Wyrok KIO 1294/19 z 22 lipca 2019

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie na dostarczenie sprzętu IT dla nowej siedziby Małopolskiego Centrum Leczenia i Rehabilitacji Oparzeń oraz Chirurgii

Plastycznej i Replantacyjnej oraz Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej dla Dzieci (nr postępowania: 78/ZP/2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2019 r., 2019/S 067-156571, wobec czynności dotyczących pakietu nr 1, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty własnej Wykonawca K. L. - FHU Horyzont K. L. (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 8 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1294/19).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta została złożona zgodnie z siwz, w szczególności oferowany model monitora odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia;
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego;
3. art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru - niezgodnie z kryteriami oceny ofert oferty firmy Web-Profit M. K. w okolicznościach, które uzasadniały uznanie oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą, albowiem ta przedstawia najbardziej korzystny bilans ceny i pozostałych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w przetargu, wyrażającym się w bezkrytycznym przyjęciem za wiążącą, przedstawionej przez konkurenta interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań funkcjonalnych monitora związanych z oczekiwaną ergonomią użytkowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1.

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 27 czerwca 2019 r. drogą mailową.

W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej oraz przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. W dniu 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Web-Profit M. K.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający w załączniku nr 1A do siwz określił wymagania dla zamawianego monitora, w tym opisał oczekiwania w zakresie ergonomii użytkowania dotyczące: „Regulacji wysokości położenia ekranu w zakresie min. 110 mm, Obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni, Regulowane nachylenie ekranu w zakresie min. 5-20 stopni”.

Zamawiający w dniu 21.05.2019 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, które miały odpowiedzieć na pytanie, czy zaoferowany monitor spełnia wymóg z pkt 19 i), tj. pozwala na obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, iż zaoferowany monitor w pakiecie nr 1 spełnia określony parametr w Załączniku nr 1A w pkt 19, tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60-60 stopni.

Zamawiający po dokonaniu badania i oceny ofert zawiadomił w dniu 6.06.2019r. wykonawców o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej (cena brutto oferty:

1. 742,40 zł, oferowany okres gwarancji: 49 miesięcy).

W dniu 7.06.2019 r. konkurent (Przystępujący) przekazał Zamawiającemu informację, że w jego ocenie dokonany wybór jest nieprawidłowy, albowiem oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i powinna być odrzucona. W jego ocenie „obrót ekranu polega na możliwości obrotu ekranu bez konieczności obracania całego monitora, o określony kąt w lewo i w prawo. Zamawiający wymagał możliwości obrotu o kąt 60-60 stopni, czyli o 60 stopni w lewo oraz 60 stopni w prawo”.

Ostatecznie w dniu 19.06.2019 r. Zamawiający unieważnił wybór, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W dniu 27.06.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty

Przystępującego) oraz odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z treścią siwz. Z tej samej przyczyny Zamawiający odrzucił ofertę jeszcze jednego wykonawcy wskazując na niespełnienie przez oferowane monitory tych samych wymogów siwz (zaoferowane zostały te same modele monitora: iiyama ProLite B2482HSB).

Odwołujący wskazał na brak w opisie warunku dodatkowych i standardowych oznaczeń typu „przód/tył” albo „lewo/prawo”, nie było również wskazania, że łączny wymagany kąt obrotu wynosi 120 stopni. Wykonawcy, oferujący monitor o możliwości obrotu ekranu w wymiarze 90 stopni otrzymali zatem niestandardowy opis, który tworzył warunki do odmiennej interpretacji. Opisanie przedmiotu zamówienia w niewyczerpującym stopniu nie może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie wykonawców, a wątpliwości wywołane takim opisem powinny być interpretowane na korzyść wykonawców.

Podnosząc zarzut w zakresie obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający nie wyjaśnił na czym polega niezgodność oferowanego monitora z treścią siwz. Poza stwierdzeniem, że monitor nie spełnia wymogu określonego w załączniku 1A do swiz, Zamawiający nie wskazał jakie było uzasadnienie do interpretacji warunku, jak również nie przedstawił żadnej argumentacji tworzącej podstawę przyjętej przez niego oceny. Tak blankietowe uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty pozostaje w sprzeczności z zasadą legalizmu i przejrzystości postępowania.

Argumentacje swoją poparł przywołanymi tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiający w dniu 18 lipca 2019 r. przed otwarciem rozprawy złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się.

