Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 575/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G., K. P.-G., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie na rzecz Związku Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach kwotę 4 489 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt KIO 575/21 Uzasadnienie Zamawiający – Związek Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest adaptacja boksów magazynu zewnętrznego na terenie KCGO. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 22 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: - wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum: J. G. (ZPUH Grajan), K. P.-G. (ZPHU Kawens) - dalej jako: „Grajan” lub przystępujący, - zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, pomimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, - zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału, pomimo wezwania do uzupełniania dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunków -zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo że wykonawca podał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunków udziału , co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień s.i.w.z. ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grajan, pomimo że treść złożonej oferty w postępowaniu potwierdza niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), przy braku możliwości jej uzupełnienia, 2.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu kierowniczego, 3.naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4.naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Grajan, 3.wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan i uznania oferty przez niego złożonej za odrzuconą, 4.powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego Odwołujący podniósł, że jego oferta, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, została uplasowana w rankingu na kolejnej pozycji po wykonawcy Grajan. W sytuacji eliminacji kwestionowanej odwołaniem oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: S.i.w.z. dla postępowania składała się z trzech tomów : Tom I IDW — instrukcja dla wykonawców Tom Il — projekt umowy Tom III - OPZ wraz z załącznikami W pkt 9.4 IDW zawarta była informacja, że postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze odwróconej. Zgodnie z pkt. 14.3 IDW: Kompletna oferta musi zawierać: 1) Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Tomu I SIWZ. 2) Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodne z treścią Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ. 3) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego. 4) Stosowne Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny. 5) Stosowne zobowiązanie podmiotu, o którym mowa w pkt. 9.3. ppkt 1) Tomu I SIWZ (jeżeli dotyczy). Pożądane: Spis treści z wyszczególnieniem ilości stron wchodzących w skład oferty. Zgodnie z pkt. 9.6. „Wykaz oświadczeń i dokumentów (środki dowodowe) jakich Zamawiający będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w terminie ustawowym, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów odpowiednio w zakresie: - pkt 3 lit. b wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone - zgodnie z treścią załącznika nr 4 do Tomu I SIWZ, - pkt 6 – zał. do OPZ potwierdzającej, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zgodnie z Tomem III - Opis przedmiotu zamówienia: - dot. oczyszczania powietrza procesorowego: Moduł oczyszczania powietrza poprocesowego obejmuje: instalacje do zbierania powietrza dla wszystkich zamkniętych boksów, wentylator, system oczyszczania powietrza procesowego (płuczkę wodną z korektą pH o ile wymaga tego technologia), oraz biofiltr. Wykonawca zapewni dostawę, montaż i uruchomienie odpowiednich instalacji czyszczających powietrze procesowego, które zapewnią takie jego oczyszczenie, aby mogło ono być uwalniane do powietrza atmosferycznego z zachowaniem obowiązujących przepisów prawnych oraz posiadanych przez Inwestora dokumentów: • czas styku w instalacji do oczyszczania powietrza poprocesowego ujętego z zamkniętych boksów stabilizacji tlenowej >30s, • maksymalne obciążenie złoża 125 m3/m2/h. Wykonawca do oferty przedłoży stosowane wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji.