstawionej kalkulacji można przyjąć, że zarówno Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń, który są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę na cały etat przy realizacji w/w inwestycji przy założeniu średniej ilości dniówek w miesiącu 25 (25 dniówek/m-c x 8 h= 200 h w miesiącu) zgodnie z wymaganiami SWZ otrzymają 4.300 zł brutto. Kalkulacja Odwołującego, w której zarówno Inżynier Kontraktu jak również Inspektor ds. rozliczeń mają otrzymywać te samo wynagrodzenie w wysokości 4.300 zł na podstawie zatrudnienia na umowę o pracę na cały etat w sytuacji, gdy zakres obowiązków i odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu jest nieporównywalnie wyższy w stosunku do zakresu obowiązków i odpowiedzialności inspektora ds. rozliczeń wskazuje, iż kalkulacja cenowa w tym zakresie nie jest rzetelna i realna. Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy przyjął, że podane w kalkulacji koszty dotyczą wynagrodzeń wraz z obciążeniami pracodawcy, ale w opinii Zamawiającego są to kwoty nieadekwatnie niskie do zakresów obowiązków. Kwota 4.300 zł miesięcznie dla Inżyniera Kontraktu oraz inspektora ds. rozliczeń z obciążeniami pracodawcy, ewentualnymi nadgodzinami, nagrodami, to wynagrodzenie brutto pracownika maksymalnie 3.582 zł a „na rękę” 2 755 zł (licząc bez nadgodzin, premii, obowiązkowych świadczeń socjalnych występujących przy umowie o pracę itp.). Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach, że personel pracuje równolegle na innych inwestycjach, zatem Zamawiający był uprawniony do przyjęcia z przedstawionej kalkulacji, że Inżynier kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń są przypisani do realizacji przedmiotowej inwestycji, tym bardziej, iż przedmiot zamówienia obejmuje nadzór nad skomplikowaną inwestycją, zaś Zamawiający w treści SWZ wymagał, aby w/w osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Należy wskazać, iż z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z podobnych inwestycji świadczenie usług przez Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania osoby posiadającej co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu projektami lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego. W ocenie Zamawiającego przyjęcie przez Odwołującego takiej samej kwoty wynagrodzenia 4.3000 zł brutto wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla inspektora ds. rozliczeń i pozostałych inspektorów wskazuje na nierealność przyjętych wyliczeń. Należy wskazać, iż Inżynier Kontraktu odpowiada za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, zaś odpowiedzialność inspektora ds. rozliczeń jest mniejsza i ograniczona do określonych zadań. Powyższe wskazuje, że nie jest realne, aby Inżynier Kontraktu otrzymywał taką samą stawkę za dniówkę jak pozostali inspektorzy dedykowani do realizacji zamówienia w wysokości 172 zł/dniówkę. Z powyższego wynika fikcyjność założeń Odwołującego, który jedynie pozornie dla celów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykazuje poziom wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu jak i poszczególnych inspektorów, określając każde z wynagrodzeń na poziomie 4.300 zł oraz dniówce w wysokości 172 zł/dniówkę wskazując, iż jest to cena rynkowa, bo zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przekładając wysokość tego wynagrodzenia na realia przedmiotowego zamówienia i odwołując się do faktycznej ilości zakładanych godzin niezbędnych do profesjonalnego świadczenia usługi wynagrodzenie inspektorów nie jest realne i rzeczywiste. Zamawiający wskazuje, że faktyczne wynagrodzenie poszczególnych inżynierów kształtować się będzie w sposób następujący (przyjmując założenia wskazane przez Odwołującego w kalkulacji z dnia 27.07.2022 r). Inżynier Kontraktu inspektor do spraw 64.500 zł : 15 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie 64.500 zł : 24 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie rozliczeń inspektor do nadzoru robót drogowych inspektor nadzoru robót 38 700 zł: 15 miesiące = 2.580 zł brutto miesięcznie 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie mostowych inspektor nadzoru robót 12.900 zł :15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie elektrycznych inspektor nadzoru robót instalacji 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie ciepłowniczych/gazowych inspektor nadzoru robót wod - 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie kan inspektor nadzoru ds. robót 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie instalacji teletechnicznych inspektor ds. geodezji 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Inspektor ds. zieleni 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Technolog Personel pozostały 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Zamawiający neguje możliwość realizacji zamówienia przy ukształtowaniu wynagrodzeń na poziomie wskazanym przez Odwołującego. Cena jest rynkowa, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym) jest obiektywnie osiągalna (por. wyrok z dnia 07.06.2018 KIO 974/18 i wyrok z dnia 13.11.2017 KIO 2258/17). Doświadczenie życiowe wskazuje jednak, co zauważyła również Krajowa Izba Odwoławcza, że osoby z wyższym wykształceniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż określone przepisami prawa wynagrodzenie minimalne (por. wyrok z dnia 27.08.2014 KIO 1680/14). Zamawiający stawiając wymagania względem konkretnych inspektorów postawił wyższe wymagania odnośnie doświadczenia. Należy wskazać, iż stawki wynagrodzenia inżynierów nie mają być obowiązkowo minimalne, mają być rynkowe i wiarygodne - a tego Wykonawca nie wykazał w kalkulacji, co Zamawiający udowodnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał również „swojej szczególnej sytuacji”, dzięki której może oferować minimalne wynagrodzenie swoim pracownikom. Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających realność wskazanych kosztów personelu dedykowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż z dowodu nr 2 czyli z aneksu do umowy o pracę wynika realność przyjętych przez niego stawek dla Inżyniera Kontraktu jak i pozostałych inspektorów, jednakże w/w aneks do umowy o pracę nie stawi dowodu potwierdzającego realność przyjętych stawek. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z aneksu do umowy o pracę z Panem G.M, który jest zatrudniony w firmie PROKOM od 01.04.2020 r. nie wynika stanowisko pracy oraz zakres obowiązków Pana G.M, z którym związane jest to zatrudnienie, nie wiadomo zatem, czy w/w aneks jest związany z realizacją niniejszego zamówienia. Jak wynika z odpisu KRS PROKOM Pan G.M był wspólnikiem spółki, pełnił również funkcję Prezesa Zarządu, prokurenta spółki PROKOM. Mając na uwadze pełnioną przez Pana G.M istotną funkcję w Spółce PROKOM, która związana była z pełnieniem funkcji zarządczych, datą zatrudnienia w Spółce od dnia 01.04.2020 r. w/w aneks do umowy o pracę związany może być również ze świadczeniem pracy na rzecz PROKOM, który nie ma związku z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu dla przedmiotowego zamówienia i w związku z powyższym nie może stanowić wiarygodnego dowodu na realność przyjętych przez Odwołującego stawek. Odwołujący nie przedstawił żadnego innego dowodu potwierdzającego wysokość i realność stawek kosztów personelu. Gdyby przyjąć nawet hipotetycznie, że Inżynier Kontraktu lub poszczególni inspektorzy będą świadczyć usługi na rzecz więcej niż jednego kontraktu w tym samym czasie, to również ta okoliczność powinna być proporcjonalnie uwzględniona przy wyliczaniu kosztów. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą ograniczać się do pewnego stopnia ogólności i nierynkowych założeń, lecz muszą być szczegółowe (por. wyrok z dnia 16.09.2016 r KIO 1592/16). Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oparł się na posiadanym doświadczeniu uzyskanym również z innych postępowań prowadzonych na wybór Inżyniera Kontraktu. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający oparł się jedynie na danych dostępnych w Internecie bez odniesienia się do przedmiotowego zamówienia. Z posiadanego przez Zamawiającego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynika, że Inżynier Kontraktu otrzymuje najwyższe wynagrodzenie związane z zatrudnieniem personelu. Zamawiający na podstawie posiadanego doświadczenia oraz danych rynkowych przyjął, iż wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu wynosi około 8.000 zł brutto. W ramach kalkulacji Zamawiający przyjął, iż łączny koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu w ciągu 15 miesięcy realizacji umowy wyniesie 124.800 zł w sytuacji gdy Odwołujący skalkulował jedynie kwotę 64.500 zł wynagrodzenia IK. Ponadto złożona w niniejszym postępowaniu kalkulacja Odwołującego nie odpowiada wcześniejszym kalkulacjom składanym przez Odwołującego do Zamawiającego w innych postępowaniach dotyczących tożsamych usług pełnienia nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w roku 2021. Odwołujący w roku 2021 przedstawiał kalkulacje cenowe, w których wskazywał, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych inspektorów wynosi 5.000 zł i wskazywał stawkę za dniówkę w wysokości 200 zł w sytuacji gdy minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło kwotę 2.800 zł w roku 2021. Dowód: kalkulacje cenowe firmy PROKOM Construction składane w roku 2021 w dwóch postępowaniach. Jeżeli wynagrodzenie inspektorów wynosiło 5.000 zł brutto w 2021 roku, to mając na uwadze istniejącą inflację Zamawiający był uprawniony do przyjęcia do wyliczeń wynagrodzenie inspektorów w roku 2022 na poziomie 5.730 zł brutto, co potwierdzają dane z GUS (poniżej). Ceny towarów i usług konsumpcyjnych w lipcu 2022 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 15,6% (przy wzroście cen towarów - o 16,9% i usług - o 11,7%). Mając na uwadze przyjęte zasady doświadczenia życiowego nie jest realne, aby wynagrodzenia inspektorów uległy obniżeniu w roku 2022 r. z kwoty 5.000 zł brutto do kwoty 4.300 zł brutto. Gdyby przyjąć założenie, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych inspektorów wynosiłoby obecnie w roku 2022 kwotę 5.730 zł brutto i przyjętej stawce za dniówkę w wysokości 230 zł to z przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji wynika, że Odwołujący na podstawie składanych wcześniej dokumentów nie doszacował do oferty kwoty co najmniej 95.700,00 z tytułu zatrudnienia w/w personelu. Koszt zatrudnienia personelu Wykonawcy za 15 miesięcy przy założeniu wynagrodzenia brutto personelu Inżyniera Kontraktu na podstawie złożonych wcześniej przez Odwołującego kalkulacji cenowych z uwzględnieniem inflacji tj. przy założeniu wynagrodzenia personelu w wysokości 5.730 zł brutto i stawce 230 zł/dniówkę. 1. IK - 230 zł/dniówkę x25 dniówek/m-c x15 miesięcy=86.250 zł 2. Inspektor ds. rozliczeń - 86.250 zł 3. Inspektor nadzoru ds. robót drogowych - 230 zł/dniówka x15 dniówek/m-c x15 miesięcy=51.750 zł 4. Inspektor nadzoru ds. robót mostowych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 5. Inspektor nadzoru ds. robót elektrycznych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 6. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji ciepłowniczych/gazowych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 7. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji wod-kan - 230 zł/dniówka x5 dniówek/mc x 15 miesięcy = 17.250 zł 8. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji teletechnicznych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 9. Inspektor ds. geodezji - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 10.Inspektor ds. zieleni - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 11. Technolog - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 12. Personel pozostały- 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł Łączny koszt: 379.500 zł 379.500 zł -283.800 zł (koszt zatrudnienia personelu wskazany przez Odwołującego) =różnica 95.700 zł. Oficjalne dane instytucji publicznych w tym GUS również wskazują, że nierealne są ceny wynagrodzenia personelu wskazane przez odwołującego na poziomie 4.300 zł brutto. Dane z GUS wskazują, że realne są stawki przyjęte przez Zamawiającego dla kalkulacji pozostałych inspektorów z wyłączeniem IK do obliczeń w wysokości 5.730 zł dla inspektorów. Przeciętne wynagrodzenie brutto w I półroczu 2021 r. w poszczególnych segmentach budownictwa w zł 5 500 5000 4500 4000 3 500 3000 ■ 1H2021 Przeciętne wynagrodzenie 1H2021 Przeciętne wynagrodzenie 1H2O2O Źródła GUS Ponadto jak podaje firma Sedlak & Sedlak na stronie , w 2020 roku mediana płacy w budownictwie wyniosła 5467 zł brutto. Powyżej 7000 zł zarabiało 25% badanej grupy (próba badania to ponad 9 tys. pracujących w budownictwie), tyle samo miało wynagrodzenie poniżej 3500 zł. Najwyższe zarobki w budownictwie notowane były w woj. mazowieckim - średnia 5789 zł i dolnośląskim - 5000 zł. Najniższe płace w budownictwie były w woj. podkarpackim i lubelskim, gdzie nie przekraczały progu 4000 zł. Oczywiście najwięcej zarabia kadra kierownicza. „Raport płacowy” firmy Sedlak & Sedlak pokazuje następujące dane o średnich wynagrodzeniach brutto. W 2021 roku dyrektor generalny wykazywał zarobki od 9870 do 25 570 zł (średnia 16 190 zł), dyrektor finansowy zarabiał ok. 19 520 zł, dyrektor ds. technicznych średnio 13 010 zł. Kierownik robót/budowy miał średnią pensję w wysokości 8830 zł. Kierownik kontraktu średnio zarabiał 11 490 zł. Brygadzista mógł liczyć na średnią pensję na poziomie 5100 zł. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze (np. poprzez złożenie szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień). Przykład nie może polegać na wskazaniu niskich cen, ale na wyjaśnieniu dlaczego ten konkretny wykonawca ma możliwość zaoferowania właśnie takich cen. Istotne jest aby wykonawca wykazał, że właśnie dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym te akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny. Zwłaszcza wobec jednoznacznego żądania zamawiającego, skarżący powinien swoimi wyjaśnieniami i dołączonymi dowodami dowieść, że zaoferowane przez niego ceny materiałów są rynkowe i realne, podobnie oferty podwykonawców (por. wyrok z dnia 10.11.2016 r. KIO 2046/16). Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Wykonawca nie wykazał realności przyjętych stawek wynagrodzenia personelu. III. Koszty dojazdów i noclegów inspektorów Twierdzenie Odwołującego, że wszyscy pracownicy (kandydaci) zamieszkują w okolicy planowanej inwestycji w związku z powyższym nie ma konieczności ponoszenia kosztów delegacji, diet kosztów noclegów itd. nie zostało wykazane przez Odwołującego. Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 27.07.2022 r. wskazał wprost, że wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkają okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby doliczenia opłaty za ich delegacje. Jednocześnie jako dowód przedstawił aneks do umowy o pracę, z którego wynika, że miejscem zamieszkania Pana G.M jest Sosnowiec. Przedstawiony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowód dotyczący miejsca zamieszkania Inżyniera Kontraktu w Sosnowcu wprost przeczy przyjętemu przez Odwołującego twierdzenia, iż miejsce zamieszkania zatrudnionych pracowników będzie w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Zamawiający zatem prawidłowo przyjął, iż Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów dojazdu pracownika/ów z Sosnowca do Łodzi i z powrotem z uwagi na okoliczność, iż Sosnowiec jest oddalony o około 200 km od Łodzi. Należy wskazać, iż nawet w sytuacji gdy w umowie o pracę z Inżynierem Kontraktu jako miejsce wykonywania pracy zostało wskazane terytorium kraju to nawet w sytuacji gdy w/w koszty nie wchodzą formalnie w kategorie diet, kosztów podroży służbowych stanowią istotny czynnik cenotwórczy, który powinien zostać uwzględniony w kalkulacji cenowej. Zamawiający prawidłowo bowiem przyjął, iż obowiązujące przepisy prawa pracy tj. Kodeks pracy nie pozwalają na doliczenie do czasu pracy pracownika zatrudnionego na cały etat w wymiarze 8 h dziennie dodatkowo po 5 godzin dzienne na podróż z miejsca zamieszkania (Sosnowiec) do Łodzi i z powrotem (po 2,5 godziny w każdą stronę), więc kwestia kosztów noclegu Inżyniera Kontraktu ma istotne znaczenie dla wykazania realności ceny. Trudno przyjąć w oparciu o doświadczenie życiowe, aby Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń którzy wykonują swoją pracę, w oparciu o umowę o pracę w wymiarze jednego etatu (8 h dziennie przez 5 dni w tygodniu) całkowicie dobrowolnie w ramach kwoty 2.755 zł „na rękę” miesięcznie ponosili samodzielnie koszty wynajęcia mieszkania, koszty paliwa. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów dojazdu pozostałego personelu Odwołującego na miejsce realizacji inwestycji. Krajowa Izba Wykonawcza w wyroku z dnia 8.04.2019 (KIO 502/19) wskazała, że „celem wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie wyjaśnień, które będą prowadzić do wykazania realności dokonanego szacunku.” Tymczasem złożone wyjaśnienia wywołują w Zamawiającym obiektywne przekonanie, że kalkulacja jest wysoce nierentowna i nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że próba przerzucenia kosztów takich jak chociażby dojazdy i noclegi na inspektorów ma służyć Odwołującemu w celu wykazania braku konieczności kalkulowania ich w ramach szacowania ceny oferty, a tym samym zachowanie to służy jedynie możliwości uniknięcia konieczności wyjaśniania tych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając, że nie są one przedmiotem kalkulacji. KIO w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r. w sprawie KIO 23/22 w uzasadnieniu wskazała, iż zapewnienie w zakresie ponoszenia kosztów dojazdów przerzuconych na poszczególnych specjalistów na mocy umów cywilnoprawnych i w kontekście miejsca zamieszkania tych osób, przy zastosowaniu chociażby wyłącznie zasad logiki i doświadczenia życiowego uznać należy za niewiarygodne i pozbawione sensu. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, że nie istnieje obowiązek doliczenia do ceny kosztów dojazdu/noclegów/ diet itp. personelu w sytuacji gdy z przedstawionych dowodów wynika, że Inżynier Kontraktu ma miejsce zamieszkania w Sosnowcu. W treści wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący nie wykazał, iż nie będzie istniał obowiązek doliczenia do ceny kosztów dojazdu, diet lub kosztów noclegów pozostałych członków personelu. Zamawiający przyjął zatem do kalkulacji średnią cenę mieszkania z najniższych dostępnych ofert tj. kawalerkę za 2.000,00 zł miesięcznie (w tym 1.400 zł kosztu wynajmu i 600 zł czynsz plus media) co w okresie realizacji zamówienia wyniesie kwotę 30.000 zł oraz koszt dojazdu do miejsca zamieszkania 9x w miesiącu czyli 1.800 km, co daje kwotę 1.504,44 zł miesięcznie czyli 22.566,60 zł w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia, łączny koszt oddelegowania Inżyniera Kontraktu wynosi 52.666,60 zł. . IV. Koszty związane z biurem IK Również kalkulacja kosztów prowadzenia samego biura inżyniera odbiega od realiów rynkowych. Odwołujący kalkulując w/w koszty zaniżył koszt wynajęcia Biura wskazując w kalkulacji koszt w wysokości 2.000 zł miesięcznie, łącznie 30.000 zł. W biurze tym mają odbywać się narady i biuro to powinno posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób. Zamawiający dodatkowo wskazał w treści SWZ, iż Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące związane z funkcjonowaniem biura w tym: - opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda, - koszty utrzymania czystości, - koszty materiałów biurowych. Bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż biuro Inżyniera Kontraktu wraz z zapewnieniem sali konferencyjnej na narady na 20 osób to powierzchnia 30 m2. Wskazana przez Odwołującego powierzchnia 30 m2 nie jest zgodna z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi wielkości pomieszczeń biura oraz doświadczeniem Zamawiającego. Odwołujący załączył do wyjaśnień i kalkulacji ceny oferty dotyczące wynajmu biura, z których jedna oferta dotyczy wynajmu pustego biura 30 m2 za 20 zł/m tj. za 600 zł/miesięcznie, bez uwzględnienia kosztów wyposażenia tego biura w meble oraz niezbędne urządzenia. Druga oferta wskazana przez Odwołującego dotyczy wynajmu pustej hali wraz z pomieszczeniem na narady o powierzchni 25 m2 za 625 zł/miesięcznie. Powyższe ceny wynajmu pomieszczeń są cenami nierynkowymi, gdyż nie uwzględniają kosztów urządzenia wyposażenia biura w niezbędne meble i urządzenia, mediów, ogrzewania, ani kosztów: Internetu, monitoringu, odbioru śmieci, utrzymania w czystości, materiałów biurowych oraz ich powierzchnia jest nieadekwatna dla urządzenia biura Inżyniera Kontraktu. . Mając na uwadze, iż zgodnie z regulacjami wynikającymi z przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy z dnia 26 września 1997 r. obowiązują ogólne zapisy obligujące pracodawcę do zapewnienia co najmniej 2m2 wolnej powierzchni podłogi oraz 13m3 wolnej kubatury pomieszczenia na każdego pracownika nie jest zatem możliwe aby biuro Inżyniera Kontraktu wraz z salą konferencyjną miała 25-30 m2 powierzchni, w sytuacji gdy powierzchnia samej sali konferencyjnej powinna wynosić około 40 m2. Do w/w powierzchni należy doliczyć powierzchnię biurową przeznaczoną dla pracy pracowników, część sanitarną, część socjalną co wskazuje iż buro Inżyniera Kontraktu powinno wynosić około 80 -100 m2. Mając powyższe na uwadze koszt wynajęcia biura nie może wynosić kwoty 1.000 zł miesięcznie. Oferty wynajmu lokalu min. 80 m2 oscyluje bowiem w Łodzi w wysokości około 3.000 zł. Dowód: przykładowe ogłoszenie ze strony wejsciem-z-parkingu-ID49pdj Zamawiający pragnie również wskazać, że Odwołujący w cenę najmu nie wliczył kosztów mediów, utrzymania czystości oraz kosztów materiałów biurowych. Powyższe wskazuje, iż cena za wynajem biura Inżyniera Kontraktu również jest nierealna. Argumentacja Odwołującego, że wynajęcie biura za kwotę 1.000 zł miesięcznie jest możliwa, co wynika z dotychczasowego doświadczenia wykonawcy również jest chybiona. Odwołujący w składanych w 2021 roku kalkulacjach cenowych powołuje się na koszty wynajęcia biura w wysokości 3.000 zł miesięcznie w postępowaniu dotyczącym „Pełnienia nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzeniem Kontraktem pn.: Budowa drogi wojewódzkiej klasy technicznej „G” - Trasa Górna III od k. 0+ 059.45 do km 5+712.25” realizowanego w ramach zadania „Budowa dojazdu do węzła na autostradzie A1- budowa III etapu Trasy Górna” wraz z zapewnieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji”. Również kwota 3.000 zł była wskazywana przez Odwołującego w roku 2021 r. w innym postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego - budowa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej”. Dowód: 2 kalkulacje Odwołującego przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2021 Mając na uwadze, iż przedstawione przez Odwołującego kalkulacje dotyczą stawek obowiązujących w roku 2021 r. na poziomie 3.000 zł, zaś w każdym roku koszty najmu wzrastają (szczególnie w ostatnim okresie) nie jest realne, aby koszt wynajmu biura dla Inżyniera Kontraktu wraz z wymaganymi przez Zamawiającego kosztami mediów, kosztami utrzymania czystości oraz kosztami materiałów biurowych zmalał z kwoty 3.000 zł do kwoty 2.000 zł tym bardziej, iż Odwołujący nie wykazał wysokości poniesionych kosztów mediów kosztów utrzymania w czystości biura oraz kosztów artykułów biurowych, kosztów wyposażenia wynajmowanego pomieszczenia w niezbędne urządzenia oraz meble. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 9,07.2020 r KIO 952/20), o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie usług za symboliczną kwotę i dokładnie takie „symboliczne” kwoty kalkuluje Odwołujący nie tylko przy wynagrodzeniach inspektorów, ale również przy kosztach najmu biura. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 21 lipca 2022 r do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie było szablonowe i niedookreślone, lecz wskazywało, jakie dokładnie elementy Odwołujący winien wyjaśnić oraz udowodnić (poprzez załączenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny). Zamawiający precyzyjnie wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego winny zawierać informację w zakresie następujących elementów: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystanych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego), zgodności z prawem (ochrona środowiska), koszty ogólne i niezbędne do realizacji oraz zysk. Dodatkowo Zamawiający w treści wezwania, przywołując odpowiednie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dokładnie opisał, w jaki sposób dokument zawierający wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winien być sporządzony, tj. podkreślił, że wyjaśnienia i kalkulacje nie mogą być gołosłowne, lecz poparte dowodami (wyrok KIO z dnia 17.01.2017 r. KIO 17/18), muszą być wyczerpujące i konkretne, a nie lakoniczne (wyrok z dnia 01,06,2016 r. KIO 1544/16) i iluzoryczne (wyrok z dnia 23.12.2019 r. KIO 2494/19). Jednocześnie jedynie na marginesie rozważań Zamawiający wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 grudnia 2019 r. (KIO 2122/19) wyjaśniła, że w przypadku rozliczenia ryczałtowego (z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie) nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółów w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający starał się jednak w sposób bardzo precyzyjny nakierować Odwołującego, jakiego rodzaju danych wymaga w celu oceny, czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lipca 2022 r. Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia i kalkulacje. W tym miejscu należy powołać się na ugruntowane w doktrynie i judykaturze stanowisko, że Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy i dopytywać w nieskończoność odnośnie elementów kalkulacji ceny, która przybiera postać rażąco niskiej. W takim samym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22.05.2018 r (KIO 887/18), a także w wyroku dnia 25.06.2015 (KIO 1099/15). Wezwanie Zamawiającego nie może bowiem polegać na wyjaśnieniu, czy wykonawca nie pominął konkretnych czynników cenotwórczych (por. orzeczenie z dnia22.12.20215 r. KIO 2692/15). Wbrew oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający nie ma już obowiązku wzywać Odwołującego po raz drugi i następny do złożenia wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby bowiem uzasadnione jedyne w przypadku, gdyby Zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy budzą jego wątpliwości. Stanowisko takie jest zgodne wyrokiem Izby z dnia 16.08.2018, KIO 1487/18. Zgodnie z wyrokiem KIO 220/22 Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W niniejszej sprawie Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazał szczegółowo, jakie elementy kalkulacji ceny winny być wyjaśnione. Wielokrotne nieuzasadnione wezwania do wyjaśnienia elementów cenotwórczych i przejęcie inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego byłoby bowiem naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/18 i wyrok z dnia 21.11.2017 r., KIO 2347/17). Zamawiający winien być bezstronny i inicjatywa dowodowa nie może być przerzucona na jego barki (por. orzeczenie z dnia 29.01.2018 r. KIO 2717/17). Mając powyższe na względzie, a także przywołując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej chociażby z dnia 27.02.2018 (KIO 266/18), czy z dnia 15.06.2020 r (KIO 893/20) Zamawiający wyjaśnia, że nie ma już obowiązku ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak też w orzeczeniu z dnia 19.10.2021 r KIO 1852/16), czego nie uczynił. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer 2022/S 107-299720. W dniu 3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2. czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił dowody; 3. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi jako oferty najkorzystniejszej; oraz 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie także 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Smugowa 40, 91-433 Łódź. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2022 r. (pismo z dnia 6 października 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody, są zdaniem Izby niezasadne. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego nie wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważa, że Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów - między innymi kalkulację wszystkich kosztów, mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP wyjaśnienia, w tym dowody, winny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) kosztów ogólnych i innych niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, 9) wartość zysku. Zamawiający dalej wskazał, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty jest niższa o 34,14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 31,42% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i załączyć dowody mające potwierdzić realność wykonania, zgodnie z treścią SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Zamawiający powołał się na art. 224 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy oraz na art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, iż odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia będą iluzoryczne lub lakoniczne. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 28 lipca 2022 r. (pismo z dnia 27 lipca 2022 r.), wskazując, że przyjął dane wyjściowe do kalkulacji w poniższy sposób: a) Wynagrodzenie miesięczne - przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction sp. z o.o. Przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14.09.2021r. Dz.U. 2021 poz. 1690 które wynosi 3.010 zł [Dowód nr 1], a w przyjętych stawkach w kalkulacji uwzględniono wymagane prawem dodatkowe obciążenia Pracodawcy. Potwierdza to, iż przyjęte łączne kwoty zawierają wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy. W załączeniu kopia umowy o pracę kandydata na Inżyniera Kontraktu, Pana G.M, na potwierdzenie poprawności przyjętych stawek [Dowód nr 2] b) Stawka za dniówkę - jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin, co uwzględnia prace w ewentualnych godzinach nadliczbowych c) Przewidywana ilość dniówek - jest to ilość dniówek w których będzie zaangażowany dany specjalista w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Założenia przyjęto na podstawie doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Ilość dniówek w jakich zaangażowany jest specjalista, jest średnią z przewidywanego okresu realizacji i uwzględnia przerwy i przestoje spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy technologiczne, oraz przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót. Wynika ona z wypracowanych schematów działań, procedur, oraz tzw. know - how należącym do firmy, przy czym: - Koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak pomieszczenia biurowe, archiwizacja, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt komputerowy, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym zabezpieczenia umowy), sekretariat oraz pozostałe niewymienione stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Prokom Construction sp. z o.o. Zgodnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2022 przyjmowane są one w kalkulacjach na poziomie 10 %. [Dowód nr 3] d) Koszt transportu przyjęto na podstawie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. nr 27, poz. 271 ze zm.) [Dowód nr 4] koszt 1 km = 2 zł. Do kalkulacji przyjęto koszty transportu związanego z obsługą inwestycji, tj. wyjazdy na teren budowy, dojazdy do siedziby Zamawiającego, wyjazdy w celu dokonani inspekcji wytwórni materiałów, dojazdy do instytucji Organów administracyjnych itd. Założenia przyjęto na podstawie doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich delegacji. Zwracam również uwagę, iż koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika. e) Przyjęte dodatkowe ryzyka: Ryzyko zwiększenia kosztów nieobjętych waloryzacją wynagrodzenia (paliwo, wynagrodzenia itd.): + 8% Ryzyko zmniejszenia kosztów (negocjacje, deflacja itd.): - 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zwiększeniem kosztu wykonania: + 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zmniejszeniem kosztu wykonania: - 5% Razem suma dodatkowych ryzyk: 3% f) Koszt prowadzenia biura przyjęto na podstawie ponoszonych kosztów związanych z biurem ponoszonych przez Prokom Construction sp. z o.o. przy realizacji tego rodzaju umów, [Dowód nr 5, 6, 7] g) Koszt najmu samochodu dla Zamawiającego przyjęto na podstawie rzeczywistych kosztów związanych w wynajmem samochodu wraz z kosztami eksploatacyjnymi (ubezpieczenie, przeglądy, naprawy) [Dowód nr 8] Tabela z kalkulacją ceny ryczałtowej [Dowód nr 9]: I. Koszty Personelu w okresie realizacji Średnia Stawka Stawka za Ilość m- L.p. Stanowisko miesięczna dniówkę cy [zł/m-c] 1 Inżynier Kontraktu 4 300,00 2 Inspektor ds. rozliczeń 4 300,00 3 4 5 6 7 8 Koszt ilość [zł/dniówkę] 15,00 15,00 całkowity dniówek 172,00 172,00 Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 15,00 robót drogowych Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót mostowych Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót elektrycznych Inspektor Nadzoru ds. robót instalacji ciepłowniczych/gazowych 4 300,00 15,00 172,00 5,00 Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót instalacji wod - kan Inspektor Nadzoru ds. robót instalacji teletechnicznych 4 300,00 15,00 172,00 5,00 [zł] w m-cu 25,00 64 500,00 25,00 64 500,00 38 700,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 9 10 11 12 Inspektor ds. geodezji Inspektor ds. zieleni Technolog Personel pozostały 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 RAZEM 283 800,00 [Liczony od sumy poz. I] II. Koszty administracji 10,00% 28 380,00 Stawka za km [zł] Ilość m- [zł/km] 2,00 cy 15,00 III. Dystans w m-cu [km] Wartość [zł] Koszty transportu 500,00 15 000,00 Wartość [zł] Karta paliwowa: 1 000,00 15 000,00 [zł/mc] Wynajem Koszty samochodu samochodu wraz z IV. Ilość m-cy: 15,00 Zamawiającego pozostałymi 2 500,00 37 500,00 kosztami eksploatacyjnymi [zł/mc] 52 500,00 Ilość mV. Koszty biura Koszt miesięczny Wartość [zł] cy 15,00 2 000,00 30 000,00 RAZEM koszty bezpośrednie [Suma pozycji od I do V] [zł] 409 680,00 [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 3,00% 12 290,40 VI. Koszty ryzyka [zł] [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 12 290,40 VII. Koszty wg SIWZ nieujęte w pkt I do V. [zł] 3,00% VII. Zysk [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 1,00% 4 096,80 [zł] RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY NETTO [zł] [Suma pozycji od I do VII] 438 357,60 [Vat 23%] RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY BRUTTO [zł] 539 179,85 Na podstawie powyżej złożonych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 21 września 2022 r. poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach, które odrzucił, w tym oferty Odwołującego. Izba na początku rozważań chciałaby podkreślić, że nie zgadza się z Odwołującym, iż: „Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia” oraz „ zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%”. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku z powyższą normą prawną, zdaniem Izby, wyliczenia Zamawiającego wskazujące na średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w wysokości 826 790,63 zł, a także na wartość szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług w wysokości 861 000,00 zł, w odniesieniu do ceny oferty Odwołującego w wysokości 567 030,00 zł, są prawidłowe, a cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30%, tj. w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 34,14%, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 o 31,42%. Nadto biorąc pod uwagę ceny ofert pozostałych Wykonawców (BUICH Sp.j. - 987 382,50 zł, Konsorcjum: BAUMARK Sp. z o.o., R.S. P.H.U. „BAUMARK” - 968 010,00 zł, PILAMIS Sp. z o.o. Sp.k. - 784 740,00) nie trafna jest teza Odwołującego, że Zamawiający dysponował „przeszacowaną wartością zamówienia”. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie, powołując się na zapisy SWZ i projektowane postanowienia umowne. Izba zważa, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/17 z dnia 21 listopada 2017 r.: „Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej oferty - jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy”, a Izba w pełni zgadza się z powyższym poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, że podstawowym elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego była wysokość wynagrodzenia personelu (Inżyniera Kontraktu, Inspektora ds. rozliczeń, Inspektora Nadzoru ds. robót drogowych, Inspektora Nadzoru ds. robót mostowych itd.). Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że: „Głównym kosztem są ludzie”, ale nie jest to też tak, że pozostałe elementy składające się na cenę ofertową, nie mają charakteru istotności, np. koszty prowadzenia biura, w szczególności biorąc pod uwagę zapisy pkt 3.1. SWZ. Odwołujący wskazał, iż wynagrodzenie miesięczne przyj…

…Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 maja 2022 r. oraz 3 i 22 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (KIO 1170/22), 2) w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (KIO 1202/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. oraz "SP" Sine Midas Stroy Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie zamawiającego, 5) wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1170/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 1202/22: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1170/22 KIO 1202/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/” (Numer postępowania: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.39.2021, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 1170/22 W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny (dalej: „Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców, brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych informacji Odwołującemu 1; z ostrożności 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich; 4) udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A. Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dotyczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1 w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać unieważniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego informacji wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia. Zdaniem STECOL CORPORATION fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a POLAQUA Sp. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania. STECOL CORPORATION zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 323 Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym. Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego z obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88, POLAQUA Sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 04.02.2022, odpowiedź nr 88, str. 27 Długoś ć Szerokoś ć Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym Parametry obiektów zgodnie z Zgodność/niezgodność Projekt ArchitektonicznoProjektem Budowlanym parametrów POLAQUA Budowlany Tom 3 - część Projekt Architektonicznoz Projektem Budowlanym Budowlany Tom 3 - Rysunki część rysunkowa. opisowa Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Długoś ć Szerokoś ć Lp. obiekt 1 MS-1 ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita ca łkowita 44,3 28,68 44,3 28,48 44,3 28,48 Zgodna z PB Niezgodna z PB 44,3 11,5 44,3 11,5 44,3 11,5 MD2 1A Zgodna z PB Zgodna z PB 3 WD-2 49 12,31 52,45 12,39 48,99 12,31 Niezgodna z PB 4 MS-3 14,2 28,5 14,2 28,48 14,2 28,48 Zgodna z PB 5 WD-4 42,3 11,9 43,2 11,89 42,3 11,89 6 ES-4A 8 28,4 7,2 28,4 7,2 28,4 7 WE-5 41,6 51 41,6 51 41,6 51 Zgodna z PB Zgodna z PB 8 WS-6 22,2 28,3 24,5 28,28 24,8 28,28 Niezgodna z PB Niezgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB Niezgodna z Zgodna z PB PB Niezgodna Zgodna z PB z PB 9 MS-7 40 28,68 42,38 28,58 42,38 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB MD10 40 10,1 42,38 10,1 42,38 10,1 7a 11 MS-8 63,3 28,58 63,655 28,58 63,655 28,58 Niezgodna z PB Niezgodna z PB 12 WD-9 52,54 17,88 52,54 17,78 52,54 17,78 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB WD13 50,65 14,1 50,66 14,1 50,655 14,1 10 WD- 14 11 WD15 12 Niezgodna z PB 44,3 11,23 44,29 11,23 44,29 11,23 Niezgodna z PB 46,41 12,39 46,42 12,39 44,15 12,39 Niezgodna z PB 16 MS-13 16,5 30,68 16,5 31,48 16,5 31,48 Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Zgodna z PB Niezgodna z PB MD17 16,5 11,5 16,5 11,5 16,5 11,5 13A WD- 18 Zgodna z PB Zgodna z PB 50,4 14,39 50,31 14,39 50,4 14,39 14 WD19 Zgodna z PB Zgodna z PB 44,24 11,89 44,32 11,89 44,24 11,89 15 WD20 Zgodna z PB Zgodna z PB 48,3 14,39 48,3 14,39 48,3 14,39 Zgodna z PB Zgodna z PB 16 Zdaniem Odwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A, WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo - w ocenie Odwołującego 1 - POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz pytaniami i odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę: Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn. 01.03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym i ZRiD Oznaczenie Przewidywany przekrój |Lp. przepustu wg poprzeczny (szer., wys.) Wymiary PB 1 PZC-1 2x1,0 x 1,5 3x2 2 PZ-2 2,0 x 1,9 2x2 3 PZC-3 2x1,0 x 1,5 3x2 4 PZC-4 2x1,0 X 1,5 3x2 5 PZC-5 2x1,0 x 1,5 3x2 6 PZC-6 2x1,0 x 1,5 3x2 7 PZC-7 2x1,0 x 1,5 3x2 8 PZ-8 2,0 x 1,9 2x2 9 PZ-9 2,0 x 1,9 2x2 10 PZ-9a 2,0 x 1,9 11 PZ-10 2,0 x 1,9 3x2 12 PZ-11 2,0 x 1,9 2x2 13 PZC-12 2x1,0 x 1,5 3x2 14 PZC-13 2x1,0 x 1,5 3x2 15 PZ-14 2,0 x 1,9 2x2 16 PZ-15 2,0 x 1,9 2x2 17 PZ-16 2,0 x 1,9 2x2 18 PZ-17 2,0 x 1,9 2x2 19 PZ-18 2,0 x 1,9 2x2 20 PZ-19 2,0 x 1,9 2x2 W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności dotyczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej udzielonymi wyjaśnieniami i - w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie. W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o., a tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła dowodów, na które powołuje się w odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny, co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że w zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi na pytanie nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp. z o.o. nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych, nieuzasadnionych wezwań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym, że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych z Projektem budowlanym parametrach. STECOL CORPORATION podniósł również, że w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie. Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści wyjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu - w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że GDDKiA w sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia, STECOL CORPORATION nie jest w stanie w żaden sposób zweryfikować, czy KOBYLARNIA S.A. podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu zarzutu nr 7 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA Sp. z o.o., z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów), Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że obiekty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Ponadto STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-1A uwzględnia również wykonanie konstrukcji oporowej. 13 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt KIO 1202/22 W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz „KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z o.o. podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia przepustów zabezpieczających gazociąg; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny; 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający winien pominąć; 6) art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści; 7) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli niezabezpieczający oferty przez cały termin związania; 8) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 9) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; z ostrożności 10) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; względnie 3) wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących obiektów inżynierskich. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i 9) Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION i wskazuje, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie umowy zawartej z Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na poniższą okoliczność (str. 10 informacji): „Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 mln zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, - Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych”. Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CEANING)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla Gminy Miasta Szczecin. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej. Parametry obiektów zgodnie z Projektem Budowlanym - Projekt Architektoniczno Budowlany Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy POLAQUA sp. z 0.0. Z dn. 04 02 2022, odp na pyt 87 Długość Szerokość Długość Szerokość Lp. obiekt 1 MS-1 MD-1A + 2 mur całkowita całkowita całkowita całkowita 44,3m 2x14,2m 44,30 28,68 44,3 m ll,5m 44,30 11,50 12,39m 2xl4,2m ll,89m 28,4m 51m 2xl4,lm 2xl4,3m 10, lm 2xl4,3m 2x8,9m 14,lm ll,23m 12,39m 2x15,7m ll,5m 14,39m ll,89m 14,39m 49,00 14,20 42,30 8,00 41,60 22,20 40,00 40,00 63,30 52,54 50,65 44,30 46,41 16,50 16,50 50,40 44,24 48,30 12,31 28,50 11,90 28,40 51,00 28,30 28,68 10,10 28,58 17,SS 14,10 11,23 12,39 30,68 11,50 14,39 11,89 14,39 + 34,2m oporowy 3 WD -2 52,3m 4 MS 3 14,2 m 5 WD 4 42,3m 6 ES-4A 7,2m 7 WE 5 41,6m 8 WS 6 24,5m 9 MS 7 42,3m 10 MD-7A 42,3m 11 MS 8 63,6m 12 WD 9 52,54m 13 WD 10 50,6m 14 WD-11 44,3m 15 WD-12 46,4m 16 MS-13 16,5m 17 MD-13A 16,5m 18 WD-14 50,3m 19 WD-15 44,3m 20 WD 16 48,3m Nadto KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich - przepustów zabezpieczających gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C. Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. korespondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z wykonaniem przepustów. Nadto zdaniem Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych z Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o. a nie na wskazaniu konkretnych parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne 1 zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w oparciu o oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego 2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień publicznych - przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z Projektem budowlanym (a więc - w ocenie Odwołującego 2 - aby zmieniła treść oferty). Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako „wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o., albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte), nie uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony. W uzasadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie zmian w treści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził w przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym realizacji przepustów. Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej. W uzasadnieniu zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp zasad postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, w sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego, nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 1.1. PFU „Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU „Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (...) 3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ32-WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz postanowieniem wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu 21.07.2014 r. (znak: WONS-OŚ.4200.5.2014.AT.3), 6) Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1 Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”, 7) Decyzji nr 12/2021 Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.”. W pkt 1.1.3.3 PFU pn. „Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich” Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich. Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.16 PFU „Obiekty inżynierskie (z wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego PB przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań”. W pkt 1.1.3.4 PFU pn. „Przepusty dla celów ekologicznych” Zamawiający zawarł tabelę nr 1.2 stanowiącą wykaz przewidywanych przepustów o funkcji ekologicznej na trasie głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach na przeszkodach. W przedmiotowej tabeli znajduje się kolumna pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny”. GDDKiA wskazała: „*Przekrój poprzeczny - parametry strefy dostępnej dla zwierząt wg zał. 2 do postanowienia RDOŚ”. Stosownie do pkt 2.1.16.4 ppkt 1) PFU „Przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z warunkami wskazanymi w DŚU i Postanowieniu RDOŚ z 26.07.2021 r., znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6”. Załącznik nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6 zawiera tabelę pn. „Lokalizacja przejść dla zwierząt”. W tabeli tej znajduje się kolumna pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)” oraz kolumna pn. „Parametry strefy dostępnej dla zwierząt (m) (h x d)”. Na pytanie nr 282 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) o treści „W PFU w pkt 1.1.3.4 Przepusty dla celów ekologicznych w tabeli nr 1.2 w ppkt 10 jest wymieniony przepust PZ-9a w km 172+130 o przekroju 2,0x1,9 [m], natomiast na PZT rysunek 2.13 oraz PAB rysunek 2.13 brak takiego przepustu. Czy wykonawca ma wykonywać przepust opisany w PFU?” Zamawiający odpowiedział w następujący sposób: „Należy wykonać przepust opisany w PFU”. W odpowiedzi na pytanie nr 279 do SWZ o treści „Projekt ArchitektonicznoBudowlany punkt 14 Przepusty str. 43 Średnice wskazane w opinie różnią się od średnic wskazanych w zestawieniu tabelarycznym przepustów drogowych poniżej. Dodatkowo podane średnice przepustów w zestawieniu tabelarycznym są średnicami rzadko spotykanymi m.in. 0,7m, 1,3m. Czy Wykonawca może dokonać zmiany średnic przepustów. Jednocześnie w zestawieniu tabelarycznym pomylono jednostki miary średnic przepustów [m] -> [cm]” GDDKiA wskazała, że „Przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”. Zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W pkt 9.2 ppkt 7) IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawca „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W dokumencie JEDZ złożonym przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dotyczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca ten zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)”. W oświadczeniu tym POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że w związku z wykluczeniem Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - BielskoBiała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r. („Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww. Postępowania. W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność wykluczenia Wykonawcy, tj.: - przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje wprowadziły zamawiającego w błąd; - informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; - przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy. Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin. W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej. Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww. Postępowaniu był w ocenie Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych. W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” TAK/NIE. Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. (.) Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem. Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w przedmiotowym postępowaniu - w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy. Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”). Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie. Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na ich podstawie zrealizować inwestycję. Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21. Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r. W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy. Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce). W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20). Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda. Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza. Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku. W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie Zamawiającemu. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji. (.) Podsumowując powyższe, w związku z wyżej opisaną bezskutecznością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i skutecznym odstąpieniem od umowy przez Spółkę dokonanym w oparciu o art. 6494 k.c. rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce z powodu okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec czego niniejsza sytuacja, podobnie jak dwie opisane wcześniej nie stanowi wypełnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zaś Spółka przedstawia jej opis wyłącznie z powodu treści wcześniej wskazanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. (...) uznając wyrok KIO za wiążący akt stosowania prawa, Spółka dokonała procedury self-cleaningu (samooczyszczenia), w związku z przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu w SWZ/ogłoszeniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i przedstawia poniżej informacje wymagane zgodnie z art. 110 ust 2 pzp w celu udowodniania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.”. Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr 1105/2021/FIN z dnia 27 grudnia 2021 r. udzieloną przez Bank - Societe Generale S. A. Oddział w Polsce. Z treści przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, co następuje: „(.) Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 7 700 000,00 PLN (słownie: siedem milionów siedemset złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP, tj. gdy: (.); Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji. (.) Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale) lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie zapłaty. (.) Żądanie zapłaty w formie elektronicznej musi zawierać oświadczenie Zamawiającego, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym i być dostarczone na następujący adres Banku:list.pl-guarantees@sgcib.com. Dodatkowo Bank powinien otrzymać oryginał/notarialną kopię dokumentu (w przypadku pełnomocnictwa dopuszczalna jest również forma elektroniczna), potwierdzającego uprawnienia do podpisywania żądania zapłaty z gwarancji w imieniu Zamawiającego. W przypadku pełnomocnictwa w formie pisemnej wymagane jest dostarczenie notarialnie poświadczonego podpisu/notarialnie poświadczonego wzoru podpisu mocodawcy pełnomocnictwa i dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy, zaś w przypadku pełnomocnictwa w formie elektronicznej dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy”. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał POLAQUA Sp. z o.o. m.in. następujące pytania: „Pytanie nr 49 Czy uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferto sporządzono została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego? Pytanie nr 51 Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem"? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? Pytanie nr 87 Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n. Rodzaj Długość Szerokość Koszt koszt Rodzaj Lp. obiekt posadowienia/ całkowity posadowienia całkowita całkowita konstrukcji technologia (netto) (netto) 1. Pytanie nr 88 Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów?”. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 4 lutego 2022 r. udzieliła wyjaśnień, wskazując: Odpowiedź na pytanie nr 49: „Uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych? Czy oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”. Odpowiedź na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędne koszty związane z punktem 1.2.3 PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia”. W odpowiedzi na pytania nr 87 i 88 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła tę samą tabelę o treści j.n.: Długość Szerokość Rodzaj Koszt koszt posadowienia/ całkowity posadowienia technologia Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie żelbetowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale Franki żelbetowy 610 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie (netto) 5 506 933,15 2 646 035,92 2 603 391,58 2 447 782,51 (netto) 0,00 0,00 0,00 0,00 Rodzaj Lp. obiekt całkowita całkowita konstrukcji 1 MS-1 44,30 2 MD-1A 44,30 3 WD-2 49,00 4 MS-3 14,20 28,68 11,50 12,31 28,50 5 WD-4 42,30 11,90 6 ES-4A 8,00 28,40 7 WE-5 8 WS-6 41,60 22,20 51,00 28,30 3 353 964,92 694 014,20 2 304 444,14 1 140 984,81 9 176 886,29 5 018 987,16 0,00 0,00 9 MS-7 40,00 28,68 10 MD-7a 40,00 10,10 11 MS-8 63,30 28,58 12 WD-9 52,54 17,88 13 WD-10 50,65 14,1 14 WD-11 44,30 11,23 15 WD-12 46,41 12,39 16 MS-13 16,50 30,68 17 MD-13A 16,50 11,50 18 WD-14 19 WD-15 20 WD-16 14,39 11,89 14,39 50,40 44,24 48,30 Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Pale CFA Belkowy 1200 Belkowy Pale CFA 1200 Belkowy bezpośrednie Belkowy Pale CFA 1200 Pale CFA Belkowy 1000 Belkowy Pale CFA 1000 Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy bezpośrednie Belkowy 7 056 059,58 909 750,50 3 458 035,03 328 825,48 9 277 816,37 1 254 234,34 4 825 870,33 679 157,62 4 061 390,88 747 073,39 2 255 620,13 0,00 3 038 394,23 623 976,07 4 826 638,41 920 711,35 2 784 981,08 338 220,50 2 913 284,18 2 563 940,39 2 884 594,20 0,00 0,00 0,00 Kolejno Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 18 lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca ten wycenił w swojej ofercie tj. oferty z ujawnionymi cenami. Następnie pismem z dnia 23.02.2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących: „1. Odpowiedzi na pytanie nr 49. Nie udzielono odpowiedzi. Proszę o udzielenie odpowiedzi. 2. Odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą? W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie wskazuje jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie powyższej odpowiedzi. 3. W odpowiedzi na pytanie nr 76 Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie. 4. Odpowiedzi na pytanie 87 i 88 - proszę o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88 o przepusty przewidziane do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. W dalszej kolejności pismem z dnia 1 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia wskazując, co następuje: w odpowiedzi na pytanie nr 49: „Wykonawca przedstawia prawidłową odpowiedź na pytanie: W ofercie Uwzględniono wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane w dokumentach przetargowych. Oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych wymagań Zamawiającego”; - w odpowiedzi na pytanie nr 51: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Koszty te wynoszą: 3 000 000 PLN. Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty Wykonawcy. Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III Roboty”; - w odpowiedzi na pytanie nr 76 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła dokument dotyczący wytwórni Amman; - w odpowiedzi na pytania nr 87 i nr 88 Przystępujący zamieścił następującą tabelę: Oznaczenie przepustu wg PB 1 2 Lp. 1 PZC-1 kilometraż Przeszkoda 3 4 Ciek + szlak migracji 166+015(S6) 0+656,32 (DZ1) Konstrukcja Koszt całkowity (szer., wys.) 5 6 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 625 010,27 zwierząt małych żelbetowy 2 PZ-2 167+240(S6) i DK6 (DZ1) 3 PZC-3 168 + 383 (S6) i DK6 (DZ4b) 4 PZC-4 169+289 5 6 7 PZC-5 PZC-6 PZC-7 170+052 170+206 170+295 Szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji płazów Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji zwierząt małych Ciek + szlak migracji 591 914,75 2,0 x 1,9 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 553 485,29 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 393 441,30 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 402 852,48 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 431 086,02 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 432 027,14 zwierząt małych żelbetowy 8 9 10 PZ-8 PZ-9 PZ-9a 171+940 172+080 172+130 11 PZ-10 172+720 12 PZ-11 173+665 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów 316 433,83 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,96 2,0 x 1,9 żelbetowy 397 566,98 2,0 x 1,9 żelbetowy Szlak migracji płazów 2,0 x 1,9 Szlak migracji żelbetowy zwierząt małych 2,0 x 1,9 429 247,52 368 972,22 13 PZC-12 175+060 Ciek + szlak migracji żelbetowy 2x1,0 x 1,5 656 954,38 zwierząt małych 14 PZC-13 175+245 Ciek + szlak migracji zwierząt małych Szlak migracji 15 PZ-14 175+650 zwierząt małych 178+100(S6) Szlak migracji 16 PZ-15 zwierząt 1 + 747 (DZ12) małych Szlak migracji 17 PZ-16 185 + 450 (S6) zwierząt 0+605 (DK6) małych Szlak migracji 18 PZ-17 186+800(S6) zwierząt 0+280(DZ20) małych 19 PZ-18 20 PZ 19 187+500 187+600 Szlak migracji płazów Szlak migracji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 367 431,80 żelbetowy 297 889,12 2,0 x 1,9 żelbetowy 468 283,31 2,0 x 1,9 żelbetowy 459 010,95 2,0 x 1,9 żelbetowy 475 237,58 2,0 x 1,9 żelbetowy 311 797,65 2,0 x 1,9 żelbetowy 331 887,76 2,0 x 1,9 8 708 097,31 Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, formułując następujące pytanie: „W jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”? Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”. Pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła następującej odpowiedzi: „Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wycenił przepusty zgodnie z przekazanym projektem budowlanym. Poniżej przedstawiamy wyliczenia kosztów przedmiotowego asortymentu robót: T abela Długoś ć Nazwa przepus tu Nazwa drogi K m wg przec ięc ia z os ią drogi H Rys unki Ś rednic a [m ] Długoś ć T abela P A -B [m ] plan pukt 14 s tr.43 Ś rednic a P lan s ytuac yjny zgodna z rys nr. Rys W artoś ć netto 29 948,49 T abela P A -B pukt 14 s tr.43 P D-s e-i sa 1M«O15 1S J 5 16 50 ■ 120 221 P D-S 6-2 se -=, -i 10 10J OO r 12 120 220 8 51620 P D-S 6-3 56 175*245 11 11J OO r 12 120 220 9 367,82 P O-OZ4-1 DZ4 0*153.5 25.6 2750 r 12 120 2.06 P D-DZ4A -1 DZ4A 0*0562 17J 8 1920 r 0.8 ojao 226 P ODZ5 1 DZ5 0*471,1 22.4 22.40 r 12 120 226 P DDZ6 1 DZB 0*156,1 18.1 13.10 r 020 2,02 P D-OZ6-2 DZB 0*928,9 15.1 15.10 r 1.0 120 2,02 P D-OZ6-3 DZB 1*083,1 18J 5 1820 r 0.8 020 229 P D-OZ6-4 DZB 1*173,5 17 1720 ’ 1.3 120 2,09 P D DZ7 1 DZ7 0*261,5 16,7 16.70 r 0.7 020 2,06 P DDZ8 1 □13 0*528.0 122 0,7 brak 0.8 na DZ8 wys tępują tyłku przepus ty zabezpec zajęc e gazoc iąg P G-IA iP G-IC o220 11 49667 P D-DZ10-1 DZID 0*840,0 21 2150 ’ 1.0 120 223 P D -DZI2 1 DZ12 0*100,0 iaja 15 50 r 0.8 020 Ł53 P D DZ12 2 DZ12 1 «379.0 24.4 22.40 ’ 10 120 Z2S 17 684,02 r 9 424.07 1907629 r P D DZ13-1 □Zł 3 1*081,0 29J 5 2920 ' u 120 131 P D-OZ18A 1 DZ1B A 0*150,0 23,1 2720 ’ 10 120 2,36 23 164,06 P D-OZ18A 2 DZ1B A 0*190,0 19.1 2320 ’ 10 120 2,36 2001307 32 748,54 P D-DP 0389Z-1 DP O389Z 0«1B 3,0 21J S 2120 'u 120 1,04 Dr. Roz 23 978,59 P D DP O389Z-2 DP 0389Z 0*271,4 21.7 21.70 ’ u 120 1.04 Dr. Roz 24 089,60 P D DP 3541Z-1 DP 3541Z 0*145,7 23.1 23.10 r 12 120 I.OIDr.P oz 23 930,52 P D DZ35412(2)-1 DP 3541Z 0*0512 192 1920 r 0.8 020 1.02Dr. P oz 11 511,68 P D LI K A W NO1 LI K A W NO 0*0662 172 1720 r 0.8 020 1 01 węzły 10 259,11 P DŁ2 K A W NO1 L2 K A W NO 0*150,5 172 1720 r 0,8 020 2.06 10 438,05 P DŁ3 K A W NO1 L3 K A W NO 0*070,3 16.4 16.40 0,8 020 2,05 P D-Ł3 K A W NO2 L3 K A W NO 0*323,5 32,7 32.70 12 120 2,05 P D <4 K A W NO-1 L4 K A W NO /- 162 1620 0,8 020 225 16.00 16.00 1,00 120 37.00 37.00 1,50 120 213 2220 2220 1,00 120 2.23 19161,45 9 781,94 r 27 847,97 9 841,59 P D-LI MA LE CHOW CH LI-MA LE CHW O P D-LI MA LE CHOW O-2 LI-MA LE CHW O P D-Ł2 MA LE CHOW O-I Ł2M A LE CHW O P D-L3 MA LE CHOW O-I Ł3-M A LE CHW O 16.00 16.00 120 120 223 13 625,92 P D-L4 MA LE CHOW O-I Ł4-M A LE CHW O ■ 1720 1720 1.00 120 223 14 903,35 P D DZ10& -J DZIOa 0*080.00 21.00 2120 120 120 223 17 684,02 P D DZIOa 2 DZIOa 0*252.00 22.00 22.00 120 120 223 18 735,64 P D DZ16 1 DZ16 . . .. 202 20.30 120 120 2.34 23 090,50 P D DZ1612)-1 DZ16(2) 0* 1 16.& 1 212 2120 120 120 2.34 23 534.54 P D-DZ17-1 DZI7 1*01128 172 17220 0.80 020 2,36 10 259.11 P D W .K A RW Ł1-1 Ł1 W K A RW ICE 0*078,33 19 1920 1,00 120 2.34 16 180,78 P DW .K A RW Ł21 L2 W K A RW ICE i . •- 202 2020 1,00 120 2,34 17 798,86 P DW .K A RW L3 1 L3 W K A RW ICE □ ♦ .720 70 202 2020 1,00 120 2J 4 1745821 P D W .K A RW L4 1 Ł4 W K A RW ICE 0*305,43 18 J 1820 1,00 120 2.34 15 564,65 16.00 16.00 1,00 120 2,42 13 625,92 1520 1520 1,00 120 2,42 13 200,11 P D-L1 B OB ROW ICE -1 P D-Ł2 B OB ROW ICE -1 'Li i ■■ ',7 :i L2 B OB OROW ICE 0* 157.15 223 13 625,92 ' 59 964,42 0*212-54/ P O-Ł4 B OB ROW ICE -1 Ł3 L4 B OB OROW ICE 3720 3720 1,00 120 242 31 509,94 P D-Ł4 B C6ROW ICE -2 L4 B OB OROW ICE 0*17227 1320 1620 120 120 2,42 13 625.92 P D-DZ20a-1 DZ20S 0-103.64 3420 3420 120 120 2,42 28 955,08 P D DZ20 1 DZ20 0*121.5, 1720 1720 120 120 2.41 14 477.54 0*046.01 9& B .30 979.00 883 493.71 W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r., prosząc jednocześnie o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie wykonawca przyjął w ofercie. Przystępujący w dniu 22 marca 2022 r. wysłał do GDDKiA dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie zostały przyjęte w ofercie. Kolejno pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się o niezwłoczne uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 4). W piśmie z dnia 28 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, co następuje: „Wykonawca uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 11.03.2022 o przepusty wyszczególnione w swoich wyjaśnieniach z dnia 1.03.2022 (odpowiedź na pytanie nr 4). W tabeli poniżej podane są dane na temat wartości materiałów, sprzętu, robocizny i innych czynników cenotwórczych. Wyliczenia tych wartości zostały opracowane na podstawie ofert dostawców materiałów takich jak beton, kruszywa, aktualnej na dzień składania oferty stali oraz kosztów pracy sprzętu i robocizny. W załączeniu przedstawiamy ponownie dokumenty na poparcie tych wyliczeń”. POLAQUA Sp. z o.o. dołączyła tabelę o następującej treści: K ons trukc ja Lp. 1 Oznac zenie przepus tu wg kilom etraż P rzes zkoda (s zer., wys .) K os zt c ałkowity Materiały S przęt Roboc izna Inne 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 Ciek + s zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2x1,0 x 1,5 166+015 (S 6) 0+656,32 1 P ZC-1 (DZ1) 625 010,27 390 631,42 40 000,66 138 127,27 56 250,92 591 914,75 369 946,72 37 882,54 130 813,16 53 272,33 553 485,29 345 928,31 35 423,06 122 320,25 49 813,67 393 441,30 245 900,81 25 180,24 86 950,53 35 409,72 402 852,48 251 782,80 25 782,56 89 030,40 36 256,72 431 086,02 269 428,76 27 589,51 95 270,01 38 797,74 432 027,14 270 016,96 27 649,74 95 478,00 38 882,44 167 + 240 (S 6) i DK 6 2 P Z-2 (DZ1) 168 + 383 (S 6) i DK 6 3 P ZC-3 (DZ4b) 4 P ZC-4 169+289 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 5 P ZC-5 170+052 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 6 P ZC-6 170+206 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 7 P ZC-7 170+295 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2x1,0 x 1,5 8 P Z-8 171+940 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 316 433,83 197 771,14 20 251,77 69 931,88 28 479,04 9 P Z-9 172+080 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,96 248 479,35 25 444,29 87 862,30 35 781,02 10 P Z-9a 172+130 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 397 566,98 248 479,36 25 444,29 87 862,30 35 781,03 11 P Z-10 172+720 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 429 247,52 268 279,70 27 471,84 94 863,70 38 632,28 12 P Z-11 173+665 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 368 972,22 230 607,64 23 614,22 81 542,86 33 207,50 13 P ZC-12 175+060 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 656 954,38 410 596,49 42 045,08 145 186,92 59 125,89 14 P ZC-13 175+245 Ciek + s zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 367 431,80 229 644,88 23 515,64 81 202,43 33 068,85 15 P Z-14 175+650 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 297 889,12 186 180,70 19 064,90 65 833,50 26 468 283,31 292 677,07 29 970,13 103 490,61 42 145,50 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 459 010,95 286 881,84 29 376,70 101 441,42 41 310,99 S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h żelbetowy 2,0 x 1,9 żelbetowy 2,0 x 1,9 475 237,58 297 023,49 30 415,21 105 027,51 42 771,37 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 żelbetowy 2x1,0 x 1,5 810,02 178+100(S 6) 1 + 747 16 P Z-15 (DZ12) 185+450(S 6)0+605 17 P Z-16 (DK 6) 186+800 (S 6) 0 + 280 18 P Z-17 (DZ20) S zlak m igrac ji zwierząt m ałyc h 19 P Z-18 187+500 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 311 797,65 194 873,53 19 955,05 68 907,28 28 061,79 20 P Z-19 187+600 S zlak m igrac ji płazów żelbetowy 2,0 x 1,9 331 887,76 207 429,85 21 240,82 73 347,19 29 869,90 8 708 097,31 5 442 560,82 557 318,25 1 924 489,52 783 728,72 Następnie w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający w związku z faktem, że wymiary przepustów podane w wyjaśnieniach przesłanych dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. z prośbą o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Przystępujący potwierdził, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279. W piśmie z dnia 8 lutego 2022 r. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że wyjaśnienia z dnia 8 lutego 2022 r. w zakresie zastrzeżonym, załączniki do wyjaśnień oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia tajemnicy oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa, są zastrzeżone i Zamawiający nie powinien udostępniać tych dokumentów. Odwołujący 2 utajnił odpowiedzi na pytania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 20, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 51, 53, 56, 57, 74, 77, 78, 81, 85, 95 oraz załączniki. W dniu 1 marca 2022 r. KOBYLARNIA S.A. powołując się na uzasadnienie z dnia 8 lutego 2022 r. utajniła również odpowiedź na wniosek Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. o uszczegółowienie wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „Przystępujący”) i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Izba wskazuje, że okazał się on niezasadny. W ocenie składu orzekającego analiza treści tego zarzutu postawionego w obu odwołaniach, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazali zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest konieczne dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przywołanego przepisu. Należy bowiem wskazać, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp może nastąpić jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Izba zaznacza, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 podjęli próbę wykazania wyłącznie winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z Gminą Miasto Szczecin (dalej: „GMS”) powołując się w tym zakresie na oświadczenie GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Odwołujący podnieśli, że analiza przedmiotowego oświadczenia prowadzi do jednoznacznych wniosków, że Przystępujący w trakcie realizacji wyżej wymienionej umowy miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołujących w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, niezgłaszanie umów podwykonawczych czy odmowę dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że zarówno STECOL CORPORATION jak i KOBYLARNIA S.A. podnieśli, iż lista zarzutów GMS jest niebagatelna, jednak w treści uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący nie przywołali żadnych konkretnych informacji, ograniczając się tym samym do ogólnych twierdzeń, które w ich ocenie miały doprowadzić do uzasadnionego wniosku, że odstąpienie od umowy nr CRU 17/0003358 nastąpiło z przyczyn leżących po stronie POLAQUA Sp. z o.o. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 1104/22, zgodnie z którym „(...) ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)”. W postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 1104/22 Izba odnosząc się m.in. do treści oświadczenia GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. słusznie stwierdziła, że odwołujący - STECOL CORPORATION nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Również w niniejszym postępowaniu skład orzekający uznał, że próba wykazania przez Odwołujących winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z GMS okazała się bezskuteczna. Ponadto jak trafnie zauważył Przystępujący zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 poprzestali w odwołaniach na teoretycznym wywodzie, w którym wyłącznie skrótowo przytoczyli argumenty Gminy Miasta Szczecin, bez jakiegokolwiek skonfrontowania ich z treścią pisma złożonego przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z JEDZ. Należy mieć przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym to na Odwołujących spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów w dokonanej przez Zamawiającego ocenie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Odwołujący nie zawarli jednak żadnych odniesień do złożonych dokumentów, a co za tym idzie - zaniechali inicjatywy dowodowej w wykazaniu winy POLAQUA Sp. z o.o. w rozwiązaniu umowy z Gminą Miasta Szczecin. Izba zwróciła również uwagę na to, że Odwołujący 2 dodatkowo odwołał się do fragmentu informacji GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r. tj. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wskazując na okoliczności związane z odstąpieniem przez GMS od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r. Należy jednak zauważyć, że - jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3467/21 - podstawą wykluczenia Przystępującego z tamtego postępowania był wyłącznie błąd w wypełnieniu formularza JEDZ skutkujący wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego zarzut nr 2 odwołania postawiony przez Odwołującego 2 we wskazanym powyżej zakresie opiera się zatem na wadliwych ustaleniach faktycznych, co potwierdza, że zarzut ten nie został uzasadniony w sposób prawidłowy. Nadto należy zauważyć, że wbrew wrażeniu, jakie próbowano wywrzeć w treści obu odwołań, Przystępujący wcale nie usiłował dokonać czynności tzw. samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dokument pn. „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” powoływany przez STECOL CORPORATION oraz KOBYLARNIA S.A. dotyczył bowiem zaistnienia wobec Przystępującego innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co zostało przesądzone przez Izbę w wyroku o sygn. akt KIO 3467/21. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 113/20 stwierdziła, co następuje: „Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych”. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby argumentacja zawarta przez Odwołujących w złożonych pismach procesowych z dnia 17, 18, 27 oraz 30 maja 2022 r. odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. z Postępowania wykracza poza zarzuty odwołań wraz z załączonymi dowodami i dlatego nie została wzięta przez skład orzekający pod uwagę. Kolejno Izba uznała, że oddaleniu podlegał również zarzut odwołania w sprawie KIO 1170/22 dotyczący błędnej oceny, że informacje zawarte w wyjaśnieniach KOBYLARNIA S.A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Odwołujący 1 nie wykazał, że przedstawione przez konsorcjum informacje nie spełniają wymagań określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy. Uzasadnienie zarzutu STECOL CORPORATION sprowadza się jedynie do zakwestionowania decyzji Zamawiającego i stwierdzeniu, że ocena GDDKiA prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była niezasadna, a uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miało charakter ogólny. Odwołujący 1 we wniesionym odwołaniu nie opisał w czym upatruje naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ani nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionego w odwołaniu zarzutu. Jednocześnie - jak słusznie podniósł Przystępujący KOBYLARNIA S.A. - STECOL CORPORATION w swych pisemnych stanowiskach budował zarzut na nowo precyzując okoliczności, których wcześniej w odwołaniu nie wyraził. Izba podobnie jak w przypadku argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2 obu odwołań wskazuje, że zasadne jest pominięcie tych stanowisk jako wykraczające poza odwołanie i jako takie stanowiące jego uzupełnienie. Również zarzuty odwołań dotyczące zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazali, że niewielkie odstępstwa od wymiarów w zakresie niektórych obiektów inżynierskich, które nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez Zamawiającego oraz Przystępującego w trakcie postępowania odwoławczego, mają charakter zmian istotnych i wymagają zmian decyzji ZRiD, decyzji środowiskowej czy też decyzji wodnoprawnej. Wprowadzenie zmian do Projektu budowlanego w zakresie wymiarów projektów nie było bezwzględnie niedopuszczalne, co wynika jednoznacznie z pkt 1.1 PFU. Jak bowiem wynika z wyżej wymienionego postanowienia PFU „wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne”. Powyższy zapis koresponduje z przepisem art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 176, dalej: „specustawa drogowa”), w myśl którego „Odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi”. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało w szczególności, że Odwołujący w treści odwołań nie zarzucili, iż wskazywane przez nich rzekome zmiany, dokonane przez Przystępującego względem rozwiązań z Projektu budowlanego, były istotne. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że słusznie podkreślił Przystępujący, iż do nielicznych uchybień POLAQUA Sp. z o.o. przyczyniły się m.in. rozbieżności pomiędzy parametrami zawartymi w części opisowej Projektu Architektoniczno-Budowlanego, a parametrami umieszczonymi na rysunkach z tego projektu, czy też rozbieżności w danych zawartych w PFU względem rysunków z Projektu Architektoniczno-Budowlanego. Mając na uwadze sprzeczności w dokumentacji przygotowanej przez projektanta Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewielkich rozbieżności w zakresie parametrów obiektów, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zauważył, że rozbieżności te wynikały m.in. z faktu, że wykonawca przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł lub długość całkowitą obiektu czy też zaokrąglał poszczególne wartości w górę. Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez Przystępującego wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A należy podnieść, że jest on bezpodstawny. Izba wskazuje, że Przystępujący potwierdził, iż wykona konstrukcję oporową zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. POLAQUA S.A. wskazała, że uwzględniła obiekt MD-1A w tabeli, zaś konstrukcja oporowa stanowi jego immanentny element, bez którego wykonanie obiektu MD-1A nie jest możliwe. Słusznie podniósł Przystępujący, że z faktu, iż w nazwie zaoferowanego obiektu MD-1A nie dodał dodatku „+konstr. oporowa” w żadnym razie nie można wywodzić braku wyceny tej konstrukcji, gdyż stanowi ona nieodłączny element obiektu MD-1A. Nadto należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie nr 86 POLAQUA S.A. zadeklarowała, że uwzględniła w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Izba przyjęła również za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym konstrukcje oporowe opisane w Projekcie budowlanym dla obiektu MD-1A nie stanowią odrębnych obiektów inżynierskich w ramach opracowania projektowego przekazanego w ramach SWZ. Jak zaznaczyła GDDKiA opisane są one bowiem w Projekcie budowlanym jako elementy tego obiektu: „W celu ograniczenia nasypu drogowego za przyczółkami należy wykonać konstrukcje oporowe w technologii gruntu zbrojonego”. Mając na uwadze powyższe - w ocenie składu orzekającego - nie można konkludować, że POLAQUA Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A. Odnosząc się z kolei do przepustów ekologicznych Izba zauważa, że z tabeli przedstawionej przez Przystępującego w odpowiedzi na pytanie GDDKiA wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. wskazała te przepusty uwzględniając parametry z PFU stanowiącego część SWZ. Na stronach 30 i 31 głównego dokumentu PFU w znajdującej się tam tabeli określono charakterystyczny parametr dla każdego przepustu ekologicznego, którym był „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)”. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że sądził, iż taki też parametr należy wskazać w kolumnie „Konstrukcja (szer., wys.)” w tabeli w odpowiedzi na pytanie nr 87 i nr 88 z wezwania Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 1.1.3.4 PFU (strona 30) w kolumnie piątej tabeli pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.) wymiary odpowiadają parametrom strefy dostępnej dla zwierząt według załącznika nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-OŚ.4222.1.2021.AW.6. W przywołanym załączniku znajduje się również tabela z kolumną pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)”, która zawiera wymiary dla poszczególnych przepustów ekologicznych odpowiadające parametrom określonym w Projekcie budowlanym. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., zgodnie z którym tabela, którą złożyła POLAQUA Sp. z o.o. wskazywała dane z przekroju poprzecznego tj. prześwitu dla zwierząt, natomiast oczywistym jest, że konstrukcja będzie większa - będzie miała wymiary określone w Projekcie budowlanym, a zatem zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdza również oferta „SIBET” złożona przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lutego 2022 r., a także ostateczne potwierdzenie złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r., iż Przystępujący zamierza wykonać przepusty zgodnie z Projektem budowlanym, które GDDKiA uznała za wystarczające. Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać należy, że z treści pytania nr 279 do SWZ wynika, że dotyczyło ono przepustów drogowych, a zatem zasadny jest wniosek, zgodnie z którym udzielona odpowiedź, iż przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym w tym zakresie dotyczyła przepustów drogowych. Z kolei z odpowiedzi na pytanie 282 do SWZ wynika, że należy wykonać przepust ekologiczny opisany w PFU, który nie został wskazany w Projekcie budowlanym. Odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii przepustów Izba podkreśla, że POLAQUA Sp. z o.o. już w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. zawarła tabelę z przepustami ekologicznymi, którą załączyła ponownie w odpowiedzi na wezwanie GDDKiA z dnia 24 marca 2022 r. Kolejno w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie przepustów z dnia 7 marca 2022 r. „W jaki sposób uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym projektem budowlanym”, pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że przygotowała ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wyceniła przepusty zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym, a także załączyła tabelę z przepustami drogowymi, których dotyczyło pytanie nr 279. Następnie w dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 10 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. tj. o przepusty ekologiczne. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący załączył wyłącznie dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen przyjętych w ofercie. Pismem z dnia 28 marca 2022 r. Przystępujący uzupełnił wyjaśnienia z dnia 11 marca 2022 r. załączając ponownie tabelę z przepustami ekologicznymi z takimi samymi wymiarami jak w tabeli złożonej w dniu 1 marca 2022 r. Nadto z uwagi na to, że Zamawiający stwierdził, iż wymiary przepustów ekologicznych podane w wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym, w dniu 4 kwietnia 2022 r. poprosił Przystępującego o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. potwierdziła, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr 279. Mając na uwadze przywołaną korespondencję pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym uzasadnione jest przyjęcie, że powielanie pytań dotyczących parametrów przepustów ekologicznych było wyłącznie przejawem rozbieżności w zakresie interpretacji zapisów SWZ, a w konsekwencji brakiem kierowania do wykonawcy precyzyjnych wezwań oraz wątpliwości Przystępującego jakie kwestie mają stanowić przedmiot dodatkowych wyjaśnień. Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego nie można przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionych negocjacji dotyczących oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. i w konsekwencji do zmiany jej treści, a zatem zarzut nr 6 odwołania KOBYLARNIA S.A. podlegał oddaleniu. Zasadnym jest podkreślenie, że wbrew twierdzeniom Odwołującego 2 Przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym realizacji przepustów, gdyż w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. wyłącznie potwierdził fakt wykonania przepustów…