Przystępujący na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron w dniu 22 lipca 2019 r. wniósł ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego.

Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem okoliczności podniesionej przez Przystępującego na posiedzeniu, związanej z brakiem przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą oraz ważności wadium zabezpieczającego jego ofertę. Jak wskazał Odwołujący wadium wniesione zostało w formie pieniężnej na rachunek bankowy Zamawiającego i nie zostało ono zwrócone Wykonawcy. Nie było również spornym, iż termin związania ofertą upływał po 60 dniach od dnia otwarcia ofert, co miało miejsce w dniu 7.05.2019r. o godzinie 8:30. Termin związania ofertą upłynął zatem w dniu 5.07.2019 r., czyli po czynnościach Zamawiającego, których dotyczą zarzuty w odwołaniu, o których Zamawiający poinformował w dniu 27.06.2019 r. Odwołujący nie będąc wezwanym przez Zamawiającego, nie przedłużył terminu związania ofertą, natomiast w dniu 8.07.2019 r. wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu Przystępującego, w którego ocenie nie można stwierdzić, aby w tych okolicznościach Wykonawca mógł ponieść szkodę w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, Izba uznała, iż wniosek ten był uzasadniony. Na ocenę możliwości złożenia odwołania wpływ miały bowiem nie tylko czynności Zamawiającego, ale również zachowanie samego Odwołującego, który nie zadbał o przedłużenie terminu związania ofertą. Nosząc się z zamiarem wniesienia odwołania Wykonawca powinien był dochować staranności i zgodnie z art. 85 ust 2 Ustawy samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą, tak aby ewentualne uwzględnienie odwołania mogło doprowadzić do ponownej oceny jego oferty. Tym samym Izba uznała, iż nie było wystarczające samo wskazanie na powiązanie skutku czynności odrzucenia oferty

Odwołującego ze szkodą w postaci utraty możliwości uzyskania i zrealizowania zamówienia.

Konieczne dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy było również ustalenie, czy odwołanie może realnie doprowadzić do przywrócenia oferty do oceny i jej wyboru. W niniejszym stanie po stronie Odwołującego doszło do zaniechania, które doprowadziło faktycznie do utraty możliwości uzyskania zamówienia przy założeniu, że podniesione zarzuty okazałyby się zasadne. Samo złożenie odwołania już po upływie terminu związania ofertą nie mogło wpłynąć na sytuację prawą, jaka wynika z braku przedłużenia terminu związania ofertą, a która istotnie zmienia pozycję Odwołującego w postępowaniu. Po pierwsze złożenie odwołania nie zawiesiło terminu związania ofertą, gdyż ten już upłynął. Po drugie Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy odrzucić ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy. Należy zatem uznać, iż oferta, co do której nie ma oświadczenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może być poddana ocenie i wybrana jako najkorzystniejsza. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż na skutek zaniechania w złożeniu oświadczenia, o którym mowa w art. 85 ust. 2 Ustawy Zamawiający nie mógłby oferty Odwołującego ocenić i wybrać. Tym samym nie było możliwe stwierdzenie na moment wniesienia odwołania, że to wyłącznie na skutek czynności Zamawiającego Wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Wprawdzie czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawiała możliwości uzyskania zamówienia, to jednak brak związania ofertą istniejący na moment wniesienia odwołania wpływał istotnie na ocenę legitymacji do wniesienia odwołania. Złożenie odwołania nie mogło osiągnąć skutku, jaki Wykonawca wiązał z jego wniesieniem, co prowadziło do braku wypełnienia przesłanki z art. 179 ust 1 Ustawy, a w konsekwencji do oddalenia odwołania.

Niezależnie od tej oceny odwołanie nie mogło zostać uwzględnione również z tej przyczyny, że zarzuty skierowane wobec czynności oceny oferty Odwołującego okazały się niezasadne.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (załącznika 1A do siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający w załączniku nr 1A do siwz w odniesieniu do monitorów objętych pakietem nr 1 określił wymagania opisane w literach od a do I, przy czym parametry z litery h-j dotyczyły ergonomii użytkowania monitora, tj. regulacji wysokości położenia ekranu w zakresie min.

110 mm (lit. „h”), obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni (lit. „i”), regulowanego nachylenia ekranu w zakresie min. 5-20 stopni (lit. „j”).