…Sygn. akt: KIO 728/22 WYROK z dnia 8 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 4 068 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 728/22 Uz as adnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu sekcji obsługi infrastruktury nr 3 we Wrocławiu” (nr ref. INFR/692/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 017-040950. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazywał potrzeby ilościowe pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość kontenerów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy świadczenia usługi, co skutkowało złożeniem nieporównywalnych ofert, gdyż Zamawiający na podstawie treści złożonych ofert nie jest w stanie jednoznacznie wywieść sposobu ich obliczenia i zakresu oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi, a Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert co do tego, jakie ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny; ewentualnie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 2. art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobligowany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, przestrzegając zasad, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, czego w realiach niniejszego postępowania zaniechał. Zdaniem Odwołującego na podstawie dokumentacji postępowania niemożliwe jest określenie rzeczywistego zakresu zamówienia, a zatem ustalenie zakresu rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i należyta kalkulacja oferty. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który wskazywał potrzeby ilościowe pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe, to szacunkowa ilość odpadów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy świadczenia usługi. Są to okoliczności, które mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. W tych okolicznościach uprawnione jest twierdzenie, że wykonawcy nie mogąc jednoznacznie określić zakresu zamówienia, nie byli w stanie na podstawie informacji udostępnionych w treści dokumentacji postępowania skalkulować kosztów oraz ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a zatem nie dysponowali wystarczającymi informacjami do obliczenia ceny ofertowej. Niezachowanie przejrzystości w niniejszym postępowaniu mogło mieć zatem wpływ na konkurencyjność. Zdaniem Odwołującego wobec niejasnych zapisów formularza ofertowego, brak jest możliwości porównania ofert złożonych przez wykonawców. Zamawiający wobec braku jednoznacznych zapisów OPZ i formularza ofertowego co do szacowanej liczby odbiorów kontenerów na odpady wielkogabarytowe w toku realizacji usługi nie jest w stanie jednoznacznie wywieść ani sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, ani zakresu oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi. Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wykonawcy oferują odbiór 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe czy też odbiór proporcjonalnie większej liczby tych kontenerów z uwzględnieniem informacji, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość odpadów na rok. Adnotacji oznaczonej dwiema gwiazdkami nie uwzględnia część C tabeli zawartej w formularzu ofertowym oraz opis kolumn zawierający instrukcję jej wypełnienia, czyli wskazówki dotyczące sposobu obliczenia ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, a w konsekwencji także sposobu obliczenia całościowej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w okolicznościach niniejszego postępowania nie może wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w przedmiocie, jakie ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny, gdyż każda odpowiedź na to pytanie, w szczególności po zapoznaniu się z ofertą konkurencji, mogłaby zostać uznana za niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty inspirowaną zapytaniem Zamawiającego. Zapis oznaczony symbolem „**” wprowadził chaos, który w konsekwencji doprowadził do złożenia dwóch ofert, które przez pozornie błahe zaniedbanie znacząco mogą się od siebie różnić. Tym samym w okolicznościach postępowania zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, gdyż Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wykonawcy nie dokonali różnej interpretacji sposobu obliczenia ceny w zakresie odpadów wielkogabarytowych. Zamawiający nie wie i nie jest w stanie bezsprzecznie ustalić, czy obaj wykonawcy wskazali cenę uwzgledniającą wywóz 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe w ciągu 22 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia, czy też wywóz niemalże dwukrotnie większej liczby kontenerów. Oznacza to, że Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wyliczenie ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych w złożonych ofertach jest zgodny z zakresem zamówienia. Odwołujący zauważył, że w rozdziale XII pkt 3 SWZ Zamawiający zastrzegł, że ofertę składa się z wykorzystaniem wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawcy byli więc związani wzorem formularza ofertowego przygotowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SWZ wykonawca zobligowany był podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ). W świetle rozdziału XV pkt 2 SWZ cena brutto oferty miała uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Dysproporcja w zakresie liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe objętych przedmiotem zamówienia wynikająca z braku należytej staranności Zamawiającego, jest okolicznością, która nie pozostaje bez wpływu na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. W oczywisty sposób nasuwają się zatem pytania, czy ceny jednostkowe obu oferentów za jeden kontener nie uległyby modyfikacji (drożej/taniej) przy wycenie niemalże dwukrotności 44 sztuk kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Czy wykonawcy niedysponujący potencjałem w postaci tak dużej liczby kontenerów wielkogabarytowych, nie podjęli decyzji o nieprzystąpieniu do postępowania z uwagi na brak możliwości świadczenia usługi w tak dużej skali. Uznać należy, że sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia i wadliwości formularza ofertowego przyczynić się mogły do takiej a nie innej decyzji potencjalnych wykonawców, co stanowi wadliwość mającą wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, a zatem i na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Odwołującego w okolicznościach postępowania zachodzi sytuacja analogiczna do tej, która zachodziła w postępowaniu nr INFR/547/2021. W tamtym postępowaniu Zamawiający uznał, że mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp., a prawidłowość decyzji Zamawiającego została potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3629/21. Również w tym przypadku uznać należy, że w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp., gdyż te prowadziłyby do istotnej zmiany w treści oferty, a to niemal podwojenia liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe, które podlegają odebraniu w toku realizacji usługi. Innymi słowy doszłoby do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Bezcelowe pozostawało więc wzywanie wykonawców do złożenia wyjaśnień złożonej oferty. Gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania ofert, miał możliwość z uwagi na zmianę zakresu zamówienia unieważnienia postępowania stosownie do art. 137 ust. 7 ustawy Pzp lub do wprowadzenia zmian w treści dokumentacji postępowania z jednoczesnym przedłużeniem terminu niezbędnego na przygotowanie ofert. Na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, takiej możliwości już nie ma, a zatem jednym możliwym sposobem zakończenia postępowania powinno być jego unieważnienie. Odwołujący zwrócił tez uwagę na zapisy dokumentów postępowania dotyczące zagwarantowania wykonawcy minimalnego poziomu świadczenia. Zgodnie z § 1 ust. 8 projektu umowy - Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia wykonawcy będzie nie mniejsza niż 70% wynagrodzenia. Maksymalną wartość wynagrodzenia wykonawcy odpowiada całkowitej cenie ofertowej brutto, jest więc wyznaczona przez sumę wszystkich cen jednostkowych. Przyjęcie do obliczeń w sekcji C formularza ofertowego zaledwie 44 kontenerów, w sytuacji gdy nie jest do końca jasne, czy zamówieniem nie jest objęta niemal dwukrotnie wyższa liczba kontenerów w istotny sposób wpływa na zakres świadczenia wynikającego z umowy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w poprzednim postępowaniu przetargowym, Zamawiający dopiero w uzasadnieniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazał, że należało przyjąć wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku. Dla celów niniejszego postępowania Zamawiający przygotował jednak nową dokumentację postępowania, nowy formularz ofertowy, w którym odmiennie, choć niestety nadal w sposób pozostawiający wątpliwości, określił liczbę kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Wpływ braku zachowania przejrzystości przez Zamawiającego przy sporządzaniu dokumentacji postępowania na zakres minimalnego poziomu świadczenia jest więc oczywisty, co uznać należy za okoliczność wypełniającą definicję istotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącej, że zmiana ma charakter istotny jeśli w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Przekładając powyższe na kwestię respektowania zasady efektywności ekonomicznej w niniejszym postępowaniu, uprawniony jest wniosek, że doszło do jej naruszenia. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 4 195 063,94 zł brutto. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł, co stanowi równowartość 909 825,61 euro. Kwota ta powiększona o wartość podatku VAT, wynoszącego 8%, wynosi 4 195 063,94 zł, a zatem odpowiada kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym wartość oferty złożonej przez Przystępującego - 933 905,68 zł brutto jest aż o 77,74 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W okolicznościach niniejszego postępowania nie można przy tym uznać, by rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał w protokole postępowania na żadne przyczyny, które uzasadniałyby brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym uznać należy, że odstąpienie od czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, stanowi zaniechanie Zamawiającego, a nie jego świadomą, przemyślaną, popartą merytorycznym uzasadnieniem decyzję. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający zobligowany jest ustalić szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością, i to w stosunku do niej po powiększeniu o należny podatek od towarów i usług, powinien dokonywać oceny złożonych ofert. Odwołujący podniósł ponadto, iż z obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny nie zwalnia Zamawiającego także okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była na poziomie zbliżonym do oferty Przystępującego. Miarodajna dla ustalenia, czy zachodzą przesłanki skutkujące obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jest bowiem wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w protokole postępowania wskazał, że ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 30.11.2021 r. na podstawie średniej cen ofert dwóch firm na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego postępowania INFR/547/2021. Prognozowany do szacunku wzrost cen 10% związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku, kosztem materiałów i sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywany wzrost płacy minimalnej w następnych latach. Odwołujący wskazuje, że średnia cen z ofert z postępowania, na które powołuje się Zamawiający powiększona o 10% wynosi 1 614 370,98 zł. W tym przypadku również aktualizują się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy nie zachodzi rażąco niska cena. Oferta ta jest bowiem aż o 42,15% niższa niż tak ustalona szacunkowa wartość zamówienia. Jednakże Odwołujący podkreśla, że niemiarodajnym jest określenie szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o oferty złożone w postępowaniu INFR/547/2021, w sytuacji gdy zostało ono unieważnione przez Zamawiającego z uwagi na odmienne obliczenie ceny za odpady wielkogabarytowe - wadliwy opis przedmiotu zamówienia skutkował niemal 20 % różnicą w wartości całej oferty. Jako dowód Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r., formularze ofertowe z postępowania INFR/547/2021 oraz uzasadnienie unieważnienia postępowania z dnia 1.12.2021 r. Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o braku należytej staranności Zamawiającego i przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób odpowiadający podstawowym zasadom udzielenia zamówień publicznych. Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., co skutkowało tym, że w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko merytoryczne w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Do odpowiedzi na odwołanie załączono także dowody. Wykonawca FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację merytoryczną w odniesieniu do poniesionych przez Odwołującego zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ (w tym wzór formularza ofertowego oraz OPZ), informację dotyczącą szacowania wartości zamówienia, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba na poczet materiału dowodowego zaliczyła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego: tj. informacji z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r. (postępowanie nr INFR/547/2021), formularzy ofertowych z postępowania nr INFR/547/2021, uzasadnienia unieważniania postępowania nr INFR/547/2021, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21, odpisu wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21 oraz wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia cen oferty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, a także złożonych przez Zamawiającego dokumentów związanych z aktualizacją wartości szacunkowej zamówienia. Załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowód w postaci orzeczenia SKO 4138/101/14 z 16 października 2014 r. Izba pominęła, jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 6 do SWZ. Wskazano w nim m.in., iż szczegółowy wykaz odpadów, częstotliwość wywozów oraz rejon zawarto w formularzu ofertowym i w rozliczeniu do faktury. Termin wykonania zamówienia określono od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2023 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć ofertę z wykorzystaniem wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W rozdziale XV SWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny wskazano, iż wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Wzór formularza ofertowego zawierał tabelę, w której należało wypełnić m.in. oferowane ceny jednostkowe za pojemnik, wartość usługi za miesiąc i wartość usługi za 22 miesiące realizacji. Część C tabeli dotyczyła odpadów wielkogabarytowych i miała następującą postać: Jednocześnie pod tabelą zawarto dwie następujące uwagi: C Odpady wielkogabarytowe * * Wartość Wartość Stawka NETTO Stawka Wartość BRUTTO VAT za Średnia Ilość NETTO częstotliwość za 22 m- VAT 22 m-ce za 22 m-ce L.p. pojemnika odbioru ce sztuki w miesiącu za [kol [l/m3] [%] 6*kol 7] [zł] [kol. pojemnik [kol.6+kol 8] 3*kol 5] Wielkość kompleksy SOI 3 pisemne 1 16m3 44 zlecenie (kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28, kompleks 2837 ul. Graniczna 13, kompleks 4576 Pietrzykowice) Razem gabaryty * wartości przyjęte w formularzu są wartościami szacunkowymi do wyliczenia wartości oferty ** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok. Ponadto formularzu należało wypełnić m.in. poniższe dane: KRYTERIUM: WARTOŚĆ OFERTY ZA 22 MIESIĄCE (tab. A+B+C): Wartość netto (cyfrowo): ................................zł (słownie:.......................................................................... Wartość VAT (cyfrowo): .............................zł ),), (słownie:.......................................................................... Wartość brutto (cyfrowo): ...........................zł (słownie:................................................................................................................................................ Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł netto (po 1 942 159,23 zł na rok 2022 i 2023). Jak wynika z wniosku o wszczęcie postępowania wartość tę ustalono w dniu 30 listopada 2021 r. w oparciu o średnią cenę z ofert dwóch firm na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego postępowania INFR/547/2021. Wskazano, iż prognozowany do szacunku wzrost cen 10% 9 związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 r., kosztem materiałów i sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywanym wzrostem płacy minimalnej w następnych latach. Zamawiający wskazał, iż przewiduje się udzielenie usług w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa, polegających na powtórzeniu podobnych usług zgodnie z jego przedmiotem, tj. odbiór odpadów stałych komunalnych, odbiór odpadów segregowanych, odbiór odpadów wielkogabarytowych. Całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczeniu jego wartości: kwota netto (do końca roku 2022) + 50% wartości zamówienia podstawowego. Całkowita wartość zamówienia: 5 826 477,69 zł, w tym wartość zamówienia wskazanego powyżej 1 942 159,23 zł. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 4 195 063,94 zł. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 1 032 875,70 zł brutto i Przystępujący z ceną 933 905,68 zł brutto. Po poprawieniu omyłek w ofertach ww. wykonawców ceny kształtowały się następująco: cena oferty Odwołującego 1 032 874,70 zł, cena oferty Przystępującego 933 905,63 zł. Odwołujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 790,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 78 760,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 85 060,80 zł). Przystępujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 500,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 66 000,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 71 280,00 zł). Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność, czy zauważona przez Odwołującego niejednoznaczność w dokumentach zamówienia (tj. w treści formularza ofertowego w zakresie ilości pojemników na odpady wielkogabarytowe) stanowiła niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a zatem czy zaistniał podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby tego rodzaju podstawa zmaterializowała się w postępowaniu nr INFR/692/2021, tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, z kolei zgodnie z ust. 3 czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w korelacji z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera katalog sytuacji, w jakich umowa podlega unieważnieniu. Katalog ten ulega rozszerzeniu na gruncie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp o możliwość żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego (czyli w przypadku, gdy strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Jak wskazano m.in. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 624/22, unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Mając na uwadze powyższe rozważania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie dowiódł, aby dostrzeżona nieścisłość we wzorze formularza ofertowego stanowiła wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący - w zasadzie wyłącznie w oparciu o fakt unieważnienia przez Zamawiającego poprzedniego postępowania (nr INFR/547/2021) - forsował tezę, że również w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodziła wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że nie każda wada postępowania jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie odwołania nie odnosi się w ogóle do kwestii wpływu stwierdzonej wady na potencjalną konieczność unieważnienia umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący nie wskazuje nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy, pomijając zachodzącą pomiędzy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a art. 457 ust. 1 ustawy Pzp korelację. Słusznie zatem stwierdził w piśmie procesowym Przystępujący, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wykazał, iż mamy do czynienia z wadą postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co już samo w sobie przesądza o bezzasadności tego zarzutu. Odwołujący podczas rozprawy w ogóle nie odniósł się do szczegółowej argumentacji przedstawionej w powyższym zakresie przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, by zarzucana niespójność w treści formularza ofertowego faktycznie wpływała na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 22 września 2021 r., sygn. akt KIO 2297/21, iż brak jest podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego udzielenia zamówienia. W ww. orzeczeniu zwrócono uwagę, iż podstawą unieważnienia nie może być jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wpłynęła na treść otrzymanych przez zamawiającego ofert. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby zawarta w formularzu ofertowym adnotacja „**odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” wpływała na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. Twierdzenia Odwołującego, jakoby uwaga ta miała wywołać wśród wykonawców niepewność co do tego, jak ustalić cenę oferty, były wyłącznie hipotetyczne i nie znajdowały odzwierciedlenia w realiach przedmiotowego postępowania. Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący dokonali wyceny oferty w zakresie odpadów wielkogabarytowych zgodnie z opisem zawartym w tabeli formularza ofertowego, tj. podając w części C tabeli w kolumnie 6 wartość netto za 22 m-ce usługi zgodnie ze wskazanym tam opisem - mnożąc dane z kolumny 3 (tj. ilość sztuk pojemników - 44) przez dane z kolumny 5 (tj. stawkę netto za pojemnik). Formularz ofertowy, zgodnie z zawartą w tabeli instrukcją, zarówno w przypadku odpadów wskazanych w części a i B, jak i w części C tabeli zawierał ceny za 22 m-ce świadczenia usług, które następnie, po zsumowaniu, podlegały ocenie w kryterium: wartość oferty za 22 m-ce. Wzór matematyczny zawarty w tabeli w formularzu ofertowym określał sposób kalkulacji ceny, zawierał informacje o ilości odpadów oraz instrukcje (opisane w nagłówku każdej kolumny tabeli), jak należy obliczyć ceny wskazywane w poszczególnych kolumnach. Obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dokonali wyceny ofert zgodnie z zawartym w tabeli matematycznym wzorem, co jednoznacznie wynika ze złożonych przez nich formularzy ofertowych. Działanie to - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - było zgodne z intencją i wymogami Zamawiającego. Nie można zatem zgodzić się z tezą, że oferty wykonawców złożone w postępowaniu nie są porównywalne, czy też, że są jedynie pozornie porównywalne, skoro błąd Zamawiającego nie przełożył się na ich treść. Jakkolwiek istniejąca w formularzu ofertowym niejednoznaczność nie jest sytuacją pożądaną (tym bardziej, że Zamawiający już raz z podobnego powodu postępowanie unieważnił), to jednak wada ta w tym konkretnym przypadku nie miała wpływu na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z nieporównywalnością ofert. W odwołaniu jedynie wyrażono przypuszczenie, że oferty mogą się od siebie różnić, ale nie wskazano, że faktycznie różnią się one w zakresie sposobu wyliczenia ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych i że ta różnica jest wynikiem rozbieżnego zrozumienia postanowień SWZ. Okoliczność ta nie ma potwierdzenia w treści złożonych ofert. A Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że oferty były porównywalne (na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie). Znamienny na gruncie przedmiotowej sprawy jest fakt, że żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie zwrócił uwagi na wskazaną w odwołaniu nieścisłość w formularzu ofertowym, nie zadawał pytań w tym zakresie ani nie skorzystał z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, podczas gdy wykonawcy jako podmioty profesjonalne zobowiązane do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, powinni co do zasady w sposób aktywny brać udział w postępowaniu i reagować na zauważone ewentualne nieprawidłowości. Mając na uwadze, że obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli świadomość okoliczności, jakie stały się postawą unieważnienia poprzedniego postępowania (obaj złożyli w poprzednim postępowaniu oferty i obaj uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 3629/21), należy uznać, że nie mieli oni wątpliwości co do tego, jak należy prawidłowo wypełnić formularz ofertowy. Jeśli Odwołujący faktycznie miałby taką wątpliwość, na jaką obecnie powołuje się w celu doprowadzenia do unieważnienia postępowania, to zgłosiłby ją (a przynajmniej tego wymaga od niego status profesjonalnego podmiotu) na etapie opublikowania dokumentów zamówienia. Izba zgodziła się z Przystępującym, że nie jest prawdopodobne, aby Odwołujący, mając pełną wiedzę o sposobie skonstruowania formularza ofertowego w poprzednim postępowaniu, dostrzegł niejasności w formularzu ofertowym w nowym postępowaniu dopiero podczas składania oferty, czy już po jej złożeniu. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał też, aby błąd Zamawiającego miał wpływ na potencjalny krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Zarówno aktualne postępowanie, jak i poprzednie postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu SOI 3 pokazało, że zainteresowani ubieganiem się o zamówienie byli wyłącznie Przystępujący i Odwołujący. Również w tym zakresie stanowisko Odwołującego było oparte jedynie na przypuszczeniach, nie popartych konkretną argumentacją, choćby analizą lokalnego rynku pod kątem sprawdzenia, czy na tym rynku działają inne podmioty, mogące być zainteresowane udziałem w postępowaniu. Ponadto, jak zauważył Przystępujący, nie przedstawiono argumentacji wskazującej, że podnoszona w odwołaniu rzekoma niepewność co do sposobu wypełnienia formularz ofertowego, miałaby faktycznie wpływać na rezygnację wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Profesjonalny wykonawca, zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdyby powziąłby wątpliwość co do sposobu kalkulacji oferty czy zakresu zamówienia, zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, aby w przedmiotowym przypadku zachodziła podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. To na Odwołującym zaś, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania faktów, z których Odwołujący wywodził skutek prawny w postaci konieczności unieważnienia postępowania. Izba za niezasadny uznała także podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że różnica między ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia przekraczała wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - zarówno oferta Odwołującego, jak i Przystępującego odbiegała od tej wartości o ponad 75%. Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu sprowadza się wyłącznie do formalnej konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie podważa jednak w żaden sposób rynkowego charakteru oferty Przystępującego. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wskazano w opinii UZP pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji" (wydanej na gruncie ustawy Pzp z 2004 r., jednak zachowującej aktualność w omawianym zakresie z uwagi na analogiczne brzmienie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przypadek jaki miał miejsce w rozpoznawanej sprawie wpisuję się w powyższą sytuację. Po pierwsze ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia diametralnie nie przystaje do cen obu ofert - zarówno w odniesieniu do oferty Przystępującego, jak i Odwołującego, wartość zamówienia odbiega od oferowanych cen o ponad 75%. Po drugie ceny obu ofert są do siebie bardzo zbliżone (różnica to ok. 70 tys. zł), a zgodnie z ustaleniami Izby, różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) wyniosła ok 5%, czyli drugi z przewidzianych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskaźników pomocniczych wskazujących na obligatoryjność wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny nie został w przedmiotowym przypadku spełniony. Jakkolwiek obligatoryjność wezwania nie jest uzależniona od zaistnienia obu okoliczności wskazanych w ww. przepisie (wystarczy, że zachodzi co najmniej jedna z nich), to jednak z perspektywy oceny, czy rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, fakt że różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) jest niewielka, dodatkowo uprawdopodabnia, że mamy do czynienia z zawyżeniem wartości zamówienia. Izba miała w tym zakresie także na względzie, że Odwołujący - poza lakonicznym stwierdzeniem, że nie sposób opierać twierdzenia o rynkowości ceny Przystępującego na tym, że obie oferty są do siebie zbliżone, ponieważ doświadczenie posiadane przez obie firmy jest całkiem inne - w żaden sposób tak postawionej tezy nie wykazał. Odwołujący podczas rozprawy jedynie zasygnalizował powyższą okoliczność, jednak nie przedstawił szerszej argumentacji na jej poparcie, ani nie złożył żadnych dowodów. Po trzecie, Odwołujący w treści odwołania sam podważa prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania wartości zamówienia, wskazując na niemiarodajność ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o dane pochodzące z postępowania, w którym stwierdzono wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie, że ówcześnie wykonawcy w sposób odmienny obliczyli ceny za odpady wielkogabarytowe, a jeden z wykonawców dokonał wyliczeń niezgodnie z intencją Zamawiającego, przyjmując do obliczenia ceny oferty zbyt dużą ilość pojemników na odpady wielkogabarytowe, należy stwierdzić, że rzeczywiście oparcie się przez Zamawiającego na cenach ofert z unieważnionego postępowania trudno uznać za miarodajne. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie została ustalona przed wszczęciem postępowania prawidłowo, czego zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania mieli świadomość. Powyższe potwierdza zatem, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Po czwarte, Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter cen rynkowych i korelują z cenami wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Wrocław, przyjętymi w ramach pakietu uchwał regulujących obszar gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Wrocławia (w tym wskazaną przez Zamawiającego z omyłkowym oznaczeniem uchwałą nr XXV/666/2020). Odwołujący do zestawienia przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, zawierającego porównanie cen ofert z cenami obowiązującymi na terenie Gminy Wrocław (dla nieruchomości niezamieszkałych) w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Podczas rozprawy Odwołujący poprzestał na niczym nie popartej tezie, że nie są to stawki rynkowe i inna jest skala zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie jest w ocenie Izby wystarczające, aby podważyć argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, Odwołujący ani nie przedstawił w tym zakresie szerszego stanowiska, ani nie złożył dowodów. I wreszcie po piąte, Odwołujący nie przedstawił również argumentacji merytorycznej, która - w świetle powyższych okoliczności - pozwoliłaby poddać w wątpliwość rynkowy charakter ceny Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie skupił się na kwestii formalnoprawnej, abstrahując od wykazania faktów, które miałyby świadczyć o tym, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podczas rozprawy stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownego stwierdzenia, że jego zdaniem Przystępujący nie byłby w stanie za taką cenę zrealizować zamówienia i że wątpliwe jest osiągniecie przez niego jakiegokolwiek zysku. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat po stronie wykonawcy. Nie złożono także na tę okoliczność dowodów. Wszystko powyższe pozwala w ocenie Izby na uznanie za wiarygodne stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wystosowanie wyłącznie z przyczyn formalnych wezwania do wyjaśnień do Przystępującego (ale i do Odwołującego, które oferta również odbiegała istotnie od wartości zamówienia) byłoby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nieuzasadnione, a przynajmniej Odwołujący zasadności skierowania takiego wezwania nie wykazał. Nie uzasadnia żądania wyjaśnień również fakt, że Odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego był do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wzywany (na okoliczność czego Odwołujący podczas rozprawy złożył dowody). Izba dokonuje weryfikacji czynności podejmowanych przez Zamawiającego w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający podejmował określone czynności względem Odwołującego, pozostaje dla oceny Izby irrelewantny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż odstąpienie od wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny było możliwe także w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana Izbie nie wskazuje na fakt, że Zamawiający dokonał w toku postępowania zaktualizowania wartości zamówienia. Załączone do odwołania dokumenty wskazują, iż miało to miejsce dopiero w dniu 1 kwietnia 2022 r., a zatem po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego na tak dokonaną aktualizację, jako mającą usprawiedliwiać fakt odstąpienia od wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Załączone do odwołania dokumenty dotyczące aktualizacji wartości zamówienia mogą jednak w ocenie Izby stanowić dowód na potwierdzenie, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, tj. z ustalenia przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Złożone w postępowaniu oferty potwierdzają, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 068 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (468 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów i załączonymi do niego dokumentami. Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 453/22 WYROK z dnia 15 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach. przy udziale wykonawcy: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. w Stanicach na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 453/22 Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r.” - w zakresie Zadania 6 - Oczyszczanie chodników. Nr referencyjny postępowania: ZDM-ZPU.26.17.2021. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 198-516729. W dniu 10 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 21 lutego 2022 r. wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na niezgodnej z ustawą PZP czynności badania i oceny ofert, niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Firma Usługowo Handlowa Natezja U.H., D.B. spółka jawna, ul. Raciborska 25g, 44-153 Trachy, dalej Natezja, zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż oferta Natezja jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto Natezja nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz że oferta Natezja złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: ustawą ZNK” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Natezja, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Natezja, 2) unieważnienia czynności oceny ofert, 3) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenia oferty Natezja, 5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, który stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP UZP wskazuje: „Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (e..) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzglednienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, (..)”. Powyższe pozostaje w zgodności z wypracowanym na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2004r. orzecznictwem. Należy tu zwrócić uwagę np. na wyrok KIO 207/21, w którym Izba zawarta następujące stanowisko: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje z zobowiązania, którego przyjęda oaekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 ś 1 Kodeksu cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.).” Niezgodność oferty z warunkami zamówienia, skutkująca koniecznością jej odrzucenia, będzie miała zatem miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada wymaganiom zamawiającego wyrażonym np. w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zamawianemu zakresowi przedmiotu zamówienia. Należy także zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosi, iż w załączniku nr 5b do SWZ (będący wzorem umowy dla Zadania nr 6 - „Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”) w § 1 i § 3 Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: § 1 ust. 3 „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisie Przedmiotu Zamówienia, postanowieniami umowy i złożoną ofertą będącą załącznikiem nr 2 do niniejszej umowy”; § 3 ust. 1 pkt 10 „ Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne umiejętności , wiedzę ,środki i doświadczenie do wykonania prac będących przedmiotem Zamówień cząstkowych i zobowiązuje się je wykonać z należytą starannością oraz niniejszą Umową, obowiązującymi przepisami prawa (...), a w szczególności do obowiązków Wykonawcy należy: (...) 10) do przestrzegania przepisów ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach w czasie realizacji prac objętych niniejszą umową. Odwołujący wskazuje również, iż obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z przepisami prawa określono także w SOPZ dla Zadania 6 - str. 4: „ Wykonawca (..) powinien realizować wskazane zadanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (.)” Odwołujący wskazuje, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie zamówienia przy założeniach: 1. klasyfikacja odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów jako odpad o kodzie 20 02 02 oraz 17 05 04, 2. odzysk odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w procesie R5, 3. zbieranie odpadu z oczyszczania chodników z chwastów i namułów w kontenerach bez posiadania decyzji na zbieranie odpadów, co jest niezgodne z ustawą o odpadach i nie spełnia wymagań z § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ (str. 3) na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się: e) Usuwanie namułów polega na usunięciu wszystkich zanieczyszczeń, roślinności z utwardzonej nawierzchni korytka odwadniającego bądź rowu melioracyjnego. Odwołujący wskazuje również, że Natezja złożyła ofertę, której treść jest niezgodna z ww. warunkami zamówienia, albowiem oferuje wykonanie niepełnego zakresu zamówienia, tj. bez uwzględnienia w cenie oferty usuwania namułów. Powyższe niezgodności wynikają z treści pisma z dnia 14.12.2021 r. złożonego przez Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że Natezja w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdza: „ Posiadając wiedzę i doświadczenie wiemy, że odpady powstające przy pracach usuwania chwastów są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie, które można zaklasyfikować jako odpady o kodzie 200202 lub 170504. Na oba te kody posiadamy odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9zł netto za Mg. (Załącznik nr 4). Odbiorca znajduje się w bardzo bliskiej odległości od siedziby naszej firmy. Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7m3. (Załącznik nr 5)”. Odwołujący stwierdza, że biorąc pod uwagę źródło powstawania odpadów oraz sposób ich klasyfikacji określony w rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, dokonana przez Natezja klasyfikacja odpadów z oczyszczania gminnych chodników z chwastów oraz namułów (osadów nanoszony przez wodę spływającą po chodnikach) w kodach 17 05 04 i 20 02 02 jest sprzeczna z ustawą o odpadach. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą się do klasyfikacji odpadu z usuwania namułów, a jedynie do usuwania przerostów (chwastów), a zatem Natezja pomija istotne źródło powstawania odpadów przy świadczeniu przedmiotowej usługi. Odwołujący wskazuje, że w rozporządzeniu w sprawie katalogu odpadów zostało określonych 20 grup odpadów, m.in. grupa 17 - odpady z budowy , remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z trenów zanieczyszczonych), podgrupa 17 05 - Gleba i ziemia (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych oraz urobek z pogłębiania), kod 17 05 04 - Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03 oraz grupa 20 - odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 02 - odpady z ogrodów i parków ( w tym z cmentarzy), kod 20 02 02 - Gleba i ziemia , w tym kamienie. Określając grupę odpadów zgodnie ze źródłem ich powstawania, wyszykuje się odpowiednią podgrupę i rodzaj odpadów oraz ich kody, które są przypisane danej grupie. Oznacza to, iż każdy kod odpowiada danej podgrupie, oraz każda podgrupa odpowiada danej grupie odpadów, które to podgrupy i grupy odpowiednio bardziej i najbardziej ogólnie charakteryzują odpady według źródła powstania. Wskazuje na kod 17 05 04: Gleba i ziemia, w tym kamienie, inne niż wymienione w 17 05 03, kod 20 02 02: Gleba i ziemia, w tym kamienie. Odwołujący wskazuje, że odpady o kodzie 17 05 04 - będą to gleba i ziemia, w tym kamienie - ale wyłącznie stanowiące odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych. Podobnie odpady o kodzie 20 02 02 będą to także gleba i ziemia, w tym kamienie - ale w tym wypadku wyłącznie stanowiące odpady z ogrodów i parków (w tym cmentarzy). Odwołujący wskazuje, że gleby i ziemi , w tym kamieni, stanowiących odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej nie można klasyfikować jako odpadu o kodzie 20 02 02. I odwrotnie gleby i ziemi, w tym kamieni, pochodzących z ogrodów i parków nie można klasyfikować w kodzie 17 05 04. Odwołujący wskazuje, że Natezja pisząc, że odpady: „są to tylko i wyłącznie gleba, ziemia w tym kamienie” - ale pochodzące z innych źródeł niż wynika to opisu kodów 17 05 04 i 20 02 02 nie mogą być klasyfikowane w tych kodach. Odwołujący wskazuje dalej, że odpady wytwarzane podczas sprzątania/oczyszczania gminnych ulic i placów, w tym chodników są odpadem komunalnym i zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu mają własny kod odpadów, tj. grupa 20: odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, podgrupa 20 03: inne odpady komunalne, kod 20 03 03: odpady z czyszczenia ulic i placów. Nie mogą być klasyfikowane w innym kodzie , w tym w żadnym ze wskazanych przez Natezja. Odwołujący wskazuje, że klasyfikacja odpadów jest zgodna z pkt 3 ppkt 2) SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w którym zamawiający zaklasyfikował przedmiot zamówienia jako kod CPV: 90.61.00.00 -6 - nazwa: Usługi sprzątania i zamiatania ulic, dodatkowe przedmioty: kod CPV: 90.61.10.00 -3 - nazwa: Usługi sprzątania ulic, kod CPV: 90.61.20.00 -0- nazwa: Usługi zamiatania ulic. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ (SOPZ) - w opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 6 - str.3 - zamawiający zaznacza, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mieszczą się w zakresie PKWiU 81.29.12.0: „Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Grupowanie PKWiU 811.29.12.0 „ Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” obejmuje usługi: czyszczenia próżniowego pasów startowych, zamiatania i polewania ulic, posypywania dróg piaskiem i solą, usuwania śniegu i lodu, włącznie z usuwaniem śniegu i lodu z dachów budynków. Odwołujący wskazuje, że w związku z powyższym niewątpliwie w ramach zgodnego z warunkami zamówienia świadczenia przedmiotowych usług nie może być mowy o pozyskiwaniu odpadów w postaci gleby i ziemi, w tym kamieni z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych (kod 17 05 04) czy też z ogrodów i parków, w tym z cmentarzy (kod 20 02 02), gdyż takich źródeł pozyskiwania odpadów przedmiot zamówienia nie dotyczy. Odwołujący wskazuje, że zamawiający był świadomy, iż właściwą klasyfikacją odpadów powstających w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia jest kod 20 03 03, albowiem tak je klasyfikował we wcześniejszych zamówieniach obejmujących ten sam przedmiot. Powołuje się na postępowanie: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020 r.” Zamawiający wskazał: 2.Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót. Wykonawca ma obowiązek stosować się podczas wykonywania robót do przepisów ustawy prawo ochrony środowiska oraz Ustawy o odpadach. (....) c) Wywóz zebranych w wyniku realizacji umowy zanieczyszczeń powinien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. Wykonawca musi posiadać: - zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 03 03: „Odpady z czyszczenia ulic i placów”, - zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 03: „ Odpady z czyszczenia ulic i placów” (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 09.12.2014 r.). Odwołujący wskazuje, że powyższe jest istotne także z tego względu, iż w wyniku powyższego postępowania, Natezja realizował usługę w zakresie oczyszczania chodników: Zadanie nr 2 Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni”, (umowa 156/2018 - powołana w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r.). Tym samym Natezja doskonale wiedział do jakiego kodu należy zakwalifikować odpad z oczyszczania chodników - usuwanie chwastów i namułów. Odwołujący wskazywał, iż nieprawidłowa klasyfikacja odpadów ma istotne znaczenie nie tylko z tego powodu, iż oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia wymagającymi realizacji umowy zgodnie z ustawą o odpadach, ale także dlatego że oznacza niezgodność oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez nieuwzględnienie w wycenie oferty kosztów utylizacji właściwych odpadów. Te bowiem dla kodów 17 05 04 oraz kodu 20 03 03 są diametralnie różne. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021 r. wskazała, iż oferowane przez nią zamawiającemu świadczenie obejmuje odpady o kodzie 20 02 02 lub 17 05 04, na które to kody Natezja posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Odwołujący w dalszej części wskazuje na art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z powyższym procesowi odzysku R5 można poddać tylko określone rodzaje odpadów - o kodach wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy o odpadach. Aktem zawierającym te przepisy jest rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Odwołujący wskazuje, że w świetle tych przepisów istotnie odzyskowi R5 można poddać odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02, czego jednak nie można zrobić z prawidłowym dla przedmiotu zamówienia odpadem z czyszczenia ulic i placów. Odwołujący dalej wskazuje, że Natezja oferuje wykonanie zamówienia w ten sposób, iż: „Odpad będzie wstępnie magazynowany w Gliwicach w kontenerze 7 m3 (załącznik nr 5)”. Dodatkowo Odwołujący powołuje się w dalszej części odwołania na oświadczenie firmy US DESTELLO W. W. (załącznik nr 5): „Oświadczam, że po przeprowadzonych negocjacjach z FUH Natezja sp. j. udostępnię firmie w przypadku podpisania Umowy z Zarządem Dróg Miejskich w Gliwicach na usługę Oczyszczania chodników w Gliwicach bazę wraz z zapleczem socjalnym znajdującą się w Gliwicach na ul. Biegusa na okres trwania umowy”. Odwołujący wskazuje, ze w wyniku powyższego Natezja będzie transportować odpady na teren , do którego ma tytuł prawny (umowa z US Destello) i tam będzie je zbierać do czasu uzyskania odpowiedniej ich ilości i zorganizowania ich transportu do miejsca zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów, opróżniania koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych (nie zajmujący się odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli) jest wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia tych usług - chyba że umowa o świadczenie usług stanowi inaczej. Zatem jeżeli w umowie nie ma zapisu wskazującego kto jest wytwórcą odpadów, wówczas to wykonujący usługę jest wytwórcą odpadów z mocy ustawy. Podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów jest zobowiązany posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, skoro magazynuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem wytworzenia. Odwołujący w dalszej części odwołania powołuje się na art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach, zgodnie z którym z obowiązku z uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów zwolniony jest wytwórca odpadów, który magazynuje odpady w miejscu ich wytworzenia. Powołuje się na art. 3 ust. 1 pkt 5 (magazynowanie odpadów) i 34 (zbieranie odpadów) ustawy o odpadach. Odwołujący wskazuje, że skoro podmiot prowadzący działalność polegającą na świadczeniu usług w zakresie sprzątania/oczyszczania ulic i placów (czyli wytwarzający odpady na drogach gminnych) transportuje wytworzone przez siebie odpady poza miejscem ich wytworzenia na teren, do którego posiada tytuł prawny, gdzie są one gromadzone do czasu zebrania odpowiedniej ilości i zorganizowania transportu tych odpadów do miejsc ich zagospodarowania, jest on podmiotem zbierającym odpady zobligowanym do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Odwołujący podnosi, że Natezja nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów, brak jest bowiem informacji w BDO (Baza danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami) o wydanych dla Natezji decyzjach zezwalających na zbieranie odpadów. Analogiczna sytuacja dotyczy firmy US DESTELLO W. W., która także nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów do terenu przy ul. Biegusa w Gliwicach. Odwołujący dalej wskazuje, że w obliczu braku zezwolenia - oznaczałby po stronie Natezja konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów transportu odpadu po jego każdorazowym zebraniu odpadu. Takiego kosztu w wyjaśnieniach Natezja z 14.12.2021 r. nie skalkulowano. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, iż Natezja oferował Zamawiającemu świadczenie niespełniające warunków zamówienia w zakresie obowiązków wynikających z SOPZ i projektowanych postanowień umowy odnoszących się do wykonywania usługi zgodnie z ustawą o odpadach, oraz odnoszących się do konieczności ujęcia w wycenie oferty wszystkich wymagań Zamawiającego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do wykonywania zamówienia na zasadach zaoferowanych przez Natezja (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia 14.12.2021r.) oznaczałoby więc de facto, że Zamawiający odstępuje od określonych w postępowaniu warunków zamówienia, co jest nieodpuszczalne na obecnym etapie. Wybierając ofertę Natezja Zamawiający dokonał więc wyboru oferty polegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W tych okolicznościach wybór oferty Natezja stanowi także bez wątpienia naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Należy przy tym podkreślić, że w związku z dotychczasowymi postępowaniami na tożsamą usługę, Zamawiający ma wiedzę, jak należy klasyfikować odpady pochodzące z wykonywania przedmiotowej usługi i jakie obowiązki po stronie wytwórcy odpadów się z tym wiążą. Wybór oferty Natezja każe więc wnioskować, iż Zamawiający świadomie godzi się na naruszanie przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący wskazuje, że pismo Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie obejmuje w ogóle wyjaśnień dotyczących kosztów wykonania usługi usuwania namułów, a odnosi się jedynie do usuwania przerostów (chwastów). W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że zgodnie z opisem warunków świadczenia usługi zawartym w ww. piśmie, które należy uznać za interpretację zobowiązania Natezja zawartego w ofercie, oferta nie obejmuje usuwania namułów z korytek odwadniających. Odwołujący wskazuje, że zamawiający wzywając Natezja do wyjaśnień tego konkretnego elementu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - musiałyby zawierać tłumaczenie i kalkulacje oraz dowody w tym zakresie. Stanowi to niezgodność treści oferty Natezja z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie niepełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia jako oferty z rażąco niską ceną oferty takiego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień — przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych — lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Oznacza to, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty Natezja. Odwołujący dalej wskazuje, że zamawiający określił w SOPZ minimalne ilości prac jakie będą zlecane w danym miesiącu kalendarzowym: Zamawiający określa minimalne ilości zlecanych prac miesięcznie dla Zadania 6: - jednokrotne mechaniczno-ręczne zamiatanie chodników - 500 000 m2 - usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek - 1500 m2 - jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni - 4 ha Tabela nr 1 Minimalna ilość Cena ZUKTZ Cena J.W. Odwołującego Zlecanych prac Cena Natezja miesięcznie Jednokrotne 500 000 m2 mechanicznoręczne 2,8 zł x 500 000 2,95 zł x m2/100=14 000,00 500 000 zamiatanie zł 2,77 zł x 500 000 m2/100 m2/100 = = 13 850,00 zł 14 750,00 zł chodników Usuwanie 1500 m2 przerostu traw i 6,0 zł x 1500 chwastów oraz 20,0 zł x 1500 21,0 zł x 1500 m2/100 = m2/100 = 300,00 zł 315,00 zł m2/100 = 90,00 odmulanie korytek Jednokrotne 4ha = 1,07 zł x 40 000 1,05 zł x 40 000 1,07 zł x 40 000 oczyszczanie m2/ 100 = m2/100 = 40 000,00 m2 m2/100 = 428,00 zł pasów zieleni 420,00 zł 428,00 zł Razem cena 14 518,00 zł 15 470,00 zł 14 593,00 zł netto Odwołujący wskazuje, iż w przypadku elementów zamówienia jakimi są „Jednokrotne mechaniczno - ręczne zamiatanie chodników" oraz „Jednokrotne oczyszczanie pasów zieleni, ceny jednostkowe z wszystkich ofert, a w konsekwencji ceny za wykonanie całego minimalnego zakresu danego elementu zamówienia w przekroju miesiąca są niemalże identyczne. Na tym tle zdecydowanie wyróżnia się sytuacja wyceny w ofertach usługi "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek'', gdzie cena zaoferowana przez Natezja jest kilkukrotnie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazuje, że nie uwzględnia ona kosztów jakie są konieczne do poniesienia w celu należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu 14.12.2021r. wyjaśnienia Natezja wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy jednego z elementów składowych ceny oferty Natezja, tj. "Usuwania przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek"), a nie ceny całkowitej, do której odwołuje się art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, jednakże zaniżenie ceny części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę czy cena ofertowa jest rażąco niska. Wskazuje dalej, iż ceny pozostałych elementów składowych zamówienia zaoferowane przez wszystkich trzech wykonawców są niemalże takie same. Wskazuje to na ich rynkowość. W takiej sytuacji zaniżenie ceny jednego (pozostałego) z elementów cenowych wpływa w sposób istotny na wartość całej oferty skutkując tym, iż to ten składnik - jeżeli jest skalkulowany poniżej kosztów świadczenia - decyduje o rażąco niskiej cenie całej oferty. Odwołujący wskazuje, że Natezja w piśmie z dnia 14.12.2021r. kwestionuje istotność tego składnika cenowego w świetle ceny za całe zadanie 6, podkreślając, że: „Dodać należy, że usługę należy traktować jak całe zadanie, nie jedynie usuwanie przerostów, które jest nieznacznym dodatkiem do podstawowej usługi jaką jest zamiatanie chodników. Kształtowanie ceny dla Wykonawcy jest istotne w odniesieniu do całości zamówieniaposiadając doświadczenie i wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie zlecał prace pozwoliło nam zoptymalizowanie cen, z uwzględnieniem kosztów i zysków jakie firma zamierza wypracować”. Zdaniem Odwołującego w świetle warunków zamówienia jest to podejście nieprawidłowe, niezgodne z SWZ i świadczące o nienależytym skalkulowaniu ceny oferty. Odwołujący zwraca uwagę po pierwsze na istotność tego elementu przedmiotu zamówienia w świetle warunków zamówienia, o czym świadczy to, że Zamawiający: a) wyodrębnił usługi usuwania chwastów i namułów - jako element przedmiotu zamówienia w ramach zadania 6 (lit. d i e w SOPZ), b) uczynił go przedmiotem odrębnej wyceny przez wykonawców. Zamawiający wymagał bowiem, by w formularzu ofertowym odrębnie wycenić trzy składniki cenowe, w tym między innymi ,,usuwanie chwastów oraz namułów", c) uczynił go przedmiotem odrębnego zlecania w ramach zadania 6 i przedmiotem odrębnego rozliczania. Zgodnie ze wzorem umowy każdy z tych trzech składników cenowych - w tym „usuwanie chwastów oraz namułów'' - stanowić ma w ramach zamówienia podstawę do odrębnego zlecania i odrębnego rozliczania/ fakturowania, co wynika z § 5: Wynagrodzenie i warunki płatności: 1. „Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilość faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania}, mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj : d) nie zamawia kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane, w tym usuwania chwastów i namułów) co jest doskonale wiadome Zamawiającemu, jak i Natezja, gdyż w przypadku usługi kompleksowej oczyszczania wykonawcy musieliby ująć w wycenie oferty VAT w wysokości 23 %, zastosowanie stawki VAT 8% możliwe jest bowiem wyłącznie przy zamawianiu pojedynczych wyspecjalizowanych usług. Odwołujący po drugie wskazuje, iż z ww. warunków zamówienia wynika, iż cena za usuwanie chwastów i namułów jest istotnym składnikiem ceny oferty, bez względu na mniejszy udział tych czynności w całości zadania 6 w porównaniu do pozostałych dwóch elementów. Powołuje stanowisko Izby zaprezentowane w wyroku KIO 552/21: Za błędne należy uznać podejście, zgodnie z którym dokonuje się kwalifikacji danego składnika cenowego jako istotną część składową ceny wyłącznie według stosunku jego wartości do wartości całkowitej ceny oferty. Im bardziej taki składnik cenowy zostanie zaniżony, tym mniej prawdopodobne staje się uznanie go za istotną część składową ceny. Dokonując kwalifikacji składnika cenowego niewątpliwie należy brać pod uwagę jego znaczenie dla należytego wykonania zamówienia bądź jego istotnej części. W związku z tym jako istotną część składową ceny oferty należy co do zasady uważać ceny jednostkowe stanowiące podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że kwestia ta została oceniona przez KIO w wyroku o sygn. akt 1118/21, w którym Izba wyraziła stanowisko, iż cena za pozycję usuwanie chwastów - ma charakter istotnego składnika ceny: „Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec tego wydaje się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną częścią składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „Usuwanie chwastów" nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej” Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie cena istotnego składnika może być nie tylko przedmiotem badania, ale i podstawą do odrzucenia oferty w przypadku gdy jest skalkulowana poniżej kosztów, zaniżona. Wskazują na to przykładowo wyroki KIO 1001/17; 3393/20; 1284/21. Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Natezja 14.12.2021r., Odwołujący podniósł, iż wykonawca Natezja nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego, które wskazano w zarzucie nr 1. Mając bowiem na uwadze wskazane w zakresie zarzutu nr 1 niezgodności oferowanego świadczenia z warunkami zamówienia, cena oferty 6 zł netto za 100m2 jest zbyt niska albowiem: Tabela nr 2 Niewłaściwa klasyfikacja odpadu prowadzi do zaniżenia Kosztów prawidłowego kosztów zagospodarowania, albowiem koszt utylizacji 1) zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy niż odpadu odpadu o kodzie wskazanym przez Natezja w wyjaśnieniach W związku z tym iż Natezja nie posiada zezwolenia na Kosztów transportu zbieranie odpadów, powinna - od razu po jego codziennego wytworzeniu - wywozić go na odpowiednie składowisko i 2) skalkulować te koszty w wycenie świadczenia usługi Kosztów związanych z usuwaniem namułów, w Wyjaśnienia ceny Natezja z dnia 14.12.2021 r. nie odnoszą tym kosztów pracy się do kalkulacji tego elementu przedmiotu zamówienia, 3) (osobowych), kosztów zatem Natezja nie udowodniła, iż cena oferty zawiera paliwa i kosztów koszty wykonania tej usługi zagospodarowania odpadów Dotyczy to kosztów tzw. „ dodatkowych” wskazanych w Pozostałych kosztów piśmie Natezja z dnia 14.12.2021 r., które dotycząc usługi 4) świadczenia usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez Natezja skalkulowane w cenie innej usługi Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę chociażby tylko pierwszy ze wskazanych wyżej kosztów, które powinny być uwzględnione w kalkulacji cenny oferty Natezja, oczywistym jest, iż Natezja oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej realizacji zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Natezja wskazał trzy elementy kosztowe wyliczone dla jednego roboczodnia świadczenia usługi usuwania chwastów (nie dotyczą usuwania namułów). Tabela nr 3 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 50,20 zł netto Razem 245, 38 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 5,56 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Odwołujący wskazuje, że powyższa cena została skalkulowana przy uwzględnieniu niezgodnego z ustawą o odpadach kodu odpadu powstającego w wyniku świadczenia usługi. Stąd nie uwzględnia ona rzeczywistego kosztu utylizacji tegoż odpadu, gdyż koszt zagospodarowania odpadu o kodzie 20 03 03 jest znacząco wyższy. Odwołujący wskazuje, że Natezja przyjęła do kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadu w wysokości 50,20 zł netto dziennie przy założeniu: - Ilość odpadu zbierana w tydzień roboczy (5 dni) - jeden kontener - 7 Mg (ton) - cena zagospodarowania - 9 zł za 1 Mg (1 tonę) - cena za transport kontenera z odpadami raz na tydzień - 188 zł , co łącznie stanowi koszt o wartości 251 zł tygodniowo (7 ton x 9 zł + 188 zł), a w konsekwencji 50,20 zł dziennie. Dalej Odwołujący wskazuje, że przyjmując za właściwą taką samą ilość odpadu jaki przyjęła Natezja, ale przy prawidłowej kwalifikacji odpadu jako o kodzie 20 03 03, koszt jego zagospodarowania kształtuje się następująco: - przyjęcie odpadu o kodzie 20 03 03 na składowisko odpadów w Gliwicach - 180 zł netto za 1 tonę, - 7 ton x 180 zł za 1 tonę = 1260 zł tygodniowo, a więc (nawet bez kosztów transportu) 252 zł na dzień (a nie jak przyjęta Natezja 50,20 zł na dzień). W związku z powyższym przy prawidłowej klasyfikacji odpadu (przy pozostałych kosztach Natezja niezmienionych) koszt świadczenia usługi należałoby wyliczyć: Tabela nr 4 Rodzaj kosztów Wartość dzienna (dzień roboczy) - koszty paliwa 60,17 zł netto - koszty osobowe 135,01 zł netto - koszty zagospodarowania odpadów 252 zł netto Razem 447,18 zł netto , co w przeliczeniu na jednostkę miary wycenianą w ofercie (100 m2) dało Natezja stawkę jednostkową 10,13 zł netto jako koszt świadczenia usługi. Koszt 10,13 zł za 100 m2 jest zdecydowanie wyższy niż zaoferowana prze Natezja cena 6,00 zł za 100 m2. Jednocześnie odwołujący wskazuje, że - jak wynika z tabeli nr 2 - wartość 10,13 zł za 100 m2 nie obejmuje kosztów, które - co najmniej - także powinny być uwzględnione przy kalkulacji ceny, tj. kosztów codziennego transportu odpadów i kosztów związanych z usuwaniem namułów w tym kosztów pracy (osobowych), kosztów paliwa i kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztów dodatkowych. W przedmiocie kosztów dodatkowych, Odwołujący wskazał ponadto, iż wyjaśnienia Natezja wprost wskazują na nieskalkulowanie w cenie tej usługi wszystkich kosztów jakie jej towarzyszą, a tym samym na manipulację cenową. Odwołujący wskazał, że Natezja w wyjaśnieniach z 14.12.2021r. oświadczył że: „Dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały przez nas wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Takie postępowanie daje nam prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że owe koszty zostaną pokryte”. Odwołujący dalej wyjaśniał, iż zgodnie z pismem Natezja z 14.12.2021r. usługa stanowiąca ponad 60% wartości zamówienia to usługa zamiatania chodników - czyli pierwsza pozycja w formularzu cenowym zadania 6. Poza nią wyceniane odrębnie są jeszcze usługi usuwania chwastów i namułów oraz usługi zbierania śmieci. Odwołujący wskazał, że Natezja nie precyzuje o jakie koszty dodatkowe chodzi, niemniej skoro zgodnie z oświadczeniem Natezja zostały one skalkulowane w cenie tylko jednego rodzaju usługi pośród trzech składających się na zadanie 6 -można ocenić że są to takie koszty, które występują w każdym z rodzajów świadczeń zadania 6, a więc np. koszty obsługi biura i inne administracyjne związane z przedmiotem zamówienia, wymaganego umową ubezpieczenia, itp. Jak już wyżej wskazano sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez Zamawiającego w zadaniu 6, powoduje, iż każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem następnie osobno (niezależnie od pozostałych rodzajów) zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Odwołujący wskazał, ze ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów, a zatem że wyceniono jej realizację bez uwzględniania wszystkich czynników i wymagań. Ujęcie przez Natezja kosztów wykonania odrębnie zamawianej i rozliczanej usługi usuwania chwastów i namułów w usłudze zamiatania chodników, oznacza że zamawiający zlecając usługi zamiatania zostałby obciążony nie tylko kosztami tej usługi, ale także kosztami usuwania chwastów i namułów, nawet jeżeli ostatecznie by jej w ogóle nie zamówił albo zamówił w minimalnym wymiarze. Analogiczna sytuacja dotyczy usługi zbierania śmieci, którą także wyceniono bez uwzględnienia kosztów dodatkowych. Odwołujący dalej wskazuje, że wprost to też wynika z wyjaśnień Natezja, który pisze, że celowo w ten sposób skalkulował tzw. koszty dodatkowe usługi usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, aby mieć pewność, że zostaną pokryte. I jak należy zrozumieć - zostaną pokryte przez zamawiającego w cenie za inną usługę. Odwołujący wskazuje, że Natezja wbrew zasadom realizacji i rozliczania poszczególnych usług dokonuje manipulacji ich kosztami w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że zaoferowana przez Natezja cena w wysokości 6,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie wspominając o marży czy ewentualnym zapasie na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na inflację. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami zamówienia za cenę zaoferowaną przez Natezja. Tym samym Odwołujący wskazał, że Natezja nie sprostał zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast analiza przedstawiona przez odwołującego jednoznacznie wskazuje, iż cena Natezja jest rażąco niska i w związku z tym oferta Natezja powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał dalej w odwołaniu, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się Odwołujący na art. 3 i 15 ustawy ZNK. Zgodnie z art. 3 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ustawy ZNK: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. utrudnianie dostępu do rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. "Utrudnianie dostępu do rynku" to taki sposób zachowania się na konkurencyjnym rynku, który w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami dąży co najmniej do stworzenia niekorzystnych warunków dla innego przedsiębiorcy działającego na tym samym lub innym rynku. Przy czym utrudnianie dostępu do rynku należy rozumieć szeroko jako wszelkie działania przeszkadzające w prowadzeniu normalnej działalności gospodarczej. Nie muszą one zawsze być na tyle intensywne, aby eliminowały konkurentów z obrotu. W orzecznictwie wskazuje się, że: „ustawa z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców " (KIO 2067/13). Wśród stypizowanych ustawą ZNK czynów nieuczciwej konkurencji znajduje się, wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność, iż cena Natezja za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów/' jest znacząco niższa niż koszty jej wykonania została przez Odwołującego wykazana w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Ponadto — mając na uwadze konieczność zaistnienia drugiej z przesłanek wyrażonych w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy ZNK, tj. działanie w celu eliminacji innych przedsiębiorców, Odwołujący podnosi, iż o takim celu Natezja świadczą jednoznacznie okoliczności w jakich została zaoferowana przedmiotowa cena. Odwołujący wskazał, że w roku ubiegłym Zamawiający prowadził postępowanie obejmujące zasadniczo analogiczny przedmiot zamówienia, także z podziałem na części, pn. ,,Oczyszczenie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r." Zakres zamówienia w ramach zadania nr 6 obejmował m. in. usługę usuwania chwastów, wyodrębnioną przez Zamawiającego jako samodzielna pozycja cenowa w formularzu cenowym. W postępowaniu tym oferty na zadanie 6 złożyli ci sami trzej wykonawcy co w postępowaniu bieżącym. Ceny za usługi usuwania chwastów kształtowały się następująco: - Odwołujący -27 zł/ 100m 2 - Natezja (występująca w konsorcjum z drugim wykonawcą) - 50 zł/ 100m2 - ZUKTZ J. W. - 40 zł/ 100m2 Odwołujący wskazał, że ww. postępowaniu Natezja twierdziła wówczas, iż zaoferowanie przez Odwołującego ceny 27 zł / 100m2 usuwania chwastów jest ceną rażąco niską, nie mającą oparcia w cenach rynkowych i nie dającą możliwości wykonania tej usługi powyżej kosztów jej świadczenia. Tymczasem około pół roku później Natezja składa ofertę na zakres zamówienia, który jest przez Zamawiającego poszerzony (dodano usuwanie namułów), opiewającą na cenę stanowiącą niewiele ponad 22% kwoty kwestionowanej przez siebie w ramach postępowania odwoławczego KIO 1118/21 (tj. ówczesnej ceny Odwołującego) oraz - co także istotne opiewającą na zaledwie 12% ówczesnej ceny Natezja mającej zgodnie z ówczesnym stanowiskiem Natezja stanowić cenę odpowiadającą kosztom. Pozostałe ceny składowe oferty Natezja dla zadania nr 6 nie odbiegają od tych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a działanie Natezja (zaniżenie ceny) - dotyczy dokładnie tego składnika cenowego, który jako jedyny był uprzednio przez Natezja kwestionowany. Dlatego zaoferowanie przez Natezja w przeciągu pół roku ceny ponad ośmiokrotnie niższej, pomimo zwiększenia zakresu zamówienia, a przy tym poniżej kosztów świadczenia, nie sposób ocenić inaczej niż jedynie jako celowe działanie zmierzające do wyeliminowania innych przedsiębiorców, którzy swoje ceny zaoferowali na poziomie rynkowym. Należy tu bowiem jeszcze raz powtórzyć za cytowanym wyżej wyrokiem KIO 2067/13, że eliminowaniem z rynku jest m. in. pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. Stąd mając na uwadze, iż: zgodnie z uzasadnieniem zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, Natezja zaoferował za świadczenie usług „usuwania chwastów i namułów" cenę znacząco niższą niż koszty jej wykonania (świadczenia), a co więcej świadomie i celowo część kosztów świadczenia tej usługi ujął w cenie innej, osobno zlecanej i rozliczanej, usługi okoliczności wskazują na celowe działanie Natezja zmierzające do eliminacji przedsiębiorców z rynku, nie ulega wątpliwości, iż mamy tu do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę w odwołaniu, że w literaturze i orzecznictwie podkreśla się też, że czyn nieuczciwej konkurencji może nie odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w ustawie ZNK. Wystraczającym jest bowiem, że jego charakter odpowiada klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 tej ustawy. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn. akt Il CSK 44/09, wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (także np. KIO 1924/11). W świetle tej klauzuli do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem lub dobrymi obyczajami oraz czyn taki zagrażać musi lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wynika z powyższego, dla popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane działanie sprzeczne z prawem. Dla wypełnienia dyspozycji tego przepisu wystarczy, że zachowanie jest sprzecznie z dobrymi obyczajami. Przez dobre obyczaje rozumie się zaś pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Należy też podkreślić, że obowiązek wykonywania działalności gospodarczej zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów wynika z art. 9 ustawy Prawo przedsiębiorców, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia zatem za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać nie tylko działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia praktyk rynkowych. Podobny pogląd wyraziła KIO w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. KIO 2048/20: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd." Uwzględniając powyższe, Odwołujący podkreśla, że tak rozumiane jak wyżej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK wyczerpuje działanie Natezja polegające na przerzuceniu części kosztów (tzw. „dodatkowych") wykonania usługi usuwania chwastów i namułów (a także kosztów zebrania śmieci) w cenę innej usługi, tj. zamiatania chodników — o czym mowa była w uzasadnieniu zawartym w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Na naganność takiej inżynierii finansowej, którą należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, wskazała KIO w wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19), w którym uznała, że wykonawca który zawyża cenę za określony element zamówienia i zaniża inny element w celu osiągnięcia jak najwyższej rentowności zamówienia, niezależnie od tego iż konkuruje z innymi wykonawcami ceną całkowitą, wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. KIO wskazała, że wykonawca dopuścił się tzw. manipulacji ceną poprzez jej konstrukcję w sposób niezgodny z zasadami zawartymi w SIWZ. Manipulacja ceną w tym postępowaniu „znalazła odzwierciedlenie w cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy, wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy', co świadczy o działaniu wykonawcy sprzecznie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Izby wykonawca dokonał obliczenia ceny, stosując własną inżynierię finansową, z pominięciem zasad jej kalkulacji i sposobu rozliczenia wynagrodzenia za realizację zamówienia opisanych w SIWZ, czym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem Odwołującego czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym jest opisane powyżej działanie Natezja polegające na złożeniu oferty na cenę ponad pięciokrotnie niższą od tej, którą w tym samym roku kwestionowało się jako rażąco niską. Tego typu działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk niezgodnych z uczciwą konkurencją i samo w sobie także wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust 1 ustawy ZNK . Co więcej Odwołujący podkreśla, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy — tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp." Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie przedsiębiorcy, które będąc sprzeczne z dobrymi obyczajami prowadzi do chociażby zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy w uzyskaniu zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku niewątpliwie, wskutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Natezja, doszło — co najmniej — do zagrożenia interesów pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu na zadanie 6, a w szczególności interesu Odwołującego, którego oferta jest sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert. Mając na względzie powyższe należy uznać, że działania Natezja polegające zarówno na zaoferowaniu ceny za usuwania chwastów i namułów poniżej kosztów świadczenia usługi, przerzucenie kosztów świadczenia tej usługi w cenę innej, jak również zaoferowanie w tym samym roku ceny kilkukrotnie niższej od kwestionowanej przez siebie jako rażąco niska, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Co do zarzutu art. 239 ust. 1 oraz 16 ustawy Pzp Odwołujący wskazał ze jest on konsekwencją zarzutów zawartych w odwołaniu. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik Postępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1. Niewątpliwie także ustalenie wyniku Postępowania z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawca realizujący przedmiot umowy będzie wytwórcą odpadu i to on (a nie zamawiający) jest odpowiedzialny za kwalifikację odpadu pod określony jego kod. W ocenie odwołującego odpad powstający w wyniku realizacji przedmiotu umowy (usuwanie chwastów oraz namułów) należy kwalifikować pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), a nie jak czyni to Natezja pod kodem 20 02 02 (gleba i ziemia, w tym kamienie). W ocenie zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów) a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów; mogą to być znajdowane na placach i ulicach: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02) czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że w konkretnych uwarunkowaniach faktycznych odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03) mogą odpowiadać też odpadom z targowisk (20 03 02) zwłaszcza gdybyśmy mieli do czynienia np. z czyszczeniem placów targowych. W tym kontekście uznać trzeba, że dany odpad pochodzenia komunalnego (a co do tego nie ma w sprawie żadnych wątpliwości) może być - zgodnie z prawem - kwalifikowany pod różne kody odpadu byleby jego właściwości odpowiadały opisowi danego kodu. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi w tym kamienie (20 02 02), to nie ma jakichkolwiek przeszkód prawnych by ten odpad tak właśnie zakwalifikować mimo, że miejscem jego pochodzenia jest np. ulica, a źródłem powstania np. zamiatanie tejże ulicy. Zamawiający dalej wskazał, że odpady zakwalifikowane pod kodem 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) są to te odpady których, bazując na ich właściwościach, nie da się zakwalifikować do żadnej z innych grup odpadów powstających w wyniku określonej czynności - sprzątania placów i ulic. Tak samo należałoby postąpić w razie sprzątania targowisk (20 03 03). Wówczas także powstają odpady zaliczane do wskazanych wyżej frakcji. Podobnie rzecz się ma w przypadku odpadów z ogrodów i parków (w tym cmentarzy - kod 20 02). Jest wszak oczywiste, że jednym z głównych odpadów np. z cmentarzy jest szkło ze zniczy (20 01 02). Kwalifikowanie tego odpadu jako szkło jest w pełni uzasadnione i dopuszczalne, mimo że miejscem pochodzenia odpadu jest cmentarz co wskazywałoby na kod 20 02. Na tej samej zasadzie dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych odpadów pozyskiwanych w ramach czyszczenia ulic i placów. Zamawiający wskazał, że uszło uwadze Odwołującego to, iż do klasyfikowania odpadów pod określone kody mają zastosowanie przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami (art. 17 i nast. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Kolejność postępowania z odpadami jest szczegółowo opisana w art. 17 i 18 powołanej ustawy, co przekłada się także na klasyfikowanie odpadów. Oznacza to, że wykonawca zadania polegającego na usuwaniu chwastów i namułów powinien tak zaplanować swoje działania i prowadzić je przy użyciu takich sposób aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, a dopiero wówczas gdy powstaniu odpadu nie uda się zapobiec jest zobowiązany w pierwszej kolejności poddać powstały odpad odzyskowi czyli przygotowaniu przez siebie jako posiadacza odpadu do jego ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom odzysku. Natezja przedstawiła proces R5 jako ten w ramach którego jest w stanie odzyskać odpad. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem do ustawy o odpadach) przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstają takie odpady które można zakwalifikować jako gleba i ziemia, w tym kamienie, to w pełni właściwym jest zakwalifikowanie tego odpadu tego odpadu pod kodem 20 02 02, gdyż daje to możliwość poddania tego odpadu odzyskowi. Dopuszczalność poddania odpadów kwalifikowanych pod tym kodem procesowi R5 przyznaje także odwołujący na stronie 10 odwołania (in fine). Zamawiający wskazał, że Natezja jest kwalifikowana jako podmiot wytwarzający odpady zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32) ustawy o odpadach. Zamawiający wskazał, że Odwołujący argumentuje, że Natezja powinna posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, jako że odpady te będzie magazynować w kontenerze udostępnionym przez inny podmiot i przywołuje tu przepis art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Uchodzi jednak uwagi odwołującego to, że analogiczne zwolnienie dotyczy posiadacza odpadów, który poddaje odzyskowi odpady zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 45 ust. 3 tej ustawy. Zamawiający wskazał, że do chwili obecnej delegacja ustawowa w art. 45 ust. 3 ustawy o odpadach nie została zrealizowana, jednakże zakres delegacji ustawowej dotyczy niewątpliwie m.in. procesu R5 polegającego na recyklingu lub odzysku materiałów nieorganicznych innych niż w pozostałych procesach R (zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy o odpadach). Zamawiający wskazał, że Odwołujący przywołuje też niewłaściwe brzmienie przepisu art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Otóż zgodnie z tym przepisem z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Tymczasem odwołujący treść tego przepisu prezentuje w ten sposób, iż z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady magazynuje w miejscu ich wytworzenia (k-11 odwołania). Jest oczywiste, że zbieranie odpadów w miejscu ich wytworzenia jest czynnością zupełnie inną niż ich magazynowanie w miejscu wytworzenia. Natezja niewątpliwie zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia (jest to istota świadczonej usługi), a zatem obejmuje ją zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na zbieranie odpadów. Późniejsze magazynowanie odpadu nie ma znaczenia dla ziszczenia się przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 zwolnienia. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że opisane przez Natezję magazynowanie odpadu w kontenerze stanowi tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach); stosowanie takiej procedury tymczasowego magazynowania odpadu nie dezawuuje możliwości posługiwania się zwolnienia z obowiązku posiadania zbierającego wytwarzane przez siebie odpady w miejscu ich wytworzenia, co jak podnosi się w literaturze jest ukłonem ustawodawcy w stronę zdrowego rozsądku (D. Danecka, W. Radecki „Ustawa o odpadach. Komentarz”, str. 360, teza 12.). Zamawiający wskazał, że co do zarzutu zaoferowania przez Natezję rażąco niskiej ceny, to wobec brzmienia przepisu art. 537 Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu spoczywa tu na przystępującym. Zamawiający stoi na stanowisku, iż przeprowadził właściwie procedurę z art. 224 Prawa zamówień publicznych, a uzyskane od Natezji wyjaśnienia uzasadniły podaną w ofercie cenę. Odwołujący bardziej kwestionuje przy tym informacje i dane przedstawione przez Natezję niż zarzuca zamawiającemu uchybienie we właściwym odczytaniu i zinterpretowaniu tych danych. Zamawiający wskazał, że odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to zarzut ten zamawiający ocenił jako pozbawiony rzeczywistych podstaw. Odwołujący porównuje tu dane ofertowe w dwóch postępowaniach prowadząc pozornie logiczne wnioskowanie, iż skoro Natezja w innym postępowaniu podnosiła zarzut rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez dzisiejszego odwołującego, zaś w niniejszym postępowaniu zaproponowała cenę jeszcze niższą niż podówczas zaproponował odwołujący to jest to działanie zmierzające na pozbawieniu konkurentów do rynku poprzez stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych tj. oferowanie cen nieuczciwych (dumpingowych). Zarzut ten zasadza się jednak na błędnym założeniu, że Natezja swoją ofertę na dane zadanie skalkulowała z pominięciem części obligatoryjnych elementów kosztotwórczych i tym samym zastosowała cenę dumpingową. Rzecz w tym, że jak wskazano wyżej Natezja poprzez inną niż dotychczas formułę zagospodarowania odpadu powstającego przy realizacji usługi (istotny element kosztotwórczy) mogła uzyskać znaczące oszczędności w zakresie kosztów zagospodarowania odpadu. Co istotne - możliwość ta jest co do zasady dostępna także dla pozostałych wykonawców i najpewniej, jeśli potwierdzi się możliwość zgodnego z prawem zagospodarowania odpadu w sposób zaprezentowany przez Natezję, inni uczestnicy rynku z tej możliwości skorzystają. Skoro zaś istotny element kosztu udało się znacząco zredukować to jest oczywiste, że udało się obniżyć cenę usługi. Takie zaś działanie nie stanowi żadną miarą nieuczciwej konkurencji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 1) Firma Usługowo Handlowa „NATEZJA” U.H., D.B. spółka jawna Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie pn. ,,Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2022 r." z dopuszczeniem możliwości składnia ofert częściowych na poszczególne zadania. Na zakres zamówienia w części 6 pn. Zadanie nr 6 - Oczyszczanie chodników składa się zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia): 1) mechaniczne i ręczne zamiatanie chodników, 2) usuwanie przerostu traw i chwastów oraz odmulanie korytek 3) oczyszczanie pasów zieleni Na Zadanie 6 złożyło trzech wykonawców: Numer Nazwa (firma i adres wykonawcy cena oferty ZUDIK DROMAR M. K. 2 1 690 828,30 Gliwicka 25 44-145 STANICA FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna, 3 1 532 125,73 Raciborska 25g, 44-153 Trachy ZUKTZ J.W. 7 1 752 663,65 Władysława Łokietka 4 41-933 Bytom Zaoferowane ceny przez wykonawców: Wykonawca ZUDIK DROMAR M. K.: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,77 zł 1 110 943,13 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 21,00 zł 222 570,18 zł Zamiatanie chodników 1,07 zł 232 068,46 zł SUMA 1 565 581,76 zł Wartość podatku 125 246,54 zł VAT 8% SUMA (brutto) 1 690 828,30 zł Wykonawca FUH Natezja U.H., D.B. spółka jawna: Szacowana Cena za 100 m2 Suma netto ilość 40 106 250,00 2,80 zł 1 122 975,00 zł Usuwanie chwastów oraz 1 059 858,00 namułów Zbieranie śmieci 21 688 641,00 6,00 zł 63 591,48 zł 1,07 zł SUMA 232 068,46 zł 1 418 634,94 zł Zamiatanie chodników Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 113 490,80 zł 1 532 125,73 zł Wykonawca ZUKTZ J.W.: Zamiatanie chodników Usuwanie chwastów oraz namułów Szacowana ilość 40 106 250,00 1 059 858,00 Cena za 100 m2 Suma netto 2,95 zł 1 183 134,38 zł 20,00 zł 211 971,60 zł Zbieranie śmieci 21 688 641,00 1,05 zł SUMA Wartość podatku VAT 8% SUMA (brutto) 227 730,73 zł 1 622 836,71 zł 129 826,94 zł 1 752 663,65 zł Zamawiający pismem z dnia 09.12.2021r. wezwał Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 - 6,00 zł netto). Pismem z dnia 14.12.2021r. Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych wyjaśnień (załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Natezja jako najkorzystniejszej w części 6 zamówienia. Powyższa czynność oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Natezja z dnia 14.12.2021 r. była przedmiotem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 61/22. W dniu 10.02.2022r., w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.01.2022r. (sygn. akt KIO 61/22), Zamawiający: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonał powtórnego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W tym samym dniu, tj. 10.02.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie ust. 2 art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług , wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług , naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie , utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie działalności w systemie sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usługi poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty odwołującego dotyczące złożenia oferty przez Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu zamawiający jako gospodarz postępowania nie wymagał w warunkach udziału w postępowaniu, aby wykonawcy byli zobowiązani do posiadania zezwolenia na zbieranie lub transport odpadów o kodzie 20 03 03 (odpad z czyszczenia ulic i placów). Dowód nr 7 wskazany przez odwołującego dotyczący innego postępowania pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018 - 2020, jednoznacznie wskazywał w warunkach udziału w postępowaniu, jakie zezwolenia muszą posiadać wykonawcy i w jakim kodzie. Tym samym zamawiający nie wskazał kodu odpadów powstających w toku realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Odpowiedzialność za prawidłowe przypisanie kodu odpadów spoczywa na wytwórcy odpadu, zgodnie bowiem art. 3 ust 1 pkt 32 ustawy o odpadach, przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego , kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Izba zważa, że na podstawie powyższej definicji przystępujący jest wytwórcą odpadów. Świadczy o tym dowód w postaci pisma ze Starostwa Powiatowego w Gliwicach z dnia 14 lutego 2022 r. „Z treści cytowanej ustawy i rozporządzenia oraz ogólnodostępnych interpretacji przepisów wynika, że bezpośrednio za nadawanie kodów odpadom odpowiada ich wytwórca” oraz dowód w postaci pisma z Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Katowicach z dnia 7 lutego 2022 r. „Kod odpadu nadawany jest przez wytwórcę, zgodnie z katalogiem odpadów”. Katalog odpadów poprzez przypisanie konkretnego kodu dla konkretnego rodzaju działalności reguluje rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (dowód nr 3 wniesiony przez odwołującego). Zdaniem zamawiającego odwołujący ujmuje kod 20 03 03 jako powiązany z konkretną czynnością (sprzątanie ulic i placów), a nie charakterem i właściwościami danego odpadu. Odpadem, który powstaje przy sprzątaniu ulic i placów może być wiele odpadów przypisywanych do określonych kodów: metale (20 01 40), tworzywa sztuczne (20 01 39), papier i tektura (20 01 01), szkło (20 01 02), czy nawet odpady kuchenne podlegające biodegradacji (20 01 08). Wszystkie te odpady można by klasyfikować pod kod 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), jednak dozwolone jest także klasyfikowanie ich pod inne kody odpowiadające rodzajowi i charakterystyce poszczególnych odpadów. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego (dowód nr 8 - zdjęcia) można jedynie zauważyć, że występują gałęzie, liście, ziemia, być może jakieś tworzywo sztuczne, które zdaniem Izby mogą być zakwalifikowane pod dany konkretny kod ujęty w katalogu odpadów wynikający z rozporządzenia. Poza tym z tych zdjęć nie wiadomo, czy dotyczy to terenu objętego przedmiotem zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku czyszczenia ulic i placów powstanie odpad w postaci gleby i ziemi, w tym kamienie (kod 20 02 02 lub kod 17 05 04), to zdaniem Izby nie ma przeszkód, aby zakwalifikować ten odpad w ramach tego kodu, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że odpady powstające z oczyszczania ulic i placów z chwastów i namułów przystępujący mógł zakwalifikować jako odpady o kodach 17 05 04 oraz 20 02 02. Ponadto zdaniem odwołującego czynność usuwania chwastów i namułów należy traktować oddzielnie jako dwie odrębne czynności. Izba stoi na stanowisku, że jest to jedna czynność obejmująca usuwanie chwastów oraz namułów, ponieważ są ze sobą powiązane. Świadczy o tym spójnik łączny „oraz”. Izba zważa, że oczywiście może się zdarzyć taka sytuacja, że dokonując tej czynności nastąpi albo usunięcie chwastów bo nie będzie w danym momencie namułów albo usunięcie namułów bo nie będzie w danym momencie chwastów, jak i sytuacja że będą do usunięcia zarówno chwasty i namuły w ramach jednej czynności. Izba zważa, że Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że przystępujący w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w ramach usuwania chwastów, nie wykonywał usuwania namułów. Zamawiający na rozprawie przyznał, że dotychczas usługa usuwania namułów nie była wyszczególniona, to jednak była ona wykonywana w ramach usługi usuwania chwastów. Przystępujący przedstawił na rozprawie dowody na to, iż w ramach usuwania chwastów było też usuwanie namułów (dowód w postaci raport dzienny z dnia 08.06.2020 r. - ulica Orlickiego (korytko), z dnia 02.07.2020 r. - Al. Sikornik (korytko), dowód w postaci miesięcznego oczyszczania chodników oraz pasów zieleni (zbiorcze zestawienie (tabelka) dokonane przez przystępującego obejmująca maj 2021- grudzień 2021, w którym przystępujący wskazuje 10% wartości odmulania dokonywany przez odwołującego mimo że mamy w jednym w elemencie „usuwanie przerostu traw i chwastów). Na rozprawie odwołujący nie kwestionował wskazania w ww. tabelce zbiorczej przygotowanej przez przystępującego w odniesieniu do 10% wartości odmulania. Dodatkowo odwołujący wskazywał na rozprawie, że „namuł to nic innego niż odpad szkodliwy”. Izba stoi jednak na stanowisku, że nie musi być tak być, ponieważ namuł będący zbitą cząstką ziemi (strony na rozprawie tak to określiły - nie było co do tego sporu) nie musi być zawsze szkodliwy. Przystępujący na rozprawie zaznaczył, że odpady w procesie R5 są przetwarzane w celu rekultywacji terenu, nie wytwarza się żadnego nawozu czy materiału. Poza tym Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że namuł taki jest zawsze odpadem szkodliwym. Ponadto Izba wskazuje, że wskazany dowód nr 2 przez odwołującego dotyczył piasku przykrawężnikowego a nie namułu. Izba uznała, że dowód ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważa, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie również przepisy o hierarchii sposobów postępowania z odpadami ( art. 17 ustawy o odpadach) oraz odzysk, recykling (art. 18 ustawy o odpadach). Zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach: 1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. 2. W celu stworzenia zachęt do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami wykorzystuje się instrumenty ekonomiczne i inne środki. 3. Przykładowe instrumenty ekonomiczne i inne środki, które mają zachęcać do stosowania hierarchii sposobów postępowania z odpadami, są określone w załączniku nr 4a do ustawy. Natomiast zgodnie z art. 18 ustawy o odpadach: 1. Każdy, kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich użycia. 2. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione w przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych - poddaniu innym procesom odzysku. 3a. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia zgodnego z ust. 3 lub ułatwienia lub udoskonalenia tego odzysku, posiadacz odpadów, z wyjątkiem wytwórcy odpadów nieprowadzącego ich odzysku, przed odzyskiem lub podczas odzysku usuwa niebezpieczne substancje, mieszaniny i składniki z odpadów niebezpiecznych w celu zapewnienia przetworzenia tych odpadów zgodnie z art. 16 i art. 17 ust. 1. 4. Przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan; składowanie na składowisku odpadów nie jest traktowane jako recykling organiczny. 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany unieszkodliwiać 6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. 7. Unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku. Nadto zgodnie z art. 30 ustawy o odpadach: 1. Zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. 2. Dopuszcza się odzysk poza instalacjami lub urządzeniami w przypadku: 1) odzysku w procesie odzysku R10, o którym mowa w załączniku nr 1 do ustawy, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie ust. 4; 2) rodzajów odpadów wymienionych w przepisach wydanych na podstawie ust. 5, poddawanych odzyskowi, zgodnie z warunkami określonymi w tych przepisach, w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12, o których mowa w załączniku nr 1 do ustawy; 3) osób fizycznych prowadzących kompostowanie na potrzeby własne. 3. Odzysk poza instalacjami lub urządzeniami, o którym mowa w ust. 2, może być prowadzony, jeżeli nie stwarza zagrożenia dla środowiska, życia lub zdrowia ludzi oraz jest prowadzony zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych odpowiednio na podstawie ust. 4 lub 5. 4. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, warunki odzysku w procesie odzysku R10, wymienionego w załączniku nr 1 do ustawy, i rodzaje odpadów dopuszczonych do takiego procesu odzysku, uwzględniając potrzebę ochrony życia i zdrowia ludzi oraz środowiska. 5. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku R3, R5, R11 i R12 wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy, poza instalacjami i urządzeniami, uwzględniając właściwości tych odpadów oraz możliwość bezpiecznego dla środowiska i zdrowia ludzi wykorzystania tych odpadów. Na podstawie delegacji ustawowej kwestię powyższa reguluje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11.05.2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami. Izba zważa, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 r. wskazał, że na kody 20 02 02 i 17 05 04 posiada odbiorcę, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg. Proces ten polega na recyklingu lub odzysku innych materiałów nieorganicznych (załącznik nr 1 do ustawy o odpadach), przy czym proces R5 obejmuje także przygotowanie do ponownego użycia, recykling nieorganicznych materiałów budowlanych, odzysk materiałów nieorganicznych polegający na pracach ziemnych i usuwanie substancji powodujących ryzyko z wydobytych mas gleby i ziemi prowadzące do ich odzysku. Izba zważa, ze ustawa o odpadach zawiera definicję magazynowania i zbierania odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach przez magazynowanie odpadów rozumie się czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów; Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów , o którym mowa w pkt 5 lit. b. Zgodnie z art. 45 ust.1 pkt 10 ustawy o odpadach, z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów zwalnia się wytwórcę odpadów, który wytwarzane przez siebie odpady zbiera w miejscu ich wytworzenia. Izba, na podstawie zebranego materiału dowodowego, jak i w toku rozprawy doszła do przekonania, że przystępujący zbiera odpady w miejscu ich wytworzenia a następnie przewozi je do punktu zajmującego się recyklingiem lub odzyskiem. Nie jest bowiem tak jak twierdzi odwołujący, że gromadzenie w kontenerze jest właśnie zbieraniem odpadów, jak również stwierdzenie, ze przystępujący nie zbiera odpadów na ulicach, na których je wytwarza, lecz przewozi je do kontenerów. Izba stoi na stanowisku, że późniejsze magazynowanie odpadu w kontenerze 7 m3 (co wynika również z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r.) nie ma znaczenia dla ziszczenia się zwolnienia na zbieranie odpadów przewidzianego w art. 45 ust. 1 pkt 10 ustawy o odpadach. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw do wystąpienia przez przystępującego o zezwolenie na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ustawy o odpadach. Dotyczy to także firmy US DESTELLO W. W., który w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu, udostępni on bazę wraz z zapleczem socjalnym na przechowywanie odpadów. Izba uznała, że dowody odwołującego w postaci wyciągu z BDO dotyczący przystępującego i firmy US DESTELLO W. W. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba zważyła, że nie ma racji odwołujący, że oferta przystępującego nie zawiera usuwania namułów, lecz tylko usuwanie chwastów. Zdaniem Izby, to że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. posługuje się usunięciem chwastów bez namułów, to nie oznacza jeszcze że oferując kalkulację cenową nie wziął pod uwagę namułów. Tym bardziej, że oferta przystępującego obejmuje „usuwanie chwastów oraz namułów”. Poza tym, Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie będzie wykonywał usuwania namułów. W związku z powyższym, zdaniem Izby, nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w powyższym zakresie. W odniesieniu do zarzutów odwołującego, że przystępujący przedstawił ofertę z rażąco niską ceną, zdaniem Izby nie potwierdziły się. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie przystępującego, zarówno w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, jak i do elementu usuwania chwastów i namułów. Zamawiający w dniu 9.12.2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny podanej w formularzu cenowym w zakresie elementu: usuwania chwastów i namułów. Zamawiający oszacował ilość podejmowanych czynności w ramach zamiatania chodników, usuwania chwastów i namułów oraz zbierania śmieci, a także w odniesieniu do każdego miesiąca obowiązywania umowy. W dniu 14.12.2021 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Na podstawie wyroku KIO sygn. akt 61/22 z dnia 24 stycznia 2022 r. Izba nakazała dokonać czynności odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust.1 ustawy Pzp przez przystępującego wraz wszelkimi załącznikami zastrzeżonymi przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie tych dokumentów odwołującemu. Przystępujący dokonał wyliczeń i w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. , łączny koszt usuwania chwastów przeliczając koszty na dzień to 245,38 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 5,56 zł netto. Izba wskazuje, że przystępujący w ofercie wskazał 6,00 zł. Izba zważa, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r. stwierdził, że posiada odbiorcę na kody 17 05 04 i 2002 02, który w procesie R5 przetworzy je za cenę 9 zł netto za Mg (załącznik nr 4 do wyjaśnień). Dodatkowo Izba wskazuje na dowody złożone przez przystępującego na rozprawie świadczące o wykonywaniu powyższej usługi za 9 zł netto w postaci faktur wystawionych przez PIASKOWNIA D.M. M.M. s.c. (faktura VAT 239/2021, faktura VAT 319/2021, faktura VAT 445/2021). Zdaniem Izby usuwanie chwastów należy wiązać łącznie z usuwaniem namułów, tym samym Izba stoi na stanowisku, że wyliczenia przystępującego co do kosztów związanych z usuwaniem chwastów obejmują również koszty związane z usuwaniem namułów. Nadto Izba zważa, że odwołujący dokonał własnej kalkulacji cenowej, wskazując w odwołaniu rodzaje kosztów: koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów. Odwołujący nie kwestionował kosztów paliwa czy kosztów osobowych dokonanych przez przystępującego, lecz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Izba zważa, że w swoich wyliczeniach Odwołujący przyjął odpad o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) na składowisko odpadów w Przedsiębiorstwie Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o. w Gliwicach za cenę 180 zł netto za 1 tonę (dowód PZO stanowiący załącznik nr 7 do odwołania). Łączny koszt usuwania chwastów (jak wskazał odwołujący w odwołaniu bez kosztów usuwania namułu) przeliczając koszty na dzień to 447,18 zł netto (obejmowało koszty paliwa, koszty osobowe, koszty zagospodarowania odpadów), co w przeliczeniu na 100 m2 wyniosło 10,13 zł netto. Izba zważa, że na dzień 08.02 2022 r. odwołujący nie miał podpisanej umowy z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. (dowód złożony przez przystępującego na rozprawie), więc co podnosił na rozprawie przystępujący w dniu składania ofert odwołujący nie miał pewności, że taka umowa będzie podpisana i PZO nie gwarantuje ceny przez cały rok. Izba zważa, że odwołujący nie wykazał na rozprawie, że ma zawartą umowę z Przedsiębiorstwem Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. Izba zważa, że przystępujący na rozprawie przedstawił dowody, że prace objęte przedmiotem zamówienia w zakresie odchwaszczania i usuwania namułów wykonywał w poprzednich latach za 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 i cena 6,00 zł daję gwarancje należytego wykonania zamówienia (dowód: protokół negocjacji z dnia 27.04.2020 r., protokół negocjacji z dnia 27.08.2020 r., referencje z dnia 29.10.2021 r.). Izba zważa także, że wykonanie usuwania chwastów i namułów za cenę 0,60 gr za 100 m2 i 0,75 gr za 100 m2 znajdują się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.12.2021 r. Izba zważa także, że Odwołujący na rozprawie nie kwestionował powyższych cen. Ponadto Izba stoi na stanowisku , że przystępujący nie musiał w niniejszym postępowaniu legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów, tym samym odpadły m.in. koszty transportu. Nadto Izba wskazuje, że z wyjaśnień przystępującego z dnia 14.12.2021 r. wynika, że przystępujący posiada własne kontenery, w związku z powyższym przystępujący nie będzie ponosić kosztów związanych z wynajmem lub dzierżawą. Co do twierdzeń odwołującego, że zamawiający nie zamawiał kompleksowej usługi oczyszczania chodników, ale odrębne usługi (odrębnie wycenione, zlecane i rozliczane) Izba stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma racji. Odwołujący powołuje się na § 5 wzoru umowy. Zgodnie z § 5 wzoru umowy (załącznik nr 5b do SWZ): 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie ulic Załącznik nr 12 a-c do SWZ. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.1. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj.: netto: .......................... zł (słownie: ............................ zł), powiększoną o podatek VAT w wysokości: ................. zł (słownie: ...................... zł), co daje kwotę brutto w wysokości: .................zł (słownie: ...................... zł). 3. W przypadku obniżenia stawki podatku od towarów i usług wynagrodzenie wskazane w ust. 2. niniejszego paragrafu umowy ulegnie stosownemu obniżeniu, z tym, że kwota netto obliczona z uwzględnieniem obowiązującej w dacie zawarcia umowy stawki podatku od towarów i usług nie ulegnie zmianie. 4. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 5. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie do 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. 6. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 7. Zamawiający może dokonać zapłaty należności przelewem w formie metody podzielonej płatności, o której mowa w ustawie o podatku od towarów i usług. 8. W przypadku realizacji przez Zamawiającego, płatności, o której mowa w ust. 7 Zamawiający przekaże wartość netto zobowiązania wskazaną na fakturze przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w banku......................................................... zaś wartość podatku VAT zobowiązania wskazaną na fakturze na osobny rachunek VAT Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że wskazany rachunek bankowy jest rachunkiem firmowym. 9. Faktury należy wystawić na: Gliwice - Miasto na prawach powiatu ul. Zwycięstwa 21 44-100 Gliwice, NIP: 6311006640. Dodatkowo na fakturze w polu „odbiorca” lub „adresat” należy umieścić nazwę i adres jednostki organizacyjnej - Zarząd Dróg Miejskich ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice. 10. Za wykonane usługi oczyszczania na drogach niepublicznych a zleconych przez Zamawiającego, Wykonawca będzie wystawiał faktury miesięczne na Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice ul. Zwycięstwa 21, NIP 631-10-06-640. 11. Podstawą płatności za usługi o których mowa w ust. 10, będzie dołączony do faktury protokół odbioru podpisany przez Wykonawcę i osobę wyznaczoną przez Zamawiającego do nadzorowania i kontroli postanowień umownych wymienioną w § 10 ust.2 umowy. 12. W przypadku rozbieżności pomiędzy terminem płatności wskazanym dokumentach księgowych, np. fakturach, rachunkach, notach odsetkowych a wskazanym w niniejszej umowie przyjmuje się, że prawidłowo podano termin określony w umowie. 13. Zamawiający oświadcza że jest płatnikiem podatku VAT. 14. Zamawiający nie wyraża zgody na obrót wierzytelnościami wynikającymi z niniejszej umowy. Izba zważa, że zamawiający wskazał w SWZ co jest przedmiotem zamówienia, czyli zamiatanie chodników, usuwanie chwastów i namułów, zbieranie śmieci. Izba na podstawie dowodów przedstawionych przez przystępującego (dowód przystępującego w postaci zbiorczego zestawienia prac odwołującego (maj-grudzień 2021, jak i dołączone do niego oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni w poszczególnych miesiącach obejmująca dni) stoi na stanowisku, że wynika z nich, że w ramach oczyszczania chodników oraz pasów zieleni obejmowała wszystkie usługi w danym miesiącu (suma m2), czyli zamiatanie, usuwanie przerostu i chwastów, zbieranie śmieci. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 5b do SWZ) wskazał jedynie sposób realizacji tych prac oraz sposób ich rozliczania. Izba zważa, że odwołujący kwestionuje tzw. koszty dodatkowe wskazane w wyjaśnieniach z dnia 14.12.2021 r., które to dotycząc usługi usuwania chwastów i namułów zostały przez przystępującego skalkulowane w cenie innej usługi. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że dodatkowe koszty związane z wykonywaniem całości usług oczyszczania chodników i pasów zieleni zostały wkalkulowane w przychód usługi stanowiącej ponad 60% wartości zamówienia. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że ze względu na sposób zlecania usług i ich rozliczania przyjęty przez zamawiającego powoduje, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia zlecanym do wykonania, a następnie osobno rozliczanym. Tym samym ujęcie dowolnego rodzaju kosztów danej usługi w innej powoduje, że dla tej pierwszej nie skalkulowano wszystkich związanych z jej wykonaniem kosztów. Izba nie zgadza się z podejściem odwołującego, ponieważ nie można w niniejszym postępowaniu stawiać tezę, że każdy z odrębnie wycenianych elementów oferty (każdy z trzech rodzajów usług) jest odrębnym przedmiotem zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że gdyby tak było to zamawiający uczyniłby osobne pakiety (zadania) - Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia było wykonanie Zadania nr 6 (jednego)- do wykonania, które były by wówczas odrębnie rozliczane. Ponadto zdaniem Izby wykonawca kalkulując cenę ofertową zamówienia składającego się z kilku elementów, tj. zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci może koszty ogólne (tzw. koszty dodatkowe) odnieść do całego zamówienia, czyli zadania nr 6 obejmującego zamiatanie chodników, usuwanie chwastów oraz namułów, zbieranie śmieci . Izba zważa, że także przystępujący na rozprawie wskazywał, że wyodrębnienie poszczególnych czynności miało charakter organizacyjny w zakresie zlecania i rozliczania. Gdyby zamawiający chciał, by były to odrębne zadania to poczyniłby pakiety, wówczas wykonawcy mogliby składać oferty. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do wyroku z dnia 11 maja 2021 r. sygn. akt. KIO 1118/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą Gliwicach pn. Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w 2021 r., w którym Izba wyraziła pogląd, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną cześć składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba - w ww. postępowaniu - uznała za chybioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „usuwanie chwastów” nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej. Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu przystępujący zaoferował cenę za 100 m2: - zamiatanie chodników 2,80 zł, suma netto 1 122 975,00 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 6,00 zł netto, suma netto 63 591,48 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Odwołujący: - zamiatanie chodników 2,77 zł, suma netto 1 110 943,13 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 21,00 zł netto, suma netto 222 570,18 zł - zbieranie śmieci 1,07, suma netto 232 068.46 zł; Wykonawca ZUKTZ J. W.: - zamiatanie chodników 2,95 zł, suma netto 1 183 134,38 zł - usuwanie chwastów oraz namułów 20,00 zł netto, suma netto 211 971,60 zł - zbieranie śmieci 1,05, suma netto 227 730, 73 zł. Sumarycznie cena ofert kształtowała się następująco: Przystępujący: 1 532 125, 73 zł brutto Odwołujący: 1 690 828, 30 zł brutto Wykonawca ZUKTZ J. W.: 1 752 663, 65 zł brutto Izba zważa, że różnica cen wszystkich wykonawców w niniejszym postępowaniu w stosunku do całego przedmiotu zamówienia jest nieznaczna i ma tym samym charakter rynkowy. Izba zwraca uwagę, że art. 224 ust.1 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (.....) oznacza, że cena zaoferowana przez wykonawcę musi być nierealna do wykonania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia było jedno zadanie, zad…

…Sygn. akt: KIO 245/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21c, 05-090 Raszyn, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Empire Business Machine Sp. z o.o., CRAYON Poland Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 50/515, 00-695 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 3 092 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) od wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21c, 05-090 Raszyn stanowiącą uzasadnione koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika i opłatę skarbową. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 245/22 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa licencji Microsoft dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 166-433338 w dniu 27 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu 18 stycznia 2022 r. Wykonawca A.P.N. Promise SA z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, wskutek czego Odwołujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy z Zamawiającym oraz osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania. Gdyby Zamawiający nie naruszył niżej wskazanych przepisów Pzp i w konsekwencji nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Enterprise Business Machine z siedzibą w Warszawie, ul. Nowogrodzka 50/515, 00-695 Warszawa oraz Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 126/134, 00-008 Warszawa, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny i zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do wyłączenia ich jawności; 2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę w części dotyczącej ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż zaoferowana cena została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług; 3. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów świadczenia tych usług; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h) została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa, jak również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy ocenie ofert; 5. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu nieprawidłowego oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji usługi 6 przeglądów AD i Exchange; 6. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu błędnego przekonania Konsorcjum o możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny program benefitowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum; - przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożoną w warunkach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji lub zawierającą rażąco niską cenę lun zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; - dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej. I. Zarzut nr 1. Konsorcjum zastrzegło wyjaśnienia z dnia 22.12.2021 r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób ogólny, nie przedłożywszy dowodów na potwierdzenie wszystkich zawartych w nim tez, przez co nie sprostało wymaganiu zawartemu w art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zobowiązane było do „wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna zostać uznana przez Zamawiającego za nieskuteczną, pozwalając zainteresowanym na rzetelną weryfikację oferty Konsorcjum. Uzasadnienie w zakresie odnoszącym się do rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z przedsiębiorstwem Microsoft stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych Odwołującemu, jak również pozostałym uczestnikom postępowania. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum, a w szczególności informacje dotyczące cen produktów i usług przedsiębiorstwa Microsoft oraz rodzajów i wysokości rabatów, które w odniesieniu do nich przysługują nie są typem informacji, o których wiedzy nie posiada Odwołujący. Zamawiający ustanowił szereg warunków, które musi spełniać każdy z potencjalnych uczestników postępowania tj.: Rozdz. III pkt. 7. 2) a) SIWZ, Rozdz. II pkt 7. 4) a) SIWZ, Rozdz. II pkt 7. 4) b) SIWZ, które sprawiły, że wyłącznie podmioty posiadające odpowiedni status partnerski z Microsoft oraz specjalizujące się w rozwiązaniach Microsoft, mogły złożyć oferty w postępowaniu. Odwołujący, tak samo jak Crayon Poland Sp. z o.o. (uczestnik Konsorcjum) posiada tytuł „Licensing Solutions Provider”, który uprawnia do sprzedaży produktów i usług Microsoft w ramach umów licencjonowania zbiorowego, tj. dla dużej liczby użytkowników lub urządzeń. Crayon Poland Sp. z o.o. funkcjonuje w Polsce dopiero od 2020 r., podczas gdy Odwołujący posiada wymagany przez Zamawiającego status od blisko 15 lat. Odwołujący przedstawił potwierdzenie statusu LAR z 2008 r. oraz wydruk KRS A.P.N. Promise S.A. Odwołujący jest długoletnim partnerem Microsoft, który prowadzi działalność nie tylko na rynku lokalnym, ale również międzynarodowym, co podkreślało również Konsorcjum, zapewne w kontekście przymiotu niedostępnego innymi uczestnikom postępowania. Niezależnie od długości prowadzonej współpracy, jej zasięgu oraz stopnia posiadanych kompetencji, Microsoft Sp. z o.o. potwierdził w piśmie z dnia 28.01.2022 r., że udzielał warunków na zakup Premier Support (aut. tj. wsparcia producenta) podmiotom zainteresowanym postępowaniem, a wobec każdego ze swoich partnerów stosuje jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria, co oznacza, że dla każdego z uczestników postępowania informacja dot. cen oraz rabatów i upustów dotyczących usług tzw. Premier Support była powszechna. W odniesieniu do informacji dot. specjalnych narzędzi stosowanych przez Konsorcjum przy przeprowadzaniu usługi przeglądów AD, Exchange, Odwołujący również stoi na stanowisku, że nie jest to informacja, która nie jest powszechnie dostępna lub nie mogłaby być łatwo dostępna dla osoby, która zajmuje się technologami Microsoft. Odwołujący w trakcie swojej wieloletniej działalności, przeprowadził dziesiątki, o ile nie setki usług związanych z AD i Exchange. Kompetencje do prowadzenia tego typu przeglądów Odwołujący wykazał składając Zamawiającemu stosowne oświadczenia w prowadzonym postępowaniu. Ilość wymagań ustanowionych w postępowaniu powinna była utwierdzić Zamawiającego, że podmioty, które spełniają ustanowione przez niego wymagania, dysponują porównywalną wiedzą, bowiem jest dla nich powszechna lub łatwo dostępna. Usługa przeglądu AD, Exchange nie jest usługą nietypową, właściwą tylko dla tego postępowania, w szczególności dlatego, że opiera się o weryfikację oprogramowania Microsoft, w którym uczestnicy postępowania, a w szczególności Odwołujący, specjalizują się od wielu lat. Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić, że omówione powyżej informacje, jako całość lub szczególne ich zestawienie nie są powszechnie lub łatwo dostępne dla osób, które się nimi zajmują, poprzestając na ogólnikowych tezach, nie znajdujących oparcia w załączonych dowodach. Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum nie spełniło również przesłanki dot. podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji zastrzeżonych w poufności. Konsorcjum wskazało, że umowy jakie zawiera z kontrahentami zawierają klauzule poufności, na dowód czego została przedłożona „umowa z kontrahentem”, która stosowną klauzulę zawiera. Brak jest jednak w uzasadnieniu informacji, czy informacje, na które się powołuje w swoich wyjaśnieniach, są przedmiotową umową o zachowaniu poufności objęte. Konsorcjum załączyło również przykładową umowę ze współpracownikiem, w której jest zawarta klauzula poufności, jednak nie wskazało, czy to wyłącznie tenże współpracownik posiada dostęp do informacji objętych zastrzeżeniem. Pozostałe rodzaje działań podejmowanych przez Konsorcjum, nie zostały w żaden sposób wykazane np. poprzez przedłożenie zatwierdzonych i obowiązujących w Konsorcjum polityk i procedur, opisujących stosowane przez Konsorcjum zabezpieczenia. Odwołujący wskazał, że zawieranie umów o zachowaniu w poufności stanowi rynkowy standard, natomiast zachowanie należytej staranności w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk jest znacznie szersze i nie powinno się ograniczać wyłącznie do umownych klauzul. Konsorcjum nie sprostało wymaganiu z art. 8 ust. 3 Pzp „wykazania”, a zatem udowodnienia, a nie wyłącznie uprawdopodobniania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. II. Zarzut nr 2. W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wsparcia systemów Microsoft (Premier Support) w wymiarze 300 godzin, która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu: • A.P.N. Promise S.A. - 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto); • T-Systems Polska sp. z o.o. - 532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h); • Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. - 412 500,00 zł brutto (1 375 zł/h brutto). Aby złożyć Zamawiającemu ofertę na Premier Support wykonawca musiał zwrócić się do Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o przedstawienie warunków handlowych. Odwołujący otrzymał od Microsoft ofertę zakupu Premier Support za kwotę 432 586,66 zł netto, tj. kwotę 532 081,59 zł brutto. W pismach z dnia 27.01.2022 r. i 25.11.2021 r. Microsoft poinformował, że udzielał warunków na Premier Support podmiotom zainteresowanym postępowaniem oraz że wobec każdego z partnerów stosuje jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria. Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412 500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od Microsoft Polska. Przedmiotowa cena nie pozwala Konsorcjum na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze środków, które Konsorcjum mogłoby otrzymać od Zamawiającego. Zamawiający dwukrotnie wezwał Konsorcjum do przedłożenia wyjaśnień na okoliczność wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z dnia 22.12.2021 r. oraz w piśmie z dnia 17.01.2022 r., zastrzegając znaczną część wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej we fragmencie wyjaśnień z dnia 22.11.2021 r., które nie podlegały zastrzeżeniu wskazano, że „(...) Crayon ma dostęp do specjalnych, globalnych programów partnerskich, przeznaczonych dla najlepszych na świecie partnerów, które są nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów działających na rynku polskim”. Wyjaśnienia Konsorcjum, stoją w sprzeczności ze stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021 r. i 27.01.2022 r. Konsorcjum sugeruje, że posiada korzystniejsze warunki zakupu produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft z uwagi na międzynarodowy zasięg prowadzonej działalności i na tą okoliczność przedłożyło dowód, którego pozostali uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący, nie mogą poddać weryfikacji. W dniu 11.01.2022 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie odpowiedzi na 3 pytania w kontekście zaoferowanej ceny Premier Support, na które Konsorcjum udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 17.01.2022 r. Jeżeli bonus/opust byłby naliczany w oparciu o „globalny program benefitowy”, niedostępny dla Odwołującego, to tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło zaoferować Zamawiającemu cenę Premier Support wraz uwzględnieniem bonusu/opustu, którego Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od którego Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na świadczenie usług Premier Support na rzecz Zamawiającego. Odwołujący poddał w wątpliwość to, że tego typu dokument znajduje się wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum z uwagi na oficjalne stanowisko Microsoft. Gdyby było inaczej, przedmiotowe działanie mogłoby zostać zakwalifikowane jako naruszające prawo antymonopolowe, jak również mające wpływ na udzielanie zamówień publicznych na terytorium Polski. W ocenie Odwołującego, dokument, na który powołuje się Konsorcjum, nie uprawnia do skalkulowania bonusu/opustu na zakup Premier Support tylko w ramach postępowania, o co dopytywał Zamawiający, lecz może być dokumentem dotyczącym innej formy finansowania podmiotu dominującego nad jednym z członków Konsorcjum - przedsiębiorstwo Crayon Group Holding ASA przez podmiot, na który powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach. Zatem, jeżeli finansowanie byłoby udzielane na rzecz Crayon Poland Sp. o.o. przez podmiot nad nim dominujący lub przez podmiot trzeci, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support na rzecz Konsorcjum, doszłoby do finansowania krzyżowego/skrośnego, tj. finansowania realizacji zamówienia dot. Premier Support z innego źródła aniżeli wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego za Premier Support, co w oczywisty sposób zaburza ocenę kalkulacji ceny Premier Support i nie powinno zostać uwzględnione przy ocenie tejże ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, że cena rażąco niska występuje również wtedy, gdy straty z realizacji zamówienia miałyby być pokrywane z innych źródeł, aniżeli wynagrodzenie umowne np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18). III. Zarzut nr 3. W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wykonania 6 przeglądów AD i Exchange, która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu: 1. A.P.N. Promise S.A. - 51 955,20 zł brutto (jeden przegląd: 8 659,20 zł brutto); 2. Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. - 7 380,00 PLN brutto (jeden przegląd: 1 230,00 zł brutto); 3. T-Systems Polska Sp. z o.o. - 55 350,00 zł brutto (jeden przegląd: 9 225,00 zł brutto). Zaoferowana przez Konsorcjum cena jest nierealna i nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przeglądów opisanych w dokumentacji postępowania. Odwołujący przedstawił listę czynności składających się na wykonanie jednego przeglądu i oszacował, że pracochłonność związana z wykonaniem jednego przeglądu Active Directory i Exchange wyniesie 4 roboczodni, tj. 32 godziny pracy. Zaoferowanie za jeden przegląd AD i Exchange stawki 1 230,00 zł brutto, świadczyłoby, że godzina pracy osoby odpowiedzialnej za jej przeprowadzenie stanowi koszt w wysokości ok. 38,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę. Stawki godzinowe wynagrodzenia specjalistów IT z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z załączonym raportem płacowym IT Contracting 2021 r., wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę (Microsoft Windows Server Admin (5+ lat doświadczenia / Windows / Wintel Engineer (5+ lat doświadczenia) - strona 17 załączonego raportu płacowego. Porównanie to jasno obrazuje, że Konsorcjum bądź zaniżyło cenę za wykonanie przeglądu AD i Exchange, bądź nie doszacowało pracochłonności wymaganej w związku z wykonaniem tej usługi. Cena oferty Konsorcjum w zakresie wykonania przeglądów AD i Exchange jest blisko o 70% niższa niż cena, którą z zachowaniem należytej staranności należałoby skalkulować za tego typu usługę. W celu wykonania przeglądu AD i Exchange z wykorzystaniem ewentualnego narzędzia informatycznego, na które powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, należałoby wykonać, co najmniej poniższe czynności: • przygotować informacje dla Zamawiającego o wymaganych dostępach i ich poziomach w kontekście konkretnej instancji usługi uruchomionej po stronie Zamawiającego; • uruchomić/zainstalować lub wdrożyć środowisko do przeprowadzenia przeglądu; • przeprowadzić przegląd w sposób zautomatyzowany lub częściowo zautomatyzowany; • zapoznać się z wynikami przeglądu przygotowanymi przez platformę; • omówić wyniki przeglądu z Zamawiającym; • stworzyć zalecenia dla Zamawiającego na bazie wyników przeglądu. Konsorcjum w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje, że pewne procesy zostały zautomatyzowane, z uwagi na dysponowanie platformą narzędziową wykorzystywaną do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej klientów. Odwołujący przyznał, że jest możliwe przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie informatyczne, jednak w opinii Odwołującego, posiadane przez Konsorcjum narzędzie informatyczne nie potrafi generować rekomendacji, o które wnioskuje Zamawiający. Zamawiający jasno deklaruje, że wyniki tego przeglądu będą przedmiotem działań korygujących realizowanych przez zespół Zamawiającego, a tenże potrzebuje jasnych i klarownych instrukcji na temat poprawy jakości funkcjonowania krytycznych usług infrastrukturalnych tj. usługa katalogowa (AD) i poczta korporacyjna (Exchange). W celu przeprowadzenia rzetelnego przeglądu poczty korporacyjnej zbudowanej w oparciu o technologię Microsoft Exchange, należy także przeanalizować otoczenie technologii Microsoft (tj. Exchange), a precyzyjniej takie usługi jak: ochrona antywirusowa oraz antyspamowa, system zarządzania aktualizacjami, system kopii zapasowej, czego nie obejmie analiza logów usług AD i Exchange przez narzędzie informatyczne. Pominięcie tych komponentów w przeglądzie może doprowadzić do istotnego ograniczenia poziomu bezpieczeństwa całej usługi poczty korporacyjnej Zamawiającego, a tym samym spowodować, że usługa Exchange będzie podatna na ataki hakerskie lub phishingowe. W uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ujawniło, że na dowód posiadania autorskiego narzędzia informatycznego załączyło jego opis. Jeżeli opis stanowi wyłączny dowód posiadania narzędzia informatycznego, wyjaśnienia należałoby uznać za niekompletne oraz niewiarygodne. Opis działania autorskiego narzędzia informatycznego może być wyłącznie opisem stworzonym na potrzeby wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu, a jako taki nie powinien podlegać ocenie. Wiarygodny dowód z posiadania stosownego narzędzia mogłyby stanowić referencje od podmiotów na rzecz których przeprowadzono stosowne audyty z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub umowy na realizację stosownych audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub faktury z tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego. IV. Zarzut nr 4. Do uzasadnienia niniejszego zarzutu w pełni odnosi się uzasadnienie zarzutu nr 2. Konsorcjum, znając lub mogąc poznać warunki handlowe na zakup Premier Support od Microsoft, zaproponowało cenę, która znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych partnerów Microsoft, a w szczególności jest ceną poniżej kosztów zakupu Premier Support od Microsoft. Gdyby cena zaoferowana przez Konsorcjum za sprzedaż Premier Support została skalkulowana z uwzględnieniem marży koniecznej na pokrycie kosztów związanych z obsługą tejże sprzedaży, oferta złożona przez Konsorcjum, prawdopodobnie nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów w kryterium „Koszt nabycia usług wsparcia systemów Microsoft „wM””. Zaniżenie ceny oferty doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum kosztem obniżenia punktacji pozostałych uczestników postępowania, którzy skalkulowali swoje oferty należycie. Konsorcjum, oferując cenę w kryterium poniżej ceny zakupu od Microsoft Polska, spełniło niezbędne przesłanki pozwalające uznać ofertę Konsorcjum za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem tym Konsorcjum utrudniło Odwołującemu dostęp do rynku, w szczególności przez odsprzedaż Premier Support poniżej kosztów ich zakupu, a po drugie sprzedaż ta miała na celu eliminację Odwołującego, poprzez utratę szansy na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, wypełniając przesłanki z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. V. Zarzut nr 5 i 6. Niska cena oferty w zakresie kryterium Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange „Kp” może świadczyć także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy zobowiązani będą wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z wykonaniem przeglądów ActiveDirectory i Exchange. Oferta złożona przez Konsorcjum może zatem zawierać błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Argumenty te obligowały Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum w sporządzonej wycenie wszystkich czynności, które winny być dokonane w ramach danej usługi należy poczytywać jako błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na niedoszacowanie kosztów, które wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Nieuwzględnienie w sporządzonej wycenie czynności, które należy wykonać na rzecz Zamawiającego a które opisane zostały w OPZ należy poczytywać jako błędne ustalenie stanu faktycznego przez Konsorcjum poprzez nieprawidłowe zrozumienie potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do usług, których wykonania oczekuje. W odniesieniu do kryterium dotyczącego kosztów nabycia systemów Microsoft błąd w obliczeniu ceny lub kosztu przejawia się w błędnej ocenie co do możliwości uzyskania dodatkowego opustu w zakresie nabycia usług wsparcia systemów Microsoft naliczonego w oparciu o globalny program benefitowy, podczas gdy Microsoft Sp. z o.o. stosuje wobec swoich partnerów jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria, co przełożyło się na błędne obliczenie ceny w kryterium kosztu nabycia systemów Microsoft. Oferta powinna zostać odrzucona. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący, pismem z dnia 21 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zarzut nr 1 Przystępujący podniósł, że w sposób wyczerpujący uzasadnił konieczność zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako poufnych i wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczności współpracy Przystępującego z Microsoft oraz uzyskane rabaty i bonusy nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania, o czym świadczy m.in. przekonanie Odwołującego o braku możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną przez Przystępującego. W szczególności, nie jest prawdą, iż Crayon Poland sp. z o.o. posiada ten sam poziom partnerstwa co Odwołujący. Oba podmioty posiadają tytuł „Licensing Solutions Provider", który uprawnia do sprzedaży produktów i usług Microsoft dla dużej liczby użytkowników lub urządzeń, to jednak Crayon jest globalnym partnerem Microsoft (jednym z dziesięciu na świecie) i z tego tytułu posiada szereg wymiernych korzyści, które są niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie Licensing Solutions Provider. Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania globalnych partnerów z Microsoft i wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący wskazał, że zasady i warunki cenowe na zakup Premier Support w postępowaniu były jednolite dla wykonawców posiadających status Licensing Solutions Provider, co nie wyklucza jednak skorzystania przez Przystępującego z dodatkowych bonusów wynikających z faktu posiadania przez Crayon statusu Partnera Globalnego Microsoft. Z samego pisma Microsoft wynika zresztą wprost, że „Każdy z partnerów zaś posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”. Odnośnie zastrzeżenia informacji dotyczących autorskiego narzędzia Przystępującego do wykonywania przeglądów AD Exchange, Przystępujący opisał sposób jego działania, wykazał na czym polega jego oryginalność i udowodnił, że nie jest to informacja powszechnie dostępna, nawet dla podmiotów zajmujących się technologiami Microsoft. Nie sposób się również zgodzić z tezą, że Przystępujący nie spełnił przesłanki dotyczącej podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania informacji zastrzeżonych jako poufne. Odwołujący załączył do wyjaśnień wyciąg umowy z Microsoft z której jednoznacznie wynika, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stron. Odwołujący opisał sposób postępowania z informacjami poufnymi obowiązujący w jego przedsiębiorstwie i załączył umowę z osobą, która jest odpowiedzialna za sporządzenie oferty w postępowaniu, zawierającą klauzulę poufności. Zgodnie z treścią uzasadnienia zastrzeżenia poufności, do informacji poufnych ma dostęp zarząd oraz osoby przygotowujące i sprawdzające ofertę. W przedsiębiorstwie Przystępującego, każdy pracownik i osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawej jest związany umową o poufności i brak jest racjonalnych powodów, aby do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy zostały załączone umowy o poufności ze wszystkimi pracownikami. Na koniec, trzeba z całą stanowczością pokreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia poufności, jest integralną częścią wyjaśnień i musi być rozpatrywane w kontekście informacji, których ono dotyczy. W konsekwencji, Zamawiający jako gospodarz postępowania, ocenia, czy uzasadnienie poufności odnosi się wprost do konkretnych dokumentów objętych poufnością. Jeżeli zatem w uzasadnieniu zostało wskazane, że zastrzeżone dokumenty zawierają składniki cenotwórcze, dotyczą autorskich rozwiązań, niedostępnych dla ogółu albo są objęte klauzulami poufności, Zamawiający powinien skonfrontować tę tezę z rzeczywistymi informacjami, które zostały mu udostępnione Zarzut nr 2 Przystępujący podkreślił, że Crayon jest globalnym Partnerem Microsoft (jednym z dziesięciu największych Partnerów LSP na świecie), co potwierdza informacja zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej Amazon Web Services (firmy udostępniającej publicznie platformę chmurową oraz hostingowy serwis internetowy, będąca jednostką zależną firmy Amazon, udostępniająca usługi dostępne w sieci Web) o treści: „Crayon Group AS jest jednym z 10 największych światowych partnerów firmy Microsoft”, informacja zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej Crayon Group o treści: „Jesteśmy w pierwszej dziesiątce globalnych dostawców usług Microsoft LSP, w pierwszej trójce globalnych partnerów SPL4 i Azure Expert MSP. Z ponad 350 certyfikowanymi specjalistami Microsoft Jako Partner Globalny, Crayon posiada szereg wymiernych korzyści, które są niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie Licensing Solutions Provider. Partnerzy Globalni generują około 80% całkowitego obrotu Microsoft na świecie i z tych względów ich rozliczenia z Microsoftem odbywają się na zupełnie innych zasadach aniżeli na poziomie lokalnym, krajowym. W szczególności, przepływ środków z tytułu sprzedaży produktów Microsoft odbywa się pomiędzy różnymi przedstawicielstwami Microsoft oraz Globalnych Partnerów na całym świecie. Upusty, które są uzależnione od wyników finansowych poszczególnych Partnerów są dystrybuowane pomiędzy poszczególne spółki grupy kapitałowej, jaką tworzą poszczególni Partnerzy Globalni według schematów określanych przez Microsoft w ramach różnych programów partnerskich. Z pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada 2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika jedynie to, że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało wykonawcom biorącym udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za określoną cenę i na jednolitych warunkach dla wszystkich uczestników postępowania. Oznacza to, jedynie to, że w przypadku decyzji wykonawcy o nabyciu usługi wsparcia od Microsoft sp. z o.o., wykonawca będzie musiał za tę usługę zapłacić na rzecz Microsoft sp. z o.o. cenę wskazaną w ofercie tego podmiotu. Nie oznacza to jednak, że kalkulując cenę ofertową w postępowaniu, Przystępujący nie może skorzystać z dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o., pod warunkiem, że wykaże, że z uwagi na dodatkowe upusty, osiągnie na tej usłudze zysk. Potwierdza to treść obu pism Microsoft sp. z o.o. zgodnie z którymi „Każdy z Partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”. To twierdzenie jest właśnie konsekwencją tego, iż każdy wykonawca, w zależności od poziomu i rodzaju partnerstwa oraz generowanych obrotów z tytułu sprzedaży produktów Microsoft (lokalnie lub na świecie) otrzymuje bardzo zróżnicowane warunki finansowe, w tym upusty, bonifikaty i rabaty. Z tych względów, całkowicie niezasadna jest teza Odwołującego, zgodnie z którą „jeżeli bonus/opust byłby naliczany w oparciu o globalny program benefitowy, niedostępny dla Odwołującego, to tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum na potrzeby Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło zaoferować Zamawiającemu cenę Premier Support z uwzględnieniem bonusu/opustu, którego Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od którego Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na świadczenie usług Premier Supportu na rzecz Zamawiającego", Programy globalne nie są „sporządzane" na potrzeby konkretnych postępowań, tylko są dedykowane podmiotom (Partnerom Globalnym), w zamian za to, że podmioty te generują większość obrotu Microsoft z tytułu sprzedaży produktów Microsoft. W ramach takiego programu następuje rozliczenie udziału procentowego danego produktu oferowanego przez daną spółkę Partnera Globalnego w ramach konkretnego postępowania (w analizowanym przypadku usługi wsparcia Premier Support oferowanej w postępowaniu) i zostaje naliczony rabat czy bonus uzależniony od wyniku sprzedaży tego konkretnego produktu. W konsekwencji, argumenty Odwołującego odwołujące się do rzekomego „finansowania” członka konsorcjum przez podmiot nad nim dominujący lub podmiot trzeci, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support są całkowicie chybione. Zarzut nr 3 Zarzut odnoszący się do nierealnej ceny zaoferowanej przez Przystępującego za wykonanie 6 przeglądów AD i Exchange jest również nieuzasadniony. W części niejawnej wyjaśnień ceny z dnia 22 grudnia 2021 r. Przystępujący szczegółowo opisał autorskie narzędzie pozwalające na automatyzację procesu wykonania przeglądów AD Exchange, dzięki któremu pracochłonność związana z wykonaniem jednego przeglądu jest znacznie mniejsza aniżeli wskazuje Odwołujący oraz załączył dowód w postaci przykładu praktycznego wykorzystania tego narzędzia ilustrujący sposób i zakres jego działania. Tym samym, Przystępujący nie ograniczył się jedynie do „opisania” narzędzia na potrzeby postępowania, ale pokazał jak jest ono stosowane. Wykorzystanie wyżej opisanego narzędzia w istotny sposób zmniejsza czasochłonność wykonania jednego przeglądu i w konsekwencji stawki inżynierów zatrudnionych przez Przystępującego są nawet wyższe aniżeli wynika to z przedstawionego przez Odwołującego raportu płacowego IT Contracting 2021 Hays Polska, Zarzut nr 4 Zgodnie z tym, co zostało wskazane w pkt 2 powyżej, kalkulując cenę ofertową, Przystępujący miał możliwość skorzystania z dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowania ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. Wykorzystanie przez Przystępującego dodatkowych bonusów wynikających z wyższego statusu partnerskiego nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W analizowanym stanie faktycznym, trudno jest uznać, iż Przystępujący, który posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft aniżeli Odwołujący i w związku z tym jest w stanie zaoferować niższą cenę dopuszcza się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Działanie Przystępującego nie ma również na celu wyeliminowania Odwołującego z rynku czy też pogorszenia możliwości zbytu oferowanych przez niego produktów i usług a jedynie mieści się w granicach uczciwej konkurencji w zakresie ubiegania się o zamówienie w postępowaniu. Zarzuty nr 5 i 6 Przystępujący wskazał, że dokonał wyceny swojej oferty świadomie i z zachowaniem wszelkiej możliwej staranności. Koszty wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały oszacowane prawidłowo i uwzględniają wszelkie wymagania określone w dokumentacji postępowania, co zostało wykazane w wyjaśnieniach ceny z 22 grudnia 2021 r. Przystępujący prawidłowo ocenił również stan faktyczny w zakresie możliwości skorzystania z upustów na zakup usługi wsparcia Premier Support. Zgodnie ze stanowiskiem Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25 listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022 r. niezależnie od ceny zaoferowanej przez polskie przedstawicielstwo Microsoft sp. z o.o., Przystępujący ma pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów, co oznacza m.in., że mógł skorzystać z dodatkowych rabatów oferowanych w ramach globalnego programu partnerskiego i zaoferować inną cenę niż cena wskazana przez Microsoft sp. z o.o. Nie można zatem mówić o jakichkolwiek błędach Przystępującego w obliczeniu ceny ofertowej lub kosztu i w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny zawierają szczegółowe informacje, które wypełniają wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Podkreślił, że Przystępujący wyjawił w swoich wyjaśnieniach bardzo szczegółowe kalkulacje ceny, przedstawił politykę rabatów. Informacje te nie są dostępne Odwołującemu i innym wykonawcom. Przystępujący opisał również narzędzie informatyczne do wykonania przeglądów, pozwalające na istotne obniżenie ceny oferowanych usług. Zamawiający uznał, że wykazanie przez Przystępującego przykładowych umów zawierających klauzule poufności jest wystarczające i przekonujące o podjęciu przez wykonawcę działań zapewniających ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego, Przystępujący wykazał w sposób rzetelny, że cena jest realna i wiarygodna. Wykonawca ten ma możliwość korzystania z rabatów i bonusów - korzystnych sposobów finasowania przedmiotu oferty. Posiada także dostęp do wykwalifikowanego personelu. Wykorzystuje narzędzia informatyczne obniżające koszty pracy. Zamawiający wyjaśnił, że jako jednostka centralna dla wszystkich jednostek Lasów Państwowych realizuje zamówienia informatyczne, a w związku z tym posiada specjalistów z odpowiednimi kwalifikacjami, którzy są w stanie ocenić dane narzędzia informatyczne, w tym narzędzie przedstawione przez Przystępującego w ramach wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że zastosowane wobec ceny usług będących przedmiotem oferty upusty zostały przez Przystępującego wyliczone w sposób dokładny na potrzeby tego zamówienia, a ponadto wykonawca skalkulował zysk. Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej przez Odwołującego, to i tak w ramach pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację wśród złożonych ofert. Biorąc pod uwagę skalkulowanie ceny w sposób rzetelny przez Przystępującego w ocenie Zamawiającego bezzasadny jest zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, że korzystanie przez wykonawcę z dostępnych mu rabatów i upustów jest normalnym zachowaniem na rynku i nie nosi cech czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty. Z dokonanej analizy wynika, że kalkulacja ceny oferty została dokonana przez Przystępującego w sposób logiczny i spójny, i jest zgodna z przepisami obowiązującego prawa. Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że wykonawca osiągnie zysk w wyniku realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący założył minimalny bonus uzależniony od wielkości sprzedaży zatem należy uznać, że jest to przyjęty przez Przystępującego zwrot pewny i powiązany z danym konkretnym zamówieniem. W ocenie Zamawiającego, nie ma przeszkód, aby autorskie narzędzie Przystępującego mogło być zastosowane przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wyjaśnił także, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień Przystępującego w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. (Zarzut nr 1 odwołania) Niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp, przez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia treści wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do wyłączenia ich jawności. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Stosownie do ust. 2, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie natomiast z ust. 3, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazuje się w opinii UZP: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie „tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” jest definiowane także w tzw. porozumieniu TRIPS (art. 39). Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule l0bis Konwencji paryskiej (1967), Członkowie będą chronić informację nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide: Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U. z dnia 19 marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje: 1. są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; 2. mają wartość handlową dlatego, że są poufne; 3. poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.” Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opracowane przez wykonawcę narzędzie informatyczne - stanowiące efekt posiadanego przez wykonawcę know-how - umożliwiające złożenie oferty konkurencyjnej cenowo, a zatem informacje o tym, jakie rozwiązanie techniczne zostanie użyte przy realizacji zamówienia, stanowią o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy i ich ujawnienie naraża wykonawcę na poniesienie wymiernej szkody. Przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowe informacje techniczne przedstawiające sposób działania powyższego narzędzia informatycznego, a Zamawiający potwierdził, że dokonał jego weryfikacji. Dodatkowo, Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że takie narzędzia są dostępne na rynku, ale są one bardzo drogie - jest to narzędzie autorskie i oryginalne, a zasady jego działania nie są informacją powszechnie dostępną. Tym samym zostało potwierdzone, że ujawnienie szczegółowych informacji o zasadach działania wykorzystywanego rozwiązania technicznego mogą narażać Przystępującego na poniesienie straty w związku z istotną wartością gospodarczą tych informacji. Ponadto, jak wynika z okoliczności sprawy, zasady współpracy Przystępującego, jako Partnera Globalnego, z Microsoft nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania. Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił, że firma Crayon posiada inny poziom partnerstwa z Microsoft niż Odwołujący i z tego tytułu Konsorcjum posiada wymierne możliwości obniżenia ceny, które są niedostępne dla podmiotów posiadających tytuł „Licensing Solutions Provider". Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania Partnerów Globalnych Microsoft, przedstawił szczegółowe dane finansowe i tym wykazał spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Załączony do wyjaśnień wyciąg z umowy z Microsoft potwierdza, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa przez partnerów umowy za pomocą klauzul o poufności. Przystępujący przedstawił także obowiązujące w jego przedsiębiorstwach zasady dostępu do informacji poufnych przez osoby odpowiedzialne za przygotowanie oferty. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby wykonawca wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa składał Zamawiającemu umowy zawarte ze wszystkimi pracownikami, mającymi dostęp do takich informacji. Nie potwierdziły się okoliczności, że uzasadnienie w zakresie odnoszącym się do rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z przedsiębiorstwem Microsoft stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych Odwołującemu, jak również pozostałym uczestnikom postępowania. Żadne dowody w tym zakresie nie zostały przez Odwołującego przedstawione. Odwołujący nie wykazał również, że informacje dotyczące specjalnych narzędzi stosowanych przez Konsorcjum przy przeprowadzaniu usługi przeglądów AD, Exchange, są powszechnie dostępne lub mogłyby być łatwo dostępna dla osoby, która zajmuje się technologami Microsoft. Konsorcjum wykazało natomiast, jakie działania podejmuje w celu zachowania powyższych informacji w poufności. W powyższym zakresie zostało wykazane za pomocą przykładowych umów, że wykonawca stosuje odpowiednie zabezpieczenia przed dostępem do tych informacji ze strony osób trzecich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie ograniczył wyłącznie do umownych klauzul w tym zakresie, choć jest to jeden z istotnych sposobów na zabezpieczenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty i informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień dotyczących ceny oferty Konsorcjum spełniają przesłanki do objęcia ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a jednocześnie wykonawca wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji. Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie i nie naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. (Zarzut nr 2 odwołania) Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w części dotyczącej ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż zaoferowana cena została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług. W prowadzonym postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego oferty m.in. na usługę wsparcia systemów Microsoft (Premier Support) w wymiarze 300 godzin: A.P.N. Promise S.A. za cenę 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto); T-Systems Polska sp. z o.o. za cenę 532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h); Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. za cenę 412 500,00 zł brutto (1 375 zł/h brutto). Pismem z dnia 16 grudnia 2022 r. Zamawiający w związku z wniesionym w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę A.P.N. Promise S.A., zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu istotnych elementów oferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z informacjami zawartymi w odwołaniu, wszyscy wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu uzyskali jednakowe warunki cenowe dla usług wsparcia systemów Microsoft (tzw. Premier Support) podlegających odsprzedaży Zamawiającemu. Kwota zakupu Premier Support dla wykonawców wynosiła 432 586,66 zł netto to jest 532 081,59 zł brutto. Konsorcjum: Empire Business sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. zaoferowało koszt nabycia przez Zamawiającego 412.500,00 zł, brutto. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia kosztu wskazanego przez wykonawcę, w szczególności podania informacji dotyczących kosztu nabycia od Producenta usług Premier Support wraz z informacjami dotyczącymi elementów kosztotwórczych składających się na wycenę pozycji „Premier Suppor” w ofercie wykonawcy, w tym wskazania zysku wykonawcy. Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania 6 przeglądów AD i Exchange. Zgodnie z ofertą wykonawcy koszt nabycia usługi został wyceniony na kwotę 7 380,00 zł brutto, wskazując, ze zgodnie z informacjami wskazanymi w odwołaniu wycena dokonana przez wykonawcę znacząco odbiega od cen rynkowych obowiązujących na rynku usług informatycznych. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień obliczenia kosztu wskazanego przez wykonawcę, wraz z wszystkimi elementami mającymi wpływ na koszt podany w ofercie, w szczególności podania informacji dotyczących wyliczenia pracochłonności dla usługi wykonania 6 przeglądów AD i Exchange wraz z wartościami stawek osób realizujących przedmiot zamówienia, przyjętymi do wyliczenia kosztu podanego w ofercie wykonawcy oraz wskazaniem zysku wykonawcy. Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412 500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od Microsoft Polska przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że cena ta nie pozwala Konsorcjum na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze środków, które Konsorcjum mogłoby otrzymać od Zamawiającego. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty w piśmie z dnia 22.12.2021 r., zastrzegając znaczną część wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował na rozprawie faktu, że członek Konsorcjum Przystępującego - firma Crayon Poland sp. z o.o. w ramach Crayon Group Holding ASA jest Partnerem Globalnym Microsoft (jednym z dziesięciu największych Partnerów LSP na świecie) oraz że Crayon z tytułu powyższego partnerstwa posiada szereg wymiernych korzyści, które są niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie Licensing Solutions Provider. Program bonusowy dla Partnera Globalnego wynika z polityki firmy Mocrosoft wobec partnerów globalnych odpowiednio do poziomu sprzedaży osiąganego przez danego wykonawcę. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach (część jawna) wskazał, że „Członek konsorcjum - Crayon Poland Sp. z o.o. (dalej jako „Crayon"), jest częścią globalnej firmy Crayon Group Holding ASA, z siedzibą w Oslo w Norwegii. Grupa Crayon jest jednym z 10 największych spośród ponad 64.000 partnerów firmy Microsoft na świecie, dostarczając produkty i usługi Microsoft w prawie 40 krajach Europy i Świata. W 2020 roku, Crayon osiągnął przychody na poziomie prawie 20 miliardów koron norweskich (prawie 9 miliardów złotych). Od kilku lat grupa Crayon notuje stały wzrost obrotów na poziomie minimum 30%, w tym 44% w 2020 roku, przy jednoczesnym wzroście zysków ze sprzedaży produktów i usług na poziomie ponad 30% (w 2020 roku). Znacząca większość generowanych przychodów firmy dotyczy produktów i usług firmy Microsoft. Jako jeden z 10 najlepszych partnerów Mcirosoft, Crayon ma dostęp do specjalnych, globalnych programów partnerskich, przeznaczonych dla najlepszych na świecie partnerów, które są nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów działających na rynku polskim. Szczegóły dotyczące obliczenia warunków cenowych zostały zamieszczone w niejawnej części odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień." Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że „Lider konsorcjum - zespół Empire Business Machine Sp. z o.o., dedykowany do realizacji przedmiotowego Zamówienia, jest złożony z najlepszych na rynku ekspertów w zakresie technologii Microsoft. Ponad 20 letnie doświadczenie ekspertów oraz realizacja najtrudniejszych projektów związanych ze świadczeniem zaawansowanych usług inżynierskich, w tym wieloletnia współpraca z Microsoft w Polsce i zagranicą, pozwoliły wypracować Wykonawcy zestaw specjalistycznych procedur i narzędzi informatycznych związanych z realizacją usług. W okresie ostatnich 10 lat eksperci Wykonawcy wielokrotnie świadczyli usługi w roli ekspertów Microsoft, w ramach projektów realizowanych przez Microsoft i partnerów. Pozwoliło to m.in. na opracowanie i przygotowanie dedykowanej platformy narzędziowej, wykorzystywanej obecnie do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej Klientów. Dzięki wykorzystaniu ekspetyzy i opracowanych narzędzi, Wykonawca realizuje tego typu usługi znacznie efektywniej pod względem zaangażowania czasowego specjalistów, umożliwiając realizację tego typu usług w nawet 2-3krotnie krótszym czasie. W efekcie, Wykonawca może oferować bardzo konkurencyjne warunki finansowe, a opracowane narzędzia pozwalają na zachowanie oczekiwanego poziomu wypracowanego zysku na realizacji usług. Szczegółowe informacje dotyczące obliczenia warunków cenowych dla przeglądów technicznych zostały zamieszczone w niejawnej części odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień." Z przedłożonych przez Odwołującego pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada 2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika, że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało wykonawcom biorącym udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za określoną cenę i na jednolitych warunkach. Z treści powyższych pism nie wynika jednak, że powyższe oznacza, iż wykonawca, który posiada dodatkowe możliwości niedostępne innym wykonawcom - partnerom Microsoft o statusie Licensing Solutions Provider, wynikające z polityki Microsoft wobec jego Partnerów Globalnych, które nie mogą być w tym przypadku zastosowane przez danego wykonawcę. Z treści ww. pism wynika, że „Każdy z partnerów [...] posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”. Kalkulując cenę ofertową w postępowaniu Przystępujący mógł zatem skorzystać z dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Przystępujący będzie w zakresie tego zamówienia „finansowany” przez podmiot, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support. Wyjaśnienia Konsorcjum nie są też sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021 r. i 27.01.2022 r. Okoliczność, że Konsorcjum posiada korzystniejsze warunki zakupu produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft z uwagi na międzynarodowy zasięg prowadzonej działalności nie jest sprzeczne z oświadczeniem firmy Microsoft, które nie wyklucza możliwości stosowania przez wykonawców własnej polityki cenowej wobec klientów. (Zarzut nr 3 odwołania) Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów świadczenia tych usług; Odwołujący podnosił w sposób generalny, że za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przeglądów AD i Exchange opisanych w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie wskazał konkretnych czynności, których odwołujący nie wycenił w swojej ofercie. Odwołujący oszacował na 32 godziny pracy pracochłonność wykonania jednego przeglądu Active Directory i Exchange tj. 4 roboczodni, co oznaczałoby przyjęcie kosztu w wysokości ok. 38,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę, podczas gdy stawki godzinowe wynagrodzenia specjalistów IT z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z raportem płacowym IT Contracting 2021 r. wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto. Powyższa kalkulacja wykonana przez Odwołującego nie uwzględnia jednak możliwości obniżenia przez Konsorcjum kosztów osobowych z uwagi na automatyzację procesu związanego z wykonaniem przedmiotowych usług przy użyciu autorskiego narzędzia informatycznego stosowanego przez Konsorcjum do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej klientów. Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykazał m.in., że dysponuje platformą narzędziową wykorzystywaną do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej klientów, która umożliwia zautomatyzowanie procesów w ramach przeglądów AD i Exchange. Wykonawca przedstawił sposób i zakres działania narzędzia informatycznego pozwalającego na obniżenie pracochłonności i kosztów wykonania jednego przeglądu. Przystępujący wykazał również, że stawki wynagrodzenia pracowników do wykonywania tego zakresu zadania zostały przyjęte na poziomie rynkowym i zgodnym z przedstawionym przez Odwołującego raportem płacowym IT Contracting 2021 Hays Polska. (tj. ok 123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę). Zauważyć należy przy tym, że Zamawiający nie może żądać od wykonawcy składającego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny - konkretnych referencji od podmiotów, na rzecz których przeprowadzono stosowne audyty z wykorzystaniem wskazanego narzędzia informatycznego lub też umowy na realizację takich audytów czy faktur z tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem danego narzędzia informatycznego. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania oceny wyjaśnień, natomiast to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania okoliczności, że wskazana w ofercie cena lub koszt nie jest rażąco niska. To wykonawca zatem jest uprawniony sam zdecydować jakiego rodzaju dowody przedkłada Zamawiającemu. Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący przyznał na rozprawie, że jest możliwe przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie informatyczne. Jednak wg Odwołującego, posiadane przez Konsorcjum narzędzie informatyczne nie potrafi generować rekomendacji. Powyższe przekonanie Odwołującego nie zostało jednakże poparte obiektywnymi argumentami lub dowodami, wobec czego Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego są jedynie gołosłowne. Za taką konstatacją przemawia też fakt, że w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawiło zasady działania tego narzędzia, które zostały przez Zamawiającego zweryfikowane w ramach oceny wyjaśnień, co Zamawiający jednoznacznie potwierdził na rozprawie. (Zarzut nr 4 odwołania) Niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa, jak również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy ocenie ofert. Skalkulowanie ceny przez Przystępującego z uwzględnieniem dodatkowych rabatów, które są mu dostępne w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowanie ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. dla innych partnerów Microsoft nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zasady premiowania partnerów handlowych w związku z osiąganym obrotem sprzedaży nie jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. W szczególności nie ma podstaw, aby stwierdzić, że taki program stosowany w ramach współpracy z Microsoft jest nielegalny lub sprzeczny z dobrymi obyczajami. Powyższe przesłanki nie zostały wykazane przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Ponadto, nie jest to działanie, które można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 uznk. Jak wynika z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z opinią Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240), „Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.” W świetle powyższego, wykonawca, który składa korzystniejszą ofertę, gdyż posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft niż Odwołujący, nie dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, odsprzedając usługę Microsofty za cenę uwzględniającą dostępny mu rabat. Ponadto, należy uwzględnić okoliczność, którą Zamawiający potwierdził, że nawet w sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej przez Odwołującego to i tak w ramach pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację wśród złożonych ofert, co zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, iż cena w tym zakresie została zaniżona wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji, a zaniżenie ceny oferty doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum kosztem obniżenia punktacji pozostałych uczestników postępowania. W świetle zebranego materiału dowodowego, oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (Zarzuty nr 5 i 6 odwołania) Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu nieprawidłowego oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji usługi 6 przeglądów AD i Exchange oraz z powodu błędnego przekonania Konsorcjum o możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny program benefitowy. Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Błąd w obliczeniu ceny może wynikać z faktu, że cena lub koszt zostały obliczone niezgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania lub też niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym np. z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT). W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt 10 ppkt 11 lit. d SWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca podał w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ koszt nabycia poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia wraz z pozostałymi warunkami realizacji zamówienia. Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt 14 SWZ. Zamawiający postanowił, co następuje: „1) Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym dla zamówienia obligatoryjnego i zamówienia opcjonalnego. 2) Opusty Wykonawca określi w % 3) Koszt nabycia oraz opust od ceny producenta oznacza, że koszt nabycia przez Zamawiającego poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia określony w Formularzu Ofertowym zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. 4) Koszt jednostkowy zostanie obliczony poprzez dodanie do kwoty netto stawki VAT w obowiązującej wysokości, tj. 23%. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W związku z powyższym wszystkie pozycje kosztowe podane w formularzu cenowym uwzględniają stawkę VAT w obowiązującej wysokości. 5) Koszt nabycia oraz opusty należy obliczyć, uwzględniając całość wynagrodzenia Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować koszt nabycia oraz pozostałe warunki realizacji zamówienia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, treści SWZ oraz projektowanych postanowień umowy. 6) Koszt nabycia dla poszczególnych pozycji określonych w Formularzu ofertowym zawiera ewentualne opusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto wszystkie potencjalne rodzaje ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia, a wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. 7) W formularzu oferty poda koszty nabycia, które uwzględnia całkowity koszt realizacji zamówienia w okresie obowiązywania umowy, obliczoną zgodnie z dyspozycjami pkt. 14.1.14.6 SWZ. 8) Zgodnie z art. 225 PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: a) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; b) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; c) wskazania wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; d) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. [■■■] 11) Łączny koszt nabycia, jak również poszczególne kwoty jednostkowe obejmują także wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto wszystkie potencjalne rodzaje ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, a wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. W przypadku, gdy w toku badania oferty Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy kosztem nabycia zaoferowanym przez Wykonawcę a maksymalnym kosztem ofertowanym wskazanym w formularzu ofertowym, a wynikiem działań matematycznych sumowania lub mnożenia poszczególnych składowych łącznej maksymalnego kosztu nabycia, Zamawiający przyjmie za prawidłowe kwoty jednostkowe i dokona stosownego przeliczenia maksymalnego kosztu nabycia." Przystępujący złożył w ofercie formularz ofertowy wypełniony stosownie do wymagań Zamawiającego we wszystkich opisanych pozycjach. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący nie wskazał postanowienia SWZ dotyczącego sposobu obliczenia ceny, które nie zostało zastosowane przez Konsorcjum przy obliczeniu ceny(kosztów) w ofercie. Odwołujący podnosił jedynie, że „Niska cena oferty w zakresie kryterium Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange „Kp” może świadczyć także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy zobowiązani będą wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z wykonaniem przeglądów ActiveDirectory i Exchange.” Odwołujący sformułował zatem ten zarzut w formie jedynie hipotetycznej, nie wykazując jednocześnie na poparcie tego zarzutu żadnej okoliczności, która potwierdzałaby, że Przystępujący w wycenie tej usługi w ofercie nie uwzględnił jakichś konkretnych czynności, które winny być wykonane w ramach danej usługi. Odwołujący przywołał co prawda szczegółowy zakres czynności wymaganych w OPZ w ramach powyższej usługi, natomiast nie wskazał jakie konkretne czynności nie zostały przez Konsorcjum uwzględnione w wycenie tej usługi przedstawionej w ofercie i takich okoliczności nie wykazał. Podobnie w odniesieniu do wyceny przez Konsorcjum kosztów nabycia usługi wsparcia Producenta Microsoft Premier Support Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że Konsorcjum nie posiada możliwości uzyskania dodatkowych rabatów i upustów na te usługi w oparciu o globalny program benefitowy lub że wysokość uwzględnionego upustu jest nieprawidłowa. Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2021 r., że koszty wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały skalkulowane w jego ofercie z uwzględnieniem wszelkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji postępowania, w tym w szczególności OPZ. Również w zakresie kosztów nabycia systemów Microsoft Przystępujący skalkulował cenę z uwzględnieniem oferty Microsoft sp. z o.o. oraz dostępnych mu realnych rabatów w ramach globalnego programu partnerskiego na usługi wsparcia Producenta Microsoft Premier Support. Korzystanie przez wykonawcę z możliwości zastosowania upustu dostępnego mu w ramach specjalnego programu partnerskiego, nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25 listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022 r. Pisma te nie dowodzą w szczególności faktu, że oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z uwzględnienia rabatu, którym dysponuje wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do stwierdzenia w ofercie Konsorcjum błędów w obliczeniu ceny oferty lub kosztu, przez niedoszacowanie kosztów, które wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: Członkowie: 29 …

…Sygn. akt: KIO 117/22 WYROK z dnia 8 lutego 2022 r. w składzie: Krajowa Izba Odwoławcza Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Klaudia SzczytowskaMaziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 117/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i: a) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7, b) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7, c) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) w odniesieniu do cen dotyczących nadzoru autorskiego w zakresie części nr 2 i nr 7, d) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części nr 2 i nr 7, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej w tym punkcie sentencji ustawą PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia), 3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................ KIO 117/22 Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 7 części: część nr 1: Przebudowa obwodnicy Żar na drodze krajowej nr 12, część nr 2: Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Strzelce Krajeńskie — granica województwa, część nr 3: Przebudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Wilkanowo — Zielona Góra, część nr 4: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Świdnica _ Wilkanowo, część nr 5: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku węzeł Żary — Żary, część nr 6: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Żary Nowogród Bobrzański, część nr 7: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Nowogród Bobrzański — Świdnica, nr O.ZG.D-3.2413.18.2020. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 28 grudnia 2020 r. Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-636507. W dniu 5 stycznia 2022 r. Odwołujący: CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej jako PZP lub ustawa Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że oferta CertusVia nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, a Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie oferty CertusVia Sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, czym samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego nie z uwagi na rażącą niską cenę całej oferty, lecz wątpliwości co do składnika ceny ofertowej (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 4) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 5) naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie wezwania CertusVia Sp. z o.o. do doprecyzowania, ewentualnie dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w Postępowaniu wyjaśnień i kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 6) naruszenie art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postepowania oraz pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia); 7) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji "bór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Części 2 oraz Części 7 (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia). Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2022 r. w zakresie Części 2 i Części 7 Postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 stycznia 2022 r. dot. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części 2 i Części 7; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie Multiconsult Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2021 r.; 5) wezwanie wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych; 6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Części 2 i Części 7 postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 23 lipca 2021 r., działając na postawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 2, 5, 7. Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2021 r. odpowiedział na powyższe wezwanie składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzającymi realność i rzetelność zaoferowanej ceny. Następnie Zamawiający, wezwaniem z dnia 23 września 2021 r. zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że odpowiadając na powyższe w piśmie z dnia 13 września 2021 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, wskazujące na czynniki umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Zaznaczył, iż przesłanką do wezwania Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty Częściach: 2, 5, 7, był fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług. Podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zauważył, iż za takie okoliczności oczywiste Zamawiający winien uznać, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wnosi na Część 2: 5 464 870,50 zł brutto, a na Część 7: 1 676 125,92 zł brutto. Zamawiający natomiast zgodnie z informacją dotycząca kwoty, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 8 lutego 2021 r. zamierzał przeznaczyć 8 846 150,00 PLN (brutto) na Część 2 oraz kwotę 5 264 593,00 PLN (brutto) na Część 7. Oznacza - zdaniem Odwołującego, iż szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób zawyżony. Podkreślił przy tym, iż wezwanie z 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma charakteru bezwzględnego - Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak m.in.: KIO w wyroku z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt KIO 2031/21 oraz KIO w wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21). Według Odwołującego - przesłanką do odstąpienia od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest w szczególności sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Wówczas ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21). Powołując się na powyższe stwierdził, iż Zamawiający w ogólne nie był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień Odwołującego z uwagi na wyraźnie zawyżoną wartość zamówienia w stosunku do cen złożonych ofert. Podkreślił przy tym, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa jedynie o 7,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert na Część 2 zamówienia. Natomiast kwota zaoferowana przez Spółkę na Część 7 zamówienia jest wyższa od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych na tą część postępowania o 1 259 084,58 zł. Z powyższego wynika, iż nastąpiło przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego wartości rynkowej. W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez niego cena, zarówno na Część 2, jak i Część 7 zamówienia jest ceną konkurencyjną, nie odbierającą od cen innych wykonawców, starających się o udzielenie niniejszego zamówienia, a to odniesienie do pozostałych ofert, ich rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych ofert jest rzeczywistym wyznacznikiem prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do aktualnych cen na rynku. Niezależnie od powyższego wskazał, iż wyjaśnienia oraz przedstawione dowody przez Odwołującego w dniu 26 lipca 2021 r. wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w wyjaśnianiach wskazał na konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku do konkurencji. Przekonywał, że wyjaśniania z dnia 26 lipca 2021 r. są konkretne, wyczerpujące oraz zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także cały zestaw dowodów (łącznie 15 załączników). Odwołujący zadeklarował, że przed złożeniem oferty zapoznał się z dokumentacją zamówienia oraz wszystkimi elementami wpływającymi na jego zamówienia oraz oszacował cenę oferty, z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych. Podniósł, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r., kluczowym elementem wyjaśnień ceny było przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych: 1) w zakresie Części nr 2: a) 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego, b) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym przed złożeniem do PODGiK, c) 3-4 Inwentaryzacja przyrodnicza, d) 5.1 Dokumentacja geologiczno inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna (Zgodnie z wyceną TABELA A — poz. 8), e) 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID, f) 11.1 Nadzór autorski, 2) w zakresie Części nr 7: a) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK, b) 3-5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi załącznikami, c) 6.1. Projekt Budowlany, d) 11.1 Nadzór autorski. Odwołujący argumentował, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia oczekiwań Zamawiającego załączył do wyjaśnień Tabele ze szczegółową analizą kosztów (3 Tabele - oddzielnie dla każdej z Części: 2, 5, 7), uwzględniające m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenie, szkolenia BHP, zakwaterowane), a także zakładany zysk. Załączone Tabele zawierają szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych wszystkich pozycji, których wymagał Zamawiający w wezwaniu w odniesieniu do odpowiednich Części. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyjaśnianiach przedstawił oszczędne metody wykonania zamówienia którymi dysponuje, jak również rozwiązania techniczne umożliwiające należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał również, iż koszty pracy zostały skalkulowane w oparciu o wyższe stawki niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Zgodnie z powyższym zaznaczył, iż przedstawione wyjaśnienia Odwołującego czynią zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności Wykonawca przedstawił Tabelę ze szczegółową analizą kosztów z należytą starannością, uwzględniając wszystkie elementy cenowe składające się na wskazane kwoty. Stwierdzić również należy, że złożone wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac projektowych i zawierają dedykowane na potrzeby przedmiotowego postępowania oferty różnych podmiotów. Oferty te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla tego konkretnego przedmiotu zamówienia, co świadczy realności zaoferowanych cen. Powyższe potwierdza, iż Wykonawca z należytą starannością wziął pod uwagę wszystkie czynniki mające wpływ na należytą realizację niniejszego zamówienia oraz zaoferował cenę gwarantującą wykonanie zadania na najwyższym poziomie. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej. Podniósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP nakazuje odrzucić ofertę z ceną rażąco niską, nie zaś rażąco niską wielkością elementu tej ceny. Natomiast w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (Część 2, Część 6, Część 7) wskazano, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w Części 2 oraz Części 7 był jeden element ceny — nadzór autorski. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit a) — b) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351 z późn. zm.) w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany do: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stwierdził przy tym, że doświadczenia Odwołującego w sprawowaniu nadzoru autorskiego uzasadniają jednak przekonanie, że konieczność czynnego sprawowania nadzoru autorskiego może w ogóle nie zaistnieć. W szczególności w sytuacji, gdy projekt budowlany został opracowany z należytą starannością, w sposób zgodny z przepisami prawa oraz ustaleniami poczynionymi z zamawiającym. Dlatego też - zdaniem Odwołującego - jako profesjonalna firma świadcząca od lat usługi projektowania wraz z nadzorem autorskim, dysponująca profesjonalną kadrą z odpowiednim doświadczeniem oraz uprawnieniami, przyjmując wysoki standard wykonania przedmiotu zamówienia, przewidziała, że spółka nie będzie miała dużo pracy przy nadzorze autorskim w wyniku nieścisłości dokumentacji oraz błędów projektowych. Zatem zaoferowana kwota na nadzór autorski jest kwotą realną, pozwalającą Odwołującemu osiągnąć zysk, co zostało wykazane w Tabelach ze szczegółową analizą kosztów, załączonych do wyjaśnień. Przekonywał, że o zasadności zaoferowanej kwoty za nadzór autorski świadczy również fakt, iż Zamawiający nie wymagał aby pełnienie nadzoru autorskiego przez dodatkową osobę z branży drogowej, mostowej lub geotechnicznej odbywała się przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a sam udział tych osób, w realizacji umowy, uzależniony jest od jednostronnej decyzji Wykonawcy, dlatego też CertusVia oszacował koszty nadzoru autorskiego korzystając z różnych form zatrudnienia personelu projektowego oraz podwykonawców. Kwoty określone w oszacowaniu zostały potwierdzone w przedstawionych ofertach podwykonawców, załączonych do wyjaśnień. Koszt ten został wliczony w cenę projektu. Wyjaśnienia załączone do części 2,4 i 5 wskazują dalej na roboczogodziny projektantów z uwzględnieniem kosztów dojazdów (tzw. kilometrówka). Ponadto wskazana kwota wynagrodzenia za nadzór autorski została zadeklarowana jako średniomiesięczna, kalkulacyjnie dostosowana do przewidywanego okresu trwania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz realizacji samych robót budowlanych. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w propozycji Warunków Umowy § 8 (Nadzór Autorski) ust. 8 wskazał, iż w przypadku wykonania opracowań zamiennych i uzupełniających spowodowanych koniecznością skorygowania dokumentacji na skutek okoliczności nie leżących po stronie Wykonawcy, innych niż określone w ust. 6, Wykonawca zobowiązuje się do ich opracowania na koszt Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia ich wykonania innemu projektantowi. W związku z tym każda dodatkowa zmiana dokumentacji projektowej wynikająca z innych warunków niż błąd projektowy będzie. dodatkowo płatna przez Zamawiającego. Przez co Wykonawca nie musiał wkalkulowywać możliwości zaistnienia powyższych zmian w cenę nadzoru autorskiego, co przesądziło o możliwości zaoferowania atrakcyjnej, aczkolwiek realnej ceny w tej pozycji. Niezależnie od powyższego dostrzegł w niniejszym postępowaniu brak konsekwencji Zamawiającego przy uznaniu, że cena cząstkowa za nadzór autorski przemawia w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny rażąco niskiej całej oferty. Z treści Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wynika aby cena nadzoru autorskiego budziła wątpliwości w odniesieniu do zadania 1 i 5, gdzie przedstawiona cena jest zbliżona. Następnie podniósł fakt, iż nadzór autorski nie jest elementem na tyle istotnym przedmiotowego zamówienia, aby wątpliwości Zamawiającego co do poprawności jego kalkulacji determinował obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską. Niezależnie od powyższego wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Ewentualne ponowne wezwanie w przedmiotowej sprawie byłoby zasadne wobec staranności, jaką wykazał Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny, przedstawiając szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz załączając stosowne dowody. Podkreślić przy tym, że w następstwie wezwania złożył konkretne wyjaśnienia, jak i szczegółową kalkulację cen jednostkowych poszczególnych pozycji, czyniąc zadość treści wezwania Zamawiającego. Według uznania Odwołującego przedstawił również stosowne dowody na potwierdzenie rynkowości zaoferowanych cen. Złożone wyjaśnienia nie zawierają również błędów - ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia. W związku z powyższym podkreślił, iż dołożył należytej staranności w złożeniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie może być zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające koniecznych dowodów. Odwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni uzasadnione, możliwe i zgodne z PZP. Wykonawca zauważył, że również w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2021 r. potwierdził pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych ewentualnych dodatkowych dalszych wyjaśnień, jeśli tylko okazałyby się konieczne. W ocenie Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający. Natomiast sankcja w postaci odrzucenia oferty, bez skierowania ponownego wezwania do wyjaśnienia jej treści jest, w ustalonym stanie sprawy, zbyt wysoka. Zdaniem Odwołującego - powyższe potwierdza również działanie Zamawiającego, który w dniu 23 września 2021 r. zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5. W przekonaniu Odwołującego niekonsekwentne jest zatem działanie Zamawiającego, który ponowienie wzywa spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 5, żądając szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w pozycji 7.1 Nadzór autorski, a jednocześnie odrzuca ofertę Odwołującego w Części 2 i 5 z powodu wątpliwości co do należytej kalkulacji ceny w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski. Według Odwołującego - jeżeli Zamawiający uznał za zasadne ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia kwestii wyceny nadzoru autorskiego w Części 5, nie było przeciwwskazań, aby wezwać CertusVia do wyjaśnień w tożsamej kwestii również w Części 2 oraz Części 7, skoro jak przedstawił w Informacji o wyborze również powyższe budziło jego wątpliwości. Podniósł również, iż Informacja o wyborze z dnia 5 stycznia 2022 r. (część 2, część 6, część 7) nie zawiera pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Części 2 oraz Części 7 zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie pozycji 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku. Przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca. W związku z tym zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, o jakie elementy konkretnie chodzi. Zaznaczył przy tym, iż nie jest rolą Wykonawcy domyślać się, jakie inne ewentualne "elementy" mają zawierać wyjaśnienia. Natomiast na etapie po wniesieniu odwołania do Izby ewentualne uzupełnienia zarzutów, jak i uzasadnienia faktycznego czynności nie są dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji. W ocenie Odwołującego- treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe samo w sobie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 PZP, który obliguje do przedstawienia konkretnego, jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno faktycznego jak i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty. Brak precyzji zarzutu Zamawiającego uniemożliwia obecnie polemikę i ocenę zasadności zastrzeżenia. Powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1903/21. Podniósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, w żaden sposób nie wykazał, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez Odwołującego koszty nadzoru autorskiego są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne. Mając na uwadze powyższe wskazał, iż w ustalonym stanie sprawy, sankcja w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatna i za wysoka, w szczególności, iż Zamawiający nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że Odwołujący zaoferował ceny rażąco niskie w Części 2 oraz Części 7 zamówienia. Podsumowując wskazał, iż zaoferowane ceny na Część 2 oraz Część 7 nie można uznać za rażąco niskie, skoro: 1. nie odbiegają w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, odpowiednio na Część 2 oraz Część 7 zamówienia, a wręcz cena zaoferowana na Część 2 zamówienia jest wyższa od kwoty wybranej oferty; 2. złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty; 3. oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty; 4. w zaoferowanych przez Odwołującego cenach wliczono wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ oraz wzorem umowy; 5. zaoferowane ceny nie są cenami symbolicznymi, ani cenami ukształtowanymi poniżej kosztów wykonania zamówienia, co.znalazło uzasadnienie w szczegółowych wyjaśnieniach ceny; 6. brak pewności Zamawiającego co do poprawności oszacowania jedynie nieistotnego elementu ceny jakim jest nadzór autorki nie przesądza o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej w ofercie; 7. uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne i gołosłowne, utrudniające polemikę z decyzją Zamawiającego; 8. Zamawiający, przypadku posiadania dalszych wątpliwości związanych z rażąco niską ceną, był uprawniony do skierowania ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, wobec czego uznanie ceny zaoferowanej przez Odwołującego za rażąco niską już na tym etapie jest co najmniej czynnością przedwczesną. Zwrócił przy tym również uwagę na niekonsekwencje Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na Część 2 zamówienia w sytuacji, gdy wybrana oferta Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Części 2 jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego o 6 345,21 zł brutto. Samo to przesądza o fakcie, iż zaoferowana przez CertusVia cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jako ceny niewiarygodnej, nierealnej, całkowicie oderwanej od realiów rynkowych. Wręcz przeciwnie wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny, w porównaniu do ceny konkurencji daje obraz jej rynkowości oraz gwarancji należytego wykonania zamówienia. Podniósł, że Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. również został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 2, 5, 6, 7 zamówienia. Odwołujący jednak nie miał możliwości zapoznania się z informacjami o kalkulacji ceny oferty, przedstawionymi przez Załączniku nr 1 do wyjaśnień, z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 21 stycznia 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie przetargowe zostały wszczęte w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś postępowanie odwoławcze o powyższej sygnaturze zostało wszczęte wskutek wniesionego odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r. W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.). Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów intertemporalnych do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2 i 7, odpowiedzi Odwołującego z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 2 i 7, wezwania Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 1, 4, 5, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 września 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 1, 4, 5, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 2 i 7 z dnia 5 stycznia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 1 lutego 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art.90 ust.1 i 3, art.91 ust.1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp. Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w odniesieniu do nadzoru autorskiego. W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę brutto 8 846 150,00 zł w zakresie części nr 2 i kwotę brutto 5 264 593,00 zł w zakresie części nr 7. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2 przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 5 468 043,11 zł brutto, 2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 5 461 697,90 zł brutto, Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 7 przedstawiała się następująco: 1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 2 935 210,50 zł brutto, 2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 2 988 826,20 zł brutto, 3) SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji z zaoferowaną ceną 810 939,00 zł brutto, 4) Gorzowska Inżynierska Firma Konsultingowa Interprojekt sp. z o.o. siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z zaoferowaną ceną 1 910 436,00 zł brutto, 5) P. S. Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt z zaoferowaną ceną 1 411 343,82 zł brutto. Powyższe dane znajdują się w przekazanym do Izby wykazie wykonawców, którzy złożyli oferty, wraz z informacją w zakresie kryteriów oceny ofert, znak postępowania: o.ZG.D-3.2413.18.2020. Już powyższe zestawienia cenowe mogą pośrednio świadczyć o tym, że ceny z rynku w sposób istotny odbiegały od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony. Z powyższych względów Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a. pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 - zwanej dalej „ustawą PZP”) pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zwrócił się między innymi do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający wnosił o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie Części nr 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 5 468 043,11 zł, podczas gdy wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 8 846 150,00 zł. Zauważył również, że cena jego oferty jest niższa o 38,19 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych niżej wymienionych pozycji: - 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego - 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK, - 3.4 Inwentaryzacja przyrodnicza, - 5.1 Dokumentacja geologiczno-inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna (Zgodnie z wyceną TABELA A - poz.8), - 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID, - 11.1 Nadzór Autorski. W zakresie części nr 7 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług. Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 2 935 210,50 zł, podczas gdy wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 5 264 593,00 zł. Podniósł przy tym, że cena jego oferty jest niższa o 44,25 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych niżej wymienionych pozycji: - 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK 3.5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi załącznikami - 6.1 Projekt Budowlany - 11.1 Nadzór Autorski Zamawiający wskazał, że szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a także zakładany zysk. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności w zakresie: - oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); - pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; - wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ustawa Prawo zamówień publicznych — tekst jednolity; - wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; - powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania określone w załączniku nr 2 b do OPZ. Poinformował również, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia, zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty. W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 26 lipca 2021 r. udzielił odpowiedzi Zamawiającemu załączając wyjaśnienia wraz z dowodami w części nr 2 i 7 zawierającymi cztery oferty z rynku oraz tabelę ze szczegółową analizą kosztów. Nie uszło uwadze Izby, że podobne wezwanie Zamawiający skierował również do Odwołującego pismem z dnia 3 września 2021 r. w części nr 1, 4, 5 przy czym prosił on jedynie o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych pozycji 7.1 nadzór autorski w zakresie wszystkich powyższych części zamówienia. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13 września 2021 r. załączył wyjaśnienia w części nr 1, 4, 5 wraz z tabelą ze szczegółową analizą kosztów, których to dowodów Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie zakwestionował. Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę w zakresie części 2 i 7 wskazując, że Wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował, że Wykonawca został wezwany o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, złożył wyjaśnienia, jednak te w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że oferta na cz. 2 nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócił uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku. Zdaniem Zamawiającego - przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający był związany dyspozycją przepisu art.90 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak sam Zamawiający przyznał sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Odwołującego nie zaistniała, o czym napisał jak wyżej w piśmie o odrzuceniu odwołania, podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył tej okoliczności, co czyni twierdzenie Zamawiającego mało wiarygodnym. Jednocześnie, w przekonaniu Izby - przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w piśmie o odrzuceniu oferty Odwołującego była lakoniczna i powierzchowna. W istocie Zamawiający nie dociekał jaka cena w zakresie nadzoru autorskiego jest realna, a jaka taką ceną nie jest i dlaczego cenę w wysokości 800 zł za pobyt należy uznać za rażąco niską cenę. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił swoje stanowisko podnosząc, że zaoferowania przez Odwołującego cena za nadzór autorski „...nie opiera się na żadnych miarodajnych, ekonomicznych elementach, a Odwołujący nie ma żadnych dowodów na uzasadnienie podanej ceny.”. Izba stwierdziła, że Zamawiający swoje przekonanie co do wystąpienia rażąco niskiej ceny oparł jedynie na doświadczeniu życiowym, podczas gdy przyznał na rozprawie, że wycenę prac nadzoru autorskiego można między innymi dokonać w oparciu Zasady wycen prac projektowych, które są publikowane przez Krajową Radę Biur Projektowych. Przy czym, co istotne Zamawiający na gruncie SWZ nie wymagał od wykonawców sporządzenia oferty z ceną szacowaną zgodnie z powyższymi zasadami. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „.kalkulacja winna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a także zakładany zysk.”, przy czym - w opinii Izby - jest znacząca różnica pomiędzy oczekiwaniem, aby wyjaśnienia podawały konkretnie wyrażone, powołane wyżej wartości tych kosztów, a przedstawieniem wartości ceny jednostkowej, która te koszty uwzględnia. Zdaniem Izby - ze sformułowania „uwzględnia” wynikało wyraźnie, że zadeklarowana cena jednostkowa ma zawierać w sobie wyżej wskazane koszty, lecz nie oznaczało to obowiązku Odwołującego enumeratywnego wymienienia wartości tych kosztów. Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym, że już w samym sformułowaniu wezwania z dnia 23 lipca 2021 r. żądanie odnosiło się do wielu pozycji kosztowych, co do których Odwołujący udzielił wyjaśnień i załączył dowody. W ocenie Izby - Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody referujące do wszystkich pozycji z wezwania Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę bardziej szczegółowych elementów składających się na cenę jednostkową nadzoru autorskiego, to powinien to wyraźnie wskazać w powyższym wezwaniu, czego zaniechał. Nadto, analiza powyższych wyjaśnień Odwołującego wraz dowodami dotyczącymi części nr 1, 4, 5 stanowiła istotną informację dotyczącą sposobu szacowania przez Odwołującego kosztów nadzoru autorskiego, co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji uzasadniającej uznanie realności zaproponowanej ceny w zakresie nadzoru autorskiego. W razie jednak dalszych wątpliwości w spornym zakresie - w ocenie Izby - sytuacja ta powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za pobyt z tytułu nadzoru autorskiego. Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę rynkową. W szczególności okolicznością bezsporną było to, że wartość nadzorów autorskich w ramach powyższych części stanowiła jedynie około 1 % ceny całej oferty. Ponadto, wskazane na wstępie rankingi cen ofert złożonych w tym postępowaniu mogą co najwyższej wskazywać na nierealność szacunku Zamawiającego lub drastyczny spadek cen usług podobnych. Ostatecznie, oferta Przystępującego była najdroższa, chociaż różnica cenowa wobec oferty Odwołującego była znikoma, sięgająca kilku tysięcy złotych w skali kontraktu z ceną na poziomie kilku milionów złotych. Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania. Z powyższych przyczyn - Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) dawnej ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia ceny jednostkowej nadzoru autorskiego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może on nadal kontynuować procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy kosztowe w zakresie ceny nadzoru autorskiego, które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić. W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3231/21). Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 dawnej ustawy Pzp, z którego wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, to - zdaniem Izby - Zamawiający ograniczył się jedynie to wskazania okoliczności faktycznych, jednak nie przedstawił jakiejkolwiek motywacji uzasadniającej, że zaoferowania cena nadzoru autorskiego na poziomie 800 zł jest nierealna i stanowi rażąco niską cenę. W konsekwencji powyższego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem art. 91 ust.1 dawnej ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 857/22 WYROK z 14 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłotcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Lesko z siedzibą w Lesku orzeka: 1. Uwzględnia zarzuty nr 1 i 2 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Lesko z siedzibą w Lesku i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego: Gminy Lesko z siedzibą w Lesku na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego: Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłotcach z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 857/22 Gmina Lesko z siedzibą w Lesku (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko”, numer referencyjny: PIK.271.1.3.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lutego 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2022/BZP 00067458/01. 28 marca 2022 r. wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłotcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 222 ust. 4 Pzp przez nieadekwatne podanie kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na udzielenie zamówienia, 2. art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania z powodu nieprawidłowego uznania, że Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia podanej stosownie do art. 222 ust. 4 Pzp, do poziomu ceny oferty najkorzystniejszej, mimo: a) zaniechania badania/nieprawidłowego badania możliwości zwiększenia budżetu przez Zamawiającego; b) posiadania środków w budżecie gminy na finansowanie zamówienia w wysokości wystarczającej do finansowania zamówienia, czego dowodem była uchwała budżetowa Rady Miejskiej w Lesku L/377/22; c) okoliczności, że wykonanie zamówienia stanowiło obligatoryjne zadanie własne gminy (art. 7 ustawy o samorządzie gminnym, dalej: Usg i art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, dalej: Upcg) a gmina nie mogła odstąpić od jego wykonania i udzielenia zamówienia, zgodnie z art. 6d Ucpg; d) warunki postępowania zostały określone na minimalnym poziomie jakościowym, a ustalone kryteria oceny ofert nie wpływały na jej cenę, w związku z tym nie można było przyjąć, że gmina mogła ograniczyć wymogi jakościowe przedmiotu zamówienia w celu spowodowania obniżenia ceny, - co czyniło zaskarżoną czynność Zamawiającego dodatkowo niezgodną z prawem i związku z tym nieważną na podstawie art. 8 w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 7 Usg w zw. z art. 3 i art. 6d Upcg. 3. naruszenie art. 260 Pzp przez niewłaściwe uzasadnienie decyzji Zamawiającego, z którego w żaden sposób nie wynikało wystąpienie przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 2. rzetelnego badania możliwości zwiększenia kwoty, jaką może przeznaczyć na udzielenie zamówienia, mając na uwadze bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym ustawę o samorządzie gminnym i ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” - ogłoszenie z 24 lutego 2022 r. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę powtarzającą się i podlegającą wznowieniom. Odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych jest zadaniem własnym gminy, co wynika z: 1. art. 7 Usg, 2. art. 3 Ucpg. System zbiórki powinien być finansowany, co do zasady, że środków z opłaty za zagospodarowanie odpadów komunalnych. Stosownie do art. 2da Ucpg, rada gminy może postanowić, w drodze uchwały, o pokryciu części kosztów gospodarowania odpadami komunalnymi z dochodów własnych niepochodzących z pobranej opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w przypadku gdy: 1. środki pozyskane z opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi są niewystarczające na pokrycie kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym kosztów, o których mowa w ust. 2-2c, lub 2. celem jest obniżenie opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi pobieranych od właścicieli nieruchomości. Budżet Zamawiającego wynikający z dochodów z opłat uiszczanych przez właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy i Miasta Lesko wynosi 2 250 000 zł (dwa miliony dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych). Dodatkowo, zgodnie z uchwałą budżetową, na dofinansowanie odbioru odpadów przeznaczono dotację celową z w wysokości 950 000 złotych. Daje to budżet 3 200 000 zł. Tymczasem Zamawiający podał jako kwotę przeznaczoną na finansowanie zamówienia kwotę 590 000 zł. Oznaczało to, że Zamawiający: 1. zaniżył kwotę, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp, a ponadto, 2. posiadał środki na zwiększenie budżetu w celu wyłonienia wykonawcy do świadczenia usługi zgodnie z Pzp, a podana kwota przeznaczona na realizację zamówienia była absolutnie nieadekwatna. Podana przez Zamawiającego kwota na finansowanie zamówienia: 590 000 złotych była zaskakująco niska. W ocenie Odwołującego została podana w celu sztucznego spowodowania wystąpienia ewentualnej przesłanki do unieważnienia postępowania. Zamawiający posiadał na cel realizacji zamówienia „wyznaczone środki” pochodzące z opłat za zagospodarowanie odpadów uiszczanych przez właścicieli nieruchomości, a kwota ta wynosiła 2 250 000 zł rocznie, a ponadto z dotacji celowej udzielonej na ten cel w wysokości 950 000 zł. Odwołujący wskazał, że możliwość zwiększenia kwoty powinna być badana pod kątem możliwości budżetowych a także mając na uwadze obowiązek zapewnienia realizacji zadania własnego gminy. W sprawie nie doszło o należytego zbadania możliwości Zamawiającego, na co wskazywały, między innymi sekwencja czynności Zamawiającego: 1. 23 marca 2022 13:42 — podanie kwoty, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp, 2. 23 marca 2022 14:39 - opublikowanie informacji z otwarcia ofert, 3. 23 marca 2022 14:55 - unieważnienie postępowania. Warunki zamówienia, w tym OPZ, nie przewidywały kryteriów jakościowych dot. świadczenia usługi (np. wymóg posiadania pojazdów spełniających podwyższone normy emisyjne), również żadne elementy jakościowe przedmiotu zamówienia (które mogłyby wpływać na jego cenę) nie zostały zastrzeżone jako kryteria oceny ofert. Nie można było zatem zakładać, że Zamawiający może obniżyć wymogi zamówienia lub inaczej ustalić kryteria oceny ofert, tak aby mogło to wpłynąć do uzyskanie tańszej oferty. Zamawiający nie może, w celu osiągnięcia oszczędności, omijać przepisów Pzp, a także ustaw regulujących postępowanie z odpadami. Brak umocowania w przepisach dla sytuacji, w której Zamawiający unika wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na możliwość zawarcia tańszej umowy z trybie z wolnej ręki. Brak jest takiej przesłanki w przepisach Pzp. 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1. zarządzenie nr 19/11/22 Burmistrza Miasta i Gminy Lesko z 10.02.2022 r., uchwała nr LII/402/22 Rady Miejskiej w Lesku z 3 marca 2022 r., zarządzenie nr 40/111/22 Burmistrza Miasta i Gminy Lesko z 21.03.2022 r. — na wykazanie: treści budżetu Gminy Lesko, w tym wysokości środków planowanych do przeznaczenia w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, 2. oferta Transprzęt Sp. z o.o. sp.k. w postępowaniu znak PIK.271.6.2020, oferta Transprzęt Sp. z o.o. sp.k. w postępowaniu znak PIK.271.1.1.2021 — na wykazanie: treści ofert składanych przez Odwołującego w dotychczasowych postępowaniach, zawyżenia przez Odwołującego ceny zawartej w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro tak, to naruszenie tego przepisu mogłoby nastąpić w razie gdyby Zamawiający nie udostępnił wymaganej informacji, udostępnił w inny sposób, niż na stronie internetowej, czy też udostępnił po otwarciu ofert. W tej sprawie nic takiego nie miało miejsca, a przedmiotem zarzutu było „nieadekwatne podanie kwoty”. Oznacza to, że tak skonstruowany przez Odwołującego zarzut w istocie nie odnosił się do treści przepisu wskazanego jako podstawa zarzutu, lecz do bliżej nieokreślonej „adekwatności”, a co za tym idzie — wskazany przepis nie mógł zostać naruszony w taki sposób, jaki zarzucił Odwołujący. Zarzut nie odnosił się w żaden sposób w stosunku do czego podanie kwoty miałoby być nieadekwatne. W przypadku kwestii adekwatności zawsze należy określić punkt odniesienia, by to ocenić. Odwołujący nie wskazał takiego punktu, a co za tym idzie tak skonstruowanego zarzutu nie można było uznać za klarowny oraz nadający się do uwzględnienia. Jak wskazuje się w doktrynie, czynność ustalania szacunkowej wartości zamówienia nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia art. 255 pkt 3 Pzp. Oznaczało to, że wbrew zarzutom Odwołującego sposób oszacowania wartości zamówienia nie mógł być podstawą oceny możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Zarzut Odwołującego sprowadzający się do zakwestionowania braku możliwości zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia był bezzasadny. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to Zamawiający samodzielnie decyduje jaką kwotę może przeznaczyć na realizację danego zamówienia, ma w tym zakresie „pełną autonomię” i w razie odmowy zwiększenia środków na realizację zamówienia nie może to stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia. Co istotne, tożsame stanowisko zajął również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 255 pkt 3 Pzp, opublikowanym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych: „Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Mając zatem na uwadze orzecznictwo KIO, a także stanowisko doktryny, należało uznać, że to Zamawiający decydował samodzielnie jaką kwotę może przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Skoro tak, to w tej sprawie brak było podstaw do żądania od Zamawiającego zwiększenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Niezależnie od powyższego Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący dokonał całkowicie błędnej interpretacji uchwały budżetowej Gminy Lesko na 2022 rok. Dotacja celowa w wysokości 950 000 zł to nie dotacja, którą Gmina Lesko otrzyma, lecz kwota, którą będzie wydatkować. Wynika to jednoznacznie z § 1 ust. 4 uchwały budżetowej Gminy Lesko nr L/377/22 z 31 stycznia 2022 r. (Dz. Urz. Woj. Podkarpackiego, poz. 712). Pozycja „Dotacja celowa przekazana gminie na zadania bieżące realizowane na podstawie porozumień (umów) między jednostkami samorządu terytorialnego” w kwocie 950 000,00 zł (Dział 900, Rozdział 90002, § 2310) znajdowała się w tabeli „Wydatki” (str. 10 Dziennika Urzędowego). Natomiast próżno szukać takiej pozycji w tabeli „Dochody”. Powyższą kwotę dotacji należało zatem nie dodać do sumy przewidywanych przychodów w wysokości 2 250 000 zł, lecz odjąć od niej, co ostatecznie dałoby kwotę 1 300 000 zł. Kwota wydatków w wysokości 1 300 000 zł została ujęta w tabeli wydatków i miała zostać przeznaczona jako wydatki jednostek budżetowych na: 1. wynagrodzenia i składki od nich należne, szczegółowo wskazane w treści uchwały — w łącznej wysokości 75 800 zł, oraz 2. wydatki związane z realizacją statutowych zadań, szczegółowo wskazane w treści uchwały — w łącznej wysokości 1 224 200 zł. Wydatki w tej ostatniej kwocie zostały wyliczone w treści tabeli na str. 10 uchwały budżetowej. Spośród nich największa była pozycja w kwocie 1 209 900 zł, która zgodnie z pierwotnym brzmieniem uchwały budżetowej miała być przeznaczona na zakup usług pozostałych. To właśnie w tej pozycji mieszczą się wydatki na usługę transportu, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko będącą przedmiotem niniejszego postępowania, aczkolwiek nie była to ani ostateczna kwota na przedmiotową usługę, ani jedyny wydatek mieszczący się w tej kategorii. Pierwotna kwota 1 209 900 zł została następnie zmniejszona do kwoty 1 178 494 zł przez wprowadzenie zmian do budżetu polegających na przesunięciu kwot 1 406 zł, 10 000 zł oraz 20 000 zł (łącznie 31 406 zł) Od kwoty 1 209 900 zł należało więc odjąć 31 406 zł, co dawało 1 178 494,00 zł. W załączeniu Zamawiający złożył uchwałę i zarządzenia potwierdzające dokonanie ww. zmian. Na pozycję „zakup usług pozostałych” § 4300 w kwocie 1 178 494,00 zł składały się następujące pozycje: 1. koszt funkcjonowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, na który została zaplanowana kwota 193 833,48 zł, 2. koszt licencji na oprogramowanie informatyczne (system ewidencji opłaty za wywóz odpadów komunalnych) używane w Gminie Lesko, na którą została zaplanowana kwota 2 879,43 zł, oraz 3. koszt usługi transportu, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko 981 781,08 zł. Łącznie na cały rok 2022 jako koszt usługi transportu, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko w budżecie jest więc przewidziana kwota 981 781,08 zł. Następnie, taką kwotę za cały rok wykonywania usługi należało odnieść do okresu, w którym usługa ta byłaby świadczona w razie gdyby postępowanie zostało zakończone wyłonieniem wykonawcy. W okresie od stycznia 2022 do końca kwietnia 2022 Gmina Lesko powierzyła wykonanie usługi transportu, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na rzecz Leskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. Łączne wynagrodzenie za okres od stycznia do kwietnia z tego tytułu to kwota 211 826,30 zł (a za sam pierwszy kwartał 2022 roku — 171 455,90 zł). Zamówienie objęte postępowaniem mogłoby więc dotyczyć tylko okresu od maja do grudnia 2022 roku, a część środków przewidzianych w budżecie już została zaangażowana za usługi w okresie wcześniejszym. Mając ten fakt na uwadze, od powyżej wskazanej kwoty zaplanowanej w budżecie na usługi za cały rok 2022 w wysokości 981 781,08 zł należało odjąć kwotę wydatkowaną w wysokości 211 826,30 zł. Ostatecznie, z powyższego wyliczenia wynika, że maksymalna kwota, którą Zamawiający może potencjalnie przeznaczyć zgodnie z budżetem na realizację przedmiotowego zamówienia w razie uwzględnienia przez KIO odwołania to 769 954,78 zł. Przy uwzględnieniu wynagrodzenia wypłaconego za przedmiotową usługę tylko za okres od stycznia do marca (171 455,90 zł), kwota możliwa do zaangażowania na przedmiotowe zamówienie bez naruszenia budżetu gminy to 818 325,19 zł. Byłyby to więc kwoty o ok. 300 tys. zł niższe, niż cena zaoferowana przez Odwołującego. Zamawiający nie dysponował środkami pozwalającymi na zwiększenie kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto, że cena zaoferowana przez Odwołującego była nieadekwatna również do najbardziej miarodajnej wysokości kosztów poniesionych przez Gminę Lesko na zagospodarowanie odpadów za 2021 rok. Było to odpowiednio: 1. koszt funkcjonowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, na który wydatkowano kwotę 197 991,56 zł, 2. koszt licencji na oprogramowanie informatyczne (system ewidencji opłaty za wywóz odpadów komunalnych) używane w Gminie Lesko, na którą wydatkowano kwotę 4 175,32 zł, oraz 3. koszt usługi transportu, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko na który wydatkowano kwotę 768 381,72 zł. Wyraźnie widać więc, że kwota zaoferowana przez Odwołującego wynosząca 1 103 851,80 zł była znacznie wyższa, niż należności zapłacone przez Gminę Lesko za cały 2021 rok. Zgodnie z § 1 ust. 3 uchwały budżetowej w budżecie gminy został zaplanowany deficyt w wysokości 11 581 260,33 zł. Deficyt ten ma zostać pokryty między innymi z zaciąganych kredytów i pożyczek w wysokości 6 867 254 zł. Okoliczność ta nie mogła pozostać bez znaczenia dla sprawy i powinna skłaniać do przyjęcia, że Zamawiający powinien dążyć do wygospodarowania oszczędności w budżecie w celu zmniejszenia zakładanego deficytu. W takiej sytuacji nie można było Zamawiającemu zarzucać, że nie dokonał zwiększenia kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Z powyższych powodów Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 580 000 zł. Zamawiający podniósł również, że cena, jaką zaoferował Odwołujący była zawyżona i nierynkowa. Odwołujący sformułował również zarzut odnoszący się do charakteru zamówienia jako obligatoryjnego zadania własnego. Odwołujący błędnie założył, że skoro postępowanie zostanie unieważnione, to będzie automatycznie równoznaczne z brakiem realizacji zadania własnego gminy. W oczywisty sposób pomiędzy tymi zdarzeniami nie można było postawić znaku równości i taka automatyczna zależność nie wystąpi. W szczególności, nic nie stoi na przeszkodzie, by po unieważnieniu jednego postępowania wszcząć następne i wyłonić wykonawcę, który zapewni realizację zadania własnego gminy. Nie można również wykluczyć możliwości, w granicach dopuszczonych obowiązującymi przepisami, realizacji zadania własnego gminy bez trybu przetargu (np. z wolnej ręki do czasu rozstrzygnięcia następnego przetargu). Dlatego też wbrew twierdzeniom Odwołującego zaskarżona czynność nie mogła być uznana za nieważną na podstawie wskazanych przez niego przepisów Usg oraz Ucpg. Zarzut Odwołującego, jakoby doszło do niewłaściwego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania był bezzasadny. Decyzja o unieważnieniu postępowania została uzasadniona. Odwołujący otrzymał zawiadomienie z 23 marca 2022 r., które zawierała zarówno uzasadnienie prawne, jak i uzasadnienie faktyczne. Uzasadnienie prawne wskazywało właściwą podstawę prawną w postaci art. 255 pkt 3 Pzp. Natomiast uzasadnienie faktyczne zawierało informację o tym, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także odwołanie do tego, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty pierwotnie założonej do kwoty zaoferowanej przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: 1. SWZ z załącznikami, 2. notatki służbowej z 18 lutego 2022 r. z szacowania wartości przedmiotu zamówienia, 3. zawiadomienia z 11 marca 2022 r. o unieważnieniu postępowania, 4. informacji z 22 marca 2022 r. o uwzględnieniu odwołania o sygn. akt KIO 737/22, 5. zawiadomienia z 22 marca 2022 r. o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z 11 marca 2022 r., 6. informacji z 23 marca 2022 r. o kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia, 7. informacji z 23 marca 2022 r. z otwarcia ofert, 8. zawiadomienia z 23 marca 2022 r. o unieważnieniu postępowania, 9. oferty Odwołującego. Ponadto Izba przeprowadziła dowody ze wszystkich dokumentów wskazanych i załączonych do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentów złożonych w charakterze dowodów a toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ): „Przedmiotem zamówienia jest: a) odbieranie bezpośrednio z nieruchomości i transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów ulegających biodegradacji wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Lesko; b) odbieranie bezpośrednio z nieruchomości, transport i zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Lesko; Przez nieruchomość zamieszkałą należy rozumieć zabudowę zagrodową, jednorodzinną oraz wielorodzinną”. Zgodnie z notatką służbową datowaną na 18 lutego 2022 r. Zamawiający oszacował wartość ww. przedmiotu zamówienia na kwotę 641 070,00 zł netto. W treści notatki Zamawiający wskazał: „Zamawiający oszacował wartość zamówienia biorąc pod uwagę średnie ilości odebranych odpadów w okresie 12 miesięcy, aktualne ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych, oraz cenę usługi odbioru odpadów zmieszanych otrzymane przez Zamawiającego w ostatnim postępowaniu przetargowym”. Zamawiający obliczył wartość szacunkową w następujący sposób: 1. Odbiór i transport niesegregowanych, (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów ulegających biodegradacji z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Lesko: a) cena jednostkowa netto za 1 Mg: 160,00 zł; b) szacunkowa ilość odpadów w Mg w okresie 12 miesięcy: 1230 Mg, c) łączna cena netto: 196 800,00 zł 2. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Lesko: a) cena jednostkowa netto za 1 Mg: 753,00 zł; b) szacunkowa ilość odpadów w Mg w okresie 12 miesięcy: 590 Mg; c) łączna cena netto: 444 270,00 zł. 23 marca 2022 r. Zamawiający podał informację o kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia - 580 000 zł brutto. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący zarzucił Zamawiającego celowe zaniżenie ww. kwoty Izba uznała za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy następujące okoliczności: 1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 lutego 2022 r. Termin składania ofert wyznaczony został na 4 marca 2022 r. 2. 11 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „1) Fakt wystąpienia wady postępowania Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, przypadającym na dzień 04.03.2022 godz. 10:00, nie zamieścił na stronie postępowania kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W terminie składania ofert złożono jedną ofertę, która nie została otwarta. 2) Niemożliwość usunięcia wady Występującą w postępowaniu wadę można by było usunąć poprzez zamieszczenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy minął już termin składania ofert, zatem nie ma możliwości zamieszczenia powyższej informacji na stronie postępowania. 3) Niemożliwość usunięcia wady powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu Niemożliwość usunięcia wady postępowania oraz dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia doprowadziłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 457 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Wskazana wyżej wada postępowania i brak możliwości jej usunięcia uzasadnia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze przedmiotowe postępowanie ulega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. 3. Na powyższą czynność 15 marca 2022 r. spółka Transprzęt wniosła odwołanie (sygn. akt KIO 737/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp i art. 224 ust. 4 Pzp przez unieważnienie postępowania bez podstawy prawnej w związku z nieprawidłowym przyjęciem, że wada postępowania, z powodu której zamawiający unieważnił postępowanie polegała na zaniechaniu ujawnienia kwoty, o której mowa w art. 224 ust. 4 Pzp przed terminem składania ofert. Zamawiający uwzględnił odwołanie, a następnie Odwołujący je wycofał. W konsekwencji Zamawiający 22 marca 2022 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania. 4. 23 marca 2022 r. Zamawiający: a) podał kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia - 580 000 zł brutto, b) opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu - wpłynęła jedna oferta, złożona przez Odwołującego z ceną 1 103 851,80 zł, c) unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu ponownego unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie składania ofert ustalonym na dzień 04.03.2022 r., godz. 10:00, ofertę złożył Wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabłotce 51, 38-500 Sanok, na łączną kwotę 1 103 851,80 zł. Zamawiający przed otwarciem ofert, udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 580 000,00 zł brutto. Mając powyższe na uwadze przedmiotowe postępowanie ulega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dokonanej analizie możliwości finansowej jednostki Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej”. W ocenie Izby czynność unieważnienia postępowania stanowiła skutek czynności dokonanych przez Zamawiającego z naruszeniem Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty nr 1 i 2 odwołania potwierdziły się. Wobec ustalonego i opisanego wyżej stanu faktycznego Izba stwierdziła, co następuje. Ze względu na sposób w jaki Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia mogła ona być zaniżona. Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że oparł się na cenach z dotychczasowej realizacji analogicznego przedmiotu zamówienia, co wynika również z przytoczonej wyżej notatki służbowej z 18 lutego 2022 r. Zamawiający przyznał przy tym, że nie uwzględnił wzrostu m. in. ceny paliw oraz wzrostu inflacji. Powyższe nie świadczy jednak o wadliwym czy nieprawidłowym sposobie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, ale daje podstawę do uznania, że Zamawiający mógł i powinien liczyć się z tym, że cena ofert w postępowaniu będzie wyższa niż kwota szacunkowa. Mimo to Zamawiający przeznaczył na realizację zadania kwotę 580 000 zł brutto, co przy wartości szacunkowej powiększonej o VAT wynoszącej ok. 790 000 zł było kwotą rażąco zaniżoną. Zamawiający nie miał żadnych podstaw by założyć, że wobec istotnego wzrostu inflacji oraz między innymi cen paliw ceny ofert będą niższe niż obliczona na podstawie poprzednio realizowanego zamówienia wartość szacunkowa. Mimo to Zamawiający przeznaczył na realizację kwotę o niemal 30% niższą niż szacunek. Odwołujący wskazywał, że działanie Zamawiającego było zamierzone i miało służyć unieważnieniu postępowania po to, by następnie udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. Między stronami niesporne było, że Zamawiający znaczącą część umów na realizację usługi odbioru i zagospodarowanie odpadów udziela w trybie niekonkurencyjnym, czego dodatkowym potwierdzeniem była m. in. Umowa nr 42/2022 z 3 stycznia 2022 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku złożona jako jeden z dowodów w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Ponadto Odwołujący podniósł, ze względu na charakter przedmiotu zamówienia Zamawiający jest zmuszony go zrealizować. Biorąc pod uwagę stan faktyczny powyższe twierdzenie Odwołującego Izba uznała za uprawdopodobnione. Izba doszła do takiego wniosku po analizie poprzedniej czynności unieważnienia postępowania, tj. unieważnienia z 11 marca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie jako obarczone nieusuwalną wadą wskazując na fakt, że nie upublicznił kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zaniechanie takie faktycznie byłoby nieusuwalną wadą postępowania, gdyby Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. To jednak nie nastąpiło - Zamawiający unieważnił postępowanie przed otwarciem ofert. Tym samym w toku postępowania nie nastąpiło nic, co mogłoby zostać uznane za podstawę do unieważnienia. Omawiana czynność z 11 marca 2022 r. była zatem pozbawiona podstaw faktycznych i sprzeczna z art. 255 pkt 6 Pzp. Pierwsze unieważnienie postępowania nie było objęte zarzutami odwołania, ale biorąc pod uwagę postawiony Zamawiającemu zarzut celowego dążenia do unieważnienia postępowania Izba przeprowadziła dowód z dokumentów dotyczących unieważnienia z 11 marca 2022 r. z urzędu. Przyczyny i sposób pierwszego unieważnienia postępowania dają podstawy do uznania, że Zamawiający faktycznie celowo i świadomie zaniżył kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia. Pierwsze unieważnienie było bezprawne, ale Zamawiający wobec wniesienia przez Odwołującego odwołania o sygn. akt KIO 737/22 z niej zrezygnował, tj. uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność unieważnienia postępowania. W tej sytuacji, kolejne unieważnienie postępowania, w ocenie Izby nastąpiło w wyniku rozmyślnego zaniżenia kwoty przeznaczonej na realizację zadania, co świadczy o konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Dlatego Izba uznała, że zarzut nr 1 potwierdził się. Kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z powyższych przyczyn potwierdził się również zarzut nr 2 - Zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym gdy celowo zaniżył tą kwotę. Mimo uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 Izba odstąpiła od sformułowania nakazu wykonania przez Zamawiającego określonych czynności. Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego, dlatego też nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Ponadto - o ile nie budzi wątpliwości fakt zaniżenia kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że obowiązkiem Zamawiającego było zwiększenie tej kwoty do wysokości ceny oferty Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2262/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 – i nakazuje Zamawiającemu ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej ​ i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2024 roku – „Informacja o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej ofert”, unieważnienie czynności z dnia ​ 19 czerwca 2024 roku – „Sprostowanie informacji o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia ​ 15 lutego 2024 roku – Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Mosty Łódź S.A. oraz pozostałych dokonanych po tej dacie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie oraz Zamawiającego Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Akademii Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu na rzecz wykonawcę Częstobud spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 6 746 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie stosownie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2262/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki ​we Wrocławiu prowadzi postępowanie pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 2023/S 111349125, w dniu 12 czerwca 2023 roku. W dniu 28 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym uznaniu oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź), jako najkorzystniejszej, a w zasadzie „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku, mimo ​ że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia ​ 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ​ a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert ​ (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do składania wyjaśnień ​ i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas gdy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez bezzasadne wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w istocie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale do przedstawienia nowych kosztorysów oraz oferty podwykonawcy, co stanowiło ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. w sytuacji, gdy potwierdziła się okoliczność, że złożone dowody w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę są niewystarczające, co wprost potwierdza treść wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, który wzywa Wykonawcę ​ do uzupełnienia i poprawienia dowodów, mimo że Zamawiający winien uznać dowody za nieprawidłowe, a nie dawać Wykonawcy możliwość ich ponownego złożenia, skoro co do zasady przewiduje się jednokrotną możliwość wezwania ​ do złożenia wyjaśnień RNC, zaś ponowne wezwanie Zamawiający może skierować ​ w przypadku konieczności doprecyzowania, a nie złożenia nowych czy poprawionych dowodów i dokumentów, 5.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia ​ i udostępnienia Odwołującemu załączników nr 1-3 dołączonych do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ​ ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający już raz uznał zastrzeżenie dokonane przez Wykonawcę za nieskuteczne w przypadku dokładnie takich samych dokumentów, a uzasadnienia tajemnicy złożone przez Wykonawcę są w obu przypadkach tożsame, 6.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy ​ o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 21 lutego 2024 roku, ​ w których Wykonawca twierdzi, że popełnił w tym zakresie omyłkę i załącza nowe dowody i wyliczenia, jednakże jest to działanie spóźnione i zmierzające do zmiany treści oferty, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten ​ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału ​ w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, zaś uzupełnienie powyższych informacji dokonane wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zadaniem Odwołujacego naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, jak również czynności „podtrzymania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowanej w dniu 19 czerwca 2024 roku, ​ w której Zamawiający twierdzi, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz dokonał ponownego badania ​ i oceny ofert, jednakże śladu po takiej czynności nie znajdziemy na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 2.odtajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako załączników do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, a następnie udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 3.odrzucenie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z postępowania, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 5. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło 9 Wykonawców. W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w ten sposób, że odrzucił oferty 6 z 9 Wykonawców (w tym Odwołującego) powołując się na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w ofertach Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST sp. z o.o. Od tej czynności Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A wniósł odwołanie pismem z dnia 1​ 3 października 2023 roku. Odwołanie to zostało pozytywnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO 3037/23. W konsekwencji wydanego orzeczenia w dniu 4 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynności odrzucenia wszystkich ofert (w tym oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz oferty Odwołującego). W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 roku wezwał Wykonawcę MOSTY Łódź. S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Wykonawca MOSTY Łódź S.A. złożył wyjaśnienia, wśród których znalazł się dokument, który potwierdził, że Wykonawca ten zastosował w swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia. Dowód nr 1: wyjaśnienia RNC wraz z kosztorysem ofertowym dotyczącym wyposażenia (znajduje się w aktach postępowania) W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucił ofertę Wykonawcy TRASKO INVEST sp. z o.o. Od czynności odrzucenia odwołał się wykonawca TRASKO, jednakże odwołanie to nie zostało uwzględnione (wyrok KIO 174/24). Następnie Wykonawca TRASKO wniósł skargę do Sądu Okręgowego (sygn. akt. XXIIIZs 46/24), który to Sąd nie uwzględnił skargi Wykonawcy. W konsekwencji powyższego oferta Wykonawcy TRASKO została prawomocnie odrzucona z postępowania. Sąd w wyniku rozprawy w dniu 22.05.2024 r. podtrzymał decyzję KIO, w związku z czym oferta TRASKO jest odrzucona. Z kolei od czynności wyboru Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94 -112 Łódź), odwołał się w dniu 22 stycznia 2024 roku Odwołujący w niniejszej sprawie, t​ j. Częstobud sp. z o.o. (KIO 215/24). Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się na fakt, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. zastosował ​ swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia, co wynika w z​ kosztorysów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący podnosił brak realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w związku z tym, że w ogóle nie wskazano, aby podmiot ten miał wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołanie to zostało w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnione przez Zamawiającego, a sam Zamawiający wskazał, że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania, t​ j. unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert: Co istotne – do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Częstobud sp. z o.o. przystąpił Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A., jednakże nie wniósł on sprzeciwu p​ o uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania. Wykonawca zrezygnował zatem z​ ochrony swoich interesów. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 9 lutego 2024 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, w którym stwierdziła, że: I.Wadliwość postępowania z punktu widzenia art. 522 i art. 253 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu odwołania oraz po wydaniu postanowienia o​ umorzeniu postępowania KIO 215/24 przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający n​ ie dokonał żadnej czynności, w tym w szczególności czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Brak jest zarówno na stronie prowadzonego postępowania, jak i w dokumentacji jakichkolwiek informacji świadczących o​ tym, że Zamawiający dokonał unieważnieniu czynności wyboru. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać żadnych dodatkowych czynności w tym postępowaniu noszących znamiona badania i oceny ofert, bowiem ten etap formalnie został zakończony w dniu 11 stycznia 2024 roku wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby otworzyć drogę do ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru, czego jednakże nie uczynił. Mimo tego, po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po uwzględnieniu odwołania, w którym Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia wyboru, Zamawiający podjął czynności takie jak wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Następnie, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zamieścił informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W dniu 19 czerwca 2024 roku opublikował sprostowanie, w którym wskazał, ż​ e „Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD ​S p. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu ​ postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A.”. w Ani na stronie internetowej prowadzonego postępowania, ani w dokumentach zamówienia nie znajdziemy jednak potwierdzenia na to, aby Zamawiający kiedykolwiek dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Wynika to także protokołu postępowania, gdzie w pkt. 24 wskazano, że czynności dotyczące prowadzenia postępowania zakończyły się w dniu 11 stycznia 2024 roku. Następnie w pkt. 25 protokołu wskazuje, że: Brak jest jednak wskazania daty, w której Zamawiający dokonywał nowych czynności. Przede wszystkim jednak, jeśli nowe czynności badania i oceny ofert miały miejsce t​ o Zamawiający dokonywał ich po wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem nigdy n​ ie doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku. W konsekwencji powyższego, wszelkie dokumenty i oświadczenia złożone po dacie 11 stycznia 2024 roku (wówczas bowiem dokonano wyboru) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę. O powyższych naruszeniach Odwołujący uzyskał wiedzę z pisma Zamawiającego z dnia ​18 czerwca 2024 roku opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postepowania, o treści: To właśnie ujawnienie działań w tym piśmie stało się podstawą do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na ujawnianie się szeregu naruszeń przepisów prawa, w konsekwencji których najdalej idącą czynnością jest uznanie, że oferta wykonawcy Mosty Łódź S.A. jest oferta najkorzystniejszą. W wyroku z dnia 27 października 2017 roku (KIO 2108/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepisy Pzp nie definiują pojęć badania i oceny oferty. Izba jednoznacznie jednak stwierdza, że nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem ich w zgodzie z przepisami Pzp. Wynika to z analizy art. 223 i art. 239, gdzie wskazuje się, że wyjaśnienia i/lub uzupełnienia lub badanie jest zawsze czynnością przed wyborem oferty najkorzystniejszej. To bowiem ​ toku badania ofert Zamawiający może zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie w i​ ch treści. Zatem błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej – a taka okoliczność została ujawniona w złożonym odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił - skutkować musi w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. W konsekwencji, w tym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem czynności z zakresu badania oferty - nie tylko formalnie, ale także merytorycznie, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający uznaje, że informacja z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowana w dniu 19 czerwca 2024 roku stanowi informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty to Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 253 ustawy Pzp w zakresie informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, informacja taka musi bezwzględnie zostać opublikowana na stronie prowadzonego postępowania, a ponadto Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a​ także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu nie dość, ż​ e oceniano ofertę po jej wyborze to nigdy nie dokonano zgodnie z prawem nowego wyboru. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pismo z dnia 18 czerwca 2024 roku, w którym wskazał, że „podtrzymuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” – nie dokonuje nowej czynności, a podtrzymuje czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku. Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wskazano, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku, które zdaniem Odwołującego nie może być nazywane informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodną z art. 253 ustawy Pzp) wkradł się błąd polegający na tym, że nie podano d​ o publicznej wiadomości, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. Jednakże, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie prowadzonego postępowania informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, danych identyfikujących Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przyznanej ofertom punktacji w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej oceny, czego Zamawiający zaniechał, w związku z czym również w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podsumowując ten wątek, Odwołujący wskazuje, że: • po pierwsze nie doszło do wykonania czynności zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 22 stycznia 2024 roku i jego uwzględnieniem z dnia 7 lutego 2024 roku, w szczególności dlatego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku n​ ie została unieważniona, • po drugie - ani dokumenty, ani złożone w nich oświadczenia jakie pojawiły się po dacie 1​ 1 stycznia 2024 roku w sposób formalny nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert, bowiem nie zostały złożone w toku badania i oceny ofert. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp który wskazuje, że Zamawiający musi wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnych z żądaniami odwołania. Odwołujący podkreśla ponadto, że jeśli nigdy nie doszło do unieważnienia czynności wyboru z dnia 11 stycznia 2024 roku to w obecnym stanie rzeczy wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku są aktualne i uzasadnione. II.Naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania - brak odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Podtrzymując w całości argumentację dotyczącą niezgodnego z prawem badania i oceny ofert pomimo braku unieważnienia czynności wyboru, wskazać należy, że Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące obowiązku udostępnienia dokumentów na wniosek Wykonawcy, oraz zasadę jawności postępowania w związku z nieuzasadnionym uznaniem, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku załączniki mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy bowiem, że po otrzymaniu pisma z dnia 18 czerwca 2024 roku (​ tj. zawiadomieniu o podtrzymaniu wyboru) Odwołujący w dniu 20 czerwca 2024 roku złożył wniosek o udostępnienie Odwołującemu wszelkich dokumentów jakie pojawiły się ​ postępowaniu po dniu 11 stycznia 2024 roku. Zamawiający nie zareagował na wniosek Odwołującego, w związku z w czym w dniu 25 czerwca 2024 roku zostało skierowane ponowne pismo. Dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku po godz. 14:00, jednakże jak wynika z ich analizy nie zostały przesłane w całości. Analizując przesłane dokumenty należy bowiem zwrócić uwagę, że w dniu 15 lutego 2024 roku Zamawiający skierował do wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień do dokumentów złożonych w dniu 15 grudnia 2023 roku, a więc w ramach prowadzonych w grudniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ramach tego pisma Zamawiający zażądał nowych kosztorysów, wyjaśnień dot. stawki VAT dla wyposażenia oraz nowej oferty podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie z dnia 15 lutego 2024 roku nie jest ponownym wezwaniem na podstawie art. 224 ustawy Pzp w celu doprecyzowania złożonych wcześniej wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały ocenione i przyjęte w grudniu ubiegłego roku, o czym szczegółowo w dalszej części pisma. Co jednak istotne w kontekście zarzutu naruszenia jawności postępowania. Całe wyjaśnienia złożone w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny - łącznie ze wszystkimi załącznikami, na które składały się kosztorysy ofertowe dla poszczególnych branż oraz oferty podwykonawców - uprzednio również zostały uznane przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo tego Zamawiający odtajnił je w całości (zarówno kosztorysy jak i oferty podwykonawców) i zostały one udostępnione Odwołującemu. Badając przedmiotowe dokumenty w grudniu 2023 roku Zamawiający uznał zatem, że uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. nie pozwala na przyjęcie, że informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Aktualnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożył wyjaśnienia, do których dołączył nowe kosztorysy oraz ofertę podwykonawcy i ponownie wniósł o utajnienie tych dokumentów. Do tych dokumentów załączył analogiczne uzasadnienie jak do dokumentów składanych w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny. Mimo że utajnione dokumenty z grudnia 2023 roku i te z lutego 2024 roku to w istocie te same dokumenty (kosztorysy oraz oferty podwykonawców), a uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jest tożsame, to Zamawiający odtajnił dokumenty z grudnia 2023 roku, a co do dokumentów z lutego 2024 roku uznał utajnienie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego brak odtajnienia bezprawnie utajnionych załączników i ich przesłania Odwołującemu ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji ich przez Odwołującego. To właśnie analiza załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami do rażąco niskiej ceny ujawniła, że oferta Wykonawcy MOSTY Łódź S.A. podlega odrzuceniu, a teraz dokumenty te rzekomo Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprawił (co jest sprzeczne z prawem), jednakże ich treści Odwołujący już nie może poznać. Tym samym należy stwierdzić, że: 1) po pierwsze - Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie przesyłając dokumentów niezwłocznie na wniosek Odwołującego, 2) po drugie - Zamawiający naruszył przepisy dotyczące braku odtajnienia bezprawnie utajnionych dokumentów, pomimo tego, że w odniesieniu do tych samych dokumentów i identycznego uzasadnienia już raz uznał, że utajnienie jest nieskuteczne; skoro bowiem dokumenty załączone do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku stanowiły wyjaśnienia do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny to załączniki 1-3 muszą być jawne, bo Zamawiający już raz zbadał zasadność utajnienia i uznał, że jest ono nieskuteczne, a w piśmie z dnia 15 grudnia 2023 roku, jak i w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku znajduje się identyczne uzasadnienie utajnienia, 3) po trzecie - brak jest w ogóle możliwości nieujawnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1- 3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, gdyż w treści uzasadnienia utajnienia poza ogólnikami, przepisanymi, fragmentami wyroków i lakonicznymi stwierdzeniami nie ma żadnego uzasadnienia dlaczego kosztorysy, oferty czy oświadczenie Projektbud Kępno jest chronione jako tajemnica, tym bardziej, że nazwa podmiotu jest znana już od dnia składania ofert - jest to bowiem podmiot trzeci, którego zobowiązanie załączono do oferty. Czytając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. to w jego treści nie ma ani jednego sformułowania czy konkretnego argumentu wskazującego jakie interesy Wykonawcy miałyby zostać naruszone, jakie to może przynieść ewentualne szkody lub korzyści. W jaki sposób kosztorysy złożone w grudniu 2023 roku mogą być jawne, zaś nowe kosztorysy złożone w lutym 2024 roku muszą zostać tajne? Utajnienie kosztorysów jest zdaniem Odwołującego dowodem na to, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, którą to zmianę Wykonawca i Zamawiający chcą ukryć. Również w odniesieniu do utajnionego oświadczenia PROJKETOBUDU brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. W stosunku do tego podmiotu i braku realności zostały postawione zarówno w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku, jak i w obecnym odwołaniu zarzuty, w związku z czym utajnienie oświadczenia firmy zostało w naszym przekonaniu zrobione jedynie celem utrudnienia odniesienia się do niego. Tym niemniej podkreślamy, że jedyne co wynika w naszym przekonaniu z tego oświadczenia, to fakt, że Wykonawca Mosty Łódź S.A. nie wykazał realności udzielonych zasobów i nie przewidział w ofercie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez ten podmiot – o czym szerzej poniżej. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o odtajnienie załączników nr 1-3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, bowiem w przekonaniu Odwołującego, brak ich przekazania ​ a jedynie uniemożliwić Odwołującemu zweryfikowanie i uzasadnienie postawionych zarzutów. m III.Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień należy stwierdzić, że stanowisko zawarte ​ piśmie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku jedynie potwierdza, w ż​ e oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a podmiot trzeci jaki został wskazany w ofercie złożył swoje zobowiązanie jedynie w celu potwierdzenia spełniania warunków a nie realnego i rzeczywistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia Odwołującego już sama konstrukcja wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku jest wadliwa, bo Zamawiający powołuje się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze przepis ten stanowi, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może zostać skierowane w toku badania i oceny ofert. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zamknął czynność badania i oceny ofert czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, której nigdy nie unieważnił, przez co skierowanie wezwania w dniu 15 lutego 2024 roku obarczone jest błędem już tylko pod tym kątem. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień – podczas gdy w piśmie z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający tak naprawdę zażądał uzupełnienia dokumentów, wskazując, że oczekuje złożenia kosztorysów w kwotach brutto w podziale umożliwiającym ich wyliczenie i porównanie w zakresie zgodności zastosowanych stawek podatku VAT: Trudno uznać powyższe wezwanie za wezwanie do złożenia wyjaśnień, bowiem tak naprawdę stanowi ono wezwanie do złożenia nowych dowodów do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył bowiem dniu 15 grudnia 2023 roku wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, z których wynikała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Zamawiający zamiast tę ofertę odrzucić, to pod pozorem wezwania do wyjaśnień, tak naprawdę wezwał Wykonawcę do poprawienia błędów i złożenia nowych dowodów i oświadczeń. Stanowi to nic innego jak nieuprawnione negocjacje treści oferty. Ponadto wchodzi to w regulację art. 224 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień RCN jest co do zasady jednorazowe, a ponowne wezwanie może zostać skierowane do doprecyzowania wątpliwości Zamawiającego, a nie do poprawienia okoliczności, które wprost wskazują na błędy w ofercie Wykonawcy. W odpowiedzi na tak postawione wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21 lutego 2024 roku, w których wprost przyznał, że do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny załączył kosztorysy ofertowe świadczące o błędzie w obliczeniu ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że: W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wprost przyznał, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył kosztorys zawierający nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wykonawca tłumaczy tę okoliczność pomyłką złożenia kosztorysów w wersji roboczej, absencji kosztorysanta i innymi wręcz absurdalnymi tłumaczeniami. Konsekwencją tego są - jak mniemamy – kosztorysy dopasowane do ceny ofertowej i pokazujące już, że zabudowa meblowa jest objęta 23% stawką podatku VAT, a nie jak wyliczono pierwotnie w ofercie błędną 8% stawką podatku VAT. Czym zatem są te wyjaśnienia jeśli nie zmianą treści oferty i to na dodatek zmianą prowadzoną w wyniku negocjacji Zamawiającego z Wykonawcą, bowiem to Zamawiający zażądał nowych, poprawionych kosztorysów. Tak złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą zostać wzięte pod uwagę, bowiem gdy przyjąć schemat działania Zamawiającego to można by uznać, że w każdym przypadku złożenia błędnej oferty Wykonawca mógłby powiedzieć, że popełnił błąd, np. z uwagi na nieobecność jakiegoś pracownika i zmienia cenę swojej oferty albo przedmiot swojej oferty, czyli taki element, który konkurencja podniesie w zakresie stawianych zarzutów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący Częstobud stawia zasadne – jak wynika z pisma z dnia 21 lutego 2024 roku zarzuty (a więc i w odniesieniu do błędu w obliczeniu ceny, i braku realności udostępnienia zasobów) - Zamawiający uwzględnia odwołanie, a następnie zwraca się do Wykonawcy, wobec którego postawiono zarzuty, aby zmienił swoją ofertę w taki sposób, żeby już nie zawierała błędów. Co więcej, potem Zamawiający nie ujawnia tych dokumentów konkurencji, aby uniemożliwić ich weryfikację po czym na końcu stwierdza, że ma już w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami prawa. Jest to jawne naruszenie wszelkich obowiązujących zasad i przepisów, jakimi rządzą się zamówienia publiczne. W ocenie Odwołującego takie działanie w okolicznościach tej sprawy może nawet wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., bowiem jak inaczej intepretować brak przekazywania dokumentów, brak odtajnienia ewidentnie już raz odtajnionych dokumentów, lub wręcz naprawienie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprzez ponowne wzywanie do składania dokumentów już złożonych i zawierających jawne błędy i niezgodności. IV.Naruszenie art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Niejako kontynuując argumentację z pkt. III należy stwierdzić, że jeśli w ramach wyjaśnień przy piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku pojawiają się na nowe kosztorysy ofertowe oraz oferty/oświadczenia podwykonawcy, a wiadomym jest, że termin na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny upłynął w dniu 15 grudnia 2023 roku, to oferta Wykonawcy MOSY ŁÓDŹ podlega także odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak bowiem czytamy w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku, str. 2 akapit 1: Realnie mamy więc sytuację, w której dokumenty złożone jako dowody do wyjaśnień RNC w dniu 15 grudnia 2023 roku nie nadają się do oceny przez Zamawiającego (tak twierdzi Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ wskazując, że były one błędne), a prawidłowe dowody zostały złożone dopiero w dniu 21 lutego 2024 roku, a zatem po wyznaczonym terminie. Oceniając zatem wyjaśnienia z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający winien stwierdzić, że Wykonawca nie udowodnił prawidłowości skalkulowanej ceny ofertowej, bowiem nie dołączył do nich żadnych dowodów wykazujących podstawy obliczenia ceny. Uprzedzając ewentualnie jakąkolwiek argumentację, że zarzut taki jest spóźniony należy podnieść, że absolutnie nie, bowiem o tym, że wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny są lakoniczne i bez dowodów, Odwołujący dowiedział się dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku, kiedy to otrzymał dokumenty z wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku, w których Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. sam przyznał się do tego, że do wyjaśnień RNC załączył dowody nieprawidłowe. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do Wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a​ nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i​ oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień, a nie wtedy gdy Wykonawca ​ oczywisty sposób składa dowody czy oświadczenia nieprawidłowe, a Zamawiający daje mu szansę na to, aby zmienił w swoją ofertę i powołując się na rzekome omyłki załączył prawidłowo sporządzone dokumenty. Takie dokumenty powinny zostać złożone już n​ a pierwsze wezwanie, a nie dopiero jak Odwołujący wytknął Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędy. V.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, w pełni aktualny i zasadny jest zarzut istnienia w ofercie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędu w obliczeniu ceny, do którego wykonawca MOSTY ŁÓDŹ realnie przyznał się składając wyjaśnienia i dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. W tych wyjaśnieniach Wykonawca przyznał, że kosztorysy załączone do wyjaśnień RNC zawierają błędy. Poprawienie tych kosztorysów stanowi jednak zamianę treści oferty na skutek nieuprawnionych negocjacji, na co nie może być zgody. W związku z tym należy podnieść, że oferta Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ została skonstruowana z błędem ​ obliczeniu ceny. w Przedmiotem tego zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie i​ dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i​ zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Zgodnie z​ załącznikiem nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): W dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w projekcie wykonawczym, ​ części dotyczącej aranżacji, Zamawiający wskazał wykaz umeblowania jakiego oczekuje w o​ d Wykonawcy, z którego wynika że mamy do czynienia z meblami typu: łóżko skrzyniowe z​ materacem o wymiarach 90x200cm lub podwójne łóżka piętrowe o wymiarach 90x200cm na stelażu stalowym, szafa stalowa w jednolitym kolorze o wymiarach ok. 60x60x180cm podzielone na dwie części, szafka nocna metalowa, stół na nogach stalowych i tym podobne. Jest to wolnostojące, standardowe wyposażenie meblowe. Przechodząc do oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Wykonawca ten wskazał w ofercie cenę za wykonanie zamówienia jako: Wykonawca dokonał zatem rozbicia i zaoferował część (większość) zakresu zamówienia p​ o stawce VAT 8% oraz część po stawce 23%. Z formularza ofertowego wynika, że VAT ​ wysokości 23% wynosi w ofercie Wykonawcy tylko 121 648,14 zł, a zatem po dokonaniu obliczeń wychodzi, że w opodatkowana tą wysokością kwota to 528 909,30 zł netto. Z treści formularza oferty niestety nie sposób wyczytać za jaki zakres zamówienia Wykonawca przyjął stawkę 23%, a za jaką 8%. Możemy to, jednakże jednoznacznie stwierdzić zapoznając się wyjaśnieniami złożonymi w dniu 15 grudnia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których Wykonawca dołączył kosztorysy ofertowe oraz oferty poddostawców. Z przedłożonych kosztorysów wynika jaką kwotę Wykonawca przyjął do kalkulacji poszczególnych części zamówienia – i tak w zakresie wyposażenia Wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy (załącznik 1.10 do wyjaśnień), w którym cena wynosi 826 976,42 zł netto. Jeśli od tej kwoty obliczymy 23% podatku VAT to kwota VAT wyniesie 190 204,58 zł – podczas gdy w ofercie Wykonawca MOSTY podał kwotę VAT 23% jako 121 649,14 zł. Widzimy zatem jednoznacznie, że to nie wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23%, bowiem wyliczenia w sposób oczywisty nie zgadzają się. Z zsumowania poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca MOSTY stawką VAT ​ wysokości 23% objął następujące roboty: w 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – załącznik nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – załącznik nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 35 000,00 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. W orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych ugruntowane jest stanowisko, że preferencyjna 8% stawka VAT dotyczy robót budowlanych wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi – zaś w zakresie instalacji oraz prac poza bryłą budynku należy zastosować stawkę 23%. Wykonawca MOSTY wszystkie prace dotyczące instalacji zewnętrznych opodatkował zatem stawką 23% - co dało kwotę podatku VAT 23% wpisaną w ofercie jako 121 649,14 zł. To co jednakże istotne w kontekście tej sprawy to fakt, że z powyższego wynika, że Wykonawca MOSTY objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wprost z powyższych wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wysokości co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Wykonawca zatem wycenił przedmiot zamówienia z błędem, bowiem zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT wynoszącą 8% do wyposażenia meblowego, które bezwzględnie zgodnie z przepisami prawa oraz szerokim orzecznictwem na ten temat objęte jest stawką 23%. Wysokość podatku VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a​ zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Po analizie dokumentacji projektowej z​ łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, bowiem całość wyposażenia meblowego oczekiwanego przez Zamawiającego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (pismo z dnia 27 maja 2020 roku nr PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi w związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. W świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. W celu ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej należy przede wszystkim zbadać, czy czynności te można zakwalifikować jako usługę modernizacji obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też w istocie czynności te sprowadzają się do dokonania dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W zależności od dokonanej kwalifikacji zastosowanie będzie miała stawka podatku VAT w wysokości 8% albo 23% (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT). Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Z uwagi na szerokie orzecznictwo sądowe wydane w tym zakresie, Minister Finansów wydając interpretację w 2020 roku, postanowił ujednolicić warunki, które muszą zostać spełnione, by można było zastosować obniżony VAT na meble w wysokości 8%. Wskazał, w takiej sytuacji należy analizować warunki takie jak: ·zabudowa wykonana na wymiar musi w dużym stopniu korzystać z konstrukcji budynku, to jest być przytwierdzona do podłogi, ścian lub sufitu - te elementy pełnią część mebla lub wyznaczają jego zakres, ·zabudowa wykonana na wymiar nie może funkcjonować w obrocie tak, jak ma to miejsce w przypadku wolnostojących mebli dostępnych w sklepach, ·zabudowa wykonana na wymiar musi być zdatna do użytku tylko po trwałym połączeniu części wykonanych na zlecenie z konstrukcją budynku - nie może być możliwe przestawienie jej w inne miejsce. Innymi słowy obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne dokładnie wymierzone miejsce, w którym nastąpi montaż mebla – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. „Obniżona stawka VAT znajduje zastosowanie wtedy, gdy montaż komponentów meblowych następuje z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu). Nie chodzi o jakiekolwiek wykorzystanie elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu) przy wykonywaniu zabudowy meblowej, lecz jedynie takie, które przez konstrukcyjne połączenie komponentów meblowych i elementów obiektu budowlanego (lokalu) stworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Tylko bowiem w takim zakresie można mówić o modernizacji obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u.” (I FSK 72/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 roku). Standardowa, podstawowa kwota opodatkowania VAT w wysokości 23% dotyczy więc wszystkich mebli wolnostojących, a nawet mebli wykonanych na indywidualne zamówienie i​ z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i​ zamontowania w innym miejscu. W takiej sytuacji wyposażenie nie spełnia warunku mówiącego o tym, że zabudowa musi być zdatna do użytku tylko w określonej części budynku, do której została przystosowana. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a​ do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi ​ dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT” (KIO 838/23). w W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca MOSTY ŁODŹ S.A. zastosował w niniejszej sprawie błędną stawkę podatku VAT do wyposażenia meblowego – powinien on bowiem zastosować stawkę 23%, a nie preferencyjną 8%. Taka okoliczność świadczy o błędzie w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania. „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia” (KIO 3046/21). W tym kontekście wskazuję również, że powyższe świadczy również o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej w części dotyczącej wyposażenia meblowego. Wykonawca do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił bowiem ofertę J.K. - Usługi Budowlane (załącznik W2) na wyposażeniemeblowe w wysokości 683 460,00 zł netto oraz ofertę innego podmiotu na dodatkową kwotę 53 082,47 zł netto (załącznik W3). Oznacza to, że samym podwykonawcom Wykonawca MOSTY musi zapłacić 736 542,47 zł netto za wyposażenie meblowe, co po dodaniu podatku VAT w wysokości 23% daje kwotę 905 947,24 zł. Wykonawca tymczasem w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść, aby ten zakres wykonać. Należy podkreślić, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ na obecnym etapie ogóle nie zaprzecza, że stawka podatku VAT powinna być w wysokości 23%, jedynie obecnie zmienia kosztorysy rzekomo wskazując że poprzednio się pomylił. Kosztorysów tych Odwołujący nie może jednak zobaczyć, bowiem Wykonawca je utajnił, a Zamawiający w sposób bezpodstawny utajnienie to utrzymał. Podkreślić należy jednak, że takie tłumaczenie potwierdza jedynie zasadność zarzutów Odwołującego, a także zasadność zarzutu prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Mosty Łódź nieuprawnionych negocjacji, które prowadzą do zmiany oferty. Prawdopodobnie w nowo złożonych kosztorysach Wykonawca przyjął już dla wyposażenia meblowego prawidłową stawkę 23%, jednakże nie zmienia to faktu, że oświadczenie określonej treści zostało przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożone w dniu 15 grudnia 2023 roku i takie podlega ocenie, a nie ponownie złożone dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. Jak wskazuje się w orzecznictwie – „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający” (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny (mając na uwadze wymagany przepisem duży stopień szczegółowości wyjaśnień) są wystarczające do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro przedstawione kalkulacje ceny – stanowiące część oferty jako wyjaśnienie do RNC - wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę błędnej stawki podatku VAT. VI.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Z analogiczną sytuacją co do nieuprawnionej zmiany treści oferty mamy do czynienia w przypadku zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (odpowiedź na pytanie nr 218 z dnia 9 sierpnia 2023 roku): Do formularza ofertowego Wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu - Zakład Projektowo- Budowlany PROJEKTOBUD Kępno A.P., z którego wynika, że to ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: Podmiot trzeci wskazał przy tym, że zamierza realizować zamówienie poprzez wykonanie specjalistycznych robót budowlanych: Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców: Teoretycznie z powyższego wynika zatem, że: a) to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, b) to podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a​ zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Co innego wynika jednak z dalszych dokumentów składanych przez Wykonawcę w toku tego postępowania. Jak już wskazano – Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. ​ o istotne jednak – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta C o​ d podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty budowlane specjalistyczne. Wręcz przeciwnie – Wykonawca załączył dowody do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku, z​ których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty, np.: Lp. Podwykonawca/Dostawca Nazwa Wartość (netto) 1 2 3 4 5 6 DFM Polska Sp. z o.o. DEWRO WRÓBEL Sp. k ALU-PARTNER Sp. z o.o. Craftex Sp. z o.o. MAGNAT Mirosław Kosiorek DORO Drzwi stalowe Drzwi drewniane Stolarka aluminiowa Elewacja budynku Izolacja - iniekcja Izolacja pozioma i pionowa 105 798,00 zł 575 737,76 zł 402 571,32 zł 416 882,00 zł 40 100,00 zł 111 360,00 zł Przynależność do zakresu Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Tak więc jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przedłożenia jakichkolwiek dowodów na to, że to podmiot trzeci wycenił i zaoferował wykonanie zamówienia w znacznej części w tym postepowaniu. Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zmienia tego faktu nieznana (utajniona) treść oświadczenia podmiotu trzeciego złożona dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są bowiem dowodem na brak realności udostępnionych zasobów na etapie składania ofert, a składanie nowych oświadczeń tylko to potwierdza. W treści pisma z dnia 21 lutego 2024 roku w sposób lakoniczny Wykonawca tłumaczy, że być może będzie zlecał podmiotowi trzeciemu również te zakresy jakie potwierdził za pomocą ofert innych podmiotów – jeśli przyjmiemy takie wytłumaczenie to należałoby się zastanowić czemu zatem mają służyć te oferty i jaki mają one walor dowodowy w kontekście wiarygodności ceny? Dalej Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. wskazuje, że „Zakład Projektowo Budowlany PROJETBUD Kępno A.P. – będzie uczestniczył przy bezpośredniej realizacji zamówienia wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia i co zadeklarował zarówno sam Wykonawca a​ potwierdził również ww. podmiot załączając Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – w momencie składania oferty” – czyli nadal nie wiadomo co i w jakim zakresie będzie robił ten podmiot trzeci, poza tym że zdanie jest długie i nic z niego nie wynika. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W niniejszej sprawie Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie całości warunku dotyczącego doświadczenia. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie ten podmiot powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, ż​ e podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, d​ o których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i​ w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie ​ zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO w 442/21). W doktrynie wskazuje się przy tym jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie, w którym udostępnia swoje doświadczenie – a udostępnione doświadczenie jest bardzo szerokie, więc to podmiot trzeci co do zasady powinien wykonywać to zamówienie w głównej mierze. Odwołujący kwestionuje zatem udział trzeciego w realizacji zamówienia, wskazując, że nie jest on realny, a wyłącznie pozorny, przez co nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Treść złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest częścią oferty. Z wyjaśnień tych wynika zaś, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia za pomocą podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał. Zmiana treści oferty dokonana jakimkolwiek oświadczeniem złożonym w dniu 21 lutego 2024 roku (którego treści Odwołujący nie zna) jest nieuprawniona, bowiem jest to wyłącznie próba konwalidowania błędu, która na tym etapie jest już spóźniona. W niniejszym postępowaniu należy zatem stwierdzić, że Wykonawca ani nie spełnia sam warunku udziału w postępowaniu (bowiem realizacja jaką legitymuje się w postępowaniu Wykonawca została wykonana w Konsorcjum z firmą TRANSCOM sp. z o.o., a zatem każdy z tych podmiotów musi legitymować się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych robót, a ani z treści wykazu, ani załączonych referencji, ani złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca Mosty Łódź S.A. rzeczywiście samodzielnie wykonał zakres robót wskazanych w warunku), ani nie spełnia tego warunku za pomocą realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2024 roku od czynności z dnia ​18 czerwca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 15 lipca 2024 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. W zakresie podniesionych wniosków o odrzucenie odwołania: Izba za niezasadne uznała wnioski zgłoszone przez Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi (dalej: „Mosty Łódź” lub „uczestnika postępowania odwoławczego”) ​ piśmie procesowym – oraz poparte przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – w o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. art. 528 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy prawnej odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy, wymaga wskazania, że przesłanki zawarte w przepisie jednoznacznie konstytuują okoliczność powołania tych samych okoliczności, dotyczących tego samego postępowania, przez tego samego odwołującego. W zakresie przesłanki powołania tych samych okoliczności wskazać należy na poprzednio obowiązującą ustawę i zmiany w roku 2007 r. w ówczesnym ustawy Pzp z 2004 roku odpowiadającym w treści obecnemu brzemieniu art. 528 pkt 4, a gdzie ​ ówczesnym przepisie zostało dodane zastrzeżenie, zgodnie z którym odwołanie zostanie odrzucone, gdy odwołujący w powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, co poprzednio. Tym samym, wymaga podkreślenia, że odrzucić odwołania na podstawie ww. przepisu Izba będzie mogła - po spełnieniu oczywiście pozostałych przesłanek – w przypadku, gdy okoliczności w nim powołane są takie same jak w poprzednim odwołaniu. Nie będzie podstawy do odrzucenia odwołania, gdy okoliczności podnoszone w odwołaniu są jedynie częściowo powtórzeniem okoliczności z poprzedniego odwołania. W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej okoliczności podniesione w odwołaniu rozpoznawanym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie są takie same jak ​ poprzednio wniesionym odwołaniu przez Odwołujacego tj. sygn. akt 215/24. Jednocześnie należy podnieść, że w uczestnik postepowania odwoławczego nie wykazywał tej jednolitości podnoszonych zarzutów w odniesieniu do tych odwołań. Odwołujący argumentował odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 174/24, które to zostało rozpoznane i został wydany wyrok ale złożone było przez innego wykonawcę. Już ta okoliczność dyskwalifikuje podnoszony wniosek odrzucenia odwołania, bowiem dla skuteczności wniosku niezbędne jest kumulatywne spełnienie wszystkich jego przesłanek. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tego samego postępowania o udzielnie zamówienia, przesłanka ta została potwierdzona. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek, a odnoszącej się do tego samego odwołującego wnoszącego odwołanie, Izba stwierdza, że uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swojej argumentacji do postępowania odwoławczego i wyroku Izby sygn. akt 174/24, gdzie Odwołującym był inny podmiot, niż ten który składa przedmiotowe odwołanie. Natomiast w sprawie KIO 215/24 odwołującym był obecny Odwołujący, ale uczestnik tego postępowania odwoławczego nie odnosi się do tego. Natomiast Izba badając z urzędu podstawy odrzucenia odwołania stwierdza, że choć podmiotowo spójne są odwołania sygn. akt KIO 215/24 oraz obecne, to nie jest spełniona pierwsza z przesłanek odnoszących się d​ o odwołania się do tych samych okoliczności, zakres okoliczności bowiem jest szerszy i​ nie jest spójny. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 5 ustawy uczestnik postępowania nie wykazał w żaden sposób spełnienia przesłanek z tego przepisu. Uczestnik postępowania ponownie referuje do wyroku Izby sygn. akt KIO 174/24 oraz wyroku sądu okręgowego z dnia 22 maja 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24. Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pomija postanowienie Izby z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24, gdzie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek złożonego przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W ocenie Izby, mając również na uwadze badanie przez Izbę podstaw odrzucenia odwołania z urzędu, Izba stwierdza, że w obliczu zakresu żądań Odwołujacego w sprawie sygn. akt KIO 215/24 nie sposób uznać, że doszło do wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żadaniami zawartymi w tym odwołaniu. izba tym samym nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy, tj. odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, Izba stwierdza niezasadność wniosku uczestnika popartego przez Zamawiającego. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego przedstawiona w piśmie procesowym co do uchybienia terminu do wniesieni odwołania w żaden sposób n​ ie uzasadnia podstawy odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, stanowisko uczestnika jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 7 lutego 2024 roku, tj. złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej świadczy o niezrozumieniu istoty różnic prowadzenia postępowania o​ zamówienie przez Zamawiającego oraz o odrębnym od postępowania o zamówienie postępowaniu odwoławczym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym o​ d postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, do czego ten uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym dopiero czynności podjęte następczo ​ postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w ​ postępowaniu odwoławczym, stanowić mogą podstawę do wniesienia odwołania. Czynności podjęte w w przedmiotowym o zamówienie miały miejsce w dacie 18 czerwca 2024 roku, czemu wyraz dał Zamawiający przesyłając pismo do Odwołującego. Izba nie stwierdziła uchybienia w terminie złożenia odwołania. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 20 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. - art. 522 ust. 1 ustawy - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznania zarzutów (wszystkich poddanych rozpoznaniu) odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, ż​ e w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności, lub ich brak, Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1​ 1 stycznia 2024 roku, mimo że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o​ „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. d​ o składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas g​ dy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 roku złożył odwołanie (sygn. akt 215/24) od czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku. Pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku – informacja Zamawiającego: Dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”. Numer sprawy: WNP/459/2023 INFORMACAJ O ODRZUCENIU OFERT Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., informuje że w dniu 05.10.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiajacy został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Po przeprowadzeniu ponownego badania i ocenie ofert Zamawiajacy: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Ustawy Pzp, odrzuca oferty złożone przez niżej wymienionych Wykonawców: 1) Lindner Polska Sp. z o. o., ul. Spokojna 5, 01- 044 Warszawa 2) Turpis Sp. z o. o. S. k., ul. Pigwowa 2/B9, 52-210 Wrocław 3) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Era Sp. z .o. o., ul. św. Mikołaja 19, 50-128 Wrocław 4) EUROBUD Sp. z o. o. ul. Klonowa 2, Klępina, 66-010 Nowogród Bobrzański 5) Demiurg Sp. z o. o., ul. Górnicza 2 143A, 60-107 Poznań Uzasadnienie prawne Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu do przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni to jest do dnia 14.01.2024r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego przedłużenie wadium lub złożenie nowego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. (Sygn. Akt: KIO 151/17): „Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. (...). Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, (…) obecnie art. 252 ust 2 Ustawy Pzp. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). (...) W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania art. 9 ust. 1 Ustawy Pzp, (obecnie art. 7 pkt. 16 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.(…)” Biorą pod uwagę powyższą argumentację, oferty ww. Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 1.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) dalej: „Ustawa Pzp” informuje, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez: MOSTY ŁÓDŹ S.A. ul. Bratysławska 52 94 -112 Łódź z ceną oferty brutto: 14 976 222,73 zł Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Złożona przez Wykonawcę oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt. Zamawiający poniżej przedstawia punktację przyznaną ofertom, złożonym w postępowaniu oraz łączną punktację: - w tym miejscu tabela Umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 stycznia 2024 roku prowadzone pod sygn. akt KIO 215/24. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości, zawarte w powyższym odwołaniu w dniu ​ 7 lutego 2024 roku pismem z dnia 7 lutego 2024 roku i podał między innymi, że: Zamawiający uwzględnia odwołanie W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Postanowienie z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu między innymi: Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z​ Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. ​ celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji W i​ równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Izba ustaliła, również, że pismem z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego - Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi do: W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lutego 2024 roku Mosty Łódź przedstawiły wyjaśnienia wraz z załącznikami, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Mosty Łódź do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2023 r. poz. 1605 z póź. zm. – dalej ustawa PZP) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dokumentów złożonych Zamawiającemu w zakresie potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy będzie realnie brał udział w realizacji inwestycji, a udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie ma charakteru pozornego Uczestnik postepowania odwoławczego pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz załącznikiem nr 1. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przesłał do wykonawców następującą informację: Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku Zamawiający podał: Numer wych. 179/2024/W Wrocław, 19.06.2024 r. SPROSTOWANIE INFORMACJI O PODTRZYMANIU DECYZJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w postępowaniu p.n.: Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu Numer sprawy WNP/459/2023 Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wyjaśnia, że pismo opublikowane w dniu 18.06.2024r. zawierało niepełne informacje dot. uznania przez Zamawiającego oferty firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Izba zważyła: Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie ​dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o​ zamówienie istnieje w ocenie Izby nadal czynność Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku, która nie została unieważniona oraz istnieje na dzień orzekania czynność Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 roku uzupełniona w dniu 19 czerwca 2024 roku. Dokonane zostały również czynności wezwania do Mosty Łódź. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, procedury prowadzenia postępowania oraz wykonywania przez Zamawiającego czynności do których jest obowiązany. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest ocena działań Zamawiającego związanych z podejmowanymi czynnościami oraz brakiem podejmowanych czynności pod dacie 9 lutego 2024 roku, w której to zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie o​ sygn. akt KIO 215/24. Mając na uwadze wcześniej wskazane przez Izbę, że czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku nie została unieważniona przez Zamawiającego, Izba wyjaśnia, że okoliczność t​ a jednoznacznie potwierdzona jest oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego. Izba uznała za niezasadne i niedające podstawy do uznania, że doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 7 lutego skierowaniego do Prezesa Izby, a odnoszącego się do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania sygn. akt 215/24. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o zamówienie publiczne. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania – co miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 215/24 - do czego Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania ​ postępowaniu odwoławczym nie zastępuje czynności w postępowaniu o zamówienie. Tym samym dopiero czynności w podjęte następczo w postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w postępowaniu odwoławczym, stanowią wykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 roku Zamawiający jedynie zapowiedział wykonanie określonych czynności w postępowaniu o zamówienie, co również potwierdza, że żadna z​ czynności jakie były określone w żądaniu odwołania nie została wykonana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po drugie, wykonanie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu musi zostać dokonane w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia zgodnie z obowiązującymi zasadami zamówień publicznych. ​Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tym samym emanacją każdej czynności Zamawiającego jest jej odzwierciedlenie w dokumentacji pisemnej postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy przez pisemności rozumieć należy sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym, mając na uwadze w szczególności zasadę przejrzystości określona w art. 16 pkt 2 ustawy, czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku powinna mieć odzwierciedlenie ​ pisemnej postaci w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Czynność takiej w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia nie ma. Izba podkreśla po raz kolejny, że emanacją takiej w czynności w postępowaniu o zamówienie nie jest oświadczenie Zamawiającego złożone w dniu 7 lutego 2024 roku w postępowaniu odwoławczym, w którym to Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania i zapowiedział wykonanie czynności zgodnie z żądaniami ( treść pisma z 7 lutego 2024 roku do Prezesa Izby - „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.). Izba, w odniesieniu do pisma z dnia 19 czerwca 2024 roku „Sprostowanie informacji o​ podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, ponownie podkreśla, ż​ e nie stanowi czynności w postępowaniu o zamówienie działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów odwołania w piśmie skierowanym do Prezesa Izby ​ dniu 7 lutego 2024 roku. Tym samym, stwierdzenie, że „Zamawiający, działając zgodnie w z​ pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w ​ zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył w czynność badania i oceny ofert nie dowodzi i​ nie uzasadnia w żaden sposób tego, że dokonano w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego odnoszącej się do istoty informacji dla „aktywnych uczestników postępowania” oraz tego, ż​ e uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego stanowi unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawa nie zna pojęcia „aktywnego uczestnika” czy też „aktywnego wykonawcy”, natomiast oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania nie rodzi domniemania wykonania w postępowaniu o​ zamówieniu czynności objętych żądaniami odwołania. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie pomieszał – ja twierdzi uczestnik w piśmie procesowym – określonych czynności, ​ ocenie Izby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania z dnia w 2​ 2 stycznia 2024 roku, które uwzględnił w całości w dniu 7 lutego…

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1859/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 r. przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o., Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, przy udziale wykonawcy Firma Remontowo-Budowlana „CEGIEŁKA” A. P.,ul. Gdowska 15, 32-020 Wieliczka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: ERBUD OPERATIONS sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: ERBUD OPERATIONS sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: ERBUD OPERATIONS sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka, na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygieraw Krakowie sp. z o.o., Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, kwotę 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1859/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o., Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlano-instalacyjne polegające na modernizacji pomieszczeń Oddziału Neurologii i Udarów Mózgu z Pododdziałem Udarów Mózgu wraz z pomieszczeniami", numer referencyjny: 128/ZP/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24.05.2021 r., nr 00062154. Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Remontowo-Budowlana „CEGIEŁKA” A. P. W dniu 23.06.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy ERBUD OPERATIONS sp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Remontowo-BudowIana „Cegiełka” A. P.: §naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Remontowo-Budowlana Cegiełka A. P., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, §naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma RemontowoBudowlana Cegiełka A. P., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT w tej ofercie, §naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca Firma Remontowo-Budowlana Cegiełka A. P. zastosował prawidłową stawkę 23% podatku VAT na przedmiot świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z oferty tego wykonawcy obejmuje również dostawę i montaż paneli nadłóżkowych oraz dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc świadczeń w stosunku do których wykonawca powinien zastosować stawkę 8% podatku VAT, §w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny i poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty, §naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej w sposób wadliwy i udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta została wybrana w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 2)w odniesieniu do zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia ofert wykonawców: (a) Firma RemontowoBudowlana „Cegiełka” A. P., (b) JTB sp. z o.o., (c) W ODPOL sp. z o.o. ze względu na błąd w obliczeniu ceny w każdej z tych ofert: §naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (a) Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P., (b) JTB Sp. z o.o., (c) W ODPOL Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta każdego z tych wykonawców zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT w każdej z tych ofert, §naruszenie art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy VAT poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca (a) Firma Remontowo-BudowIana „Cegiełka” A. P., (b) JTB Sp. z o.o., (c) W ODPOL Sp. z o.o. zastosował prawidłową stawkę 23 % podatku VAT na przedmiot świadczenia objęty ofertą, podczas gdy świadczenie wynikające z oferty każdego z tych wykonawców obejmuje również dostawę i montaż paneli nadłóżkowych oraz dostawę i montaż instalacji gazów medycznych, a więc świadczeń w stosunku do których każdy z ww. wykonawców powinien zastosować stawkę 8% podatku VAT, §w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferty ww. wykonawców nie zawierają błędu w obliczeniu ceny i poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia każdej tych ofert; 3)w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania wykonawców (a) Firma Remontowo-BudowIana „Cegiełka” A. P., (b) JTB Sp. z o.o., (c) W ODPOL Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przez tych wykonawców przyjętej przez nich stawki podatku VAT: §naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wskazanych wykonawców do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przyjętych przez tych wykonawców stawek 23% podatku VAT, mimo że przedmiot świadczenia wynikający z oferty każdego z tych wykonawców obejmuje dostawę i montaż paneli nadłóżkowych oraz dostawę i montaż instalacje gazów medycznych, a więc świadczeń w stosunku do których każdy z ww. wykonawców powinien zastosować stawkę 8% podatku VAT. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający w postępowaniu przetargowym nie wskazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT niezbędnej do przyjęcia przez wykonawców w ramach składania ofert. Zamawiający poinformował jedynie w pkt XV SWZ, że „stawka podatku VAT musi być wyszczególniona w osobnej rubryce”. (…) Przyjęcie przez wykonawcę Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P.,a także wykonawcę JTB Sp. z o.o. oraz wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., nieprawidłowej stawki podatku VAT, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, który powinien skutkować odrzuceniem każdej z tych ofert. (…) Wykonanie przedmiotowego zamówienia nie może być rozliczone całościowo w oparciu o jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Zgodnie bowiem z Programem Funkcjonalno-Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych, ale również dostawę i montaż: 1.Instalacji gazów medycznych — strona 26 28 PFU; 2.Paneli nadłóżkowych — strona 50 PFU. (…) Powyższe oznacza, że dla robót budowlanych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia wykonawca Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P. powinien ustalić stawkę VAT w wysokości 23%, a dla świadczenia polegającego na dostawie ww. paneli nadłóżkowych oraz instalacji gazów medycznych, stawkę VAT w wysokości 8%. Bezspornym jest bowiem, że zarówno panele nadłóżkowe, jak i instalacje gazów medycznych, stanowią wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, co oznacza, że podlegają one opodatkowaniu, zgodnie z przepisami, ustawy VAT stawką 8% VAT. W myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT podstawowa stawka podatku wynosi 23%, natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku VAT wynosi 8%. W pozycji 105 Załącznika nr 3 do ustawy VAT przewidziano, że dostawa wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Polski opodatkowana jest stawką VAT 8%. Takim wyrobem medycznym jest bez wątpienia wyposażenie szpitalne wyszczególnione w PFU, tj. panele nadłóżkowe oraz instalacje gazów medycznych. (…) Świadczenia polegające na dostawie i montażu paneli nadłóżkowych oraz na dostawie i montażu instalacji gazów medycznych nie są powiązane ze świadczeniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych, w taki sposób aby tworzyły jedno, nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Wręcz przeciwnie, świadczenia te mają charakter samoistny i mogłyby stanowić przedmiot odrębnego zamówienia. (…) Wskazany w części A uzasadnienia błąd w obliczeniu ceny poprzez przyjęcie stawki podatku VAT niezgodnej z ww. przepisami ustawy VAT popełnili również, poza wykonawcą którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P.), pozostali wykonawcy, tj.: - wykonawca JTB Sp. z o.o., - wykonawca WODPOL sp. z o.o. Każdy ze wskazanych wykonawców przyjął w ofercie, że stawka podatku VAT wynosi 23% i obliczył łączną cenę oferty brutto w przeliczeniu o wskazaną stawkę. (…) Zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie przetargowe jest zobowiązany do zweryfikowania, czy poszczególni wykonawcy składający oferty przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT. Brak dokonania przez Zamawiającego wskazanej weryfikacji stanowi naruszenie przez Zamawiającego obowiązujących przepisów, a nadto skutkuje tym, że w postępowaniu przetargowym oceniane są przez Zamawiającego nieporównywalne oferty. (…) Powyższe oznacza, że w przypadku, jeżeli Zamawiający nie wskazał wykonawcom stawki podatku VAT niezbędnej do przyjęcia w postępowaniu przetargowym, to w takim przypadku zobowiązany był do zweryfikowania stawek podatku VAT przyjętych przez wykonawców i odrzucić oferty z błędnie przyjętymi stawkami podatku VAT, jako oferty zawierające błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowej sprawie Zamawiający takiej weryfikacji faktycznie nie przeprowadził, albowiem wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał oceniając i porównując w tym zakresie oferty różniące się pomiędzy sobą w zakresie przyjętych stawek podatku VAT (oferta Odwołującego różni się w zakresie stawki podatku wad od ofert pozostałych wykonawców). Brak dokonania przez Zamawiającego tych czynności oznacza natomiast doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której na potrzeby rozstrzygnięcia postępowania przetargowego dokonał oceny nieporównywalnych ofert. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P., 2)odrzucenia ofert wykonawców: Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P., JTB sp. z o.o., W ODPOL sp. z o.o. ze względu na błąd w obliczeniu ceny w każdej z tych ofert, 3)ewentualnie wezwania wykonawców: Firma Remontowo-Budowlana „Cegiełka” A. P., JTB sp. z o.o., W ODPOL sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień co do przyczyn zastosowania przez każdego z tych wykonawców stawek podatku VAT i odrzucenia ofert tych wykonawców w przypadku zaistnienia podstaw po udzieleniu wyjaśnień, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 24.06.2021 r. zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Postanowieniem z dnia 28.06.2021 r. (sygn. akt KIO/W 64/21) Izba uchyliła zakaz zawarcia umowy. Pismem z dnia 25.06.2021 r. wykonawca Firma Remontowo-Budowlana „CEGIEŁKA” A. P., ul. Gdowska 15, 32020 Wieliczka (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.07.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 19.07.2021 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 20.07.2021 r. przystępujący odniósł się do jednego z argumentów odwołującego. Pismem z dnia 20.07.2021 r. zamawiający przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlano-instalacyjne polegające na "Modernizacji pomieszczeń Oddziału Neurologii i Udarów Mózgu z Pododdziałem Udarów Mózgu wraz z pomieszczeniami zapewniającymi diagnostykę stwardnienia rozsianego oraz leczenia pacjentów w ramach programów lekowych oraz rehabilitację dzienną - budynek główny, piętro 11, segment B1, B2, B3 wraz z modernizacją holu windowego w segmencie B2, w Szpitalu Specjalistycznym im. Ludwika Rydygiera sp. z o.o. zlokalizowanego w Krakowie os. Złotej Jesieni 1, na działce nr 3/9, obr. 008, Nowa Huta. W pkt XV.1.3) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: swz”) zamawiający wskazał, że „stawka podatku VAT musi być wyszczególniona w osobnej rubryce”. W programie funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”) zamawiający w pkt 1.3.2.2. wymienił 12 projektów wykonawczych, jakie muszą być wykonane w ramach niniejszego zamówienia, w tym: projekt instalacji gazów medycznych rozprowadzających tlen medyczny, sprężone powietrze i instalację próżni wraz z ich monitoringiem w poziomie 11 piętra. W pkt 4.11.3.6. PFU zamawiający opisał wymagania w zakresie instalacji gazów medycznych. W pkt 1.11.3.7. PFU zamawiający wskazał, że do podstawowego wyposażenia do dostawy i zamontowania przez wykonawcę należą m.in. panele nadłóżkowe pojedyncze w salach chorych, zgodnie z opisem szczegółowym w dalszej części opracowania. W pkt 2.10.1. PFU zamawiający opisał panel nadłóżkowy jednostanowiskowy o długości 160 cm. W formularzu ofertowym było miejsce na wpisanie jedynie łącznej ceny oferty netto, stawki podatku VAT i łącznej ceny oferty brutto. Wskazanie analogicznych informacji było wymagane w § 3 ust. 1 projektu umowy. W postępowaniu złożono 4 oferty. Przystępujący i dwaj pozostali wykonawcy, których oferty znalazły się na drugim i trzecim miejscu w rankingu ofert, wskazali w ofertach jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% dla całego zamówienia. Odwołujący w miejscu na wpisanie stawki podatku VAT wpisał w ofercie: „23% i 8%”. Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Remontowo-Budowlana „CEGIEŁKA” A. P. Po wniesieniu odwołania, pismem z dnia 24.06.2021 r. zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Postanowieniem z dnia 28.06.2021 r. (sygn. akt KIO/W 64/21) Izba uchyliła zakaz zawarcia umowy. W dniu 01.07.2021 r. zamawiający zawarł z przystępującym umowę w sprawie niniejszego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), stawka podatku dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy wynosi 8%. W załączniku nr 3 w poz. 13 wymienione są wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest to, czy uczestniczący w postępowaniu wykonawcy powinni byli zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, czy też dwie odrębne stawki: 8% dla wyrobów medycznych, czyli instalacji gazów medycznych i paneli nadłóżkowych oraz 23% dla pozostałej części zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem powoływanym przez obie strony postępowania odwoławczego, zasadą jest odrębne opodatkowywanie świadczeń. Wynika to m.in. z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie w sprawie C-349/96 (Card Protection Plan Ltd), w którym ETS stwierdził, że co do zasady każde świadczenie usług powinno być traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, niemniej jednak świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Trybunał stwierdził też, że: "świadczenie jednolitej usługi ma miejsce w szczególności w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie (usługę) główne, podczas gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenia (usługi) dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w przypadku świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w stosunku do usługi głównej, jeżeli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej". Podobnie w sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen) Trybunał orzekł, że: „19. Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja celem określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). 20. Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29). 21. W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z dnia 15 maja 2001 r. w sprawie C-34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). 22. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli świadczenie składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich powinno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że z gospodarczego punktu widzenia ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Powyższe stanowisko Trybunału podsumował m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. (sygn. akt I SA/Po 951/10), w którym stwierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (por. T Michalik VAT. Komentarz, Wydanie 7, 2010 r.).” W świetle wyżej wskazanego orzecznictwa, Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi sytuacja, w której instalacja gazów medycznych oraz montaż paneli nadłóżkowych stanowi świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego, jakim jest modernizacja oddziału szpitala. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienia pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w PFU robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż paneli nadłóżkowych. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść PFU, w którym instalacja gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych są wymienione wśród wszystkich pozostałych robót bez ich specjalnego wyodrębniania (np. pkt 1.5.1.3. Roboty sanitarne, m.in.: Instalacje gazów medycznych, zawarty w pkt 1.5. Zakres robót budowlano-instalacyjnych do wykonania). Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia nie przeczy również to, że instalację gazów medycznych będzie musiał prawdopodobnie wykonać uprawniony do certyfikacji podwykonawca. Wielokrotnie zamówienia publiczne są udzielane w zakresie, który wymaga lub umożliwia powierzenie części prac podwykonawcom. Nie oznacza to automatycznie, że w każdym przypadku zamówienie wykonywane z udziałem podwykonawcy nie tworzy nierozerwalnej całości. Jak wynika z wyżej powołanych orzeczeń, dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych i montażu paneli nadłożkowych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji oddziału szpitala stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych – świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na oddziale, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. W konsekwencji należy uznać, że skoro instalacja gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych stanowią w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to zgodnie z wyżej powołanym orzecznictwem – dzielą los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. Oznacza to, że wskazani w odwołaniu wykonawcy nie dopuścili się błędu w obliczeniu ceny stosując jednolitą stawkę podatku VAT. Jednocześnie odnosząc się do argumentów odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że rzeczywiście w wyroku z dnia 30.10.2020 r., sygn. akt KIO 2582/20, wydanym na skutek wniesienia odwołania przez odwołującego, Izba orzekła o prawidłowości zastosowania osobnych stawek podatku VAT w wysokości 23% i 8%. Należy jednak zauważyć, że w wyroku tym Izba jasno stwierdziła, że: „Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Zamawiający w opracowanej i przekazanej wykonawcom dokumentacji postępowania wyraźnie wyodrębnił część zamówienia obejmującą dostawę paneli nadłóżkowych. Dostawa i montaż paneli nadłóżkowych zostały osobno wskazane w definicji inwestycji w §1 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SIW Z). W formularzu Oferta (Załącznik nr 2 do SIW Z) Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia co do oferowanego okresu gwarancji oraz rękojmi za wady osobno dla paneli nadłóżkowych i osobno dla robót budowlanych (analogiczne informacje zostaną umieszczone w §2 ust. 3 projektu umowy). Zamawiający utworzył też osobny formularz obejmujący wyłącznie panele nadłóżkowe – Oferta cenowo-techniczna (Załącznik nr 3 do SIW Z), w którym wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli nie tylko podać parametry oferowanych paneli nadłóżkowych, ale także złożyć oświadczenie o ofercie cenowej z rozbiciem na cenę jednostkową netto, wartość netto, stawkę VAT i wartość brutto. Zamawiający zobowiązał zatem wykonawców do osobnej wyceny tej części zamówienia”. Tym samym stan faktyczny w sprawie KIO 2582/20 nie był tożsamy ze stanem faktycznym w przedmiotowej sprawie, w której ani pod względem ceny, ani przedmiotu zamówienia, instalacja gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych nie zostały w żaden sposób wyodrębnione. Izba podziela przy tym stanowisko odwołującego, zgodnie z którym instalację gazów medycznych i montaż paneli nadłóżkowych można teoretycznie wydzielić z pozostałych robót składających się na modernizację oddziału szpitala. Jak jednak wskazano wyżej, z punktu widzenia celu udzielania przez zamawiającego niniejszego zamówienia, tj. poprawy warunków na modernizowanym oddziale, takie rozdzielenie tych prac byłoby sztuczne. Instalacja gazów i montaż paneli ma bowiem w tym wypadku charakter świadczenia pomocniczego, które służy lepszemu wykorzystaniu świadczenia podstawowego, tj. lepszemu wykorzystaniu zmodernizowanych pomieszczeń dla dobra pacjentów i personelu, nie ma zaś charakteru świadczenia, które bez żadnej szkody dla świadczenia podstawowego może być wykonywane zupełnie odrębnie. Reasumując, Izba stwierdziła, że świadczenie objęte przedmiotowym zamówieniem ma charakter kompleksowy i w związku z tym ma do niego zastosowanie jedna stawka podatku VAT. Tym samym nie odrzucając ofert trzech wykonawców wskazanych w odwołaniu, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że wobec treści opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do stawki podatku VAT, jaka powinna być zastosowana w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji nie miał obowiązku wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego Izba stwierdziła, że nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała za nieprzydatny dowód w postaci kopii oferty spółki Linde Gaz Polska złożony przez odwołującego na rozprawie na okoliczność potwierdzenia, że instalacja gazów medycznych, a nie tylko sam gaz, jest wyrobem medycznym objętym stawką 8% VAT. Analogicznie Izba oceniła dowody dołączone przez zamawiającego do pisma z dnia 20.07.2021 r. w postaci kopii umowy zawartej z Linde Gaz Polska sp. z o.o. oraz faktury za dostarczony tlen medyczny. Izba uznała ww. dowody za nieprzydatne, ponieważ ich treść nie wpływa na te wyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 zł. Zamawiający złożył faktury tytułem wynagrodzenia dwóch pełnomocników i z faktur tych wynika, że przewidziana w nich kwota została podzielona po połowie między ww. pełnomocników. Z uwagi zatem na fakt, że w ww. przepisie mowa jest jedynie o wynagrodzeniu jednego pełnomocnika, Izba zasądziła na rzecz zamawiającego jedynie 1.800,00 zł, czyli połowę kwoty przewidzianej przez ustawodawcę z tytułu zastępstwa procesowego. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1294/19 WYROK z dnia 22 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez Odwołującego - K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „FHU Horyzont K. L.” w Gorlicach, ul. 11 Listopada 21 (38-300 Gorlice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, os. Złotej Jesieni 1 (31-826 Kraków) przy udziale Wykonawcy - M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Web-Profit” M. K., ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - K. L. (FHU Horyzont K. L.) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1294/19 Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie na dostarczenie sprzętu IT dla nowej siedziby Małopolskiego Centrum Leczenia i Rehabilitacji Oparzeń oraz Chirurgii Plastycznej i Replantacyjnej oraz Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej dla Dzieci (nr postępowania: 78/ZP/2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2019 r., 2019/S 067-156571, wobec czynności dotyczących pakietu nr 1, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty własnej Wykonawca K. L. - FHU Horyzont K. L. (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 8 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1294/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta została złożona zgodnie z siwz, w szczególności oferowany model monitora odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia; 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego; 3) art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru - niezgodnie z kryteriami oceny ofert oferty firmy Web-Profit M. K. w okolicznościach, które uzasadniały uznanie oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą, albowiem ta przedstawia najbardziej korzystny bilans ceny i pozostałych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia; 4) art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciem za wiążącą, przedstawionej przez konkurenta interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań funkcjonalnych monitora związanych z oczekiwaną ergonomią użytkowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 27 czerwca 2019 r. drogą mailową. W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej oraz przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. W dniu 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Web-Profit M. K. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w załączniku nr 1A do siwz określił wymagania dla zamawianego monitora, w tym opisał oczekiwania w zakresie ergonomii użytkowania dotyczące: „Regulacji wysokości położenia ekranu w zakresie min. 110 mm, Obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni, Regulowane nachylenie ekranu w zakresie min. 5-20 stopni”. Zamawiający w dniu 21.05.2019 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, które miały odpowiedzieć na pytanie, czy zaoferowany monitor spełnia wymóg z pkt 19 i), tj. pozwala na obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, iż zaoferowany monitor w pakiecie nr 1 spełnia określony parametr w Załączniku nr 1A w pkt 19, tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni. Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert zawiadomił w dniu 6.06.2019r. wykonawców o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej (cena brutto oferty: 175.742,40 zł, oferowany okres gwarancji: 49 miesięcy). W dniu 7.06.2019 r. konkurent (Przystępujący) przekazał Zamawiającemu informację, że w jego ocenie dokonany wybór jest nieprawidłowy, albowiem oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i powinna być odrzucona. W jego ocenie „obrót ekranu polega na możliwości obrotu ekranu bez konieczności obracania całego monitora, o określony kąt w lewo i w prawo. Zamawiający wymagał możliwości obrotu o kąt 60-60 stopni, czyli o 60 stopni w lewo oraz 60 stopni w prawo”. Ostatecznie w dniu 19.06.2019 r. Zamawiający unieważnił wybór, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W dniu 27.06.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Przystępującego) oraz odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z treścią siwz. Z tej samej przyczyny Zamawiający odrzucił ofertę jeszcze jednego wykonawcy wskazując na niespełnienie przez oferowane monitory tych samych wymogów siwz (zaoferowane zostały te same modele monitora: iiyama ProLite B2482HSB). Odwołujący wskazał na brak w opisie warunku dodatkowych i standardowych oznaczeń typu „przód/tył” albo „lewo/prawo”, nie było również wskazania, że łączny wymagany kąt obrotu wynosi 120 stopni. Wykonawcy, oferujący monitor o możliwości obrotu ekranu w wymiarze 90 stopni otrzymali zatem niestandardowy opis, który tworzył warunki do odmiennej interpretacji. Opisanie przedmiotu zamówienia w niewyczerpującym stopniu nie może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie wykonawców, a wątpliwości wywołane takim opisem powinny być interpretowane na korzyść wykonawców. Podnosząc zarzut w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający nie wyjaśnił na czym polega niezgodność oferowanego monitora z treścią siwz. Poza stwierdzeniem, że monitor nie spełnia wymogu określonego w załączniku 1A do swiz, Zamawiający nie wskazał jakie było uzasadnienie do interpretacji warunku, jak również nie przedstawił żadnej argumentacji tworzącej podstawę przyjętej przez niego oceny. Tak blankietowe uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty pozostaje w sprzeczności z zasadą legalizmu i przejrzystości postępowania. Argumentacje swoją poparł przywołanymi tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 18 lipca 2019 r. przed otwarciem rozprawy złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się. Przystępujący na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron w dniu 22 lipca 2019 r. wniósł ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem okoliczności podniesionej przez Przystępującego na posiedzeniu, związanej z brakiem przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą oraz ważności wadium zabezpieczającego jego ofertę. Jak wskazał Odwołujący wadium wniesione zostało w formie pieniężnej na rachunek bankowy Zamawiającego i nie zostało ono zwrócone Wykonawcy. Nie było również spornym, iż termin związania ofertą upływał po 60 dniach od dnia otwarcia ofert, co miało miejsce w dniu 7.05.2019r. o godzinie 8:30. Termin związania ofertą upłynął zatem w dniu 5.07.2019 r., czyli po czynnościach Zamawiającego, których dotyczą zarzuty w odwołaniu, o których Zamawiający poinformował w dniu 27.06.2019 r. Odwołujący nie będąc wezwanym przez Zamawiającego, nie przedłużył terminu związania ofertą, natomiast w dniu 8.07.2019 r. wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu Przystępującego, w którego ocenie nie można stwierdzić, aby w tych okolicznościach Wykonawca mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, Izba uznała, iż wniosek ten był uzasadniony. Na ocenę możliwości złożenia odwołania wpływ miały bowiem nie tylko czynności Zamawiającego, ale również zachowanie samego Odwołującego, który nie zadbał o przedłużenie terminu związania ofertą. Nosząc się z zamiarem wniesienia odwołania Wykonawca powinien był dochować staranności i zgodnie z art. 85 ust 2 Ustawy samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą, tak aby ewentualne uwzględnienie odwołania mogło doprowadzić do ponownej oceny jego oferty. Tym samym Izba uznała, iż nie było wystarczające samo wskazanie na powiązanie skutku czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze szkodą w postaci utraty możliwości uzyskania i zrealizowania zamówienia. Konieczne dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy było również ustalenie, czy odwołanie może realnie doprowadzić do przywrócenia oferty do oceny i jej wyboru. W niniejszym stanie po stronie Odwołującego doszło do zaniechania, które doprowadziło faktycznie do utraty możliwości uzyskania zamówienia przy założeniu, że podniesione zarzuty okazałyby się zasadne. Samo złożenie odwołania już po upływie terminu związania ofertą nie mogło wpłynąć na sytuację prawą, jaka wynika z braku przedłużenia terminu związania ofertą, a która istotnie zmienia pozycję Odwołującego w postępowaniu. Po pierwsze złożenie odwołania nie zawiesiło terminu związania ofertą, gdyż ten już upłynął. Po drugie Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy odrzucić ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy. Należy zatem uznać, iż oferta, co do której nie ma oświadczenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może być poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż na skutek zaniechania w złożeniu oświadczenia, o którym mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy Zamawiający nie mógłby oferty Odwołującego ocenić i wybrać. Tym samym nie było możliwe stwierdzenie na moment wniesienia odwołania, że to wyłącznie na skutek czynności Zamawiającego Wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Wprawdzie czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawiała możliwości uzyskania zamówienia, to jednak brak związania ofertą istniejący na moment wniesienia odwołania wpływał istotnie na ocenę legitymacji do wniesienia odwołania. Złożenie odwołania nie mogło osiągnąć skutku, jaki Wykonawca wiązał z jego wniesieniem, co prowadziło do braku wypełnienia przesłanki z art. 179 ust 1 Ustawy, a w konsekwencji do oddalenia odwołania. Niezależnie od tej oceny odwołanie nie mogło zostać uwzględnione również z tej przyczyny, że zarzuty skierowane wobec czynności oceny oferty Odwołującego okazały się niezasadne. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (załącznika 1A do siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zamawiający w załączniku nr 1A do siwz w odniesieniu do monitorów objętych pakietem nr 1 określił wymagania opisane w literach od a do I, przy czym parametry z litery h-j dotyczyły ergonomii użytkowania monitora, tj. regulacji wysokości położenia ekranu w zakresie min. 110 mm (lit. „h”), obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni (lit. „i”), regulowanego nachylenia ekranu w zakresie min. 5-20 stopni (lit. „j”). Odwołujący w ofercie potwierdził, iż zaoferowany monitor iiyama ProLite B2482HS-B1 posiada funkcjonalności opisane, w tym również możliwość obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Zgodnie z przedłożoną kartą produktu parametr dotyczący obrotu stopy został opisany jako: „90°;45° w lewo; 45° w prawo”. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż opis ten wskazuje na łączny kąt obrotu - 90°, tj. po 45° w lewo i prawo. W wyjaśnieniach z dnia 23.05.2019 r. Odwołujący oświadczył w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, iż zaoferowany monitor w pakiecie nr 1 spełnia określony parametr w Załączniku nr 1A w pkt 19 tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej z zakresie min. 60-60 stopni. Zamawiający w dniu 6.06.2019 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego w pakiecie nr 1, po czym czynność tą w dniu 19.06.2019 r. unieważnił i powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych na pakiet nr 1. W piśmie z dnia 7.06.2019 r. Wykonawca Web-Profit M. K. (Przystępujący) na podstawie art. 181 ust. 1 Ustawy wskazał na niezgodną z przepisami Ustawy czynność wyboru oferty Odwołującego w pakiecie nr 1. W uzasadnieniu Wykonawca wytknął niezgodność oferty z siwz - z załącznikiem nr 1A w zakresie dotyczącym monitorów, które nie posiadają możliwości obrotu o kąt 60 - 60 stopni, czyli o 60 stopni w lewo oraz 60 stopni w prawo. Zaoferowany monitor według dokumentacji producenta posiada możliwość obrotu w zakresie łącznie 90 stopni (45 stopni w lewo i 45 stopni w prawo). W piśmie z dnia 13.06.2019 r. Odwołujący odpowiadając na pismo Wykonawcy Web-Profit M. K. wyjaśnił, iż zgodnie z opisem Zamawiającego dotyczącego monitora, tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min 60-60 stopni, zaoferowany monitor iiyama B2482HS-B1, monitor spełnia warunki w zakresie obrotu jaki Zamawiający wymagał. Pismo firmy WebProfit zostało przesłane do producenta. Na tej podstawie została dokonana weryfikacja parametrów oferowanego monitora oraz jego zgodności z SIWZ, na dowód czego otrzymaliśmy oświadczenie iż monitor posiada regulację w zakresie 90 stopni. Zamawiający nie określił w SłWZ, że wymagany obrót monitora jest podzielony na kąt w lewo i prawo. Zamawiający zawarł w opisie produktu, iż monitor ma posiadać min obrót 60 stopni, a oferowany model monitora to spełnia ponieważ ma 90 stopni. Z opisu Zamawiającego nie da się wywnioskować, iż obrót ma być w prawo 60 stopni i w lewo 60 stopni, ponieważ w opisie SIWZ jest wpisane 60 - 60, a nie -60/+60 stopni. W dniu 26.06.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W sprawie spór dotyczył prawidłowości oceny oferty Odwołującego pod kątem funkcjonalności oferowanego monitora iiyama ProLite B2482HS-B1 opisanej w siwz, jako możliwość obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Strony prezentowały odmienne wnioski, które wynikały z różnej interpretacji warunku technicznego opisującego ergonomię monitora. Istotnym stało się rozumienie zapisu określającego zakres obrotu wzdłuż osi pionowej - min. 60 - 60 stopni. Zgodnie z opisem producenta zaoferowany przez Odwołującego monitor posiada wymaganą funkcjonalność w zakresie - „90°;45° w lewo; 45° w prawo”, co zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, wskazuje na łączny kąt obrotu - 90°, tj. po 45° w lewo i prawo i spełnia warunek opisany w siwz. W ocenie Odwołującego, zakres ustawienia min. 60 - 60 stopni ma oznaczać, iż Zamawiający wymagał łącznego kąta obrotu - 60°. Izba nie podzieliła takiej interpretacji zapisu siwz, który należało rozumieć z uwzględnieniem charakteru funkcjonalności, jaką dale możliwość obrotu monitora wzdłuż osi pionowej. Logicznym i zgodnym z wiedzą powszechną jest, iż obrót wokół osi pionowej oznacza możliwość zwrócenia monitora w lewo lub w prawo od tej osi. Przyjęcie, iż obrót może następować tylko w jednym kierunku chociaż mieści się w pojęciu „obrót wokół osi pionowej”, to nie daje się pogodzić z podanym zakresem: 60 - 60 stopni. Tylko łączne odczytanie wymagania pozwala na jego poprawne zrozumienie. Zamawiający wskazując zakres obrotu wokół osi pionowej wprawdzie nie sprecyzował, że chodzi o kierunki lewo - prawo, to nie może budzić wątpliwości, iż takie znaczenie należało nadać opisowi 60-60 stopni. Z podstawowej wiedzy matematycznej wynika, iż obrót wokół własnej osi może odbywać się w lewo lub w prawo. Nie może mieć miejsca w kierunkach dół/góra. Przy opisanym zakresie obrotu 60-60 stopni, jedynym logicznym jest przyjęcie, iż Zamawiający wymagał obrotu w zakresie 60 stopni w lewo i 60 stopni w prawo. W taki sam sposób parametr ten opisywany jest przez producentów, chociaż nie zawsze używają oni określenia „w lewo/w prawo”, co został wykazane przez Przystępującego złożonymi kartami charakterystyk różnych monitorów, jakie zostały zaoferowane Zamawiającemu w tym postępowaniu. Wskazując na zakres obrotu Zamawiający nie użył zwrotu, który pozwalałby na przyjęcie, iż chodzi mu o łączny kąt obrotu wynoszący 60 stopni, co oznaczałoby możliwość obrócenia monitora o kąt 30 stopni w lewo i 30 stopni w prawo. W zasadzie również argumentacja Odwołującego potwierdza wskazany sposób rozumienia opisu parametru, gdyż z opisu karty charakterystyki monitora iiyama ProLite B2482HS-B1, na którą się powołał wynika, że producent również opisując zakres obrotu określa kąt dla kierunków lewo/prawo. Wskazany dodatkowo łączny kąt obrotu nie zmienia znaczenia, jakie w branży oznacza „obrót wzdłuż osi pionowej”. Uwzględniając powyższe Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Odwołującego, gdyż zaoferowany monitor pozwala na obrót wzdłuż osi pionowej w zakresie 45-45 stopni, co jest mniejszym od wymaganego zakresu 60-60 stopni. Odnosząc się do samego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego należy zauważyć, iż Wykonawca mógł w sposób prawidłowy ustalić przyczynę, która dotyczyła funkcjonalności opisanej w załączniku nr 1A lit. i). Decyzja o uznaniu oferty za niezgodną z siwz byłą poprzedzona wezwaniami do wyjaśnień, w ramach której to procedury przedstawiono Odwołującemu pismo Przystępującego, w którym szczegółowo opisany został zarzut kierowane wobec zgodności oferty Wykonawcy z siwz. Zamawiający mógł szerzej opisać uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty, powielając argumenty znane Wykonawcy z wcześniejszej korespondencji, co nie zmieniłoby w istotny sposób oceny tego, że Odwołujący mógł precyzyjnie zidentyfikować powód, dla którego oferta została uznania za niezgodną z siwz. Wskazane w piśmie z dnia 27.06.2019 r. uzasadnienie podaje jako podstawę faktyczną niezgodność oferty z siwz - zaoferowany w Pakiecie nr 1 monitor nie spełnia wymogu określonego w Załączniku nr 1 A w pkt 19 i tj.: obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Uzasadnienie to nawiązuje wprost do zakresu wyjaśnień, jakie składał Wykonawca w związku z treścią oferty, w której potwierdził zgodność monitora z wymaganiami technicznymi Zamawiającego. W tej sytuacji uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyrażało ostateczne stanowisko Zamawiającego co do elementu oferty, którego zgodność z siwz była weryfikowana z udziałem Wykonawcy w ramach czynności badania oferty. W ocenie Izby, nie można w tych okolicznościach stwierdzić, aby Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności Zamawiającego objęte zakresem zarzutów pozostawały w zgodzie z ustalonymi w postępowaniu wymaganiami, których spełnienie stanowiło warunek dla pozytywnej oceny oferty. Ponieważ Odwołujący zaoferował w pakiecie nr 1 monitor, który nie spełnia wymagań w zakresie ergonomii użytkowania, jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przystępujący zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania nie złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Przewodniczący:............................ str. 9 …

…Sygn. akt: KIO 3445/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia i poprawienia oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa , 2.kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostarczanie odczynników i materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia” przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., Os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: ·wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21 b, ​ 02-676 Warszawa („dalej Abbott” albo „przystępujący”), ·odrzucenia oferty odwołującego, ·poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia ​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp]. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór oferty przystępującego pomimo, że nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7, poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z, nie wymagała poprawienia, a w konsekwencji wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez bezpodstawne zastosowanie i poprawienie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie wymaga poprawienia, 4.art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3.unieważnienia czynności poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 4.dokonania ponownej oceny ofert. Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest dostarczanie odczynników i​ materiałów zużywalnych wraz z najmem analizatora głównego oraz analizatora dyżurnego back-up do badań immunochemicznych wraz z dostosowaniem pomieszczenia Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. Podał, że oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący z ceną 2 624 599,44 zł oraz przystępujący z ceną 2 703 607,09 zł, termin składania ofert upłynął 28 września 2020 r. Podał także, iż 12 października 2020 r. zamawiający wezwał go, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w ramach procedury odwróconej), do złożenia wymaganych oświadczeń i​ dokumentów, co oznacza, że w wyniku oceny ofert zamawiający uznał ofertę odwołującego za odpowiadającą treści SIWZ i najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Wskazał w dalszej kolejności, że zamawiający w ramach ponownej oceny ofert, za pismem z 16.12.2020 r. powiadomił go, że: „(...) poprawił w Państwa ofercie w zakresie Szczegółowej Oferty Cenowej inną omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma.” – Szczegółowa Oferta Cenowa to tabela z ilością zaoferowanego asortymentu, która w zakresie 13 pozycji została skorygowana, poprzez dodanie łącznie kilkudziesięciu opakowań różnych odczynników. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Odwołujący stwierdził, że w piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. podniósł, że wobec braku uzasadnienia dla dokonanej czynności oraz przekonania o zgodności swojej oferty z treścią SIW Z, poprawienie oferty jest bezpodstawne, a w konsekwencji wnioskowanie o zgodę należy traktować jako bezprzedmiotowe; odwołujący wyraził oczekiwanie, aby zamawiający wytłumaczył jakie postanowienia SIW Z nie zostały uwzględnione w ofercie, przez co stała się ona niezgodna z jej treścią. Podał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego podając, że: „Wykonawca ​ terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, w o​ której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” W ślad za tym, za najkorzystniejszą ofertę uznał propozycję Abbott. dowód: dokumentacja postępowania – w aktach. Odwołujący stwierdził, że zgoda, której brak stoi za odrzuceniem jego oferty (​ w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), polega na akceptacji zmiany oferty polegającej na jej doprowadzeniu do zgodności z SIWZ w trybie wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podniósł, że w niniejszej sprawie nie sposób jednak wskazać jakichkolwiek omyłek ​ ofercie odwołującego – zamawiający, powołując się na ww. przepis i stwierdzając omyłki (polegające na zaoferowanie w zbyt małej ilości niektórych odczynników) nie określił z jakimi postanowieniami SIWZ oferta odwołującego jest niezgodna. Zdaniem odwołującego w piśmie z 16.12.2020 r. zamawiający przedstawił wyłącznie nowe, właściwe brzmienie oferty wykonawcy i próżno w nim szukać jakiegokolwiek uzasadnienia – nie jest wiadomym dlaczego ilości danego asortymentu przyjęte w ofercie zostały zaniżone względem wymagań SIW Z, tym samym zagadką pozostaje, które postanowienia narzucały właśnie taki wolumen odczynników, jaki narzucił zamawiający, żądając jego akceptacji. Odwołujący oświadczył, że przygotował ofertę z uwzględnieniem wszystkich wymagań wynikających z SIW Z, dobrał ilość koniecznego asortymentu do założeń, jakie zostały uwzględnione w SIW Z. Uzupełnił, że SIW Z nie określała żadnej konkretnej liczby materiałów, która ma być w ofertach (np. 100 opakowań odczynnika do TSH), a jedynie zawierała (co wynika ze charakterystyki tego typu postępowań) wytyczne do ich wyliczenia przez wykonawców w postaci opisu i wymagań w załączniku nr 1A do SIWZ, zagregowanych zasadniczo w trzech głównych punktach. Odwołujący podniósł, że ustalenie niezgodności oferty powinno się sprowadzać do wykazania, że zaoferowane ilości są mniejsze niż wynikałoby z tych reguł; skoro nie sposób wskazać, które wymaganie nie zostało spełnione, to odpada podstawowa przesłanka zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarazem ocena, czy nastąpiła omyłka, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty staje się bezprzedmiotowa. Odwołujący dodatkowo wskazał, że zamawiający nie tylko w ramach czynności z​ 16.12.2020 r. (poprawienie omyłki) nie wskazał konkretnych postanowień SIWZ, z​ których wynikałby obowiązek zaoferowania niektórych pozycji asortymentowych w większej ilości niż wynika to z oferty odwołującego, również z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika, czym się kierował zamawiający, dokonując korekty, która doprowadziła do eliminacji oferty odwołującego – w piśmie z 22.12.2020 r. zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (czym naruszył także obowiązek z art. 92 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego). Stwierdził, że w związku z powyższym na obecnym etapie nie sposób nawet podjąć polemiki z zamawiającym na gruncie konkretnych postanowień SIWZ. Z ostrożności, w ślad za stanowiskiem przedstawionym w piśmie z 17 grudnia 2020 r., odwołujący podniósł, że jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z​ SIW Z, bowiem ta nie zawierała żadnych wymagań w tym zakresie – jak przyznał sam zamawiający w piśmie unieważniającym z 2 listopada 2020 r., określając przedmiot zamówienia zamawiający nie wziął pod uwagę kryterium stabilności odczynników na pokładzie analizatorów wobec czego wykonawcy nie mieli obowiązku uwzględniać w treści oferty dodatkowych odczynników ze względu na kryterium stabilności na pokładzie, a ich brak nie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r., uwzględniające w całości zarzuty odwołania, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia zamawiający nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. zamawiający oświadczył, że „postanawia uznać ​ całości odwołanie”. w Na posiedzeniu przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania (str. 3 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Zarzuty dotyczący naruszenia przez zamawiającego: 1.art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania i wybór oferty Abbott, pomimo że nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu oraz poprzez brak uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z, nie wymagała poprawienia, a w konsekwencji wyrażania zgody na dokonanie takiej czynności, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zastosowanie i poprawienie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z treścią SIWZ i nie wymaga poprawienia, 4.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji. potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 16 grudnia 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił odwołującego, że poprawił w jego ofercie „w zakresie Szczegółowej Oferty Cenowej inną omyłkę zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma” – poprawa dotyczyła 13 pozycji w kolumnach dotyczących ilości, wartości netto, wartości podatku VAT i wartości brutto. Zamawiający poinformował także odwołującego, „iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 w przypadku nie wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki przez Wykonawcę w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy.” Pismem z dnia 17 grudnia 2020 r. odwołujący odniósł się do wezwania zamawiającego z 16 grudnia 2020 r. w następujący sposób: „Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla dokonanej czynności. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga przede wszystkim stwierdzenia i​ wykazania, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIW Z. Dopiero przyjmując takie założenieocenia się, czy niezgodność wynika z omyłki, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zwiększenie ilości określonych pozycji asortymentowych sugerować może, iż Zamawiający uznał, że jest ich za mało względem SIW Z. Jednak nadal nie wiadomo, dlaczego stanął na takim stanowisku, gdyż nie wskazał konkretnych postanowień specyfikacji, z których wynikałby obowiązek zaoferowania niektórych pozycji asortymentowych w większej ilości, niż wynika to z naszej oferty, a co więcej - w takiej jak to skorygował Zamawiający. W związku z powyższym wykonawca nie jest w stanie wyrazić swojego stanowiska w przedmiocie zgody na poprawienie oferty, bo nie wie jaki jest powód tej czynności, na czym polega niezgodność i dlaczego Zamawiający uważa, że wymienionych ​ załączniku do pisma pozycji asortymentowych powinno być dokładnie tyle ile wyliczył Zamawiający. Według najlepszej w wiedzy Wykonawcy jego oferta odpowiada treści SIWZ i nie wymaga poprawienia. Z ostrożności wskazujemy, że jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to oświadczamy, że w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z SIW Z. Jak przyznał sam Zamawiający ​ piśmie unieważniającym przetarg z 02 listopada br. - Zamawiający określając przedmiot zamówienia nie wziął pod w uwagę kryterium stabilności odczynników na pokładzie analizatorów. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawcy nie mieli obowiązku uwzględniać ​ treści oferty dodatkowych odczynników ze względu na kryterium stabilności na pokładzie. Ich brak nie stanowi więc o w niezgodności oferty z SIWZ i nie może uzasadniać zastosowania a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe prosimy o anulowanie poprawienia omyłki ze względu na brak wykazania niezgodności naszej oferty z SIW Z. Jednocześnie wobec faktu, że mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu, jeśli Zamawiający nie usunie jej z obrotu prawnego, będziemy zmuszeni w ustawowym terminie wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.” Pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, a także o odrzuceniu oferty odwołującego. W odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Zamawiający odrzucił ofertę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa Podst. prawna: art. 89 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podst. faktyczna: Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący zbiorczo zaprezentował argumentację dotyczącą podniesionych ​ odwołaniu zarzutów. W ten sam sposób – łącznie – odniesie się do nich skład orzekający Izby. w Dokonana przez zamawiającego poprawa, co nie było sporne, prowadziła do zwiększenia ceny ofertowej odwołującego, czyniąc ją wyższą od ceny ofertowej przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ​ którym jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena. w Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7​ ) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3”. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Zgodnie wreszcie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp „1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: (…) 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i​ 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (…) - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Porównując zawiadomienie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020 r. w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego z art. 89 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, stwierdzić należy, że uzasadnienie faktyczne zamawiającego nie wykracza poza przytoczenie brzmienia przepisu stanowiącego uzasadnienie prawne dokonanej przez zamawiającego czynności. Już sam ten fakt przesądza o tym, że zamawiający nie wywiązał się z nałożonego nań przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego. Dostrzec należy, że odrzucenie oferty odwołującego (ze względu na brak zgody) jest nierozerwalnie związane z czynnością poprawienia przez zamawiającego omyłek z​ zastosowaniem art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp, co z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika. Tym samym podanie uzasadnienie faktycznego – okoliczności faktycznych dotyczyć winno dokonanych w ofercie odwołującego poprawek z zastosowaniem przepisu a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (tj. poprawy „innych omyłek polegających niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty”). Zamawiający winien w pierwszej kolejności zidentyfikować treść SIW Z, z którą treść oferty odwołującego jest niezgodna i wskazać na czym niezgodność ta polega – jeżeli bowiem SIW Z nie zawiera treści, z którą treść oferty wykonawcy pozostaje niezgodna to odpada przyczyna, która uzasadniałaby ingerencję zamawiającego w ofertę wykonawcy. Nie sposób w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że złożył ofertę zgodną co do treści z​ SIW Z, a zamawiający nie wskazuje na czym dostrzeżone przez niego niezgodności polegająoczekiwać, aby wyraził zgodę na zmianę treści swojej oferty, co – jak w przedmiotowym postępowaniu – pozbawi go szans na uzyskanie zamówienia. Zamawiający ani na etapie informowania odwołującego o wynikach postępowania, ani informowania o dokonanych w jego ofercie poprawkach nie wskazał niezgodności z​ SIW Z, a jedynie, jak trafnie podniósł odwołujący –„przedstawił wyłącznie nowe, jego zdaniem właściwe, brzmienie oferty wykonawcy” (str. 4 trzeci akapit odwołania), pozostawiając przekonanego o zgodności złożonej oferty z SIW Z wykonawcę z domysłami, o czym świadczy treść pisma skierowana do zamawiającego 17 grudnia 2020 r., w którym odwołujący pisał: „jeśli przyczyną poprawy jest dostosowanie ilości odczynników do ich stabilności na pokładzie analizatora, to oświadczamy, że w tym zakresie nie występuje sprzeczność oferty z SIWZ. Skład orzekający Izby zauważa nadto, że zamawiający, wiedząc, że po stronie odwołującego istnieją jedynie domysły co do podjętej przez zamawiającego czynności (pismo odwołującego z 17.12.2020 r.), tym bardziej winien, w zawiadomieniu o wynikach postępowania, do domysłów tych się odnieść, czego także nie uczynił. Zamawiający nie podał okoliczności faktycznych odrzucenia oferty odwołującego, nie uzasadniając dokonanej uprzednio czynności poprawy treści oferty odwołującego. Zamawiający uchybił i przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji także art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem uznać, że wybór oferty przystępującego jest poprawny, a​ prowadzone przez zamawiającego postępowanie respektuje zasady równego traktowania i​ uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy w postępowaniu ocenie, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert (ceną), nie została poddana oferta odwołującego, której odrzucenie nie było uzasadnione (w świetle zaprezentowanego przez zamawiającego zawiadomienia z dnia 2​ 2 grudnia 2020 r.) Dodatkowo na uwagę zasługuje fakt, że wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania przystępujący, składając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 15/21 (rozpoznane łącznie z KIO 3445/20) sam ocenił, że „Dokonując odrzucenia oferty Roche Zamawiający ograniczył się jedynie do przytoczenia podstawy prawnej swojej decyzji wskazujące na art. 87 ust. 1 (…) oraz „Zamawiający nie wskazał ponadto w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Roche podstaw faktycznych przemawiających za zastosowaniem w stosunku do oferty Roche art. 87 ust. 1 pkt 7 (…)” [str. 5 pkt 31 odwołania w sprawie ​ IO 15/21]. K Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3414/25 WYROK Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia2025 r. przez wykonawcę P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kielecka Fabryka Mebli P.W. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział ​ Warszawie w orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kielecka Fabryka Mebli P.W. z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kielecka Fabryka Mebli P.W. z siedzibą w Warszawie tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………… Sygn. akt KIO 3414/25 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, ​ul. Podskarbińska 25, 03-829 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Zakup i dostawa mebli do II Oddziału ZUS w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00318181/01. W dniu 12 sierpnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca P.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kielecka Fabryka Mebli P.W. ul. Chodakowska 12; 03-826 Warszawa (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych tj. art. 252 w związku z art. 223 i art 224 ust 1 i 6 ustawy Pzp, skutkujący wyborem oferty innego uczestnika postępowania tj. Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z.o.o, al. Solidarności 15-751 Białystok, a odrzuceniem oferty Odwołującego, która jest korzystniejsza cenowo, a tożsama pod względem gwarancji jakości. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych oraz w związku z aktualnym brzemieniem art. 535 i art. 541 ustawy Pzp, a także trwającym okresem urlopowym zastrzegł złożenie dodatkowych wniosków dowodowych na rozprawie. W dniu 18 września 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SW Z, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła również, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopią dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że podlega ono oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na zakup i dostawę mebli. Zamówienie zostało podzielone na 2 części: - Część 1 - dostawa mebli biurowych, - Część 2 - dostawa mebli do pomieszczeń socjalnych Każdy Wykonawca miał prawo złożyć tylko jedną ofertę w ramach każdej części. Na sfinansowanie zamówienia w Części 1 Zamawiający zamierzał przeznaczyć kwotę 561 540,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę na Część 1 – dostawa mebli biurowych - za cenę brutto 381 903,35 zł. Zamawiający w dniu 29 lipca 2025 r. zawiadomił Odwołującego o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych, polegających na błędnym wyliczeniu w formularzu cenowym wartości łącznej netto (kol. nr 5) w pozycjach 3 i 4, dotyczących kontenera biurkowego na kółkach oraz krzesła. W efekcie poprawienia omyłki zmianie uległa cena oferty brutto Odwołującego: z 381 903,35 zł na 378 562,64 zł. Z uwagi na fakt, że cena oferty Odwołującego okazała się niższa o 32,58% od wartości zamówienia powiększonego o podatek od towarów i usług (561 540,00 zł) i o 39,62% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w części 1 (626 964,10 zł) Zamawiający pismem z dnia 29.07.2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. w W dniu 30.07.2025 Odwołujący skierował do Zamawiającego wyjaśnienia ceny złożonej oferty, obejmujące wykazanie metod wykonywania zamówienia, w tym sposoby organizacji transportu zamówienia do Zamawiającego, ze wskazaniem, że baza produkcyjna jest zlokalizowana w Kielcach, charakteryzujących się stosunkową niskimi płacami. Wraz z​ wyjaśnieniami Odwołujący nie złożył dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wyjaśnieniach pojawiły się omyłki rachunkowe, np. poz. 1 wiersz 11; poz. 2 wiersz 11; poz. 6 wiersz 3 i 4; poz. 7 wiersz 3 i 4; poz. 8 wiersz 3 i 4; poz. 15 wiersz 3 i 4) oraz rozbieżności między wartościami przyjętymi w szczegółowej kalkulacji i podsumowaniu (np. poz. 6, 7 i 8 –​ w kalkulacji cena stelaża to 190 zł, w podsumowaniu – 225 zł). W dniu 7 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ​ Części 1 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół CEZAS sp. z.o.o al. Solidarności 15-751 Białystok w za cenę brutto 484.300 zł 20 gr. oraz odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, podnosząc ​ odwołaniu, że omyłki rachunkowe nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty; złożone wyjaśnienia ceny były w szczegółowe i sporządzone zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego; zasadą zamówień publicznych jest uzyskanie przez podmiot publiczny jak najkorzystniejszej oferty, a w przedmiotowym postępowaniu zastosowano dwa kryteria oceny ofert, tj. cena z wagą 95% oraz gwarancja jakości z wagą 5%. Ponadto w ocenie Odwołującego wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania, co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na ofertę. W dniu 18 września 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której domagał się oddalenia odwołania. Zamawiający podniósł, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wymagał złożenia dowodów, a oprócz dowodów także kalkulacji wartościowej nakładów dotyczących każdej ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów potwierdzających ustalenia wyliczenia ceny, a jedynie kalkulację wykonania zamówienia. Odwołujący zgłosił do protokołu rozprawy wniosek o przeprowadzenie dowodu ​z dokumentów obejmujących wezwanie i wyjaśnienia ceny złożone w dniu 25 lipca 2024 r. ​ analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2024 r., sporządzone według takiego samego w schematu, na dowód tego, że zostały one przez Zamawiającego uwzględnione. Wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci 13 faktur oraz 1 oferty na stelaże na okoliczność sporządzenia oferty w sposób realnie umożliwiający wykonanie zamówienia. Na pytanie Izby dlaczego dokumenty te nie zostały złożone Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami ceny odpowiedział, że było to spowodowane okresem urlopowym. W oparciu o powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje: Stosownie do treści art. 224 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień ​w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu ​ zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy w Pzp. Wyjaśnienia wykonawcy mają wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Zatem obowiązkiem wykonawcy jest udzielić wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny oraz poprzeć wyjaśnienia dowodami tak, aby nie było wątpliwości, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia, oprócz dowodów, zawierały także kalkulację wartościową nakładów (lub innych elementów cenotwórczych) w odniesieniu do każdej ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym (16 pozycji). Odwołujący w odpowiedzi złożył wyjaśnienia zawierające kalkulację ceny, w której wystąpiły omyłki rachunkowe, i nie złożył dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Jednocześnie zastrzegł, że w związku z zawiłością przedstawionych obliczeń oraz krótkim czasem na ich przygotowanie, w przypadku wystąpienia omyłek, skoryguje je na wezwanie Zamawiającego. Dowody dotyczące wyliczenia ceny ofertowej złożył na rozprawie. Bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy pozostają wezwanie oraz wyjaśnienia ceny złożone w dniu 25 lipca 2024 r. w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2024 r. Wobec jednoznacznej treści wezwania do wyjaśnienia ceny z dnia 29 lipca 2025 r., w którym Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, dowodów oraz kalkulacji wartościowej nakładów (lub innych elementów cenotwórczych) w odniesieniu do każdej ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym (16 pozycji), Odwołujący zobowiązany był w odpowiedzi przedstawić składniki ceny, także każdej ceny jednostkowej oraz je udowodnić (przedstawić dowody). Trudno uznać za rzetelne wyjaśnienia w których Odwołujący zastrzega możliwość wystąpienia omyłek i domaga się od Zamawiającego ponownego wezwania w celu ich poprawienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie regulują, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niemniej jednak w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z​ obiektywnych okoliczności, uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Zatem ponowne wezwanie Odwołującego, mające na celu umożliwienie mu skorygowania ewentualnych omyłek, uzupełnienia dowodów, byłoby nieuprawnione. Podobnie nieuprawnione jest uzupełnienie złożonych wyjaśnień o dowody zgłoszone na rozprawie w postępowaniu odwoławczym. Kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań Zamawiającego z​ przepisami prawa. Nie służy uzupełnieniu braków wyjaśnień ceny złożonych Zamawiającemu. Biorąc zaś pod uwagę stan faktyczny na dzień rozstrzygnięcia przez Zamawiającego postępowania obiektywnie należy stwierdzić, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia ceny zawierały omyłki rachunkowe, nie zostały poparte dowodami, w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw by ustalić, że są rzetelne, a cena oferty nie jest rażąco niska. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 5353/25 KIO 5378/25 KIO 5405/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant/ka: Rafał Komoń Wiktoria Ceyrowska Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2025 roku oraz 23 stycznia 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 roku przez wykonawców: A)Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Tarnobrzegu (sygn. akt: KIO 5353/25), B)Intop Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) (sygn. akt: KIO 5378/25) C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (sygn. akt: KIO 5405/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Primost Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt: KIO 5353/25 oraz KIO 5378/25, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „MOSTKOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "MOST-TOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Moskorzewie (od 10 grudnia 2025 roku jako Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „MOSTKOL” Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Moskorzewie) w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt: KIO 5353/25, KIO 5378/25, KIO 5405/25, B.Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO: 5378/25, 5405/25, C.Intop Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 5405/25 orzeka: sygn. akt: KIO 5353/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Tarnobrzegu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Intop Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt: KIO 5378/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Intop Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (od 19 grudnia 2025 roku jako Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Intop Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt: KIO 5405/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Będzinie oraz TorKol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Tychach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach tytułem wpisu ​ od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem kosztów związanych ​ z wynagrodzeniem pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Primost Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach ​ na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 5353/25 KIO 5387/25 KIO 5405/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na zadanie pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Poprawa stanu technicznego tunelu kolejowego w Unisławiu Śląskim w ciągu linii kolejowej nr 291 Boguszów-Gorce Wschód – Mieroszów” realizowanego w ramach projektu „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych”, Nr sprawy: PZ.292.826.2025 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer wydania Dz.U. S: 96/2025, Numer publikacji ogłoszenia: 322921-2025, data publikacji: 20/05/2025. Sygn. akt: KIO 5353/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (zwanego dalej „Odwołującym Intop Tarnobrzeg”) od czynności i zaniechań Zamawiającego ​ Postępowaniu, polegających na: w 1.odrzuceniu oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, jako że Wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Odwołujący Intop Tarnobrzeg zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez ich zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. mimo, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia odpowiadają treści wezwań Zamawiającego w tym zakresie; 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) z uwagi na to, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza ​w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg ; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny złożonych ofert ​z uwzględnieniem oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i w konsekwencji dopuszczenie go do dalszego udziału w postępowaniu; 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego Intop Tarnobrzeg zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony). Izba ustaliła następujący stan faktyczny Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg, opiewająca na kwotę 47 906 436,21 zł brutto, jest ofertą korzystniejszą cenowo od oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza (z ceną 59 188 842,94 zł brutto). ​W rankingu cenowym wszystkich złożonych ofert, oferta Odwołującego Intop Tarnobrzeg plasuje się na trzeciej pozycji. Należy jednak z całą mocą podkreślić, że dwie oferty z cenami niższymi od oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg (tj. oferta nr 5 Konsorcjum w składzie Primost Południe Sp. o.o. i TorKol Sp. z o.o. oraz oferta nr 4 INTOP S.A.) zostały przez Zamawiającego odrzucone. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z​ przepisami prawa i dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu. Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przyjęte w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego miałaby realną szansę na uznanie za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 19 listopada 2025 r. poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, gdyż Wykonawca nie wykazał że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ​ stosunku do przedmiotu zamówienia i złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz w z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. Zamawiający wskazzł, że: Wykonawca w dniu 23.07.2025 r. przedłożył wyjaśnienia pismem Sygn. TO/ZŚ/026/VII/2025/Lk 291 (dalej „wyjaśnienia nr 1”), w których w punkcie 1 przedstawił „Podstawy obliczenia kosztów wykonania Zamówienia”, w tym zestawienie tych kosztów. ​W pozycji nr 1 tabeli przywołał roboty rozbiórkowe istniejącej obudowy tunelu, wskazując przy tym że do wyceny założył średnią grubość rozbiórki ścian i sufitu wynoszącą 40 cm, powierzchnię 5000 m2. Zamawiający podnosi, że: Zgodnie z TOM-em III Program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU), pkt 3.7.3 Obiekty inżynieryjne, Tabela LP 1 Wykonawca miał wykonać rozbiórkę istniejącej obudowy tunelu. Wskazuje na to również Załącznik nr 4 do PFU (Przegląd specjalny tunelu), gdzie wprost w Protokole kontroli przeprowadzonej w ramach przeglądu specjalnego obiektu inżynieryjnego – tunelu liniowego wskazano, iż Obiekt nie nadaje się do eksploatacji ze względu na stan techniczny obudowy oraz że, należy wykonać wymianę obudowy ceglanej wraz z warstwą izolacyjną. Zamawiający dalej zaakcentował, że: Z wyjaśnień nr 1 i 2 wynika, że Wykonawca nie uwzględnił ww. obowiązku, lecz założył jedynie częściową rozbiórkę istniejącej obudowy ceglanej – jak sam wskazał ok. połowę grubości planuje pozostawić, a następnie odtworzyć poprzez wykonanie nowej obudowy o grubości 40 cm. Zamawiający podkreślił, że: […] w SW Z jednoznacznie zastrzegł, że wymaga rozbiórki istniejącej obudowy tunelu z uwagi na jej stan techniczny. Przyjmując rozbiórkę jedynie połowiczną, Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wymagań postawionych przez Zamawiającego, a zatem oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ. Jest to niezgodne z​ wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z​ uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiajacego, podnosząc, że stosownie do wymagań postawionych w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1 (str. 40), w zakresie dotyczącym obudowy tunelu Zamawiający wskazał na: − wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu; PFU na str. 40 nakazuje „wykonanie rozbiórki”, ale nie precyzuje, że musi to być rozbiórka w 100%. Brak nadto w tym wypadku sformułowań, które zgodnie z PFU, uznaje się jako stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zgodnie z PFU str. 9: Ilekroć w PFU posłużono się pojęciami: „musi”, „wymagany”, „będą”, „należy”, „powinny” lub odpowiadające im synonimy uznaje się, iż pojęcia te są tożsame i używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Co istotne, w PFU w punkcie 3.7.3. (str. 39) zostało przyjęte, że: Zakres robót na obiektach inżynieryjnych realizowanych przez Wykonawcę będzie wynikał każdorazowo z: 1) wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów; 2) konieczności dostosowania obiektów inżynieryjnych do docelowego standardu linii kolejowej, określonego wymaganymi do uzyskania parametrami użytkowymi linii kolejowej wg pkt 3.1. niniejszego PFU oraz postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W kontekście powyższego wymaga zaakcentowania, że PFU wprost stanowi, ż​ e zakres robót wynika z oceny stanu technicznego i konieczności dostosowania d​ o standardów. Skoro Zamawiający nie wskazał, że rozbiórka „musi”, „powinna” być wykonana w całości (w 100%), to oznacza, że wcale nie wskazano jednoznacznie w dokumentach zamówienia, iż rozbiórka winna objąć 100% obudowy tunelu. Co bardzo istotne, Postępowanie przewiduje wykonanie zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem to na Wykonawcy i jego projektantach spoczywa kwestia ustalenia prawidłowej technologii wykonania robót w sposób, który będzie zgodny z PFU i doprowadzi do określonego przez Zamawiającego celu. Nie można zatem z góry twierdzić – na etapie oceny ofert – ż​ e zaproponowane przez Wykonawcę w zarysie rozwiązania techniczne są niezgodne z​ warunkami zamówienia. Ocena taka znacznie bowiem wykracza poza zakres oceny ofert, wchodząc głęboko w ocenę samego rozwiązania technicznego czy nawet projektu, którego przecież na etapie składania ofert jeszcze nie ma. Wykonawca jest pewien, że parametry wymagane przez PFU zostaną osiągnięte przy częściowej rozbiórce obudowy, wówczas wymóg zgodności zaproponowanego rozwiązania z​ warunkami zamówienia jest spełniony. Zamawiający nie może narzucać technologii (całkowita wymiana), której jednoznacznie nie zdefiniował w PFU, zwłaszcza gdy PFU zawiera mechanizmy uzależniające zakres prac od wyników badań przeprowadzonych przez Wykonawcę. W przedmiotowym zakresie należy odnieść się do treści wyjaśnień nr 3 złożonych przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Trzeba wskazać, że na rysunkach będących załącznikiem do tych wyjaśnień pokazano dowód na to, że wszystkie wymagane przestrzenie i skrajnie mieszczą się w tunelu przy zastosowaniu rozwiązania oferowanego przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg. Jednocześnie Odwołujący Intop Tarnobrzeg jest w pełni świadomy, że zarówno finalna geometria obudowy, jak i finalny profil toru będą wynikiem szczegółowego opracowania projektowego (zleconego w ramach zadania), opartego o pełne i aktualne pomiary geodezyjne, a nie jedynie o de facto uproszczoną inwentaryzację dostarczoną przez Zamawiającego na etapie przetargu. Skoro Wykonawca – Odwołujący Intop Tarnobrzeg bierze na siebie odpowiedzialność za projekt i osiągnięcie parametrów użytkowych, to posiada on także uprawnienie do doboru optymalnych metod technicznych, które zostaną doprecyzowane po wykonaniu inwentaryzacji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dokonał wybiórczej analizy PFU, pomijając kluczowe postanowienia zawarte na str. 39 dokumentu (pkt 3.7.3). Zapis ten wprost stanowi, że zakres robót na obiektach inżynieryjnych będzie wynikał „każdorazowo z​ wykonanej przez Wykonawcę oceny stanu technicznego obiektów”. Gdyby intencją Zamawiającego było narzucenie bezwzględnego obowiązku całkowitej rozbiórki tunelu niezależnie od jego faktycznego stanu w poszczególnych sekcjach, cytowany wyżej zapis byłby pusty i bezprzedmiotowy. Odwołujący Intop Tarnobrzeg twierdzi, że analiza przebiegu postępowania wyjaśniającego wskazuje na niekonsekwencję samego Zamawiającego. Warto bowiem zauważyć (w nawiązaniu do wezwania nr 2 z dnia 01.08.2025 r.), że to Zamawiający w swoim wezwaniu (pytanie nr 1) zapytał wprost o sposób zespolenia nowej obudowy tunelu z​ istniejącą. Fakt zadania takiego pytania dowodzi, że Zamawiający dopuszczał pozostawienie części starej obudowy – w przeciwnym razie pytanie o zespolenie nowej obudowy ze starą byłoby bezprzedmiotowe. Wyjaśnienie złożone przez Odwołującego Intop Tarnobrzeg było zatem bezpośrednią odpowiedzią na pytanie zadane przez Zamawiającego, co teraz Zamawiający próbuje bezpodstawnie wykorzystać przeciwko Odwołującemu Intop Tarnobrzeg, zarzucając niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i to w sytuacji, gdy sam zasugerował Wykonawcy, iż ma wskazać sposób zespolenia ze starą obudową tunelu. Trzeba nadto odnotować, iż kwestia zespolenia wynika z zaleceń zawartych w Załączniku nr 4 do PFU – Raport z przeglądu specjalnego, gdzie na stronie 12 wskazano, że:O technologii naprawy zadecyduje projekt, ale możliwe, że część obudowy powinna być związana w sposób trwały z górotworem. Uwzględniając specyfikę materiałów dostępnych w okresie wykonywania pierwotnej obudowy (bez możliwości zastosowania technologii dostępnych obecnie), nie ulega wątpliwości, że obudowa żelbetowa o grubości 40 cm będzie cechowała się zdecydowanie lepszymi parametrami jakościowymi oraz większą trwałością niż pierwotna, nawet grubsza, obudowa ceglana, a tym samym spełni wymogi stawiane przez Zamawiającego. Wg. Odwołującego Intop Tarnobrzeg zarzut dotyczący rzekomego niedoszacowania zakresu robót rozbiórkowych jest chybiony, jeśli przeanalizuje się szczegółowo strukturę kosztorysu ofertowego. W ofercie Odwołującego Intop Tarnobrzeg znajdują się dwie odrębne pozycje „rozbiórkowe”, które łącznie pokrywają wymagany zakres prac: Po pierwsze, w załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. ujęto pozycję dotyczącą czyszczenia hydrościernego. W ramach tej pozycji zostanie usunięty cały torkret oraz wszystkie elementy uszkodzone i zdegradowane. Tym samym Odwołujący zabezpieczył w tej pozycji koszty usunięcia warstw wierzchnich o nieokreślonej grubości. Po drugie, w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. znajduje się pozycja dotycząca właściwych robót rozbiórkowych. Odrzucając ofertę Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o., Zamawiający de facto karze Wykonawcę za zastosowanie się do mechanizmu przewidzianego w PFU oraz za udzielenie precyzyjnych odpowiedzi na pytania, które sam Zamawiający sformułował, sugerując dopuszczalność zespolenia warstw. Pod pozorem wzywania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający zdaje się dokonywać oceny wstępnej koncepcji technologicznej przyjętej przez Wykonawcę, czym znacząco przekracza zakres swoich kompetencji na etapie oceny ofert. Czym innym jest bowiem ocena oferty, a zupełnie czym innym ocena koncepcji technologicznej i wykonanego na jej podstawie projektu, który może się odbyć dopiero na etapie odbioru projektu budowlanego. Należy z całą mocą podkreślić, że pojęcie „wykonanie rozbiórki istniejącej obudowy tunelu” (PFU str. 40) nie jest tożsame z pojęciem „wymagane jest wykonanie całkowitej rozbiórki” czy „wymagane jest wykonanie rozbiórki w 100%”. Gdyby Zamawiający zamierzał nałożyć obowiązek całkowitego rozebrania obudowy, użyłby jednoznacznego określenia „rozebranie obudowy” lub wskazałby wprost na konieczność rozbiórki „całkowitej”. Brak takiego kwantyfikatora oznacza, że zakres rozbiórki może być częściowy, o ile zostanie osiągnięty zakładany cel funkcjonalny. Informacja w tej sprawie została przekazana Wykonawcy dopiero w dokumencie informującym o odrzuceniu oferty. Idąc dalej, trzeba zaznaczyć, że w dokumentach Zamawiającego istnieją sprzeczne informacje dotyczące konstrukcji obudowy tunelu oraz jej wymiarów. W żadnym z elementów SW Z Zamawiający nie precyzuje grubości obudowy tunelu, natomiast posługuje się określeniami: −na s. 15 PFU: Grubość ścian obudowy wynosi około 80 cm, możliwe jest, że sklepienie ma zmienną grubość. −na stronie 14 PFU: Zaobserwowano posadowienie sklepienia ceglanego na podwalinie kamiennej, dla której brak jest możliwości oceny wymiarów. Prawdopodobnie podwaliny umieszczone bezpośrednio na skale. Obecnie obiekt jest w stanie przedawaryjnym co opisane jest w załączniku nr 4 (Przegląd specjalny). −na rysunku nr 1 z Przeglądu specjalnego tunelu, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU – wskazano grubość obudowy 80 cm. − na str. 15 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano: Na podstawie wykonanych nawiertów stwierdzono i zaobserwowano: Pierwszy odwiert we wnęce ucieczkowej: Grubość ceglanej obudowy około 48cm następnie wiertło wpadło w pustkę za obudową na całą długość wiertła tj. około 135cm Drugi nawiert obok wnęki Około 80cm grubość obudowy, następnie mazisty materiał prawdopodobnie warstwa izolacyjna lub zawilgocona skała Trzeci nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* Czwarty nawiert we wnęce ucieczkowej Około 50cm grubość obudowy, następnie sypki materiał o zabarwieniu skały rodzimej* −na str. 17 Raportu z przeglądu specjalnego, stanowiącego załącznik nr 4 do PFU wskazano: Przyjęto model homogenicznego jednolitego, co do parametrów mechanicznych, ośrodka skalnego. Na powierzchni naziomu przyjęto trzymetrową warstwę ośrodka rozdrobnionego (gleba, zwietrzelina drobna). Poniżej skała reprezentujące piaskowce ​i zlepieńce. Bezpośrednio w sąsiedztwie obudowy oszacowano zakres grubości warstwy zwietrzeliny skalnej. W przypadku modelu 1 przyjęto warstwę o grubości 1 m, w przypadku modelu 2 w północnej części tunelu, w wyraźnie gorszym stanie technicznym, o grubości 3,5 m. Przy obudowie tunelu zastosowano również warstwę wypełnienia technologicznego między wyłomem skalnym a obudową o grubości 0,5 m (…). Wielkość modelu zakładała część górotworu o szerokości pięciokrotności poziomego wymiaru wyłomu oraz trzykrotności pionowego wymiaru wyłomu powyżej oraz 1,5 wymiaru przekroju wyłomu poniżej. −w obliczeniach (Załącznik nr 2 do Raportu z przeglądu specjalnego) wskazano na str. 40: Grubość obudowy na wysokości około 0.5 m określono metodą odwiertów. Grubość ​z pozostałych miejscach oszacowano analizując podobne tunele kolejowe [8]. Wg Odwołującego Intop Tarnobrzeg Zamawiający obudowę tunelu określał w sposób niejednoznaczny, akcentował jej niewiadomą grubość, nie przekazał przy tym Wykonawcy dokumentacji archiwalnej, a także przerzucił na Wykonawcę inwentaryzację i badanie tej grubości. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący Intop Tarnobrzeg nie ma wiedzy na temat geometrii i grubości obudowy tunelu. Nie ma też możliwości, aby bez robót rozbiórkowych lub chociażby badań, które należy wykonać po podpisaniu umowy, taką wiedzę Odwołujący uprzednio uzyskał, zwłaszcza iż jest to tunel wybudowany w XIX wieku i brak jest dokumentacji technicznej, która byłaby podstawą do jednoznacznych opisów technicznych. Ma to kluczowe znaczenie na etapie robienia założeń technologicznych. Odwołujący na potrzeby kalkulacji cenowej założył bowiem uprawdopodobnioną grubość obudowy tunelu 50 cm, którą następnie zredukował do 40 cm obudowy ceglanej w oparciu o udostępnione przez Zamawiającego informacje o grubości 50 cm oraz wykonanych warstwach napraw torkretowych w miejscach ubytków cegieł. Do wyceny Odwołujący założył całą powierzchnię obudowy skalkulowaną na około 5000 m2 i przyjął średnią grubość rozbiórki 40 cm na potrzeby obliczenia objętości rozbieranego materiału. Należy zatem podkreślić, że przyjęta kalkulacja wymiany 5000 m2 obudowy odzwierciedla (pokrywa) konieczność wymiany nawet całej obudowy na nową, czego Odwołujący nie wyklucza, natomiast do kalkulacji przyjęto uśrednienie grubości rozbiórek. Nawet zatem jeśli po wykonaniu szczegółowej inwentaryzacji obiektu okazałoby się, że ze względu na jej stan techniczny konieczne jest rozebranie obudowy w całości, to i tak przyjęta kalkulacja ilościowa i kosztowa przez Wykonawcę byłaby prawidłowa. Zatem niesłusznie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy powołując się na rzekomo rażąco niską cenę, gdyż nawet w przypadku nieznacznie większej grubości istniejącej obudowy, ewentualne zwiększenie ilości robót będzie nieznaczne i Odwołujący posiada w wycenie ofertowej pozycję, z której może pokryć tą różnicę ceny. To zaś oznacza, że zarzut Zamawiającego o nie ujęciu całości prac rozbiórki obudowy nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przy tym stanowczo zaakcentować, ż​ e przedmiotem oceny rażąco niskiej ceny jest realność wykonania zamówienia, nie zaś rozwiązania techniczne, które wynikają z dokumentacji, która będzie sporządzona dopiero po udzieleniu zamówienia. Odnosząc się do kwestii niwelety należy zważyć, co następuje: Zamawiający nie przekazał Wykonawcom profilu toru i wskazał, że przekaże go dopiero po podpisaniu umowy (w odpowiedzi na Pytanie nr 72 Zamawiający wskazał, że: Zamawiający udostępni profil istniejącego toru LK291 po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót.). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że należy tor obniżyć, nie wskazując jednocześnie wielkości tego obniżenia (vide: odpowiedź na pytanie nr 39). Stąd przyjęta przez Odwołującego kalkulacja, zakładająca maksymalne obniżenie o 100 cm, jest jak najbardziej bezpiecznym założeniem od strony ilości robót. Ostateczny profil torowy zostanie ustalony po pomiarach geodezyjnych i w oparciu o profil torowy, który będzie dostosowany do wymagań określonych w PFU. Wyjaśnienia nie stanowią dokumentacji technicznej, lecz są wskazaniem, że Odwołujący w sposób bezpieczny – i najprawdopodobniej z dużym zapasem – oszacował niezbędną ilość robót, którą będzie zobowiązany wykonać. Konkludując, zarzut niezgodności oferty z treścią SW Z jest bezzasadny. OdwołującyIntop Tarnobrzeg prawidłowo zinterpretował zapisy PFU, uwzględniając specyfikę kontraktu projektuj i buduj oraz zapisy uzależniające zakres prac od oceny stanu technicznego. Żądanie Zamawiającego dotyczące całkowitej wymiany obudowy stanowi niedopuszczalną na tym etapie zmianę (doprecyzowanie) treści SW Z, co nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego Intop Tarnobrzeg. W zakresie ustalenia przez Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp) Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że Zamawiający skupił się na tezie, że udzielone wyjaśnienia są niewystarczające. Stwierdza, że Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że zaoferowana cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie swoich racji wskazuje na wybrane tezy z orzecznictwa, które wskazują na to, w jaki sposób winny być składane wyjaśnienia przez Wykonawcę, którego cena wydaje się rażąco niska. Zapomina przy tym, iż wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia są konieczne, ale wówczas, gdy odpowiednie precyzyjne wezwanie do złożenia wyjaśnień wpłynęło od Zamawiającego. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał wyjaśnienia Odwołującego – Intop Tarnobrzeg Sp. z o.o. za niewystarczające, opierając decyzję o odrzuceniu na własnych, nieweryfikowanych założeniach technicznych (konieczność przebudowy skarp, kaskad, przekopów), a nie na treści wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający założył, że obniżenie niwelety o 100 cm musi generować ogromne koszty przebudowy skarp, kaskad itp. Zamawiający jednak nie wskazał z czego wynikają te ogromne koszty, o których pisze, czy i jakie szczegółowe rozwiązania techniczne i roboty wynikną z​ takiego rozwiązania (które z resztą – jak powyżej wskazano – sam dopuścił w PFU), a także jak należy je wycenić. Są to gołosłowne twierdzenia Zamawiającego, niepoparte żadnymi wiarygodnymi dokumentami. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał rozwiązanie (drenokolektor) i podał, gdzie są koszty. Milczenie Wykonawcy o skarpach oznaczało, że w ocenie Wykonawcy nie generują one odrębnego, istotnego kosztu w przyjętej technologii. Zamawiający nie dopytał: "Dlaczego nie wyceniliście robót dla skarp, kaskad, przekopów?", tylko od razu odrzucił ofertę, uznając brak wyceny za błąd, uniemożliwiając przy tym wyjaśnienie tej kwestii Wykonawcy. Tymczasem Odwołujący wyjaśnił koncepcję (drenokolektor, nowy tor, korekta niwelety). To, że wyjaśnienia nie zawierały pozycji kosztowej, której oczekiwał Zamawiający (przebudowa skarp, kaskad itp.), nie oznacza, że cena jest rażąco niska. W wezwaniu nr 3 Zamawiający pytał o sposób przebudowy nawierzchni torowej, a nie o kosztorys robót towarzyszących na dojazdach. ​Gdy w wezwaniu nr 4 Zamawiający zapytał o koszty, Odwołujący wskazał te, które uważał za istotne (odwodnienie). Zamawiający nie może karać Odwołującego za to, że ten nie podziela wizji Zamawiającego co do zakresu niezbędnych prac ziemnych (skarp, kaskad), zwłaszcza ​ formule projektuj i buduj, gdzie to Wykonawca dobiera technologię. Z czego wynika, że to Zamawiający ma rację co do w przyjętych rozwiązań technicznych? Na jakiej podstawie Zamawiający ocenia przyjęte rozwiązania techniczne na etapie oceny ofert, a nie na etapie odbioru projektu? Zamawiający znacząco przekroczył swoje uprawnienia na tym etapie Postępowania. Zamawiający uzurpuje sobie specjalistyczną wiedzę biegłego, mimo iż go nie powołał do oceny ofert i wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co istotne, trudno oczekiwać od Wykonawcy składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. ​Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o​ niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. Obowiązkiem Wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które Zamawiający pyta. Z kolei Zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego Wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na konkretne pytania, które zadał (Por. wyrok SO z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22), a nie na pytania, które nie padły. Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie informacje ma Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawić i jakie na to dowody, natomiast odpowiadając na wezwanie Odwołujący niejako sam, z własnej inicjatywy przedstawia informacje, które uważa za stosowane, jednakże w ocenie Zamawiającego niewystarczające, wówczas Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty. Mając na względzie powyższe trzeba podnieść, że z odpowiedzi na pytania jasno wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rynkową, realistyczną i adekwatną do zakresu i kosztów prac. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt, 1, 2, 3 i art. 17ust. 2 Pzp Odwołujący Intop Tarnobrzeg wskazał, że jest on bezpośrednią konsekwencją bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, co zostało szczegółowo opisane w poprzednich punktach odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W przedmiotowym Postępowaniu odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg nastąpiło z naruszeniem prawa, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 16 pkt 1 Pzp). Zamawiający wyeliminował bowiem z postępowania wykonawcę – Odwołującego Intop Tarnobrzeg , który złożył ofertę zgodną z SW Z (w tym PFU), interpretując niejasne zapisy dokumentacji na jego niekorzyść, podczas gdy w warunkach prawidłowej konkurencji to oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu. Wybór Wykonawcy nastąpił z naruszeniem zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp), ponieważ procedura wyboru Wykonawcy została poprzedzona procesem oceny oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg, w którym Zamawiający zastosował niejednoznaczne kryteria (kwestia „całkowitej” vs „częściowej” rozbiórki, pytania o zespolenie warstw, „brak” wyceny robót na skarpach, kaskadach, przekopach), co wypaczyło wynik postępowania. Dodatkowo Zamawiający wszedł w ocenę technologii, mimo iż szczegółowe rozwiązania w systemie „zaprojektuj i wybuduj” pojawiają się dopiero na etapie projektowania. Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp), bowiem wybór oferty Wykonawcy – Konsorcjum, która jest ofertą mniej korzystną ekonomicznie od oferty Odwołującego (różnica ponad 10 mln. zł), w sytuacji gdy rzekome błędy w ofercie Odwołującego wynikają z nadinterpretacji PFU przez Zamawiającego, stanowi działanie nieproporcjonalne do celu postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający naruszył również cel postępowania wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp. Przepis ten nakazuje udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Skoro eliminacja Odwołującego była bezprawna, to wybór Wykonawcy – Konsorcjum jest z mocy prawa wadliwy. Reasumując, opisane w odwołaniu naruszenia przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, przekładając się na niezgodne z przepisami Pzp odrzucenie oferty Odwołującego Intop Tarnobrzeg i wybór oferty Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Mając na względzie zasadność odwołania, Odwołujący Intop Tarnobrzeg wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji. Sygn. akt: KIO 5387/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej IzbyOdwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Intop S.A. z siedzibą w Warszawie – od ….. Intop Infradtruktura S.A. (zwanego dalej „Odwołującym Intop S.A.) wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1) odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A., (2)wyborze oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner). Odwołujący Intop S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. art. 226 ust 1 pkt 5) Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia; (2)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego Intop S.A. z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę oferty i nie wykazanie, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (3)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), z pominięciem oferty Odwołującego Intop S.A. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego Into S.A.; (2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego Intop S.A. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący Intop S.A. wniósło zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący Intop S.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego Intop S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zważywszy że oferta z najniższą ceną, tj. oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Primost Południe Sp. z o.o. oraz TorKol Sp. z o.o., została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, oferta Odwołującego Intop S.A. powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, oferta Odwołującego Intop S.A., która jest ofertą prawidłową, została bezpodstawnie odrzucona, co może pozbawić g​ o możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym doprowadzić do poniesienia szkody w postaci utraconego zysku. Uwzględnienie niniejszego odwołania będzie skutkowało unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., a w konsekwencji zostanie ona sklasyfikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert, co implikuje wybór oferty Odwołującego Intop S.A. jako najkorzystniejszej. Wniesienie odwołania wpływa zatem bezpośrednio na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego Intop S.A.. Z tego względu, Odwołujący Intop S.A. legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, #x200eo którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.13 z dnia 16.07.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego Intop S.A. do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (wezwanie nr 1). Pismem z dnia 23.07.2025 r. o sygn. MH/PW/19/25/TK Unisław, Odwołujący przedłożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami (wyjaśnienia nr 1). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył m.in. kalkulację cenową, ofertę podwykonawcy na wykonanie części zamówienia i​ przykładowe umowy o pracę. Wobec powzięcia przez Zamawiającego dodatkowych wątpliwości, pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861I.SBS.20 dnia 01.08.2025 r., zwrócił się do OdwołującegoIntop S.A. o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień (wezwanie nr 2). Odwołujący Intop S.A. złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/24/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 11.08.2025 r. (wyjaśnienia n​ r 2). Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. przedłożył m.in. kosztorys szczegółowy oraz koncepcję rysunkową – rysunek przekroju poprzecznego tunelu w stanie projektowanym. W ramach wyjaśnień Odwołujący Intop S.A. szczegółowo odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i złożone na ich potwierdzenie dowody budzą kolejne wątpliwości, wobec czego pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.24 z dnia 04.09.2025 r., zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych uprzednio wyjaśnień, w terminie do dnia 11.09.2025 r. (wezwanie nr 3). W wyznaczonym terminie, pismem o sygn.: MH/PW/28/25/TK Unisław z dnia 11.09.2025 r. OdwołującyIntop S.A. złożył szczegółowe wyjaśnienia uzupełniające, udzielając szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego (wyjaśnienia nr 3). Pismem o sygn. IRZR3.292.1.2025.IRE-03861-I.SBS.29 z dnia 19.09.2025 r. (wezwanie nr 4), Zamawiający zwrócił się do Odwołującego Intop S.A. o uzupełnienie i​ uszczegółowienie złożonych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za realizację zamówienia, wyznaczając termin na dzień 25.09.2025 r. Odwołujący Intop S.A. ponownie złożył wyjaśnienia uzupełniające o Sygn.: MH/PW/31/25/TK Unisław w terminie wskazanym przez Zamawiającego, tj. w dn. 25.09.2025 r. (wyjaśnienia nr 4). W dniu 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta sklasyfikowana na 4 pozycji w rankingu ofert (złożona przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOSTTOR” Sp. z o.o. (Partner). Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A. oraz ofert złożonych przez INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. oraz Konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) i TorKol Sp.z o.o . (Partner). W ocenie Odwołującego Intop S.A. czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z​ naruszeniem przepisów Pzp, co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia Odwołujący Intop S.A. powołał się na następujące fragmenty uzasadniania odrzucenia jego oferty: Co znamienne Wykonawca nawet nie czuje się związany przedstawioną przez siebie koncepcją przebudowy tunelu (Załącznik 3 i 4 do wyjaśnień nr 2), gdyż jak wskazuje ​ wyjaśnieniach nr 4: „Przedstawione rozwiązanie jest koncepcją i może zaistnieć konieczność modyfikacji w celu w dostosowania do stanu, który zostanie odkryty w trakcie realizacji robót.” Wykonawca zdaje się zapominać, że przedstawiona przez niego koncepcja jest wiążąca, a objętość i powierzchnia nowej obudowy tunelu ma określone parametry, dlatego niezrozumiałe są wyjaśnienia nr 4 Wykonawcy, iż : „Odnosząc się do niedoszacowania pozycji, którą wskazuje Zamawiający, Wykonawca podtrzymuje obliczony zakres do weryfikacji na etapie projektowym.” Zamawiający zwraca ponadto uwagę, że okoliczności zmiany umowy zostały przewidziane w par. 33 Warunków Umowy. Natomiast Wykonawca nie przyjął do wyceny ilości, które mu wychodziły z jego własnej koncepcji. Powyższe wyjaśnienia wskazują na to, że o ile założenia koncepcji Wykonawcy można by uznać za zgodne z SW Z, to Wykonawca szczegółową kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczył możliwości wykonania tej koncepcji. Wskazać należy również, iż zdaniem Zamawiającego, deklarowanie określonego sposobu wykonania robót w wyjaśnieniach pierwotnych, a następnie „modyfikacja” tego sposobu ​ treści wyjaśnień „uzupełniających”, przesądza także o niezgodności treści oferty w z​ wymaganiami Zamawiającego i konieczności zastosowania art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy. (…) Wykonawca przyjął, że konstrukcja obudowy tunelu w ponad połowie swojej grubości jest betonowa, co jest niezgodne z Raportem z przeglądu specjalnego tunelu liniowego w Unisławiu Śląskim w km 21,910 linii kolejowej nr 291 BoguszówGorce Wschód – Mieroszów – zał. nr 4 do PFU. Wykonawca złożył zatem w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca zaniżył istotnie ilości robót wynikających z przedłożonej przez niego koncepcji rysunkowej, do tego stopnia, że przedstawiona przez niego szczegółowa kalkulacją ceny ofertowej zupełnie zaprzeczyła możliwości wykonania tej koncepcji. Wykonawca złożył zatem w ocenie Zamawiającego w tym zakresie ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Tym samym konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. Wg. Odwołującego Intop S.A., mając na względzie uzasadnienie Zamawiającego dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, już na pierwszy rzut oka stwierdzić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w ramach oferty Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu realizacji zamówienia. Zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”, co z natury rzeczy pozostawia wykonawcom pewną swobodę co do sposobu jego realizacji. Za całkowicie niezrozumiałe należy zatem uznać twierdzenie leżące u podstaw odrzucenia oferty, jakoby koncepcja wykonania zamówienia miała charakter wiążący. Zamawiający zdaje się tracić z pola widzenia fakt, że nie wymagał złożenia tego rodzaju koncepcji, zaś dokument ten został złożony przez Odwołującego pomocniczo, w ramach wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej. Jak podkreślał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, koncepcja ma charakter wstępny, zaś rzeczywisty zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia zostanie określony na etapie realizacji zamówienia. Wg Odwołującego Intop S.A. nie ulega więc jakiejkolwiek wątpliwości, że koncepcja przedstawiona w ramach wyjaśnień kalkulacji ceny nie stanowi treści oferty. Podobnie za treść oferty nie może być uznana kalkulacja cenowa złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zdaje się błędnie odczytywać treść art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przepis ten dotyczy bowiem expressis verbis niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia określa natomiast Zamawiający na etapie ogłoszenia o​ zamówieniu. W konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o rzekomą niezgodność założeń co do sposobu wykonania zamówienia w stosunku do własnej koncepcji wykonawcy, jawi się jako aberracja. Podobnie rzekoma modyfikacja deklarowanego (w ramach wyjaśnień zaoferowanej ceny) sposobu wykonania zamówienia (w związku ze złożeniem dodatkowych wyjaśnień), nie jest bynajmniej objęta dyspozycją ww. przepisu. Zamawiający zdaje się bowiem mylić istotę wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyjaśnieniami treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Ewentualne uszczegółowienie lub sprostowanie w zakresie czynników mających wpływ na cenę ofertową nie może samo w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty, tym bardziej, że to nie treść oferty, lecz kalkulacja zaoferowanej ceny była przedmiotem składanych wyjaśnień. Wreszcie za zupełnie niezrozumiałe uznać należy wyrażone przez Zamawiającego stanowisko, jakoby z na podstawie szczegółowej kalkulacji cenowej, złożonej w ramach wyjaśnień nr 2, Odwołujący „zaoferował” wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z​ wymaganiami. Zamawiający zdaje się wywodzić powyższe z treści poz. 12 d.3 (opisanej jako „Burzenie z użyciem młota hydraulicznego na koparce fundamentów i konstrukcji betonowych bez względu na grubość”). Zamawiający nie dostrzega jednak, że w kolumnie drugiej zawarto sformułowanie „KNR AT-99 0401-01 analogia”, co wpisuje się w treść wyjaśnień Odwołującego, iż przyjęto rozbiórkę mechaniczną obudowy ceglanej, która to metoda nie została zakwestionowana przez Zamawiającego. Ponadto, gdyby nawet uznać, że na potrzeby kalkulacji kosztów Odwołujący błędnie założył grubość konstrukcji ceglanej do rozbiórki, nie stanowi to w żadnym wypadku „treści oferty”, zaś ewentualne uchybienia w zakresie ilości prac (które notabene nie wynikają z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego) przyjętych za podstawę kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą same w sobie stanowić podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że Odwołujący Intop S.A. ujął wprost w kalkulacji pozycję dotyczącą rozbiórki obudowy ceglanej, w związku z czym pozycja dotycząca rozbiórki konstrukcji betonowych może być co najwyżej uznana za nadmiarową, co w żaden sposób nie rzutuje na realizację zamówienia również w zakresie rozbiórki konstrukcji ceglanej. Analogiczne wnioski znajdą zastosowanie względem rzekomej niezgodności oferty Odwołującego Intop S.A. z warunkami zamówienia z powodu zaniżenia ilości poszczególnych robót w ramach kalkulacji cenowej. Jak wskazuje Zamawiający na str. 34-35 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego: Wszystkie powyżej wskazane wątpliwości powodują nie tylko istotne niedoszacowanie kosztów uwzględnionych w przekazanym kosztorysie i niespójność tego kosztorysu względem przekazanej koncepcji, ale również w ocenie Zamawiającego stanowią niezgodność oferty z warunkami zamówienia, gdyż tak jak wskazano powyżej nowa obudowa, aby spełnić wymagania Zamawiającego wskazane w SW Z musi posiadać co najmniej wskazane przez Wykonawcę w koncepcji wymiary, a jakiekolwiek zaniżanie ilości robót jest niedopuszczalne. W istocie Zamawiający kreuje własną, nieznaną ustawie, przesłankę odrzucenia oferty. Nie sposób bowiem uznać szacunkowych kalkulacji ilości robót na potrzeby kalkulacji ceny za treść oferty, tym bardziej że cena ma charakter ryczałtowy, zaś Odwołujący jednoznacznie deklaruje w swoich wyjaśnieniach (i w treści formularza ofertowego) wykonanie wszelkich niezbędnych prac związanych z realizacją zamówienia w ramach zaoferowanej ceny. Zważywszy że kalkulacje kosztów nie były składane wraz z ofertą i nie stanowią treści oferty, zaś Zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny ilości robót niezbędnych do wykonania zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z​ warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy, odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest w sposób oczywisty nieuzasadnione. Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę Podkreślenia wymaga fakt, że cena oferowana przez wykonawców w Postępowaniu jest ceną ryczałtową. Co istotne, w ramach Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) Zamawiający ujął wycenę dotyczącą tunelu kolejowego w ramach jednej pozycji (poz. 5.4). Zamawiający nie wymagał zatem rozbicia ww. składowego elementu ceny na bardziej szczegółowe pozycje kosztowe, co niewątpliwie wpływało na sposób jej kalkulacji przez wykonawców. Okoliczność ta jest istotna z punktu widzenia podejścia prezentowanego przez Zamawiającego w ramach badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, podczas której Zamawiający oczekiwał niezwykle szczegółowych wyjaśnień i obliczeń, co samo w sobie stoi w sprzeczności z ryczałtowym charakterem ceny ofertowej w badanym zakresie. Wezwanie do wyjaśnień dotyczyło tylko jednego elementu składowego ceny ofertowej - wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy ​w km 21+910. Oznacza to, że pozostałe pozycje RCO nie budziły wątpliwości Zamawiającego. W ramach pierwszego wezwania (wezwanie 1) Zamawiający zażądał wyjaśnień ​w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, co oznacza, że treść wezwania miała charakter ogólny, odpowiadający minimalnemu zakresowi określonemu ​w przepisach. Zamawiający nie sformułował żadnych konkretnych oczekiwań co do zakresu i sposobu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powołując się jedynie w sposób ogólnikowy na obowiązek złożenia wyjaśnień w sposób „szczegółowy ​i merytoryczny” oraz poparcia wyjaśnień dowodami. Odwołujący Intop S.A. przedstawił szczegółowe, jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, dołączając do wyjaśnień kalkulację cenową (zał. nr 1) w rozbiciu na poszczególne rodzaje robót składających się na wykonanie zadania, o którym mowa w poz. 5.4. RCO. Kalkulacja cenowa uwzględniała koszty robocizny, materiałów oraz sprzętu. Ponadto do każdej z pozycji została wskazana wartość kosztów pośrednich wraz z zyskiem i ryzykiem. Złożone wyjaśnienia zostały poparte dowodami, w tym m.in. Odwołujący przedłożył ofertę podwykonawczą oraz przykładowe umowy o pracę. ​Co istotne, Zamawiający nie uznał na tym etapie, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają wymogom ustawowym lub potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, lecz skorzystał z możliwości wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Już samo to wskazuje, że na tym etapie nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na zbyt lakoniczne wyjaśnienia lub brak wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał świadomość (na co wskazuje szeroko przytaczane w piśmie Zamawiającego orzecznictwo), że dodatkowe wezwanie do wyjaśnień dotyczy jedynie przypadku, gdy wykonawca należycie wywiązał się z nałożonego nań obowiązku złożenia wyjaśnień, lecz zaistniała potrzeba ich doprecyzowania. Podkreślić należy, że podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie upatruje bynajmniej w braku wywiązania się przez Odwołującego z obowiązku złożenia wymaganych wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, lecz wniosek taki wywodzi wyłącznie z rzekomych sprzeczności i błędów wynikających z kolejnych wyjaśnień. Już pobieżna analiza złożonych wyjaśnień i uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje, że rzekome uchybienia Odwołującego, które legły u podstaw odrzucenia oferty, mają wyłącznie charakter pozorny i wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień przez Zamawiającego oraz niezrozumienia istoty i celu wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej. Koszt robocizny Kluczowym czynnikiem wpływającym na krytyczną ocenę wyjaśnień przez Zamawiającego jest niewątpliwie kwestia kosztów robocizny. Trudno jednak zrozumieć stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, jakoby Odwołujący był niekonsekwentny ​ swoich wyjaśnieniach, wskazując rzekomo różne stawki za roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień – w pierwszych wyjaśnieniach 50 zł/r-g, w kolejnych 33, 09 zł/r-g, aż wreszcie 40,90 zł/r-g. Wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie są bowiem jasne, spójne i​ logiczne. W wyjaśnieniach z dnia 11 września 2025 r. Odwołujący szczegółowo wskazał, jakie koszty składają się na stawkę 50 zł/r-g, tj. wynagrodzenie brutto pracownika w wysokości 33,09 zł/h oraz koszt brutto pracodawcy w wysokości 40,90 zł/h. Pozostały koszt w wysokości 9,10 zł/h stanowią koszty delegacji pracownika. Co istotne, ww. stawka wynagrodzenia brutto pracownika oraz kosztu brutto pracodawcy znajduje wprost odzwierciedlenie w załączonych do pierwszych wyjaśnień przykładowych umów o pracę, na co Odwołujący zwracał Zamawiającemu uwagę. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę, jaki jest faktyczny koszt robocizny (wynagrodzeń). W szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami nr 2, Odwołujący Intop S.A. jednoznacznie określił sposób obliczenia kosztów jednostkowych dla poszczególnych robót. Kalkulacja ta jest w pełni zgodna z kalkulacją złożoną w ramach pierwszych wyjaśnień, przy czym na potrzeby obliczenia kosztów bezpośrednich została przyjęta stawka 33,09 zł/r-g, odpowiadająca kosztom wynagrodzenia pracownika brutto. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego Intop S.A., pozostała część kosztów związanych z​ zatrudnieniem została, na potrzeby kalkulacji, ujęta w pozycji kosztów pośrednich, przy czym – co oczywiste – koszty delegacji dotyczą co najwyżej części robót. Na uwagę zasługuje fakt, że w ramach kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. Odwołujący przedstawił koszty robocizny, lecz bez wskazania konkretnej stawki za roboczogodzinę. Z kolei stawka 50 zł/h wskazana w załączniku nr 2 do tychże wyjaśnień, została wskazana w sposób ogólny, jako obejmująca wszelkie koszty związane z robocizną, w tym koszty pośrednie (m.in.). Innymi słowy stawka w wysokości 50 zł/r-g podana w załączniku nr 2 do pierwszych wyjaśnień miała charakter ogólnikowy (poglądowy), podobnie zresztą jak cały schemat dotyczący sposobu obliczenia kosztu jednostkowego, zawarty w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający wywodzi zatem zbyt daleko idące wnioski z samego ogólnego wskazania ​ załączniku nr 2 do ww. wyjaśnień stawki za roboczogodzinę w wysokości 50 zł/h. w Jak wynika z zestawienia ww. dokumentów, przyjęcie za podstawę kosztów robocizny ​ szczegółowej kalkulacji złożonej wraz z pismem z dnia 11 sierpnia 2025 r. stawki w ​ wysokości 33,09 zł/r-g, wynikało wyłącznie z przyjętej metodologii kalkulacji kosztów, przy czym – co należy ponownie w podkreślić – stawka ta znajduje potwierdzenie w dołączonych do wyjaśnień umowach o pracę. Powyższe obrazuje zarazem, że ww. stawka wynagrodzenia pracownika jest nie niższa niż wynagrodzenie minimalne wynikające z obowiązujących przepisów. Ujęcie pozostałej części kosztów związanych z zatrudnieniem w ramach kosztów pośrednich, w żaden sposób nie stanowi błędu w kalkulacji kosztów robocizny, lecz jest wyrazem indywidulanej metodologii zobrazowania kalkulacji kosztów przyjętej przez Odwołującego. Dysponując ww. dokumentami, w tym szczegółową kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 2, dalszymi wyjaśnieniami wskazującymi na elementy składowe stawki za roboczogodzinę oraz dowodami w postaci umów o pracę, Zamawiający dysponował pełną wiedzą co do metodologii przyjętej przez Odwołującego przy obliczeniu kosztów robocizny. W istocie za każdym razem mamy do czynienia z jedną i tą samą stawką za roboczogodzinę, zaś rozbieżność, na którą kładzie nacisk Zamawiający, wynika wyłącznie z przyjętej metodologii zobrazowania sposobu kalkulacji ceny. Zważywszy przy tym, że stawka 33,09 zł/h przyjęta za podstawę kalkulacji kosztów bezpośrednich robocizny znajduje odzwierciedlenie ​ przedłożonych umowach o pracę, nie może być mowy o zaniżaniu kosztów pracy poniżej faktycznego poziomu. w Przeciwnie - przyjęta przez Zamawiającego na potrzeby własnej kalkulacji kosztów robocizny stawka 50zł/h nie koresponduje z załączonymi do wyjaśnień dowodami w postaci umów o pracę oraz znacząco przekracza rynkowy poziom wynagrodzeń, co potwierdza, że zawiera w sobie elementy, o których mowa w wyjaśnieniach Odwołującego. Istota sporu sprowadza się do kwalifikacji pozostałej części kosztów składających się na ogólną stawkę 50 zł/h, tj. kosztów delegacji, oszacowanej przez Odwołującego na poziomie 9,10 zł. Jak wyjaśniał Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2025 r. (wyjaśnienia nr 4), Odwołujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazywał, że całość robót będzie wykonywana przez pracowników w ramach delegacji. W związku z powyższym obliczenia Zamawiającego, przyjmujące za podstawę kalkulacji kosztów robocizny kwotę 50 zł/h są z gruntu błędne i nie znajdują podstaw faktycznych. W ramach wyjaśnień nr 4 Odwołujący przedstawił szczegółowe rozbicie kosztów pośrednich w ramach poszczególnych pozycji (zał. nr 1), w tym wyszczególnił koszty delegacji. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest to modyfikacja dotychczasowych wyjaśnień, lecz ich uszczegółowienie w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia wątpliwości podnoszonych w wezwaniu nr 4. Założenie poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie, jakoby wskazana w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. stawka 50 zł/h była bezwzględnie wiążąca przy dalszych obliczeniach kosztów robocizny nie tylko stoi ​ sprzeczności z warunkami rynkowymi w branży, lecz jednocześnie pomija ogólną treść w i​ sens wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zamawiający skupia się bowiem wyłącznie na załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., zupełnie tracąc z pola widzenia treść pozostałych dokumentów. Co ważne, na pośredni charakter kosztów delegacji (podobnie zresztą jak kosztów płac niebezpośrednich) Odwołujący Intop S.A. wskazywał już w samej treści wyjaśnień nr 1. Zważywszy na (pozorną) rozbieżność między stawką za roboczogodzinę określoną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. oraz ww. opisem sposobu przyporządkowania kosztów i treścią w szczegółowej kalkulacji złożonej w ramach wyjaśnień n​ r 2, Zamawiający powinien dążyć do ustalenia przyczyny ww. rozbieżności, a tym samym obiektywnego ustalenia rzeczywistej treści i sensu złożonych wyjaśnień. Kwestia ta została zresztą dokładnie wyjaśniona przez Odwołującego. Z niejasnych powodów Zamawiający uparcie odmawia jednak uznania tych wyjaśnień, przyjmując niedorzeczną i nieznajdującą żadnego racjonalnego uzasadnienia tezę o rzekomych kolejnych zmianach stawki z​ a roboczogodzinę w ramach kolejnych wyjaśnień. Nie wiadomo jednak czemu zabieg taki miałby w istocie służyć. Tymczasem geneza ww. niejasności jawi się jako oczywista - wobec tożsamości wyliczeń w kalkulacjach z wyjaśnień nr 1 i 2, jasne jest, że w ramach kosztów bezpośrednich Odwołujący od początku przyjmował stawkę 33,09 zł/h, zaś wskazana ​ załączniku nr 2 do pierwotnych wyjaśnień stawka 50 zł/h obejmuje w rzeczywistości zarówno koszty bezpośrednie, jak w i pośrednie. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści umów ​o pracę. W konsekwencji, za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego jakoby koszt robocizny ujęty w kosztach pośrednich nie znajdował pokrycia w wartości kosztów pośrednich wynikających z kalkulacji złożonych przez Odwołującego Intop S.A. Powyższe czyni b​ ezprzedmiotowymi twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo niedoszacowane ilości prac, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, nie mogły znaleźć pokrycia w kosztach pośrednich, w tym w pozycji 75 d.14 kalkulacji szczegółowej. Zważywszy że stawka 33,09 zł/r-g znajduje wprost potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego Intop S.A. przykładowych umowach o pracę, przy czym jest nie niższa niż minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów Zamawiający nie ma podstaw d​ o kwestionowania ww. stawki jako podstawy kalkulacji kosztów robocizny. Odwołujący Intop S.A. wyjaśnił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co składa się na stawkę w wysokości 5​ 0 zł/r-g, przy czym kalkulacja dołączona do wyjaśnień nr 2 jest spójna z kalkulacją dołączoną do wyjaśnień nr 1 i stanowi jedynie jej uszczegółowienie. Brak jest więc podstaw do stwierdzenia, że pierwotna kalkulacja utraciła aktualność wobec rzekomej zmiany stawki za roboczogodzinę. Innymi słowy, twierdzenia Zamawiającego, jakoby doszło do zmiany stawki za roboczogodzinę są w świetle powyższego bezpodstawne, skoro koszt poszczególnych pozycji w obu kalkulacjach jest taki sam. Idąc tokiem myślenia Zamawiającego, jeżeli Odwołujący obliczył pierwotnie koszty robocizny w oparciu o zawyżoną stawkę 50 zł/h, przyjęcie ​ kolejnych wyjaśnieniach stawki niższej powinno skutkować obniżeniem kosztów robocizny. Tymczasem obie w kalkulacje są spójne w tym zakresie wysokości kosztów, co samo w sobie potwierdza, że od początku Odwołujący kalkulował te koszty w ten sam sposób i żadnej zmianie stawki nie może być mowy. Konkludując, przyjęcie założenia, jakoby Odwołujący zmieniał na potrzeby wyjaśnień stawkę za roboczogodzinę, jest zatem sprzeczne z zasadami logiki i zdrowego rozsądku. ​Już na pierwszy rzut oka widać bowiem, że mowa wciąż o tej samej stawce, na którą składają się koszty wynagrodzenia pracownika brutto (33,09 zł/h), koszt pracodawcy brutto (40,90 zł/h) oraz koszt delegacji, określony z natury rzeczy w sposób szacunkowy. Powyższe stawki wynikają wprost z dołączonych do wyjaśnień umów o pracę, a zatem Zamawiający może je zweryfikować. Przyjmowana uparcie przez Zamawiającego stawka 50 zł/h jako właściwa dla obliczenia całości kosztów robocizny, stoi więc w jawnej sprzeczności z wyjaśnieniami Odwołującego oraz dowodami w postaci umów o pracę, a ponadto nie odzwierciedla rzeczywistych stawek rynkowych. Nawet jeśli Odwołujący w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. omyłkowo przypisał stawkę 50 zł/h do kosztów bezpośrednich (zamiast częściowego ujęcia jej ​ kosztach pośrednich zgodnie z kalkulacją szczegółową), nie można tracić z pola widzenia kontekstu i roli ww. w załącznika do wyjaśnień. Miał on na celu wyłącznie zobrazowanie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej dla danej pozycji, na którą składały koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, zysk i ryzyko oraz inne koszty nieujęte bezpośrednio w kosztorysie szczegółowym. Schemat zawarty w ww. załączników miał zatem wyłącznie charakter poglądowy. Kwestia kwalifikacji danej części kosztów jako kosztu bezpośredniego lub pośredniego ma charakter wtórny i wynika wyłącznie z przyjętej przez Wykonawcę metodologii zobrazowania kosztów. Zamawiający nie określił w tym zakresie jakichkolwiek wymagań, ​ tym nie narzucał sposobu kalkulacji kosztów robocizny, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania w przyjętej metodologii. Co istotne, Zamawiający nie kwestionuje sposobu kalkulacji kosztów robocizny przedstawionych w ramach kalkulacji szczegółowej, dołączonej do wyjaśnień nr 2, w tym nie wywodzi, że kalkulacja ta nie nierealna. W istocie cała argumentacja związana z odrzuceniem oferty Odwołującego sprowadza się do rzekomej rozbieżności między stawką wskazaną ​ załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r. a stawką przyjętą w kalkulacji szczegółowej. Rozbieżności te w zostały jednak w sposób jednoznaczny wyjaśnione przez Odwołującego, w związku z czym argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. Rzekome niedoszacowanie ilości robót Drugim kluczowym argumentem, który legł u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Intop S.A., było rzekome niedoszacowanie ilości robót w zakresie: 1) objętości rozbiórki istniejącej obudowy tunelu, 2) powierzchni torkretowania, 3) powierzchni izolacji przeciwwodnej, 4)powierzchni deskowania konstrukcji łukowych, 5)powierzchni wykonania powłok ochronnych, 6)objętości betonu nowej obudowy. Wnioski, jakie przyjął Zamawiający w tym zakresie są błędne i nie mogą same w sobie stanowić podstawy do uznania ceny za rażąco niską, co wynika z kilku powodów. Po pierwsze, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i buduj”. Na obecnym etapie ani wykonawcy, ani Zamawiający, nie dysponują wiedzą na temat rzeczywistych ilości robót związanych z wykonaniem zamówienia, w związku z czym podane ilości mają z natury rzeczy charakter szacunkowy. Po drugie, Zamawiający dokonał swoich obliczeń wyłącznie w oparciu o koncepcję rysunkową przedstawioną przez Odwołującego Intop S.A. w ramach wyjaśnień nr 2. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, koncepcja ta nie jest w żaden sposób wiążąca i ma jedynie charakter poglądowy (wstępny), przy czym Odwołujący w ogóle nie był zobowiązany do złożenia takiego dokumentu. Co istotne, Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia w zakresie obliczenia ilości robót w ww. pozycjach. W szczególności Zamawiający nie kwestionuje obliczeń Odwołującego Intop S.A. pod kątem zgodności z​ dokumentacją zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że istotą składanych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej jest ich ocena przez pryzmat możliwości wykonania zamówienia, a​ nie zgodności indywidualnych wyliczeń wykonawcy z jego własną, indywidualną koncepcją. Innymi słowy, nawet jeśli w kilku spośród licznych pozycji kosztorysowych, obliczona ilość robót jest niespójna z obliczeniami wynikającymi z koncepcji rysunkowej, nie stanowi to bynajmniej samo w sobie podstawy do uznania kosztów za niedoszacowane. Jak wskazywał Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, kalkulacje zostały dokonane w oparciu o przedmiary udostępnione przez Zamawiającego (do których z jakichś powodów Zamawiający w ogóle się nie odnosi), przy czym ze względu na naturę zamówienia mają charakter szacunkowy. Po trzecie, nawet jeśli obliczenia w ww. pozycjach wskazują na niedoszacowanie ilościowe części prac (czemu Odwołujący zaprzecza), nie znajduje to żadnego przełożenia na obliczenia Zamawiającego dotyczące rzekomych dodatkowych kosztów, które będzie musiał ponieść Odwołujący. Jak wynika bowiem z wyjaśnień Odwołującego, obliczenia kosztów robocizny zawarte w szczegółowej kalkulacji zostały zwiększone w wybranych pozycjach o​ współczynnik asekuracyjny, co oznacza, że przyjęte w kalkulacji koszty pozwalają de facto na pokrycie zwiększonej ilości robót. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powyższe nie stanowi w żadnym stopniu modyfikacji lub nowego elementu wyjaśnień, gdyż współczynniki te wynikają explicite z​ kalkulacji szczegółowej złożonej w ramach wyjaśnień nr 2. Zamawiający, dokonując starannej analizy kalkulacji cenowej, miał zatem wiedzę co do zastosowania ​ w. współczynników, zaś wyjaśnienia Odwołującego Intop S.A. w tym przedmiocie w żaden sposób nie prowadzą do w zmiany przedłożonej kalkulacji cenowej. Pominięcie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego w zakresie rzeczywistego wpływu ww. pozycji kosztorysowych na przyjęte koszty wykonania zamówienia jawi się zatem jako bezpodstawne. Po czwarte wreszcie, nawet jeśli ww. ilości robót zostały niedoszacowane, nie ulega wątpliwości, że dodatkowe koszty z tym związane znajdą pokrycie w przewidzianych na tę okoliczność kosztach pośrednich, zarówno przypisanych do poszczególnych pozycji kosztorysowych, jak i określonych w poz. 75 d.14 kalkulacji szczegółowej. Jak bowiem wskazano powyżej, teza Zamawiającego, jakoby pozycja ta nie pozwalała na pokrycie ww. kosztów w związku z tym, że zostanie niemal w całości „skonsumowana” na potrzeby kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, jest całkowicie bezpodstawna i wynika z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego za podstawę kalkulacji wszystkich kosztów robocizny stawki w wysokości 50 zł/h. W rzeczywistości koszty pośrednie związane z zatrudnieniem są znacznie niższe, zaś poziom „zapasu” kosztów przyjętych w ramach ww. pozycji (kosztów pośrednich) niewątpliwie pozwala na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów wynikających ze zwiększonego zakresu robót, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zważyć należy, że już w ramach pierwszych wyjaśnień (i konsekwentnie w ramach następnych wyjaśnień) Odwołujący wskazywał, że koszty pośrednie przypisane do poszczególnych pozycji kalkulacji cenowej, obejmują m.in. ryzyko obciążające wykonawcę oraz wszelkie inne niewymienione koszty budowy. Powyższe znajduje również odzwierciedlenie w opisie ostatniej kolumny w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 23 lipca 2025 r., jak również w opisie pozycji dotyczących kosztów pośrednich z kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2025 r. Odwołujący Intop S.A. przewidziałwięc odpowiedni zapas cenowy na pokrycie ewentualnych robót dodatkowych, w tym wynikających z ryzyka niedoszacowania ilości poszczególnych robót, co w pełni wpisuje się w ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz sposób realizacji zamówienia w formule „projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego, raz jeszcze podkreślić należy, że wyliczenia w zakresie ilości poszczególnych robót opierały się jedynie na założeniach, których weryfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji umowy. Zamawiający nie dostarczył jednoznacznych informacji na temat ilości i rodzaju prac, w związku z czym niezrozumiałe jest wyciąganie przez Zamawiającego tak daleko idących wniosków z ewentualnych, incydentalnych niezgodności ​ obliczeniach przyjętych w kalkulacji kosztów w stosunku do koncepcji własnej Odwołującego, w sytuacji, gdy w Zamawiający nie dysponuje żadnym obiektywnym punktem odniesienia wynikającym z dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie narzucił konkretnego sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz wykonania zamówienia, zaś wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Intop S.A. są spójne, logiczne i wyczerpujące, przy czym potwierdzają możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, czynność odrzucenia oferty Odwołującego jawi się jako oczywiście bezpodstawna. Konsekwencją powyższego jest zarzut dotyczący wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner), dokonanej z pominięciem prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego Intop S.A. Sygn. akt KIO 5405/25 W dniu 1 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Primost Południe Sp. z o.o. (Lider) z siedzibą w Będzinie oraz TorKol Sp.z o.o . (Partner) z siedzibą w Tychach (zwanych dalej „Odwołującym Primost” lub „Konsorcjum”) wobec następujących niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego Primost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na fakt, iż rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym – ewentualnie poprzez błędne przyjęcie, ​że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; (2)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Konsorcjum ​w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego „Mostkol” Sp. z o.o. (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „MOST-TOR” Sp. z o.o. (Partner) („Konsorcjum Mostkol”); Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Primost zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego Primost i uznanie, że oferta ta nie odpowiada warunkom zamówienia, w tym – ewentualnie - poprzez błędne przyjęcie, że brak jest możliwości poprawy niezgodności treści oferty Wykonawcy w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, w której – jak zostanie wykazane – oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie Zamawiający powinien ją poprawić ​w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp; a w konsekwencji powyższego 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp Odwołujący Primost wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Primost; 3)powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Primost. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Na podstawie art. 573 Pzp wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący Primost wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, tj. ma lub miał interes w uzyskaniu Zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Po pierwsze, Odwołujący Primost bezspornie posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia („ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia”). Po drugie, na skutek błędnych czynności podjętych przez Zamawiającego ​ Postępowaniu, może on ponieść oczywistą (i dotkliwą) szkodę. Odwołującego Primost złożył bowiem prawidłową w ofertę w Postępowaniu, która jednak – jak zostanie to wykazane – ​ wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego została odrzucona w Postępowaniu. w ​W ten sposób faktycznie Odwołujący Primost został pozbawiony szansy na uzyskanie Zamówienia, co niewątpliwie wiązałoby się z korzyścią po jego stronie. W sytuacji, gdyby ​ stanie faktycznym niniejszej sprawy, czynności Zamawiającego zostały podjęte zgodnie w z​ przepisami Pzp, oferta Odwołującego Primost podlegałaby ocenie, zostałaby najpewniej sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Wykonawca miałby w takim przypadku realną szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia. W sytuacji utrzymania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Primost, ostatecznie utraci on możliwość uzyskania niniejszego zamówienia, a w konsekwencji, podmiot ten zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zysku w procesie realizacji zamówienia, jak również zostanie pozbawiony szansy na zdobycie doświadczenia przy realizacji inwestycji będącej przedmiotem postępowania, co w dalszej perspektywie może skutkować pogorszeniem jego sytuacji rynkowej i trudnościami w uzyskaniu kolejnych kontraktów. Tym samym Odwołujący Primost legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o​ którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny Pismem z dnia 16 lipca 2025 roku Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 224 ust. 1, mając na uwadze treść art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wezwał Odwołującego Primost do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaproponowanej dla przedmiotowego zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem ceny za realizację poz. 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. Pismem z dnia 28 lipca 2025 roku Wykonawca udzielił stosownej odpowiedzi, w tym wyjaśnił rażąco niską cenę, a także przedłożył wstępną koncepcję możliwości realizacji zamówienia. Wezwaniem z dnia 1 sierpnia 2025 roku – w trybie art. 224 ust. 1 Pzp – Zamawiający zobowiązał Odwołującego Primost do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w tym powołując się na koncepcję projektową przedłożoną przez Wykonawcę, wskazał, że w tunelu nie przewidziano miejsca na przyszłościową zabudowę sieci trakcyjnej, jak również wątpliwości budzi rezerwa na zabudowę wymaganych wentylatorów, a część obudowy tunelu może wchodzić w skrajnię. W odpowiedzi udzielonej w dniu 11 sierpnia 2025 roku Wykonawca wskazał, iż: Wyposażenie tunelu w postaci wentylatorów zostało zobrazowane od razu na rysunku koncepcyjnym za pomocą urządzeń o średnicy 1000 mm – są to jedne z większych urządzeń w tej klasie. W miarę uszczegółowiania dokumentacji na późniejszych etapach projektowania, mamy możliwość raczej zmniejszenia ich gabarytów, do przetargu założono bezpiecznie jak największe wentylatory. Ponadto wg naszej koncepcji założonej do przetargu ilość do rozbiórki ścian i sklepienia z cegły dokładnie wynosi max 1750m3, do przedmiaru natomiast i do kosztorysu wstępnego założono z zapasem ilości większe, ponieważ aż 2200 m3. Wykonawca bezpiecznie przyjął jak widać ilości i ceny jednostkowe na etapie przetargu. 1750 m3 x 550,00 zł/m3 = 962.500,00 (stąd dodatkowy zapas w kosztorysie ok. 247.500,00 zł). (…) Wykonawca w ramach złożonej oferty złożył stosowne rezerwy na tzw. ryzyka kontraktowe związane z przewidzianą przez Zamawiającego ryczałtową formą wynagrodzenia oraz przyjętym systemem „projektuj i buduj”. (…) Podsumowując całość wyjaśnień złożonych ​w dniu 28.07.2025r oraz niniejsze wyjaśnienia zwracamy uwagę, że w kosztorysie zgodnym z naszą koncepcją do przetargu wg załącznika nr 25 (3 strona) wartość robót związanych z pozycją 5.4 Tunel kolejowy w km 21+910 (nie odejmując zapasów cenowych przedstawionych powyżej o łącznej wartości ok. 1,57 mln zł) wynosi 19.072.700,00 zł, natomiast w naszej ofercie założyliśmy w tej pozycji wartość 23.104.700,00 zł. Stąd jak wspominaliśmy w piśmie z dnia 28.07.2025 r. (w załączniku nr 25 str 2) powyższa różnica powyżej 4 mln zł zawiera m.in. zapas na ryzyka związane z elementami nieprzewidzianymi ​w koncepcji oraz marżę wykonawcy. Doliczając natomiast kwoty zapasowe wyciągnięte powyżej w punktach wyjaśnień łączna suma tej kwoty zapasowej i na marżę to ok. 5,5 mln zł netto. Wg. Odwołującego Primost z powyższych wyjaśnień wynika m.in. że: (a)przyjęte do wyceny wentylatory są duże, ale istnieje możliwość ich zmniejszenia w miarę uszczegóławiania dokumentacji projektowej (przyjęto większe na potrzeby kalkulacji; nie jest to jednak rozwiązanie ostateczne); (b)nie jest zasadniczo przesądzone ostatecznie, jaki zakres tunelu będzie podlegał rozbiórce, dlatego wykonawca mimo zakładanych ilości, przyjmuje do wyceny więcej (ostatecznie określone zostanie to na podstawie wykonanych badań); (c)wykonawca w związku m.in. z formuła postępowania – „projektuj i buduj” – przyjął w swojej ofercie „zapas” w wysokości ponad 4 mln zł (5,5 wraz z marżą) na ryzyka związane ​z elementami nieprzewidzianymi w koncepcji (przy wycenie elementów z przedłożonej koncepcji na kwotę ok. 19 mln zł, w ofercie założono wartość realizacji prac na kwotę ​ok. 23 mln zł, a zatem istotnie większą). Pismem z dnia 19 listopada 2025 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, wskazano – po pierwsze – że Wykonawca nie przewidział w swojej ofercie odpowiedniej skrajni, co wynikać ma z przedłożonej koncepcji: Z załącznika nr 10 złożonego wraz z wyjaśnieniami nr 1 w dniu 28.07.2025 r. oraz z opisu wynikającego z wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025 r. wynika, że Wykonawca nie wziął pod uwagę obowiązku zapewnienia wolnej przestrzeni, o której mowa w punkcie 7.2 i 7.3 ww. dokumentu. Zgodnie z jego treścią wolna przestrzeń musi być zapewniona do wysokości 5450 mm nad główkę szyny, a z rozwiązania które przedstawił Wykonawca i przyjął do wyceny wynika, że ta przestrzeń zapewniona nie będzie. Z koncepcji przedstawionej przez Wykonawcę jednoznacznie wynika, że w tej przestrzeni znajduje się obudowa tunelu oraz wentylatory, co jest niedopuszczalne, Ponadto Zamawiający zaznaczył – po drugie – że Odwołujący przewidział zbyt małą ilość obudowy do rozbiórki – zamiast całej, jedynie jej połowę: Z treści wyjaśnień nr 1 z dnia 28.07.2025 oraz wyjaśnień nr 2 z dnia 11.08.2025, jak również załączników dołączonych do tych wyjaśnień, w tym w szczególności koncepcji, opisu ​i przedmiaru wynika, że Wykonawca założył rozbiórkę ceglanej obudowy ​o grubości warstwy rozbieranej wynoszącej 40 cm, w ilości 2 200 m3 (przy czym wskazał, że jego zdaniem maksymalnie będzie to 1750 m3), co oznacza, że w swojej ofercie nie uwzględnił całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy. Istniejąca obudowa ceglana tunelu, zgodnie z SW Z ma grubość ok. 80 cm, zatem Wykonawca zaplanował tylko częściowe rozebranie istniejącej obudowy, a następnie jej odtworzenie w postaci płaszcza żelbetowego. Jest to niezgodne z wymaganiami postawionymi w SW Z – PFU punkt 3.7.3. Obiekty inżynieryjne Tabela LP1. Zamawiający kategorycznie wymagał dokonania całkowitej rozbiórki istniejącej obudowy, z uwagi na jej stan techniczny, a w jej miejsce wykonania nowej obudowy. Odwołujący Primost nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, którycałkowicie pominął szereg istotnych dla sprawy okoliczności, w tym m.in. że: –po pierwsze – wzywał Wykonawcę do wyjaśnień RNC (art. 224 ust. 1 Pzp), a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art. 223 Pzp), co jest o tyle istotne, że w takiej sytuacji wykonawca ma przede wszystkim wyjaśnić (i wyjaśnia) założoną cenę, a nie przyjęte w ofercie rozwiązania, z czego Konsorcjum się wywiązało, a czego najlepszym dowodem jest brak odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; -po drugie – Zamawiający całkowicie pominął, że postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zgodnie z którą wykonawcy dopiero na etapie realizacji zamówienia, m.in. po wykonaniu szczegółowych badań, zobowiązani są do opracowania stosownych rozwiązań, które będą zatwierdzone przez Zamawiającego i staną się podstawą wykonania robót budowlanych; Wykonawca był tego w pełni świadomy, dlatego przedkładając wraz ​z wyjaśnieniami koncepcję jednocześnie założył rezerwę na stosowne rozwiązania, które ewentualnie staną się niezbędne celem realizacji przedmiotu zamówienia; sama przedłożona wraz z wyjaśnieniami koncepcja miała zatem charakter pomocniczy (wstępny), a nie wiążący, tj. nie prezentowała ostatecznych i niezmiennych rozwiązań, które przyjął i zamierza realizować Wykonawca (w takiej sytuacji zbędna byłaby rezerwa na elementy nieujęte w koncepcji); -po trzecie – Zamawiający zignorował treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, ​w których przedstawiono poglądowo koncepcję realizacji zamówienia na potrzeby wyjaśnień RNC (a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia) jednocześnie wyraźnie wskazując, iż zaoferowane ryczałtowe wynagrodzenie obejmuje rezerwę na wykonanie elementów nieprzewidzianych w tej koncepcji, tj. kwotę ponad 4 mln zł. Sumarycznie przyjęta przez Wykonawcę kwota nie pozostawia wątpliwości, iż możliwe do zrealizowania są także rozwiązania, na które obecnie powołuje się Zamawiający i wskazuje na nie jako na wiążące. Nawet jeśli uznać je za takie, to faktyczny zakres prac, które pozwolą na ich osiągnięcie, znany będzie dopiero na etapie realizacji zamówienia m.in. po przeprowadzeniu stosownych badań i stworzeniu na ich podstawie stosownych koncepcji i dokumentacji projektowej. Biorąc to pod uwagę powyższe, w ocenie Konsorcjum niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zanim Odwołujący szczegółowo odniesie się do zarzutów zawartych w odwołaniu, krótkiego omówienia wymagają skutki płynące z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot Postępowania. Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z​ wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co ma swoje daleko idące konsekwencje, nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj”), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj” (o czym będzie szerzej poniżej). Konsorcjum dalekie jest od twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w Postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, w tym w zakresie jakości i funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Nie można jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi dopiero po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z​ przedmiotem zamówienia zamawiający nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach, nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych wyjaśnień, lecz zobligowany jest do wykazania (udowodnienia), że ponad wszelką wątpliwość złożona oferta jest niezgodna ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia, w tym w PFU, oczekiwaniami Zamawiającego. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową, uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste (o ile taka niezgodność oczywiście istnieje). Wobec wielości jednoznacznych szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się najczęściej będzie do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach w formule „wybuduj”) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z​ dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego. Z inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności obarczone jest koniecznością wykazania jej pomimo braku szczegółowej dokumentacji projektowej. Nie można zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a opracowaniem, które formułuje opis przedmiotu zamówienia jest wyłącznie PFU, a więc dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” daje wykonawcom pewną, częstokroć dosyć dużą swobodę w zakresie zaprojektowania i wykonania inwestycji. Konsorcjum w złożonych przez siebie wyjaśnieniach oświadczyło, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte m.in. Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz – co szczególnie ważne - potwierdza, że w cenie oferty wykonawca uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, nawet te wprost niewskazane w przedłożonej koncepcji. Odpowiedzi na wezwania nr 1 i 2 powstały w oparciu o prawidłowe rozeznanie dokumentacji zamówienia składającej się na OPZ oraz uwzględniają wiedzę i doświadczenie członków Konsorcjum w zakresie związanym z realizacją podobnych inwestycji infrastrukturalnych. Jak zostanie wykazane poniżej na ich podstawie nie można stwierdzić, aby złożona przez tego wykonawcę oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie – analiza dokumentacji Postępowania i udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień wskazuje na brak niezgodności oferty z oczekiwaniami Zamawiającego. Poglądowy charakter przedłożonej koncepcji W przedmiotowej sprawie nie budzi ponadto wątpliwości, że Zamawiający na etapie składania ofert nie oczekiwał od wykonawców przedłożenia koncepcji projektowej. ​P o pierwsze, taki obowiązek nie wynika wprost z żadnego postanowienia dokumentacji postępowania. Po drugie, Zamawiający wręcz wskazał, iż dopiero zwycięski wykonawca będzie zobowiązany do opracowania koncepcji projektowej na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu i na podstawie stosownych badań, w tym inwentaryzacji obiektów inżynieryjnych. Tym samym przedłożenie koncepcji na obecnym etapie postępowania w ogóle nie musiało mieć miejsca. Zamawiający nie żądał od wykonawców przedłożenia koncepcji na etapie składania ofert. Jak stanowi wprost o tym PFU, oczekiwał przygotowania i przedłożenia do zatwierdzenia koncepcji projektowej dopiero na etapie realizacji zamówienia. Jej przedłożenie przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny (a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia) miało na celu wyłącznie ukazanie w sposób poglądowy kalkulacji oferty a nie przyjętych w ofercie konkretnych i wiążących rozwiązań, które znajdą zastosowanie w trakcie realizacji zamówienia. Ich jednoznaczne określenie na obecnym etapie nie jest możliwe, gdyż – jak wskazał sam Zamawiający – koncepcja ma zostać opracowana dopiero po wykonaniu i​ na podstawie badań przeprowadzonych przez wykonawcę, w tym inwentaryzacji obiektów inżynierskich. Co należy przy tym wyraźnie podkreślić, Odwołujący wprost w swoich wyjaśnieniach zaznaczył, iż wycena zaprezentowanej koncepcji wynosi ok. 19 mln, natomiast na realizację tunelu przewidziano ok. 23 mln zł, a zatem Wykonawca ma w tym zakresie stosowną rezerwę. Co istotne, w wyjaśnieniach podkreślono, że: Stąd jak wspominaliśmy w piśmie z dnia 28.07.2025 r. (w załączniku nr 25 str 2) powyższa różnica powyżej 4 mln zł zawiera m.in. zapas na ryzyka związane z elementami nieprzewidzianymi w koncepcji oraz marżę wykonawcy. Doliczając natomiast kwoty zapasowe wyciągnięte powyżej w punktach wyjaśnień łączna suma tej kwoty zapasowej ​i na marżę to ok. 5,5 mln zł netto. Jest to o tyle istotne, iż – po pierwsze – ukazuje, że Wykonawca nie traktował koncepcji jako ostatecznej i wiążącej (skoro przewidziano sumę na elementy nieprzewidziane w tej koncepcji), – po drugie - cena zaproponowana przez Odwołującego pozwala także na realizację rozwiązań, na które obecnie powołuje się Zamawiający. Co więcej, także w tej sytuacji pozostaje Wykonawcy jeszcze rezerwa. W świetle tych okoliczności, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które bierze pod uwagę zarówno przyjętą formułę postępowania, jak i brak ostateczności prezentowanych przez wykonawców rozwiązań przy okazji wyjaśnień RNC, nie powinno budzić wątpliwości, ż​ e stwierdzenie przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę pozwala na realizacje zamówienia powinno skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego z​ Postępowania. Pogląd ten jest tym bardziej trafny, iż Zamawiający na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia przyjął wynagrodzenie ryczałtowe. Brak niezgodności z warunkami zamówienia – obudowa (rozbiórka), skrajnia oraz wentylatory W świetle przytoczonych powyżej okoliczności za całkowicie nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż Wykonawca przewidział rozbiórkę jedynie połowy obudowy, co nie pozwala osiągnąć oczekiwanej przez Zamawiającego skrajni. W tym kontekście należy ponownie wskazać, iż Konsorcjum wyraźnie w swych wyjaśnieniach podkreśliło, iż z uwagi na formułę realizacji zamówienia (projektu i buduj) przewidziało ​ ofercie stosowną rezerwę na rozwiązania, które nie zostały uwzględnione w koncepcji. w ​Jak wynika przy tym z wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę, koszt rozbiórki 40 cm obudowy wynosi ok. 1 mln zł. W tej sytuacji, nawet gdyby po badaniach okazało się, i​ ż faktycznie obudowa wynosi 80 cm i konieczne jest rozebranie dodatkowych 40 cm, koszt tego typu prac wyniesie analogicznie ok. 1 mln zł. Nie powinno budzić wątpliwości, iż cena przyjęta przez Odwołującego w ofercie pozwala na poniesienie tego typu wydatków. ​W tej sytuacji, w szczególności przy podkreśleniu, że rezerwa jest na elementy nieuwzględnione w koncepcji, nie może być mowy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca bowiem wprost wskazał, iż przewidział w swojej ofercie środki n​ a tego typu wydatki. Jedynie na marginesie warto zauważyć, iż Zamawiający w żadnej części dokumentacji n​ ie wskazał, jak czyni to obecnie w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum, że obowiązkiem wykonawców było „całkowita” rozbiórka istniejącej obudowy. W PFU wskazano jedynie na rozbiórkę obudowy, nie posługują się przy tym słowem „całkowita”. Zamawiający czyni tak na obecnym etapie. Jak pokazuje przy tym analiza dokumentacji postępowania, w tym PFU, tam, gdzie Zamawiający faktycznie chce, aby dane prace dotyczyły określonego elementu ​ całości, w sposób wyraźny to wskazuje. w Także jeśli chodzi o sam tunel, Zamawiający tak, gdzie chce, aby dotyczyło to całego elementu, wyraźnie to wskazuje. Odnosząc się z kolei do wentylatorów, w tym ich ewentualnego „wejścia” w skrajnię, Zamawiający całkowicie pominął, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wyraźnie podkreślił, iż – na potrzeby wyceny – przyjął największe spośród nich. Jednocześnie jednak – co dodatkowo również wskazuje na niewiążący charakter koncepcji – Odwołujący zaznaczył, ż​ e na rynku dostępne są mniejsze tego typu urządzenia i w miarę „uszczegółowiania” dokumentacji przyjęte do realizacji mogą być te o mniejszych rozmiarach, spełniające jednocześnie wymagania Zamawiającego. Mimo tego typu wyjaśnień, które w sposób oczywisty wskazują na poglądowość koncepcji (w tym w zakresie wentylatorów), Zamawiający przyjął także w tym zakresie niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego jest to działanie całkowicie niesłuszne i nieprawidłowe. Powyższe rozważania są o tyle istotne, iż pominięcie przez Zamawiającego uwzględnienia ​ ofercie przez Odwołującego elementów nieprzewidzianych w koncepcji, w tym – na podstawie wykonanych badań i w przygotowanej dokumentacji projektowej – rozbiórki obudowy w większym zakresie, a także zastosowania odmiennych wentylatorów, spowoduje również, ​iż spełnione zostaną oczekiwania Zamawiającego dotyczące skrajni (wolnej przestrzeni). ​Jak już wspomniano, Konsorcjum w ofercie przewidziało (wyceniło) środki na tego typu prace, a zatem nie można mówić, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca zakłada ich wykonanie (założył), dlatego też nie można mówić, iż nie brał pod uwagę skrajni, na jaką w swoim stanowisku wskazuje Zamawiający. Oczywista niezgodność z warunkami zamówienia jako podstawa odrzucenia oferty. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Na przestrzeni lat rzeczona norma była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana linia orzecznicza, która precyzuje, w jakich sytuacjach zamawiający publiczny może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny (niezgodności z warunkami zamówienia). Do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie może dojść ​ sytuacji, w której istnienie owej niezgodności zostaje niejako „wyinterpretowane kreowane” przez Zamawiającego, w który, dopatruje się jej na skutek dokonania wybiórczej i nieprawidłowej wykładni wymagań stawianych przez siebie samego. Zamawiający musi wykazać, na czym owa niezgodność polega i zastawić ją z wiążącymi i jednoznacznymi dokumentami zamówienia. Z powyższych względów należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (​ np. w sposób rozszerzający). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum, z naruszeniem ww. reguł. Przede wszystkim nie wziął pod uwagę wskazania, iż w cenie oferty uwzględniono prace nieujęte w koncepcji. Gdyby Zamawiający miał je na względzie, nie doszłoby do odrzucenia oferty Jedynie na marginesie Odwołujący Primost wskazuje, że w powyższych okolicznościach Zamawiający powinien ewentualnie poprawić ofertę Wykonawcy. Cena oferty pozwala bowiem na zrealizowanie prac, na które obecnie wskazuje Zamawiający. Dlatego też takiej poprawy nie można uznać za istotną, a zatem niemożliwą w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko to, co powyżej, w ocenie Konsorcjum odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowań odwoławczych o sygn. akt: : KIO 5353/25 oraz KIO 5378/25 zgłosili przystąpienie po str…