Odwołujący w ofercie potwierdził, iż zaoferowany monitor iiyama ProLite B2482HS-B1 posiada funkcjonalności opisane, w tym również możliwość obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Zgodnie z przedłożoną kartą produktu parametr dotyczący obrotu stopy został opisany jako: „90°;45° w lewo; 45° w prawo”. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż opis ten wskazuje na łączny kąt obrotu - 90°, tj. po 45° w lewo i prawo.

W wyjaśnieniach z dnia 23.05.2019 r. Odwołujący oświadczył w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, iż zaoferowany monitor w pakiecie nr 1 spełnia określony parametr w Załączniku nr 1A w pkt 19 tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej z zakresie min. 60-60 stopni.

Zamawiający w dniu 6.06.2019 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego w pakiecie nr 1, po czym czynność tą w dniu 19.06.2019 r. unieważnił i powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych na pakiet nr 1.

W piśmie z dnia 7.06.2019 r. Wykonawca Web-Profit M. K. (Przystępujący) na podstawie art.

181 ust. 1 Ustawy wskazał na niezgodną z przepisami Ustawy czynność wyboru oferty Odwołującego w pakiecie nr 1. W uzasadnieniu Wykonawca wytknął niezgodność oferty z siwz - z załącznikiem nr 1A w zakresie dotyczącym monitorów, które nie posiadają możliwości obrotu o kąt 60 - 60 stopni, czyli o 60 stopni w lewo oraz 60 stopni w prawo.

Zaoferowany monitor według dokumentacji producenta posiada możliwość obrotu w zakresie łącznie 90 stopni (45 stopni w lewo i 45 stopni w prawo).

W piśmie z dnia 13.06.2019 r. Odwołujący odpowiadając na pismo Wykonawcy Web-Profit M. K. wyjaśnił, iż zgodnie z opisem Zamawiającego dotyczącego monitora, tj. obrót ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min 60-60 stopni, zaoferowany monitor iiyama B2482HS-B1, monitor spełnia warunki w zakresie obrotu jaki Zamawiający wymagał. Pismo firmy WebProfit zostało przesłane do producenta. Na tej podstawie została dokonana weryfikacja

parametrów oferowanego monitora oraz jego zgodności z SIWZ, na dowód czego otrzymaliśmy oświadczenie iż monitor posiada regulację w zakresie 90 stopni. Zamawiający nie określił w SłWZ, że wymagany obrót monitora jest podzielony na kąt w lewo i prawo.

Zamawiający zawarł w opisie produktu, iż monitor ma posiadać min obrót 60 stopni, a oferowany model monitora to spełnia ponieważ ma 90 stopni. Z opisu Zamawiającego nie da się wywnioskować, iż obrót ma być w prawo 60 stopni i w lewo 60 stopni, ponieważ w opisie SIWZ jest wpisane 60 - 60, a nie -60/+60 stopni.

W dniu 26.06.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W sprawie spór dotyczył prawidłowości oceny oferty Odwołującego pod kątem funkcjonalności oferowanego monitora iiyama ProLite B2482HS-B1 opisanej w siwz, jako możliwość obrotu ekranu wzdłuż osi pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Strony prezentowały odmienne wnioski, które wynikały z różnej interpretacji warunku technicznego opisującego ergonomię monitora. Istotnym stało się rozumienie zapisu określającego zakres obrotu wzdłuż osi pionowej - min. 60 - 60 stopni. Zgodnie z opisem producenta zaoferowany przez Odwołującego monitor posiada wymaganą funkcjonalność w zakresie - „90°;45° w lewo; 45° w prawo”, co zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, wskazuje na łączny kąt obrotu - 90°, tj. po 45° w lewo i prawo i spełnia warunek opisany w siwz. W ocenie Odwołującego, zakres ustawienia min. 60 - 60 stopni ma oznaczać, iż Zamawiający wymagał łącznego kąta obrotu - 60°.

Izba nie podzieliła takiej interpretacji zapisu siwz, który należało rozumieć z uwzględnieniem charakteru funkcjonalności, jaką dale możliwość obrotu monitora wzdłuż osi pionowej.

Logicznym i zgodnym z wiedzą powszechną jest, iż obrót wokół osi pionowej oznacza możliwość zwrócenia monitora w lewo lub w prawo od tej osi. Przyjęcie, iż obrót może następować tylko w jednym kierunku chociaż mieści się w pojęciu „obrót wokół osi pionowej”, to nie daje się pogodzić z podanym zakresem: 60 - 60 stopni. Tylko łączne odczytanie wymagania pozwala na jego poprawne zrozumienie. Zamawiający wskazując zakres obrotu wokół osi pionowej wprawdzie nie sprecyzował, że chodzi o kierunki lewo - prawo, to nie może budzić wątpliwości, iż takie znaczenie należało nadać opisowi 60-60 stopni. Z podstawowej wiedzy matematycznej wynika, iż obrót wokół własnej osi może odbywać się w lewo lub w prawo. Nie może mieć miejsca w kierunkach dół/góra. Przy opisanym zakresie obrotu 60-60 stopni, jedynym logicznym jest przyjęcie, iż Zamawiający wymagał obrotu w zakresie 60 stopni w lewo i 60 stopni w prawo. W taki sam sposób parametr ten opisywany jest przez producentów, chociaż nie zawsze używają oni określenia „w lewo/w prawo”, co został wykazane przez Przystępującego złożonymi kartami charakterystyk różnych monitorów, jakie zostały zaoferowane Zamawiającemu w tym postępowaniu. Wskazując na zakres obrotu Zamawiający nie użył zwrotu, który pozwalałby na przyjęcie, iż chodzi mu o łączny kąt obrotu wynoszący 60 stopni, co oznaczałoby możliwość obrócenia monitora o kąt 30 stopni w lewo i 30 stopni w prawo. W zasadzie również argumentacja Odwołującego potwierdza wskazany sposób rozumienia opisu parametru, gdyż z opisu karty charakterystyki monitora iiyama ProLite B2482HS-B1, na którą się powołał wynika, że producent również opisując zakres obrotu określa kąt dla kierunków lewo/prawo. Wskazany dodatkowo łączny kąt obrotu nie zmienia znaczenia, jakie w branży oznacza „obrót wzdłuż osi pionowej”.

Uwzględniając powyższe Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Odwołującego, gdyż zaoferowany monitor pozwala na obrót wzdłuż osi pionowej w zakresie 45-45 stopni, co jest mniejszym od wymaganego zakresu 60-60 stopni.

Odnosząc się do samego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego należy zauważyć, iż Wykonawca mógł w sposób prawidłowy ustalić przyczynę, która dotyczyła funkcjonalności opisanej w załączniku nr 1A lit. i). Decyzja o uznaniu oferty za niezgodną z siwz byłą poprzedzona wezwaniami do wyjaśnień, w ramach której to procedury przedstawiono Odwołującemu pismo Przystępującego, w którym szczegółowo opisany został zarzut kierowane wobec zgodności oferty Wykonawcy z siwz. Zamawiający mógł szerzej opisać uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty, powielając argumenty znane Wykonawcy z wcześniejszej korespondencji, co nie zmieniłoby w istotny sposób oceny tego, że Odwołujący mógł precyzyjnie zidentyfikować powód, dla którego oferta została uznania za niezgodną z siwz. Wskazane w piśmie z dnia 27.06.2019 r. uzasadnienie podaje jako podstawę faktyczną niezgodność oferty z siwz - zaoferowany w Pakiecie nr 1 monitor nie spełnia wymogu określonego w Załączniku nr 1 A w pkt 19 i tj.: obrót ekranu wzdłuż osi

pionowej w zakresie min. 60 - 60 stopni. Uzasadnienie to nawiązuje wprost do zakresu wyjaśnień, jakie składał Wykonawca w związku z treścią oferty, w której potwierdził zgodność monitora z wymaganiami technicznymi Zamawiającego. W tej sytuacji uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wyrażało ostateczne stanowisko Zamawiającego co do elementu oferty, którego zgodność z siwz była weryfikowana z udziałem Wykonawcy w ramach czynności badania oferty. W ocenie Izby, nie można w tych okolicznościach stwierdzić, aby Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności Zamawiającego objęte zakresem zarzutów pozostawały w zgodzie z ustalonymi w postępowaniu wymaganiami, których spełnienie stanowiło warunek dla pozytywnej oceny oferty. Ponieważ Odwołujący zaoferował w pakiecie nr 1 monitor, który nie spełnia wymagań w zakresie ergonomii użytkowania, jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przystępujący zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania nie złożył wniosku o zwrot kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym.

Przewodniczący

............................

str. 9