…Sygn. akt: KIO 2311/25 Sygn. akt: KIO 2331/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Mateusz Paczkowski Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 roku przez: A.wykonawcę Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (KIO 2311/25), B.wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (KIO 2331/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie przy udziale: A.uczestnika - wykonawcy MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2311/25 po stronie odwołującego i w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego, B.uczestnika – wykonawcy STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2311/25 i w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego, C.uczestnika - wykonawcy Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego orzeka: I. Sygn. akt: KIO 2311/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II. Sygn. akt: KIO 2331/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 2311/25 Sygn. akt: KIO 2331/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa drogi od ul. Warszawskiej do terenów inwestycyjnych strefy „Dworzysko” w Rzeszowie”, numer referencyjny: ZP-A.271.61.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.07.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 394851-2024, numer wydania: Dz.U. S: 128/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 2311/25 W dniu 9 czerwca 2025 roku wykonawca Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawcy STRABAG w sytuacji, gdy oferta ta zawiera rażąco nisko cenę oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, braku odrzucenia oferty wykonawcy STRABAGjako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty STRABAG i wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty STRABAG, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. 3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca rażąco niską ceną oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania ewentualnie 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty za opcję 2, w sytuacji gdy nosi ona cechy ceny rażąco niskiej, co wobec wysokości tej ceny wskazuje na konieczność odrzucenia oferty na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG; 4. nakazie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji: W ocenie odwołującego wykonawca STRABAG dopuścił się manipulacji cenowej w postaci przeniesienia części kosztów realizacji zamówienia objętego prawem opcji do zamówienia podstawowego. Jednocześnie odwołujący zauważył, że jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest manipulacja ceną złożonej oferty. Wyjaśnił też, że „manipulowanie ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżanie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Odnosząc się do oferty wykonawcy STRABAG odwołujący podnosił, że różnica między ofertą odwołującego a ofertą STRABAG to ok. 4 mln, co świadczy o podobnym poziomie wyceny całości prac składających się na zamówienia podstawowe oraz prawo Opcji 2. Natomiast oferta STRABAG w zakresie zamówienia podstawowego jest o ok. 24 mln droższa od oferty odwołującego, za to w zakresie Opcji 2 o 26 mln tańsza. Odwołujący zauważył przy tym, że zamawiający tak skonstruował zamówienie, że przewidział zamówienie podstawowe, które wykonawca uzyska do wykonania niezależnie od dalszych działań zamawiającego. Jest to część pewna, wykonywana od początku realizacji umowy. W całym okresie umowy zamawiający może, ale nie ma obowiązku złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji – może zarówno skorzystać z Opcji 1, Opcji 2 oraz obu opcji. W ten sposób - zdaniem odwołującego STRABAG wynagrodzenie za zakres objęty prawem Opcji 2 otrzyma wraz z wypłatą wynagrodzenia za zamówienie podstawowe, niezależnie od tego, czy kiedykolwiek zamówienie w ramach Opcji 2 zostanie przez zamawiającego udzielone. Odwołujący zwrócił również uwagę na porównanie oferty STRABAG z ofertą wykonawcy MIRBUD w tym zakresie - różnica między obiema ofertami wynosi 16,2 mln, przy czym różnica między cenami zaoferowanymi za Opcję 2 to 18,4 mln (oferta MIRBUD jest o ok. 18,4 mln droższa), a między cenami zaoferowanymi za zamówienie podstawowe to ok. 6,2 mln (cena STRABAG jest o ok. 6,2 mln droższa). Dalej zwrócił uwagę również na porównanie z ofertą wykonawcy PDM - różnica zaoferowanych cen za zamówienie podstawowe to ok. 43,5 mln, przy czym oferta PDM jest tańsza w stosunku do oferty STRABAG. Natomiast różnica pomiędzy cenami zaoferowanymi za realizację Opcji 2 to ok. 10,9 mln. Z powyższego odwołujący wywiódł wniosek, że oferta STRABAG za zamówienie podstawowe jest znacząco wyższa od ofert konkurentów, co wskazuje na próbę manipulacji ceną zamówienia opcjonalnego, które potencjalnie może nigdy nie zostać zrealizowane. Zgodnie z § 1 ust. 12 Projektowanych Postanowień Umownych: „Z amawiający zastrzega, że nie jest zobowiązany do skorzystania z jakiejkolwiek opcji”. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wybierając ofertę zapłaci w ramach zamówienia podstawowego za coś, czego może ostatecznie nie zamówić. Odwołujący wskazał również na porównanie udziałów ceny za Opcję 2 w cenie całkowitej oferty STRABAG w stosunku do pozostałych ofert. Odwołujący podkreślił, że zestawienie tych wartości jednoznacznie obrazuje, że tam gdzie jest znacząco zaniżony udział ceny za Opcję 2, wzrasta udział ceny za zamówienie podstawowe, w szczególności zaś w zakresie ceny oferowanej przez STRABAG. Jednocześnie odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.05.2016 r., sygn. akt: KIO 547/16 oraz z dnia 18.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2366/18 i KIO 2378/18, a także na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z dnia 17.06.2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 148/19, z których to miało wynikać, że działanie wykonawcy polegające na „przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami, czy polegające na przenoszeniu kosztów zamówienia opcyjnego w koszty zamówienia podstawowego, czyli gwarantowanego przez zamawiającego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konkludując, odwołujący stwierdził, że działanie STRABAG wypacza istotę prawa opcji i złożenie oferty z tak ukształtowanym formularzem cenowym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego działanie takie jest możliwe przez nieujęcie wszystkich kosztów realizacji zamówienia w części objętej Opcją 2 przez STRABAG w cenie za tę opcję. W tym zakresie odwołujący odniósł się do głównych kosztów realizacji Opcji 2, wskazując, że zgodnie z dokumentacją, główne elementy kosztu to wykonanie powierzchni warstwy ścieralnej ok. 24 417,00 m2 z robotami branżowymi zgodnie z PFU, tj. branży sanitarnej (w tym budowa sieci gazowej), elektrycznej, teletechnicznej (jezdnia TG + Drogi Serwisowe, dodatkowe, bez ścieżek rowerowych, zjazdów, chodników). Odwołujący podał, że STRABAG za realizację całej Opcji 2 zaoferował brutto: 41 275 658,16 zł, w tym: dokumentacja projektowa: 742 961,85 zł, koszty ogólne: 198 123,16 zł, roboty budowlane: 40 334 573,15 zł. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał na przyjęte przez wykonawcę STRABAG stawki za wykonanie 1m2 powierzchni warstwy ścieralnej w ramach innych postępowań, prowadzonych przez innych zamawiających (od 741,19 zł /m2 do 3 474,48 zł/m2). Odwołujący wyjaśnił, że w Opcji 2 powierzchnia warstwy ścieralnej to ok 24 417 m2 (na podstawie PFU). W ocenie odwołującego - gdyby przyjąć, że STRABAG wykona prace z branży drogowej bez prac w pozostałych branżach za 741,19 zł netto za metr2 (stawka m2 zadania 2 Budowa DW 878 od al. Tadeusza Rejtana w Rzeszowie do ul. Generała Stanisława Maczka), to za same prace w branży drogowej powinien przeznaczyć 18 459 788,39 zł netto. Oznacza to, że na pozostały zakres prac STRABAG przeznaczył wyłącznie 15 459 788,39 zł netto. Dalej odwołujący wyjaśniał, że drugi główny czynnik kosztowy to wykonanie prac na sieciach, w tym sieci gazowej, przy czym w ramach zakresu robót budowalnych wszystkich zamówień jest przebudowa lub zabezpieczenie kolidujących nadziemnych i podziemnych urządzeń obcych m.in. sieci gazowej. Odwołujący zauważył, że w zakresie każdego z zamówień, tj. Zamówienia podstawowego (gwarantowanego) oraz Opcji 1 i Opcji 2 należało przewidzieć koszty przełożenia i budowy sieci gazowej właściwe dla danego zakresu opcji lub zamówienia podstawowego. W opinii odwołującego, nie jest możliwe, aby w kwocie 15 459 788,39 zł netto można było wykonać prace z branży sanitarnej, a w szczególności związane z siecią gazową, gdyż samo wykonanie sieci gazowej będzie wymagało znacznie powyżej 18 400 000 zł netto. Z kolei koszt branży wodno-kanalizacyjnej dla Opcji 2 to – zdaniem odwołującego - ok. 7,82 mln, zaś koszt branży elektrycznej i teletechnicznej to około 2,01 mln, co daje łącznie ok. 9,83 mln. Odwołujący stwierdził, że za zaoferowaną cenę za realizację Opcji 2, wykonawca STRABAG nie jest w stanie pokryć kosztów budowy, uwzględnić zysk (standardowo na kontraktach tego typu ok. 3-4 %), rezerwy (związanej w ryzykiem zaprojektuj i wybuduj), kosztów związanych z brakiem waloryzacji wynagrodzenia do pułapu 3 % wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (§ 3 ust. 10 PPU), czy koniecznością pokrycia kosztów wniesienia dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy wymaganego zgodnie z § 18 PPU. Odwołujący wskazał ponadto, że nie można także zapominać o innych robotach do wykonania w ramach Opcji 2, takich jak: zatoki autobusowe, urządzenia systemu informacji pasażerskiej, tablice informacyjne itp. Odwołujący zauważył też, że w postanowieniach SW Z oraz PPU zamawiający wymagał, aby zaoferowana cena pokryła wszystkie koszty realizacji danego zamówienia. W jego ocenie w przypadku ceny zaoferowanej przez STRABAG nie ma takiej możliwości. Reasumując odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez wykonawcę STRABAG w zakresie Opcji 2 jest ceną nierynkową, nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w konsekwencji nie gwarantującą nie tylko jego należytej realizacji, ale w ogóle jego realizacji. Dla odwołującego oczywistym jest, że koszty wykonania tej części zamówienia muszą być ujęte w części przypadającej na zamówienie podstawowe gwarantowane. W jego opinii wykonawca wykonując zamówienie podstawowe otrzyma z góry zaliczkę na wykonanie zakresu Opcji 2 oraz cały zysk z tej części przed jej wykonaniem. Zarzut nr 2 – wybór oferty która nie jest ofertą najkorzystniejszą: Odwołujący powołując się na przepis art. 239 ustawy Pzp stwierdził, że zamawiający dokonując wyboru oferty STRABAG dokonał wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, czyli ze swojej natury nie może być ofertą najkorzystniejszą. Zarzut nr 3 - naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji: Odwołujący wyjaśnił, że informował zamawiającego o wątpliwościach pojawiających się w stosunku do cen zaoferowanych przez STRABAG, a zamawiający nie podjął żadnego działania zmierzającego do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. Zdaniem odwołującego, na podstawie posiadanych przez zamawiającego danych oczywistym było, że cenę zaoferowaną przez STRABAG należało wyjaśnić lub odrzucić. Według odwołującego, doprowadzenie do sytuacji w której dokonuje się wyboru oferty zawierającej cenę rażąco niską oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, narusza się obowiązek zachowania zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zarzut nr 4 - zarzut ewentualny – rażąco niska cena: W ramach tego zarzutu odwołujący powołał się na wcześniejszą argumentację dotyczącą znaczącego zaniżenia ceny za wykonanie Opcji 2. Tym samym, zdaniem odwołującego, zachodzi podstawa do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. W przypadku oddalenia zarzutu 1 odwołujący wskazywał na zarzut ewentualny – zaniechania wyjaśnienia ceny oferty za Opcję 2 w Postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że z przedstawionych danych wynika, że w koszcie wykonania nie ujęto co najmniej części prac do wykonania. Cena nie pokrywa wykonania całego zakresu włącznie z pracami branżowymi. Jego zdaniem, zachodzi uzasadnione podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, co obliguje zamawiającego do wystąpienia o wyjaśniania do wykonawcy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt: KIO 2331/25 W dniu 9 czerwca 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia; (2) zaniechania poprawienia oferty odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie wartości wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej oraz wynagrodzenia kosztów ogólnych; (3) ewentualnie, zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie wartości wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych; a w wyniku powyższego: (4) dokonania wyboru oferty wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie przepisu o tzw. innej omyłce i zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w zakresie limitu (udziału) procentowego opracowania dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych, w sytuacji gdy niezgodność oferty z dokumentami zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; (2) ewentualnie, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia te pozwoliłyby zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta odwołującego jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia; (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione jego zastosowanie polegające na uznaniu, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia (z uwagi na przekroczenie procentowanego limitu wartości opracowania dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych), w sytuacji gdy oferta odwołującego odpowiada wymogom zamawiającego; a w konsekwencji powyższego (4) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) poprawienia oferty odwołującego, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie wartości wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych; (4) ewentualnie, wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie przyjętych wartości ceny za opracowanie dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych; w każdym wypadku: (5) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że w treści Projektowanych Postanowień Umownych („PPU”) zamawiający w § 3 ust. 3 i 4 wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych nie może przekroczyć określonego limitu (udziału) procentowego w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych: „3.Wynagrodzenie Wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej w ramach zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, winno być wycenione tak, aby mieściło się w 2 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych o którym mowa w ust. 1 pkt 2. „4. Wynagrodzenie Wykonawcy w ramach kosztów ogólnych ujętych w formularzu cenowym winno być wycenione tak, aby mieściło się w 0,5 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych o którym mowa w ust. 1 pkt 2.”. W treści formularza cenowego zamawiający w przypisach do pozycji obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej oraz koszty ogólne wskazał: „2) Wynagrodzenie Wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej w ramach zamówienia, winno być wycenione tak, aby mieściło się w 2 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych. Niewycenienie opracowań projektowych w sposób wyżej określony skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy w ramach kosztów ogólnych winno być wycenione tak, aby mieściło się w 0,5 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych. Niewycenienie kosztów ogólnych w sposób poniżej określony skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy.”. Odwołujący dodał, że w SW Z zamawiający nie zawarł żadnych postanowień wskazujących na limity procentowe czy też sankcję odrzucenia oferty wykonawcy za niedotrzymanie tego limitu. Odwołujący wycenił swoją ofertę w następujący sposób: Cena całkowita oferty brutto: 236 767 914,29 zł Z podziałem na: cena brutto za zamówienie podstawowe: 159 156 727,52 zł w tym: ·dokumentacja projektowa: 3 175 176,12 zł; ·koszty ogólne: 787 826,07 zł; ·roboty budowlane: 155 193 725,33 zł cena brutto za zamówienie w ramach opcji 1: 25 367 921,47 zł w tym: ·dokumentacja projektowa: 506 089,65 zł; ·koszty ogólne: 125 570,70 zł; ·roboty budowlane: 24 736 261,12 zł cena brutto za zamówienie w ramach opcji 2: 52 243 265,30 zł w tym: ·dokumentacja projektowa: 1 042 252,80 zł; ·koszty ogólne: 258 603,81 zł; ·roboty budowlane: 50 942 408,69 zł Odwołujący wyjaśnił również, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że wartości ceny zaoferowanej przez odwołującego mają przekraczać limity, które zamawiający narzucił w dokumentacji zamówienia. Zarzut niezasadnego zaniechania zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego stwierdzając, że jego oferta powinna była zostać poprawiona przez zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. poprawiona w charakterze innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego działania zamawiającego sprowadzające się do odrzucenia jego oferty pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno nastąpić poprzez odpowiednie obniżenie wynagrodzenia odwołującego w zakresie opracowania dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych, w taki sposób, by wartości te odpowiadały ustalonym przez zamawiającego limitom. Poprawienie wartości prac za opracowanie dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych powinno nastąpić proporcjonalnie do procentowej relacji tych pozycji. Dodał też, że ten sposób poprawienia omyłki w ofercie odwołującego nie wymaga konsultacji z odwołującym, ani zasięgnięcia informacji co do sposobu dokonania poprawy, a zaprezentowana formuła wydaje się być jedynym rozsądnym sposobem sanowania rzekomej wadliwości oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego, zamawiający może w prosty sposób doprowadzić do zgodności oferty z dokumentami zamówienia, gdyż wystarczające jest, że zidentyfikowana sytuacja zostanie uznana za omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś wskazany sposób jej poprawienia stanowi naturalną konsekwencję tej konstatacji. Odwołujący podkreślił przy tym, że jedynym warunkiem zastosowania tego przepisu jest konieczność ustalenia, że poprawiona omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (przy założeniu, że jest to omyłka, a nie zamierzone działanie wykonawcy). Odwołujący powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 1308/25, KIO 302/18, KIO 494/21, KIO 1341/13 i KIO 1725/18. Odwołujący zauważył, że istotne jest, by poprawa omyłki nie stanowiła istotnej zmiany treści oferty i nie naruszała zaoferowanego przez wykonawcę zobowiązania. W jego ocenie taki, dozwolony zakres zmian, jest możliwy w analizowanym stanie faktycznym sprawy. Odwołujący wskazał, że poprawienie jego oferty do dokładnego poziomu 2% za opracowanie dokumentacji projektowej oraz do dokładnego poziomu 0,5% za koszty ogólne (w każdym wariancie), spowoduje obniżenie łącznej, ceny końcowej oferty o 123 709,27 zł, co stanowi zaledwie 0,05% ceny oferty. Zaznaczył też, że nie wprowadzi to żadnych zmian odnoszących się do etapu realizacji zamówienia. Stwierdził ponadto, że nawet, gdyby uznać, że poprawienie omyłki wpłynie na wysokość uzyskiwanych przez odwołującego płatności z tytułu postępu prac, to zmiana ta nie wprowadza żadnej korzystnej dla odwołującego modyfikacji. Tym samym – zdaniem odwołującego - wprowadzona na skutek poprawienia omyłki modyfikacja ma charakter nieistotny. Ponadto, odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2024 r., sygn. KIO 416/24, w którym Izba wypowiedziała się co do możliwości poprawienia oferty w zakresie ustalonych limitów procentowych. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że zamawiający w świetle przepisów ustawy Pzp był zobowiązany do tego by poprawić jego ofertę poprzez odpowiednią zmianę wartości wynagrodzenia. Zarzut zaniechania zastosowania procedury wyjaśniającej Odwołujący podniósł, że skoro po stronie zamawiającego pojawiły się wątpliwości co do wartości wynagrodzenia, to nie może ulegać wątpliwościom, że zamawiający, przed odrzuceniem oferty odwołującego, powinien był wszcząć procedurę wyjaśniającą i wezwać odwołującego do wyjaśnień celem ustalenia źródła i zakresu omyłki, tak aby wyjaśnić intencje odwołującego i dokonać prawidłowej zmiany. Zauważył też, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażane jest stanowisko, iż poprawienie innej omyłki w ofercie wykonawcy może (a czasem wręcz powinno) nastąpić po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej, której celem jest ustalenie czy i gdzie popełnione zostały omyłki, a także czy i w jaki sposób mogą one zostać poprawione. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt: 1537/21 oraz z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 140/13, a także z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1170/15. Zdaniem odwołującego, nie sposób uznać, że poprzedzająca odrzucenie oferty odwołującego procedura wyjaśniająca byłaby zbędna, w szczególności, że zamawiający doszedł do błędnych wniosków decydując się na odrzucenie jego oferty. Według odwołującego zamawiający świadomie i celowo zaniechał zastosowania procedury wyjaśniającej w zakresie wartości wynagrodzenia w dokumentach odwołującego, co w rezultacie doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp odrzucenia oferty. Dodatkowe argumenty odwołującego wskazujące na to, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższej argumentacji, rozstrzygnięcia wymaga to czy jego oferta jest w ogóle niezgodna z warunkami zamówienia. W tym zakresie odwołujący podkreślił, że zamawiający upatruje rygoru odrzucenia oferty odwołującego z Postępowania w postanowieniach i dokumentach stanowiących wyłącznie załączniki do specyfikacji warunków zamówienia. Natomiast w samym dokumencie źródłowym, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia, zamawiający nie zawarł nigdzie informacji o sankcji odrzucenia oferty wykonawcy, który przekroczy limity procentowe wynagrodzenia ustalonego dla opracowania dokumentacji projektowej oraz wynagrodzenia za koszty ogólne. Odwołujący wyjaśnił, że dokumenty, które zawierają informacje o ustanowionych przez zamawiającego limitach stanowią dokumenty pochodne względem SW Z. W PPU zamawiający nie wskazuje na rygor odrzucenia oferty wykonawcy, w przypadku przekroczenia narzuconych limitów (Projektowane Postanowienia Umowy wskazują wyłącznie na limity). Z kolei Formularz cenowy, w którym rygor ten jest ustalony w przypisach stanowi załącznik do PPU. Jednocześnie odwołujący dodał, że na etapie składania ofert wykonawcy nie byli zobowiązani do przedłożenia takiego dokumentu wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że w żadnej części SW Z zamawiający nie wspomina o rygorze odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia w przypadku przekroczenia limitów procentowych (brak też jest wprost postanowienia w SW Z wskazującego na te limity). Zdaniem odwołującego, analiza treści SW Z pozwala na jednoznaczną konstatację, iż intencja zamawiającego co do posłużenia się narzędziem eliminującym udział wykonawcy w Postępowaniu nie wybrzmiewa z kluczowego dokumentu, jakim jest SW Z. Odwołujący dodał przy tym, że SW Z, jako podstawowy dokument kształtujący prawa i obowiązki wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć charakter kompleksowy, tj. precyzyjnie i jednoznacznie wskazywać m.in. jakie okoliczności formalne mogą zadecydować o odrzuceniu oferty wykonawcy z Postępowania. Tym samym, brak wskazania przez zamawiającego w treści SW Z rygoru odrzucenia oferty wykonawcy za ułamkowe przekroczenie limitów procentowych nie może generować po stronie wykonawców ponoszenia tak daleko idących konsekwencji, jakie de facto zamawiający wyciągnął względem odwołującego. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2023 r. o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23. Następnie odwołujący podnosił, że w świetle postanowień SW Z czy pozostałej dokumentacji stanowiącej załączniki do SW Z, brak jest informacji o tym, iż zamawiający będzie ustalał wartość procentową narzuconych limitów za wynagrodzenie z dokładnością dwóch miejsc po przecinku. Zarówno PPU, jak i Formularz cenowy, wskazują, że wynagrodzenie wykonawcy za opracowane dokumentacji projektowej i koszty ogólne ma wynieść odpowiednio 2% i 0,5% wartości całkowitej robót budowlanych. Zatem sam zamawiający wskazał, że wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów nie może stanowić więcej niż 2%, a nie 2,00%. Odwołujący dodał przy tym, że ma świadomość treści rozdziału XV ust. 1 SW Z, zgodnie z którym: „C enę należy podać w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w formie ryczałtu.”. Jednocześnie stwierdził, że jednak wynika z tego postanowienia, reguła podawania wartości do dwóch miejsc po przecinku dotyczy wyłącznie ceny, nie zaś limitów (wartości) procentowych. Nie uprawnionym jest zatem przyjmowanie powyższej zasady dot. podawania wartości do dwóch miejsc po przecinku, skoro zamawiający jasno określił, iż reguła ta dotyczy wyłącznie ceny. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że wysokość wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej (w każdym wariancie) wynosi 2,045%, zaś w odniesieniu do kosztów ogólnych jest to 0,5076%. Zwrócił też uwagę, że zgodnie z ogólnymi zasadami matematyki, wartości procentowe powinny być zaokrąglane w dół do dwóch miejsc po przecinku, nie zaś – jak przyjął zamawiający – zaokrąglane automatycznie w górę. Zasada zaokrąglania stanowi bowiem, iż jeśli cyfra po przecinku jest mniejsza niż 5, wówczas wynik zaokrąglamy w dół. Jeśli liczba ta jest większa lub równa 5, wówczas zaokrąglamy w górę. W obu przypadkach tej sprawy, dwie liczby po przecinku są mniejsze niż 5, a zatem ich wartość powinna być zaokrąglona w dół. Tym samym zamawiający winien był zastosować matematyczną zasadę „odcięcia” zgodnie z poziomem dokładności, jaki zamawiający samodzielnie ustalił w Postępowaniu. Skoro wartość procentowa wynagrodzenia odwołującego wyniosła odpowiednio 2,045% oraz 0,5076%, to w myśl zasady zaokrąglania w dół, zamawiający winien był przyjąć, że wynagrodzenie to mieści się w ustalonych limitach. Odwołujący podkreślił również, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić merytorycznej niezgodności z wymaganiami zamawiającego. To sam zamawiający nie zastosował się do określonych przez siebie reguł, czym niejako „wygenerował” wadliwość oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie podważa uprawnienia zamawiającego do maksymalnie szczegółowej weryfikacji ofert wykonawców, jednak, gdyby weryfikacja ta odbyła się w zgodzie postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności SW Z, nie doszłoby do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wyraził również pogląd, że kontrlogiczne jest przyjęcie, że wykonawca mógłby działać na własną niekorzyść. Wolą bowiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SW Z, zaś celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wobec ogromnych kosztów, jakie poświęcił na przygotowanie oferty, zarzut, który za przedmiot ma ułamkowe różnice jawi się jako absurdalny oraz wypaczający ideę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Następnie odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego w sposób ewidentny uchybia również wyrażonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. Stwierdził, że nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że zachowaniem adekwatnym do sytuacji, w której, zamawiający dokonuje zaokrąglenia limitów procentowych w górę i to dla wartości dla dwóch miejsc po przecinku (choć w dokumentacji nie wskazał, że będzie w taki sposób i z taką dokładnością weryfikował poszczególne wartości), powinno skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Wobec powyższego – zdaniem odwołującego – należy uznać, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu z Postępowania. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że Postępowanie cechowało się znacznym stopniem rozbudowania, licznymi pytaniami wykonawców i odpowiedziami udzielanymi przez zamawiającego oraz stosunkowo długim czasem jego trwania (blisko 1 rok). Stwierdził, że w takich okolicznościach, przy jednoczesnym braku postawieniu kryterium oceny ofert, które punktowałoby sposób rozbicia (podziału) ceny oferty za określone elementy oraz przy braku wpływu tej struktury na całkowitą wartość oferty, mogło dojść do niezamierzonego uchybienia o charakterze technicznym, co jednak nie powinno być rozpatrywane jako niezgodność oferty z warunkami zamówienia (a poprawienie oferty w tym zakresie nie powinno być traktowane jako istotna zmiana treści oferty). Ponadto zauważył, że tożsame uchybienie dotyczące wartości procentowej wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych popełniło trzech z ośmiu wykonawców biorących udział w Postępowaniu. W ocenie odwołującego, wskazuje to na niejednoznaczność wymagań zamawiającego lub ich nieintuicyjny charakter, co w kontekście przyjmowanej staranności profesjonalnego wykonawcy nie powinno automatycznie skutkować odrzuceniem oferty z Postępowania. W oparciu o powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest realizowane w trybie zaprojektuj i buduj zadanie pn.: „Budowa drogi od ul. Warszawskiej do terenów inwestycyjnych strefy „Dworzysko” w Rzeszowie” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa drogi wraz z wiaduktem (nad ul. Warszawską i torami kolejowymi) od ul. Warszawskiej do ul. Krakowskiej” dla odcinka od skrzyżowania w rejonie ul. Warszawskiej/Krogulskiego (wraz ze skrzyżowaniem) do skrzyżowania na przedłużeniu ul. Technologicznej (wraz ze skrzyżowaniem) oraz z dowiązaniem do ul. Technologicznej w zakresie: 1. opracowanie dokumentacji projektowej, 2. wykonanie robót budowlanych. Zamówienie jest realizowane z podziałem na: 1. zamówienie podstawowe (gwarantowane) – zaprojektowanie i budowa odcinka od skrzyżowania w rejonie ul. Warszawskiej/Krogulskiego (wraz ze skrzyżowaniem) do skrzyżowania na przedłużeniu ul. Technologicznej (wraz ze skrzyżowaniem) oraz z dowiązaniem do ul. Technologicznej; 2. zamówienie objęte prawem Opcji nr 1 – zaprojektowanie i budowa odcinka od skrzyżowania na przedłużeniu ul. Technologicznej do skrzyżowania z ul. Biznesową (wraz ze skrzyżowaniem). 3. zamówienie objęte prawem Opcji nr 2 – zaprojektowanie i przebudowa skrzyżowania ul. L. Chmury z ul. Krakowską wraz z budową/przebudową ul. Krakowskiej i ul. L. Chmury w niezbędnym zakresie. W Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej jako: „PPU”) w § 3 ust. 1 – 6 zamawiający wskazał: 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej wysokości ………………. zł brutto (słownie: ………………………… zł), przy stawce 23% podatku od towarów i usług, w tym: 1. zamówienie podstawowe (gwarantowane) o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 w wysokości ………………………… zł brutto (słownie: ………………………… zł), 2. zamówienie objęte prawem opcji o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 w wysokości ………………………… zł brutto (słownie: ………………………… zł), 3. zamówienie objęte prawem opcji o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 w wysokości ………………………… zł brutto (słownie: ………………………… zł), 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, pkt. 1 będzie wypłacane w następujący sposób: 1. Zamówienie podstawowe (gwarantowane) określone w ust. 1 pkt 1, będzie wypłacane: 1. w roku 2026 kwota …………………..zł brutto, 2. w roku 2027 kwota…………………...zł brutto, 3. w roku 2028 kwota…………………...zł brutto. Kwoty wymienione w ust. 2 pkt 1 wypłacane z wkładu własnego, mogą ulec przesunięciu w latach, bez zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w ust. 1 pkt 1 na zasadach zgodnych z rozliczeniem wkładu własnego i postanowieniami niniejszej umowy. Kwoty wymienione w ust. 2 pkt 1 wypłacane z dofinansowania – z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych, mogą ulec przesunięciu w latach (w tym na rok 2026), bez zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w ust. 1 pkt 1 na zasadach zgodnych z rozliczeniem dofinansowania i postanowieniami niniejszej umowy. Wymienione przesunięcia kwot w latach jest możliwe po sporządzeniu stosownego aneksu do umowy. 2. W przypadku uruchomienia zamówień objętych prawem opcji określonych w § 1 ust. 1 pkt 2, 3 wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, 3 będzie wypłacane odpowiednio po uruchomieniu prawa opcji na zasadach określonych w pisemnym oświadczeniu woli Zamawiającego. 3. Wynagrodzenie Wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej w ramach: 1. zamówienia podstawowego (gwarantowanego), o którym mowa w ust. 1 pkt 1 winno być wycenione tak, aby mieściło się w 2 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych zamówienia podstawowego (gwarantowanego) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, 2. zamówień objętych prawem opcji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, 3 winno być wycenione tak, aby mieściło się w 2 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych zamówień objętych prawem opcji odpowiednio których dotyczy, tj. o których mowa w ust. 1 pkt 2, 3. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy ujęte w formularzu cenowym kosztów ogólnych w ramach: 1. zamówienia podstawowego (gwarantowanego), o którym mowa w ust. 1 pkt 1 winno być wycenione tak, aby mieściło się w 0,5 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, 2. zamówień objętych prawem opcji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, 3 winno być wycenione tak, aby mieściło się w 0,5 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych zamówień objętych prawem opcji odpowiednio których dotyczy, tj. o których mowa w ust. 1 pkt 2, 3. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie wydatki Wykonawcy niezbędne do należytego wykonania Umowy, wydatki te Wykonawca pokrywa we własnym zakresie i nie podlegają one zwrotowi. Wynagrodzenie Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym – w ramach umówionego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest wykonać wszelkie czynności niezbędne dla należytego wykonania Umowy. 6. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje całkowity koszt wykonania Przedmiotu Umowy, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu Przedmiotu Umowy np. związane z urządzeniem terenu budowy i jego likwidacją po zakończeniu robót, doprowadzeniem niezbędnych mediów oraz koszt ich dostawy, zapewnieniem warunków bhp i ppoż., odszkodowaniami za szkody powstałe w trakcie wykonywania robót, wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki nienadających się do powtórnego użycia, koszty przeglądów gwarancyjnych, nadzoru autorskiego nad realizowaną dokumentacją, wszystkie inne, niewymienione wyżej koszty ogólne budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem zamówienia zgodnie z warunkami Umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, w tym: 1) oferta odwołującego Antex II sp. z o.o. (sygn. akt: KIO 2311/25) z ceną oferty: 266 027 292,17 zł, w tym: zamówienie podstawowe: 178 674 484,38 zł zamówienie w ramach opcji 1: 19 722 364,47 zł zamówienie w ramach opcji 2: 67 630 443,32 zł. 2) oferta odwołującego Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. (sygn. akt: KIO 2331/25) z ceną oferty: 236 767 914,29 zł, w tym: zamówienie podstawowe: 159 156 727,52 zł zamówienie w ramach opcji 1: 25 367 921,47 zł zamówienie w ramach opcji 2: 52 243 265,30 zł. 3) oferta wykonawcy STRABAG z ceną oferty 262 222 962,64 zł, w tym: zamówienie podstawowe: 202 686 927,49 zł zamówienie w ramach opcji 1: 18 260 376,99 zł zamówienie w ramach opcji 2: 41 275 658,16 zł. W ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. zostało wskazane: Cena całkowita oferty brutto: 236 767 914,29 zł Z podziałem na: cena brutto za zamówienie podstawowe: 159 156 727,52 zł W tym: • dokumentacja projektowa: 3 175 176,12 zł • koszty ogólne: 787 826,07zł • roboty budowlane: 155 193 725,33 zł cena brutto za zamówienie w ramach opcji 1: 25 367 921,47 zł W tym: • dokumentacja projektowa: 506 089,65 zł • koszty ogólne: 125 570,70 zł • roboty budowlane: 24 736 261,12 zł cena brutto za zamówienie w ramach opcji 2: 52 243 265,30 zł W tym: • dokumentacja projektowa: 1 042 252,80 zł • koszty ogólne: 258 603,81 zł • roboty budowlane: 50 942 408,69 zł. W dniu 28 maja 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz o odrzuceniu ofert trzech wykonawców, w tym wykonawcy Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego S.A. z siedzibą w Dębicy. Oferta ww. wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazywał, że: „Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S. A. w zakresie: 1. Zamówienia podstawowego (gdzie całkowita wartość robót budowlanych wynosi 155 193 725,33 zł):- cena za wykonanie dokumentacji projektowej tj. 3 175 176,12 zł nie mieści się w 2% udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 2,05%; - wysokość kosztów ogólnych tj. 787 826,07 zł nie mieści się w 0,5 % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 0,51%. 2. Opcji 1 (gdzie całkowita wartość robót budowlanych wynosi 24 736 261,12 zł): - cena za wykonanie dokumentacji projektowej tj. 506 089,65 zł nie mieści się w 2% udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 2,05%; - wysokość kosztów ogólnych tj. 125 570,70 zł nie mieści się w % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 0,51%. 3. Opcji 2 (gdzie całkowita wartość robót budowlanych wynosi 50 942 408,69 zł): - cena za wykonanie dokumentacji projektowej tj. 1 042 252,80 zł nie mieści się w 2% udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 2,05%; - wysokość kosztów ogólnych tj. 258 603,81 zł nie mieści się w % udziale w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych - procentowy udział wynosi 0,51%”. Wobec powyższych czynności zamawiającego odwołujący wnieśli odwołania w dniu 9 czerwca 2025 roku (w zakresie wskazanym powyżej) stanowiące przedmiot niniejszego rozstrzygnięcia. W dniu 10 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu obu odwołań i przekazał ich kopie wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 11 czerwca 2025 roku wykonawca Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego. W dniu 13 czerwca 2025 roku wykonawca MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2311/25 po stronie odwołującego i w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego. Także w dniu 13 czerwca 2025 roku wykonawca STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2311/25 i w sprawie o sygn. akt: KIO 2331/25 po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 3 lipca 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Ponadto, do akt sprawy zostały złożone: - dwa pisma uczestnika postępowania odwoławczego STRABAG sp. z o.o.z dnia 3 lipca 2025 roku, złożone odpowiednio w sprawie KIO 2311/25 oraz w sprawie KIO 2331/25, w których wnosił on o oddalenie każdego z odwołań oraz - pismo odwołującego w sprawie KIO 2311/25 z dnia 4 lipca 2025 r. wraz z załącznikami (dowodami). Dodatkowo w dniu 8 lipca 2025 roku (już po zamknięciu rozprawy) uczestnik STRABAG sp. z o.o. złożył pismo, zatytułowane jako: „Załącznik do protokołu rozprawy”, w którym przedstawił on dodatkową argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołaniai uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie obu odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez odwołującego w sprawie KIO 2311/25, tj.: - opinię Zespołu Ekspertów Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców (SIDIR); - opinię Mostek Inżynieria sp. z o.o. wraz z załącznikami; - ofertę cenową GAZONAFT sp. z o.o. na wykonanie przebudowy sieci gazowej; - ofertę cenową PRO-NAFT II sp. z o.o. na wykonanie przebudowy sieci gazowych średniego i wysokiego ciśnienia; - ofertę cenową WELD-GAZ sp. z o.o. na wykonanie robót branży sanitarnej (sieć gazowa); - ofertę cenową METALNAFT sp. z o.o. na wykonanie przebudowy gazociągów średniego, niskiego i wysokiego ciśnienia; - oferta cenowa PUE Polska GAZ sp. z o.o. na wykonanie przebudowy sieci gazowej; - dwa kosztorysy przygotowane przez rzeczoznawcę budowlanego w specjalności konstrukcyjno – budowlanej – p. M.J. dotyczące wykonania przebudowy sieci gazowej w zakresie odpowiednio w ramach granic administracyjnych miasta Rzeszów i poza jego granicami; - ofertę cenową JK-TEL Projekty Telekomunikacyjne i Nadzór na kompleksowe wykonanie robót branży teletechnicznej; - ofertę cenową TNL sp. z o.o. na wykonanie robót branży elektrycznej i teletechnicznej; - ofertę cenową MDL-System sp. z o.o. na wykonanie robót branży elektrycznej; - ofertę cenową HYDROTECH na wykonanie robót branży wodno-kanalizacyjnej. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez uczestnika STRABAG w sprawie KIO 2311/25, tj.: - oferta cenowa PUE Polska GAZ sp. z o.o. na wykonanie przebudowy sieci gazowej; - Tabelę Elementów Rozliczeniowych; - wydruk z ortofotomapy z zaznaczeniem obszarów objętych przedmiotem zamówienia; - umowę z 3 czerwca 2013 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą STRABAG ma realizację zadania pn.: „Budowa drogi KDG i KDZ do terenów Inwestycyjnych Rzeszów – Dworzysko – etap I…”. Dodatkowo Izba uwzględniła zestawienie dotyczące obliczeń własnych, złożone przez odwołującego w sprawie KIO 2331/25 (obrazujące wartości realne, przyjęte do przetargu, wartości które powinien wykonawca przyjąć oraz wartości po poprawie), wskazujące na sposób poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego z założeniem jak najmniejszej ingerencji w cenę, bez zmiany ceny całkowitej. Natomiast Izba pominęła twierdzenia i argumentację przedstawione w piśmie uczestnika STRABAG „Załącznik do protokołu rozprawy” (dot. KIO 2311/25) złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2025 r., jako że pismo zostało złożone już po zamknięciu rozprawy. W ocenie Izby oba odwołania należało oddalić z następujących względów. Sygn. akt: KIO 2311/25 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania wniesionego przez wykonawcę Antex II spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubyczy Królewskiej. Przede wszystkim, podkreślić należy, że zarzuty zostały sformułowane przez odwołującego w sposób bardzo ogólny, a argumentacja przedstawiona w dodatkowym piśmie procesowym, jak i na rozprawie w znacznym stopniu wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, w szczególności jeśli chodzi o kwestie związane z przebudową sieci instalacji gazowej, jak i jeśli chodzi o koszty wykonania pozostałych branż. Okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczyły porównania ofert złożonych w tym Postępowaniu, w tym porównania cen za Zamówienie podstawowe oraz za Opcję nr 1 i nr 2, z których zresztą to odwołujący wywodził błędne wnioski. Jak słusznie bowiem wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca STRABAG – sama „ tabela zamieszczona na wstępie odwołania (str. 3), zawierająca porównanie cen poszczególnych złożonych w postępowaniu ofert, przeczy teorii Odwołującego. Wynika z niej bowiem, że obliczona przez Przystępującego wartość robót w ramach zamówienia podstawowego nie jest ani zaniżona, ani zawyżona, lecz mieści się dokładnie w środku dokonywanej przez wykonawców wyceny (…) Podobnie w przypadku obu opcji – żadna z dokonanych przez Przystępującego wycen nie stanowi wartości skrajnej, lecz wpasowuje się w ceny innych złożonych ofert. Przy czym, jak wynika z porównania wycen poszczególnych ofert, nie jest tak, że wyceny te zawierają prostą proporcję wartości pomiędzy zamówieniem podstawowym a opcjami – przeciwnie, wyceny są bardzo zróżnicowane i zindywidualizowane, co może być skutkiem m.in. tego, że Zamawiający przewidział realizację zamówienia w formule „projektuj i buduj”, w więc formule, w której sposób wykonania robót budowlanych nie został narzucony gotowym projektem, lecz będzie dopiero projektowany.”. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela wyrażoną powyżej opinię uczestnika postępowania odwoławczego. Przedstawione przez odwołującego twierdzenia nawet w najmniejszym stopniu nie uprawdopodabniają, że doszło do jakiejkolwiek manipulacji ceny w ofercie wykonawcy STRABAG. Wszelkie twierdzenia odwołującego są w tym zakresie nieskonkretyzowane i gołosłowne. Co do kwestii rzeczywistych kosztów jakie wykonawca poniesie w ramach wykonania Opcji nr 2, która była szeroko omawiana w trakcie rozprawy, to jak już wcześniej wskazano, argumentacja odwołującego w znaczącej mierze wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, które zostały sformułowany w sposób bardzo ogólny. Jedynie w zakresie robót z zakresu branży drogowej i wykonania powierzchni warstwy ścieralnej pojawiły się jakiekolwiek twierdzenia w odwołaniu, dotyczące faktycznych kosztów wykonania robót w tym zakresie. W ocenie Izby twierdzenia odwołującego w tym zakresie również nie są uzasadnione. Odwołujący powoływał się bowiem na koszt wykonania 1m2 warstwy ścieralnej nawierzchni szacowany przez wykonawcę STRABAG w innych postępowaniach. Przy czym rozbieżność podanych cen jednostkowych w tym zakresie pozwala na wywiedzenie wniosku jak niemiarodajne może być odwoływanie się do innych postępowań i wskazywanych tam cen jednostkowych za wykonanie robót, których przedmiot jest całkowicie nieporównywalny (choćby z uwagi na różnice w klasie drogi, konstrukcję, czy zakres i stopień skomplikowania robót do wykonania). Na marginesie tylko zauważyć należy, że w odniesieniu do obliczeń przedstawionych w treści odwołania (co do ceny jednostkowej wykonania 1m2 warstwy ścieralnej) uczestnik postępowania odwoławczego STRABAG trafnie wypunktował błędy popełnione przez odwołującego w tym zakresie. Słusznie też uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał, że założenie odwołującego, że część drogowa w niniejszym Postępowaniu jest warta 18.459.788,39 zł netto, jest błędne (a co najmniej nie wykazane). Z kolei to założenie stanowiło dla odwołującego bazę do dalszych rozważań na temat wartości wycen pozostałych zakresów robót Opcji nr 2, co prowadziło do dalszych błędnych założeń (a co najmniej niepotwierdzonych i nieudowodnionych). Odnośnie podnoszonej kwestii przebudowy sieci gazowej, to zauważyć należy, że wykonawca STRABAG dysponuje ofertą handlową znacznie bardziej korzystną, aniżeli przedstawiona przez odwołującego, pomimo że pochodziły one od jednego podmiotu (PUE Polski Gaz sp. z o.o.). Powyższe tylko obrazuje fakt, że każdy z wykonawców dysponuje odmiennymi możliwościami realizacji zamówienia. Każdy też z wykonawców dokonał własnej optymalizacji kosztów i założeń. W dalszej kolejności, stwierdzić należy, że odwołujący nie udowodnił (a nawet nie uprawdopodobnił), że oferta wykonawcy STRABAG została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233), a tym samym, że powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał przesłanek zaistnienia tego czynu. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawca STRABAG dopuścił się niedozwolonej manipulacji cenowej poprzez przeniesienie części kosztów z Opcji nr 2 do Zamówienia podstawowego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, oferta tego wykonawcy nie odbiega w sposób znaczący od ceny oferowanej przez pozostałych oferentów czy to za wykonanie Zamówienia podstawowego czy za zamówienie objęte prawem Opcji. Porównanie ofert w tym zakresie złożonych w Postępowaniu prowadzi do wniosku, co już wcześniej zostało wspomniane, że każdy z wykonawców opracował własną strategię cenową. Twierdzenia odwołującego, że wykonawca dokonał manipulacji cenowej jest daleko idące i nie ma poparcia ani w okolicznościach podnoszonych w ramach zarzutów, ani w dowodach. Nawet zaś gdyby uznać, że doszło do przeniesienia części kosztów, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, tj. że jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie bowiem z dyrektywą ogólną zawartą w art. 3 ust. 1 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem należałoby w pierwszej kolejności wykazać, że dane działanie jest bezprawne bądź sprzeczne z dobrymi obyczajami, a w dalszej, że skutkiem takiego działania jest naruszenie lub zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (zamawiającego). W ocenie Izby powyższe przesłanki nie zostały wykazane. Ponadto, zdaniem Izby, nie potwierdził się również zarzut ewentualny, tj. zarzut zaniechania wezwania wykonawcy STRABAG do wyjaśnień ceny zaoferowanej za Opcję nr 2. Pomijając fakt, że zarzut jest enigmatyczny, Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał przesłanek z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, które obligowałyby zamawiającego do wystosowania wezwania do wykonawcy w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a odnosząc zarzut do Opcji nr 2 nawet nie próbuje wykazać – w ramach zarzutu podniesionego w odwołaniu – że jest to istotna składowa ceny oferty. Ponadto, odwołujący nie wyjaśnia dlaczego wycena Opcji nr 2 powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W istocie jakakolwiek argumentacja w tym zakresie została zaprezentowana dopiero na rozprawie i jako taka stanowi bezpodstawne rozszerzenie granic zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Sygn. akt: KIO 2331/25 Zgodnie z art. 223 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby również nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia była prawidłowa. Nie ulega wątpliwości, że w dokumentacji Postępowania zamawiający ustanowił limity procentowe wynagrodzenia wykonawcy z tytułu opracowania dokumentacji projektowej oraz kosztów ogólnych w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych – co wynika z § 3 ust. 3 i 4, Projektowanych Postanowień Umowy („PPU”),a także z treści Formularza cenowego. Jednocześnie w treści Formularza cenowego zamawiający zastrzegł rygor odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku nie zastosowania się przez wykonawcę do sposobu wycenienia kosztów zgodnie ze wskazanymi wartościami procentowymi (zarówno w przypadku Zamówienia podstawowego, jak i zamówienia objętego prawem Opcji nr 1 i 2). Zgodnie zaś z rozdziałem XV „Obliczanie ceny”ust. 3 SW Z: „Wykonawca określi ceny zgodnie z opisem pozycji, kolumn i wymogami zawartymi w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do projektowanych postanowień umowy i obliczy sumę zgodnie z formularzem. Taką obliczoną sumę brutto (pozycja „ŁĄCZNIE Wynagrodzenie”, kolumna Wartość [PLN Brutto]) należy wpisać w ofercie jako cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia.”. Prawdą jest, że Formularz cenowy nie był wymagany do złożenia oferty. Niemniej jednak określał on sposób obliczenia ceny, który należało przedstawić w formularzu ofertowym, w następujący sposób: Cena całkowita oferty brutto: Z podziałem na: cena brutto za zamówienie podstawowe: W tym: ·dokumentacja projektowa: ·koszty ogólne: ·roboty budowlane: cena brutto za zamówienie w ramach opcji 1: W tym: ·dokumentacja projektowa: ·koszty ogólne: ·roboty budowlane: cena brutto za zamówienie w ramach opcji 2: W tym: ·dokumentacja projektowa: ·koszty ogólne: ·roboty budowlane: W ocenie Izby, niezasadna jest argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, że skoro dokument źródłowy jakim jest specyfikacja warunków zamówienia nie określa sankcji odrzucenia oferty oraz, że skoro dokumenty, które zawierają informacje o limitach, stanowią dokumenty pochodne w stosunku do SW Z, to jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarówno bowiem Projektowane Postanowienia Umowy (PPU), które określają limity procentowe, jak i Formularz cenowy, do którego się one odwołują, również określają warunki zamówienia opisane przez zamawiającego w tym Postępowaniu. W tym miejscu należy odwołać się do legalnej definicji warunków zamówienia, określonej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którym: ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego zamawiający zasadnie uznał, że oferta odwołującego nie spełnia warunków zamówienia w zakresie limitów ustanowionych przez zamawiającego odnośnie procentowego udziału wynagrodzenia wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej i kosztów ogólnych w stosunku do wartości całkowitej robót budowlanych (odpowiednio 2% i 0,5%), skoro kwoty wskazane przez odwołującego w ofercie przekraczały ustanowione limity. Ponadto, w ocenie Izby nie było podstaw do zastosowania procedury określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienia przez zamawiającego wartości wskazanych przez odwołującego w ofercie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przede wszystkim podkreślić należy, że nie ma jednego sposobu poprawienia kwot wskazanych przez odwołującego w ofercie, aby zapewnić zgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Sam odwołujący wskazywał na co najmniej dwa różne sposoby, przy czym zastosowanie jednego z nich powodowałoby konieczność obniżenia ceny całkowitej oferty o ponad 123 tys. zł. Nie sposób stwierdzić też, który z tych sposobów miałby być – jak to wskazywał odwołujący – najmniej ingerujący w treść oferty. Treść oferty nie zawiera żadnych danych na podstawie których można by było dokonać takiej poprawy. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2025 r., sygn. akt: ​K IO 271/25, w którym Izba wskazała, że:„Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty”. W dalszej kolejności stwierdzić należy, że niezasadny jest także zarzut ewentualny, tj. zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W omawianym przypadku sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia jest oczywista, wobec czego brak było podstaw do wyzwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1587/25 WYROK Warszawa, dnia 19 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Anna Osiecka-Baran Robert Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę, G.M. w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy ARLEN S.A. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. Sygn. akt: KIO 1587/25 Uzasadnienie Zamawiający, 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty specjalne dla Wojsk Specjalnych (6 rodzajów)”, wewnętrzny identyfikator: 33/2025/D. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2025 r., pod nr: 2025/S 22-68916. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN S.A. (dalej jako: „ARLEN”) oraz wybór oferty najkorzystniejszej tego wykonawcy – w zakresie dotyczącym Zadania nr 6 (Buty sportowe WS). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść (złożone na tą okoliczność próbki) są niezgodne z warunkami zamówienia, to jest w szczególności z pkt 6.6. W TU nr 119/DKW S oraz normą PN-EN ISO 20347:2012; 2)art. 252 ust.1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy ARLEN, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a która to oferta powinna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ARLEN, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ARLEN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP z uwagi na to, że treść oferty (którą potwierdzają próbki) jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na rozprawie dnia 16 maja 2025 r. wniósł i zasądzenie kosztów i złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający w pkt 6.6. Załącznika nr 4F do SW Z, pt. Wymagania TechnicznoUżytkowe nr 119/DKW S – Buty sportowe W S (dalej jako: „W TU”) wymaga odporności na poślizg wg PN-EN ISO 203472012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4 na podłożu z płytki ceramicznej pokrytym NaLS i na podłożu ze stali pokrytym glicerolem, zaś środowiska NaLS, czyli roztworu laurylosiarczanu sodu nie stosuje się w przypadku obuwia sportowego żadnego rodzaju, tym bardziej, że buty sportowe będące przedmiotem zamówienia przeznaczone są do biegania na różnych nawierzchniach w obiektach zamkniętych i otwartych. Wskazał, że przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego oceny organoleptycznej próbek złożonych przez ARLEN, a także pomiarów masy całkowitej udostępnionych próbek. „Dokonane pomiary uwidoczniły, że wynik pomiaru dla próbki obuwia Arlen dla rozmiaru referencyjnego 8,5 UK wyniósł 630 g. tj. o 20 gram mniej niż wymóg. Oznacza to, że podeszwa stanowiąca około 75% masy całkowitej obuwia sportowego jest wykonana z "odchudzonego" materiału, co jest jednoznaczne z obniżeniem jego wytrzymałości w tym wytrzymałości na tarcie. Podczas oceny wszystkich trzech próbek w rozmiarach wymaganych przez Zamawiającego tj. UK 6,5; UK 8,5; UK 10 wyniki pomiaru wyniosły kolejno: UK 6,5 - 589 g. UK 8,5 - 630 g. UK 10 650 g.” W tym zakresie powołał się na pkt 1.5 W TU, wg którego masa pary (waga) butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 650 g. Przedstawiciel Odwołującego, metodą porównawczą, stwierdził również, że badane obuwie ma niską jakość, o czym świadczą: niedbały sposób połączeń międzywarstwowych w zastosowanych podeszwach, widoczne odkształcenia na bocznej części podeszwy (część amortyzująca) oraz znacząco niższa masa całkowita obuwia od wymaganej w W TU. Podał również, że: „Poprzez uciskanie materiału podeszwowego w części podpodeszwy oraz podeszwy dostrzegam uderzającą różnicę w gęstości zastosowanych materiałów. W obuwiu spełniającym wymagania „Odporności na poślizg” jak w pkt 6.6 W TU Nr 119/DKW S elementy pod-podeszwy oraz podeszwy są lite o zwiększonej gęstości, co przejawia się niższym ugięciem pod wpływem nacisku palców dłoni. W obuwiu oferenta Arlen S.A. pod wpływem uciskania tych samych elementów podeszwy tj. pod-podeszwy oraz podeszwy ugięcie materiału podeszwowego jest wyraźnie znaczące. Zastosowany materiał sprawia wrażenie spienionej pianki o delikatnej strukturze podatnej na nacisk palców nawet przy niewielkiej sile nacisku. Badanie laboratoryjne odporności na poślizg w dużym uproszczeniu polega na tarciu papierem ściernym z węglikiem krzemu o wielkości ziarna 400, zamocowanej na płaskiej, sztywnej powierzchni o próbkę wyciętą z badanej podeszwy. Porównując gęstość materiału podeszwowego w obuwiu spełniającym wymagania normy PN-EN ISO 20347:2012 w zakresie odporności na poślizg z gęstością materiału podeszwowego użytego w obuwiu oferenta Arlen S.A. stwierdzam że struktura materiałów jest o 50% rzadsza (mniej lita). Wniosek jest następujący, materiał podeszwowy zastosowany w obuwiu oferowanym przez firmę Arlen S.A. pod wpływem tarcia o materiał - papier ścierny z węglikiem krzemu o wielkości ziarna 400, zamocowany na płaskiej, sztywnej powierzchni wytrze próbkę o 50% szybciej. Taki wynik powoduje, że obuwie oferowane przez Arlen S.A. nie spełnia wymagania w przedmiotowym zakresie.” W tym zakresie, w ocenie Odwołującego, rozstrzygnięcie sprawy wymaga zasięgnięcia opinii biegłej, mgr inż. Janiny Długoń-Kaczyńskiej, biegłej Sądu Okręgowego w Katowicach z zakresu obuwnictwa i kaletnictwa, a także Instytut Łukasiewicza. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wg norm przepisanych wraz ze zwrotem poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie. W uzasadnieniu wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy złożyli wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, zaś komisja przetargowa dokonała ich oceny i uznała, że obie oferty odpowiadają treści SW Z. Z kolei, wg Zamawiającego, cale odwołanie oparte jest o twierdzenia typu „sprawia wrażenie”, w szczególności wskazał, że przedstawiciel Odwołującego, który dokonywał oględzin odwołania, w żadnym zakresie nie przeprowadzał badan, czy testów papierem ściernym z węglikiem krzemu, a stwierdzenie o strukturze materiałów o 50% rzadszej zostały dokonane wyłącznie po obejrzeniu i dotknięciu obuwia. Twierdzenia te uznał za gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Zamawiający uznał, że zarzuty odwołania wynikają z błędnego odczytania przez Odwołującego dokumentów zamówienia, w szczególności Zamawiający wymagał obuwia dla rozmiaru 8,5 UK o masie pary nie większej niż 650 g, a zatem waga butów zaoferowanych przez ARLEN, tj. 630 g ww. wymóg spełnia. Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający ustalił maksymalną masę obuwia, po przekroczeniu której uzna, że buty nie spełniają jego wymagań. Według Zamawiającego, Odwołujący oparł się wyłącznie na domniemaniu i własnych przeczuciach, że obuwie to nie spełnia wymagań i na tej podstawie domaga się przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Ponadto, jak wskazała 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, odwołanie nie zawiera jednoznacznych stwierdzeń dotyczących niezgodności z dokumentami, a jedynie niczym niepoparte twierdzenia stanowiące wyłącznie polemikę z decyzją Zamawiającego. W związku z tym wniósł o oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego. Nie składał wniosku o zasądzenie kosztów. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ARLEN S.A. w Warszawie. W piśmie procesowym z dnia 14 maja 2025 r., Przystępujący ARLEN wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz oddalanie wniosków dowodowych Odwołującego. Wskazał, że zarzut odwołania jest niesprecyzowany i jako taki nie może stanowić podstawy odwołania. Jak uznał, skutecznym zarzutem odwołania nie mogą być dywagacje o rzekomej niskiej jakości obuwia oferowanego przez ARLEN, które nie nawiązują do żadnych konkretnych warunków zamówienia. Wskazał, że Odwołujący oparł zarzut wyłącznie o oświadczenie swojego własnego przedstawiciela – którego kompetencje i wiedzę ARLEN kwestionuje – który z kolei dokonał oględzin próbki. Zdaniem ARLEN, nie sposób przyjąć, że uzyskał on w ten sposób bardziej rzetelną wiedzę nt. oferowanego przez ARLEN obuwia, niż posiada jego producent, który jest renomowaną firmą o wieloletniej tradycji produkującą obuwie na potrzeby wojska, posiadającą stosowane certyfikaty, a którego produkt, będący przedmiotem zamówienia, figuruje w strukturze wyposażenia armii NATO. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych postanowień warunków zamówienia, z którymi buty sportowe ARLEN miałyby być niezgodne. Powołał się również na treść wyjaśnień Zamawiającego w odniesieniu do pytań nr 48 i nr 51. Wskazał, że skoro zgodnie z pkt 1.5 pt. Masa pary butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 65 g, a ARLEN zaoferował buty sportowe o masie 630g, z całą pewnością jest to zgodne z treścią W TU. Dodał, że: „Podniesiona w odwołaniu różnica w masie próbki obuwia sportowego oferowanego przez Arlen – 630 g względem wskazanej w SW Z maksymalnej wagi próbki 650 g, stanowi jedynie 3% całej jej masy (a nie samej podeszwy – jak zdaje się twierdzić Odwołujący) i w żaden sposób nie może być podstawą twierdzenia, że do produkcji zastosowano materiał na podeszwę o niskiej jakości. Twierdzenie to nie zostało poparte żadnymi dowodami. Nie jest przy tym wiadome, w jaki sposób pracownik Odwołującego ustalił, że różnica w wadze całego buta, która miałaby świadczyć o „niskiej jakości buta”, jest konsekwencją rzekomego „zaniżenia wagi podeszwy”. Arlen wskazuje, że twierdzenia te są całkowicie tendencyjne, nieprawdziwe i nieudowodnione (przykładowo nie jest możliwe zmierzenie wagi samej podeszwy, w oderwaniu od reszty buta, abstrahując nawet od tego, że Zamawiający nie sformułował żadnych wymagań co do wagi podeszwy).” Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego śliskości obuwia Przystępujący wskazał, że buty sportowe zaoferowane przez Przystępującego spełniają wszystkie wymagania W TU119, zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem ARLEN. Podkreślił, że podstawą do oceny ofert w zakresie wymagań określonych w W TU119 w zakresie ich pkt 6.6. był przedmiotowy środek dowodowy w postaci wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy. W odniesieniu do ww. zarzutu oraz przeprowadzonego przez przedstawiciela Odwołującego badania wskazał, że nie jest możliwie dokonanie ustaleń „na oko” bez specjalistycznych badań i testów przeprowadzonych w warunkach określonych w adekwatnych normach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący ten ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto, zdaniem odwołującego się wykonawcy, może on ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, pomimo tego, że to jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a oferta ARLEN powinna podlegać odrzuceniu. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie dotyczącym Zadania nr 6 – wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 625.826,46 PLN oraz oferta ARLEN z ceną brutto 514.878,00 PLN. Kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XVII, pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) stanowiła cena oferty – 100%. Pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie Zadania nr 6, najkorzystniejszą ofertę z liczbą 100 pkt złożył wykonawca ARLEN, zaś oferta Odwołującego uzyskała 83 pkt. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego, skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ARLEN S.A. w Krakowie. Jak wynika z pkt III.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – butów specjalnych dla Wojsk Specjalnych: Przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych (W TU) stanowiących – odpowiednio do zadania, załączniki od nr 4A do nr 4F, w przypadku zadania nr 6 jest to załącznik nr 4F: W TU – 119/DKW S. Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany wg wymagań określonych w W TU, o których mowa powyżej. Wymagania Techniczno-Użytkowe są integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia. W pkt IV SW Z pt. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych wskazano, że w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych wymagane jest złożenie przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Żądane ww. przedmiotowe środki dowodowe każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie składa wraz z ofertą. Zgodnie z pkt XIII SW Z pt. Termin związania ofertą ppkt 1, wykonawca pozostaje związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 3 czerwca 2025 r. W pkt 2 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawca składa oświadczenie wg następującej treści: „Oświadczam, że oferowane przeze mnie przedmioty umundurowania i wyekwipowania posiadają parametry zgodne z zapisami zawartymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych stanowiących załączniki nr 4 A ÷ 4F do SW Z (odpowiednio w zależności od zadania).” Z kolei, w pkt 3: „Oświadczam, że oferowane przeze mnie przedmioty umundurowania i wyekwipowania zostaną wyprodukowane według wymagań określonych odpowiednio w WTU stanowiących załączniki nr 4 A ÷ 4F do SWZ.” W odpowiedzi na pytanie 48: „W dokumencie W TU Nr 119/DKW S Buty sportowe W S w punktach od 6.4 do 7.2 Zamawiający żąda spełnienia warunków wytrzymałościowych w analogiczny sposób jak dla obuwia: Buty ćwiczebne tropikalne W S oraz Buty specjalne zimowy W S. Są to buty uśredniając trzykrotnie masywniejsze o zupełnie innym przeznaczeniu. Pytanie. Czy Zamawiający zaakceptuje dla obuwia sportowego W S niżej wymienione parametry wytrzymałościowe: - Odporność podeszew na ścieranie 86 mm3 PN-ISO 4649:2007 Metoda A. – Wytrzymałość materiału tekstylnego wyciętego z wierzchu-podszewki obuwia – odporność na ścieranie na sucho PN-EN ISO 20344:2012 o. 6.12 20000 cyklu – brak dziur i uszkodzeń; odporność na ścieranie na mokro PN-EN ISO 20344:2012 p. 6. 12 3500 cykli, brak dziur i uszkodzeń?”, Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający informuje, że wymaga na etapie złożenia ofert wzory butów sportowych WS spełniające wymagania WTU nr 119/DKWS.” W świetle treści Załącznika nr 3 do SW Z, pt. Projektowane Postanowienia Umowy (przedmioty umundurowania i wyekwipowania PUiW) Buty ćwiczebne tropikalne W S, Buty do działań specjalnych w wodzie, Buty ocieplane wodoodporne, buty specjalne zimowe WS, Buty trackingowe, Buty sportowe WS: „SŁOWNICZEK: Użyte w Umowie określenia i skróty oznaczają: 12) RPW – jednostkę organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, podporządkowaną Szefowi Agencji Uzbrojenia właściwą w zakresie nadzorowania jakości;” § 1 ust. 4: „Dostarczane wyroby muszą być wyprodukowane zgodnie z wymaganiami określonymi w W TU i muszą być zgodne z wzorem PUIW. W procesie nadzorowania jakości realizowanym zgodnie z Decyzją Nr 126/MON podstawę do oceny zgodności wykonania przedmiotu Umowy z WTU, stanowić będzie zaplombowany wzór PUIW.” § 6 ust. 1: „Wyroby dostarczone przez Wykonawcę podlegają weryfikacji zgodności z wymogami określonymi w W TU. Ocena może być dokonywana na każdym etapie realizacji Umowy.” § 6 ust. 5: „Ocenie zgodności wykonania wyrobu z wymaganiami określonymi w W TU przeprowadzanej przez RPW będzie podlegać zarówno produkt gotowy jak i materiały użyte do jego wytworzenia a także opakowania w jakich przedmiot Umowy będzie dostarczany do Odbiorcy.” § 7 ust. 2: „Realizacja przedmiotu Umowy podlega procesowi i nadzorowania jakości i musi zostać zgłoszona przez Wykonawcę do procesu weryfikacji zgodności. Zgodnie z treścią Decyzji nr 126/MON proces nadzorowania jakości w odniesieniu do przedmiotu Umowy, realizuje ……………. RPW, zgodnie z wymaganiami AQAP 2131 wydanie C wersja 1.” § 7 ust. 24: „W procesie nadzorowania jakości przez Przedstawiciela wojskowego lub GQAR (dla dostaw od wykonawców z państw NATO), realizowanym zgodnie z Decyzją Nr 126/MON, podstawę do oceny zgodności wyrobów dostarczanych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy z WTU stanowi oplombowany wzór PUiW.” § 7 ust. 25: „Wykonawca na zasadach określonych w W TU zobowiązany jest przedstawić wyniki badań których zakres, częstotliwość oraz podmiot uprawniony do ich wykonania określa tenże dokument. W razie braku laboratorium, o którym mowa powyżej, dopuszcza się za pisemną zgodą Zamawiającego przedstawienie wyników pochodzących z innego laboratorium, o ile zostały one sporządzone w języku polskim, bądź zostały przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego na język polski.” Zgodnie z pkt 1.5 Wymagań Techniczno-Użytkowych nr 119/DKW S Buty sportowe W S, masa pary butów dla rozmiaru 8,5 UK nie powinna być większa niż 650g. Z kolei, wg pkt 6.6. ARLEN złożył ofertę na formularzu ofertowym, zgodnym z Załącznikiem- nr 1 do SW Z, w zakresie dotyczącym zadania 6: Buty sportowe W S. Ponadto do oferty załączył oświadczenie wykonawcy z 12 marca 2025 r. o treści: „Oświadczamy, że oferowane przez nas buty sportowe TS-MOP-13-19 posiadają parametry zgodne z zapisami zawartymi w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych WTU 119/DKWS.” Wg notatki Komisji Przetargowej z dnia 24 marca 2025 r., wykonawcy wraz z ofertami złożyli wymagane środki dowodowe, w tym wzory przedmiotów. Wg pkt 7 protokołu komisji przetargowej z dnia 10 kwietnia 2025 r., ocena przedmiotowych środków dowodowych – wzorów butów, złożonych w zakresie zadania nr 6 przez wykonawcę: ARLEN – zgodne z W TU 119/DKW S, cechy ergonomiczne – po przetestowaniu – wszystkie cechy na TAK. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 kwietnia 2025 r., w zakresie zadania nr 6 – ofertę najkorzystniejszą złożyła spółka ARLEN. W ramach uzasadnienia, Zamawiający wskazał, ze treść oferty złożonej przez ww. wykonawcę odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia, zaś wykonawca potwierdził, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 9 maja 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2025 r. -Informacja z dnia 11 kwietnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -notatka służbowa z 20 marca 2025 r.; 2)dokument załączony przez Odwołującego do odwołania, tj.: -korespondencja mailowa z dnia 18 kwietnia 2025 r., Izba odmówiła dopuszczenia dowodów z pkt II.2, II.3 i II.4 odwołania, w postaci: 1) okazania na rozprawie próbek obuwia sportowego dostarczonych przez ARLEN, 2) powołania biegłej – Pani J.D.- rzeczoznawcy obuwia i kaletnictwa poprzez wezwanie jej na rozprawę na okoliczność wypowiedzenia się, czy próbki dostarczone Zamawiającemu przez ARLEN spełniają wymagania w zakresie W TU nr 119/DKSW oraz wskazanej przez Zamawiającego normy - PN-EN ISO 20347:2012, 3) przeprowadzenia dowodu z opinii Łódzkiego Instytutu Technologicznego z siedzibą w Łodzi, w zakresie spełnienia wymagań przez Zamawiającego poprzez dostarczone próbki w zakresie badania, które jest wymagane w dokumencie W TU Nr 119/DKW S w pkt 6.6. Odporność na poślizg wg PN-EN ISO 20347:2012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4. na okoliczność sprawdzenia, czy próbki złożone przez ARLEN spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w dokumencie W TU – wskazując, że dowody te nie są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro z SW Z wynika, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający mógł badać zgodność zaoferowanego obuwia z ww. parametrami wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy załączone do oferty, toteż ani Zamawiający, ani Izba nie są uprawnieni do takiej weryfikacji w kontekście istnienia podstaw do odrzucenia oferty ARLEN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP; 3)dokument złożony przez Przystępującego na rozprawie, tj. -oświadczenie Prabos plus a.s. z dnia 4 marca 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Zamawiający – wbrew twierdzeniom odwołania – nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ARLEN w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a tym samym prawidłowo dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, skoro zaoferował on najkorzystniejszą cenę, a ta była jedynym kryterium oceny ofert. Całkowicie bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, skoro Zamawiający wybrał tę ofertę w terminie związania ofertą, zaś w uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tego zarzutu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie tylko nie wykazał, by treść oferty Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia, ale również nie wykazał, by mogły ku temu istnieć jakiekolwiek wątpliwości. W szczególności tego rodzaju, by zasadne było dopuszczenie wniosków dowodowych Odwołującego z okazania na rozprawie próbek obuwia sportowego dostarczonych przez ALREN oraz dowodu z opinii biegłego, czy to z zakresu obuwia i kaletnictwa, czy to przez Łódzki Instytut Technologiczny. Odwołujący nie dysponował bowiem żadnymi dowodami pozwalającymi zakwestionować zgodność zaoferowanych przez ALREN dostaw z warunkami zamówienia, zaś zwracając się do Izby z ww. wnioskami zamierzał w zasadzie dopiero zbadać obuwie zaoferowane przez ARLEN pod kątem zachowania parametrów wskazanych w W TU nr 119/DKW S czy też normy PN-EN ISO 20347:2012. Nie takim celom służy postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Już z samej tezy dowodowej wniosku Odwołującego z pkt II.4 odwołania wynika, że dowód z opinii biegłego miałby być przeprowadzony przez Izbę „na okoliczność sprawdzenia, czy próbki złożone przez Arlen spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie wymagań wskazanych w dokumencie W TU.” Przy czym, Odwołujący ze swojej strony nie zaoferował żadnych dowodów, lecz zarzuty oparł o własne wrażenia wynikające z organoleptycznego badania wzorów okazanych mu w siedzibie Zamawiającego. Przystępujący słusznie zaś podnosił, iż zbadanie wzorów pod kątem spełnienia wymagań wskazanych w W TU kpt 6.6 Odporność na poślizg wg PN-EN ISO 20347:2012 Tablica 2 pkt 5.3.4.4. wymaga przeprowadzenia badań przez stosowne laboratorium, w tym poprzez sprawdzenie odporności na poślizg na podłożu z płytki ceramicznej pokrytej NaLS i na podłożu ze stali pokrytej glicerolem. Niemniej, co w sprawie najbardziej istotne, Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać treść SW Z w zakresie badania przez Zamawiającego spełnienia przez oferowane dostawy warunków zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem wyłącznie złożenia wraz z ofertą trzech par butów sportowych W S we wskazanych tam rozmiarach oraz oświadczenia własnego wykonawcy o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z wymaganiami zawartymi w W TU 119/DKW S. Nie wymagał żadnych innych dokumentów, w tym zaświadczeń, certyfikatów czy tez wyników badań laboratoryjnych. Nie wskazał również w dokumentach zamówienia, że na etapie postępowania o udzielenie zamówień publicznych będzie przeprowadzał jakiegokolwiek rodzaju badania na złożonych wzorach (próbkach). Wprost przeciwnie, pod listą przedmiotowych środków dowodowych, jakich wymaga zastrzegł, że wzory zostaną oznakowane i oplombowane a następnie przekazane wykonawcy w dniu podpisania umowy, po czym wykonawca ma obowiązek przedstawić ww. wzory przedmiotu przedstawicielowi RPW w trakcie odbioru wojskowego. Wg Projektowanych Postanowień Umowy (Załącznik nr 3 do SW Z), RPW jest jednostką organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, podporządkowaną Szefowi Agencji Uzbrojenia – właściwą w zakresie nadzorowania jakości. Zgodnie zaś z postanowieniami Projektowanych Postanowień Umowy, ocena zgodności wykonania wyrobu z wymaganiami określonymi w W TU będzie przeprowadzana przez RPW dopiero na etapie realizacji umowy. Rację ma przy tym Zamawiający twierdząc, że – jeżeli Odwołujący w jakikolwiek sposób kwestionuje wymogi zamówienia albo sposób potwierdzenia ich spełnienia przez wykonawców – to powinien był zaskarżyć treść SW Z na wcześniejszym etapie postępowania. Na obecnym etapie nie może domagać się zbadania jakości dostarczonych wzorów, skoro takie badania nie zostały przewidziane w SWZ. Tym samym, w świetle dokumentów zamówienia, Zamawiający nie był upoważniony do badania jakości dostarczonych wraz z ofertą wzorów. Ocena spełnienia przedmiotowych warunków zamówienia mogła być oparta wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. Skoro, wykonawca ARLEN złożył takie oświadczenie, zaś jego treść nie została zakwestionowana przez Odwołującego, to znaczy, że wykonawca ten złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, w obu sprawach, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …………................. …………................. …