(…) Zamawiający wymaga dostarczenia biofiltra sprawdzonego w praktyce eksploatacyjnej przez okres co najmniej 12 miesięcy w minimum w 2 instalacjach przetwarzania odpadów. Do oferty należy załączyć wykaz 2 instalacji. Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 19.01.2021r. do złożenia w trybie art. 26 ust 2 ustawy P.z.p. wypełnionego załącznika do OPZ dla udowodnienia, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Wykonawca Grajan złożył w dniu 19.01.2021 m.in. Załącznik do OPZ. Dokument złożony pierwotnie w dniu 21.01.br. w przeważającej części (poz. 6-18 Tabeli) został wypełniony poprzez wpisanie w tabeli słowa „TAK”. Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 2.02.2021r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia Załącznika w zakresie wymaganego opisu oferowanej technologii: 5. Załącznik do OPZ — Zamawiający oczekuje uzupełnienia załącznika poprzez uzupełnienie tabeli w zakresie „sposób potwierdzenia spełnienia kryterium” nie poprzez słowo: „TAK” lecz opis. Wykonawca Grajan odpowiadając na wezwanie złożył w dniu 9.02.2021 r. m.in. uzupełniony Załącznik do OPZ. Zamawiający w zakresie funkcjonalności instalacji określił następujące wymaganie: Każdy reaktor będzie niezależny (zamknięcie, aktywne napowietrzanie — osobny wentylator, wyciąg zanieczyszczonego powietrza, sterowanie procesem oraz monitoring). Wykonawca Grajan w uzupełnionym Załączniku do OPZ zaoferował następującą technologię: Proces fermentacji beztlenowej przebiega w wydzielonych, zamkniętych komorach fermentacyjnych. W celu zapewnienia odpowiednich warunków, każdy reaktor wyposażony jest w osobny wentylator nadmuchowy (aktywne napowietrzanie) oraz wyciąg zanieczyszczonego powietrza. W każdym reaktorze znajdują się czujniki tlenu, temperatury, wilgotności, które są połączone z urządzeniami sterującymi umożliwiającymi kontrolowanie procesu. System umożliwia stały monitoring procesu oraz archiwizację procesu. Przystępujący w punkcie pierwszym tegoż dokumentu, opisał zastosowaną technologię w sposób następujący: Rozwiązanie zastosowane przez firmę Grajan w pełni umożliwia wybudowanie zamkniętego reaktora w postaci tunelu. Część techniczno - kontrolna, zainstalowana w reaktorze i w bliskim sąsiedztwie reaktora, zaraz obok niego, umożliwia pełną kontrolę procesów zachodzących w reaktorze, które można sterować i wyświetlać on-line. Jednym z warunków efektywnego i prawidłowego działania reaktora jest doprowadzanie odpowiedniej ilości powietrza, aby umożliwić mikroorganizmom tlenowym optymalne warunki funkcjonowania. Dzięki zaawansowanemu technicznie rozwiązaniu, doprowadzone powietrze jest wstępnie ogrzewane w części dachowej reaktora. Strumień tego powietrza jest następnie transportowany do reaktora przez kanały napowietrzające znajdujące się w podłodze reaktora. Dzięki temu rozwiązaniu powietrze niezbędne do życia mikroorganizmów nie ma temperatury ujemnej, która mogłaby zakłócić optymalne warunki mikroorganizmów. (…) Napowietrzanie pryzm w bioreaktorze odbywa się od dołu ku górze z wykorzystaniem kanałów napowietrzających wyposażonych w dysze napowietrzające o przekroju stożkowym, który ogranicza zjawisko kolmatacji (zapychania się), a tym samym zapewnia skuteczniejszy transport powietrza do pryzmy. Dysze wykonane są z tworzywa zapewniającego możliwość pracy w zakresie temperatur -30C do +70 C. (…)Zabezpieczenie uniemożliwiające przedostawanie się nieoczyszczonego powietrza procesowego do atmosfery polega na uszczelnieniu tunelu, w którym odbywa się proces tlenowy w taki sposób, aby żadne ulotnienie gazu nie mogło mieć miejsca. Dodatkowym zabezpieczeniem jest stworzenie podciśnienia w tunelu (…) Faza intensywnej stabilizacji tlenowej odbywa się w bioreaktorach szczelnie zamkniętych i zdezodoryzowanych. Czas trwania procesu w układzie zamkniętym wynosi minimum 2 tygodnie. Reaktory zamykane są przesuwanymi bramami odpornymi na warunki agresywne, które nie ingerują w strefę poruszania w momencie załadunku tuneli, dzięki czemu możliwy jest nieograniczony dostęp do bioreaktorów. Załadunek bioreaktorów odbywa się przy pomocy ładowarki kołowej, materiał usypywany jest na odpowiednią wysokość. Zaleca się, aby wypełnienie jednego reaktora nastąpiło w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych. Odpady powinny być ułożone tak, aby nie pozostawić pustej przestrzeni pomiędzy bokami i tyłem reaktora a pryzmą odpadów. (…) Po 2 tygodniach intensywnej biostabilizacji ,tj. ok.14 dniach proces można uznać za zakończony. Wynik ten powinien być potwierdzony wyświetleniem się odpowiedniej wartości na ekranie komputerowym, informującym o osiągnięciu AT4<20 Mg O2/g. Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z minimalizacją awaryjności, w tym odniesieniu do konstrukcji kanałów napowietrzających: - wszystkie elementy instalacji, będące w kontakcie z zanieczyszczonym powietrzem lub odciekami będą wykonane z materiałów, wytrzymałych w agresywnych warunkach (pH 4 i 400 ppm NH3), przy skrajnych temperaturach oraz wilgotności, - posadzka tuneli będzie mieć powierzchnię antypoślizgową, - możliwy będzie przejazd ładowarki na całej powierzchni nie powodując uszkodzenia kanałów napowietrzających, - ściany bioreaktorów (szczególnie tylna) poza obciążeniem ładunkiem przenoszą uderzenia ładowarki, wysokość ścian powyżej 4m. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia oświadczenia: „TAK”. Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący: - w celu zapewnienia niezawodności działania instalacji w każdych warunkach temperaturowych oraz wilgotności, elementy instalacji będące w kontakcie zanieczyszczonym powietrzem lub odciekami będą wykonane z materiałów wytrzymałych, odpornych na oddziaływanie pH4 i 400 ppm NH3 wykonawca potwierdza, że posadzka będzie mieć powierzchnię antypoślizgową - kanały napowietrzające są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i powierzchni", - ściany są projektowane i wykonane (szczególnie tylna) na przenoszenie obciążeń od ładunku oraz na uderzenia ładowarki. Wysokość ścian powyżej 4m. Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z biofiltrem (czas styku i obciążenie): - ujęcie i oczyszczanie powietrza poprocesowego odbywać się będzie za pomocą biofiltra oraz płuczki wodnej, - w biofiltrze zapewniony będzie minimalny 30 sekundowy czas styku powietrza procesowego ze złożem biofiltra lub obciążenie powierzchniowe złoża biofiltra poniżej 150 m3/m2/h lub poniżej 100 m3/m3/h. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia oświadczenia: „TAK”. Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący: - do biofiltra z integrowaną spłuczką wodną poprowadzone będzie powietrze z bioreaktorów, gdzie zostanie ono oczyszczone. Oczyszczone powietrze będzie monitorowane - za pomocą zmiennej EBRT (empty bed residence time) oblicza się czas zatrzymania powietrza w biofiltrze, oblicza się go dzieląc objętość roboczą filtra (V)przez objętościowy przepływ powietrza(Q). W proponowanej instalacji zapewnione będzie minimalny czas 30 s. styku powietrza poprocesowego ze złożem biofiltra. Przystępujący wykazał 2 instalacje odpadów w wykazie, który złożył w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w związku z tym, że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Stosownie do pkt 9.1.3. s.i.w.z., wykonawca musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: a) Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji – osoba posiadająca następujące kwalifikacje: wykształcenie wyższe, doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii kompostowania/biostabilizacji, co najmniej jednej kompostowni do przetwarzania odpadów o następujących minimalnych parametrach: •co najmniej dwa bioreaktory (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem napowietrzania (od spodu do pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w biofiltrze wyposażonym w płuczkę, dedykowane dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80 mm, (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01); •kompostownia o minimalnej wydajności 10 000 Mg/rok; b) projektant branży konstrukcyjno-budowlanej – osoba, która posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów do projektowania w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz następujące doświadczenie: - doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu co najmniej jednej kompostowni – boksów do przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze przemysłowym. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wykonawcę Grajan do uzupełnienia wykazu osób m.in. w zakresie Projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji, wskazując: Jako projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji przedstawiono T. S. . Wskazano, że był on projektantem technologii w Julkowie i Kędzierzynie -Koźlu. Uczestnicy postępowania nie mają wiedzy nt. wskazanego projektu, zaś z oświadczenia zawartego w zał. nr 4 nie wynika, aby został spełniony wymagany warunek. Proszę o wykazanie doświadczenia T. S. stosowanie do powołanego wymogu. Wykonawca Grajan w uzupełnionym wykazie wskazał w odniesieniu do powołanej osoby na następujące doświadczenie: Doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii kompostowania/biostabilizacji w Dęborzycach, do przetwarzania odpadów o następujących parametrach: - 8 bioreaktorów (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem napowietrzania (od spodu do pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w 4 bioflitrach wyposażonych w płuczkę, dedykowana dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80 mm (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01); - kompostownia o wydajności 110 000 Mg/rok. Przystępujący w nowym wykazie dla projektanta w branży konstrukcyjno – budowlanej (P. Witolda Sprady) wskazał dodatkową inwestycję (Dęborzyce). Wskazany wyżej stan faktyczny ustalono na podstawie specyfikacji istotnych warunków postępowania, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferty przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019) – dalej nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, że treść jego oferty jest niezgodna z s.i.w.z., gdyż nie zawiera wyliczeń czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji oraz ze względu na brak złożenia wraz z ofertą min. 2 instalacji, w których oferowane biofiltry były eksploatowane przez min. 12 miesięcy. Izba stwierdza, że analiza treści pkt. 14.3 IDW, pkt. 9.6 IDW oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie oczyszczania powietrza procesorowego wskazuje na rozbieżność pomiędzy tymi zapisami. Pkt 14.3 IDW zawiera bowiem szczegółowe wyliczenie elementów składowych oferty, z zaznaczeniem, że tak przygotowana oferta jest ofertą kompletną, natomiast z OPZ wynika, że wykonawca wraz z ofertą powinni przedłożyć wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji. Z kolei pkt. 9.6. IDW wskazuje, że wykonawca będzie obowiązany złożyć wykaz wykonanych robót dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane po ocenie ofert i uznaniu oferty danego wykonawcy za najkorzystniejszą. Mamy tu zatem do czynienia z niejednoznacznością postanowień s.i.w.z. Taka niejednoznaczność nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Biorąc pod uwagę powyższe, fakt, że przystępujący nie złożył szczegółowych wyliczeń czasu styku i obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji oraz wykazu instalacji, nie może być podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z pkt. 14.3 IDW, w którym wskazane było, iż oferta zawierająca wskazane w tym punkcie elementy jest ofertą kompletną. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tego powodu, że zapisy s.i.w.z. w kwestii elementów, jakie składają się na ofertę, były niejednoznaczne. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie procesu fermentacji. Odwołujący podniósł, że w wymaganej przez zamawiającego kompostowni prowadzi się proces tlenowego rozkładu materii organicznej, natomiast przystępujący wskazuje, że oferuje zupełnie inne (niezgodne z s.i.w.z.) procesy beztlenowe, których produktem jest biogaz. Izba stwierdziła, że przystępujący w Załączniku do OPZ szczegółowo opisał technologię, którą zamierza zastosować przy realizacji zamówienia. Opis technologii wskazuje na zastosowanie procesu tlenowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do opisanego procesu, opierając zarzut jedynie na jednym zdaniu charakteryzującym proces fermentacji beztlenowej. Z faktu, iż przystępujący opisał warunki, w jakich odbywa się taki proces, nie można wyciągać wniosku, iż przystępujący taki proces zaoferował, tym bardziej, że w dalszej części opisu wskazał rozwiązania, które mają zapobiegać fermentacji beztlenowej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl art. 535, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika, że ciężar udowodnienia, iż zaoferowana przez przystępującego technologia jest sprzeczna z wymogami s.i.w.z., spoczywał na odwołującym. Odwołujący nie przedłożył dowodów na wykazanie zasadności zarzutu. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie konstrukcji kanałów napowietrzających. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że skoro w zaoferowanej technologii kanały napowietrzające są wprost zalane betonem, to wymagany proces napowietrzania przez kanały oraz odbiór odcieków jest niemożliwy. W ocenie odwołującego, powyższe dowodzi oczywistej niezgodności z s.i.w.z. ale jednocześnie stanowi potwierdzenie, że wykonawca Grajan nie posiada nawet podstawowej wiedzy nt. realizowanych w ramach zamówienia procesów technologicznych. Izba wskazuje, że – oprócz wskazanego wyżej argumentu – odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w sytuacji zalania kanałów betonem, nie jest możliwy proces napowietrzania. Biorąc pod uwagę postawiony przez zamawiającego wymóg w zakresie możliwości przejazdu ładowarki na całej powierzchni bez uszkodzenia kanałów napowietrzających oraz opisu przystępującego, z którego wynika, że kanały napowietrzające są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i powierzchni, oczywistym jest, że nie chodzi tu o zalanie betonem wnętrza kanałów, ale wylania go w taki sposób, by tworzył wokół nich warstwę ochronną. Inne rozumienie opisu zastosowanego rozwiązania byłoby sprzeczne zarówno ze specyfiką inwestycji, jak i logiką życiową i życiowym doświadczeniem. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie biofiltra – czas styku i obciążeń. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż użycie spójnika „lub” w opisie parametru oznaczało, że zamawiający uzna parametr za spełniony, jeżeli wykonawca zapewni spełnianie jednego z dwóch wymogów, za pomocą których parametr został opisany: „minimalny 30-sekundowy czas styku powietrza procesowego ze złożem biofiltra” bądź „obciążenie powierzchniowe złoża biofiltra poniżej 150 m3/m2/h lub poniżej 100 mm3/m3/h”. Przystępujący zdecydował się na zapewnienie wymogu dotyczącego czasu styku powietrza ze złożem biofiltra. W załączniku OPZ przystępujący przedstawił wzór, za pomocą którego wymagany parametr będzie obliczany. Wskazać należy, że wymogiem OPZ było, by wykonawca przedłożył: stosowane wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji.(…). Zamawiający nie sprecyzował, jakiego rodzaju mają być to wyliczenia i jak dużym stopniem konkretyzacji mają się charakteryzować. Użycie przez zamawiającego formy niedokonanej „stosowane” oznacza, że miały to być wyliczenia, którymi wykonawca się na ogół posługuje. Jako że przy każdej inwestycji tego rodzaju mogą być wykorzystywane inne dane, nie sposób posługiwać się tymi samymi wielkościami. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu kierowniczego. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wskazał Pana T. S. jako projektanta technologii kompostowania/biostabilizacli tunelowej w Julkowie i Kędzierzynie-Koźlu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu, Izba przeprowadziła dowody złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego i skonstatowała, że odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, iż Pan T. S. nie był projektantem na tej inwestycji. Złożona przez odwołującego pierwsza strona projektu wykonawczego, gdzie wskazane są nazwiska innych osób jako autorów, dowodzi jedynie tego, że wskazane osoby były autorami projektu wykonawczego, nie zaś projektu budowlanego. Z kolei wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla tego zadania istotnie dowodzi tego, że wykonawca inwestycji miał otrzymać dokumentację projektową w postaci m.in. projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na budowę oraz projekty wykonawcze, niemniej jednak dowód ten nie wskazuje na autora tejże dokumentacji. Jak już wyżej wskazano, odwołujący, jako podmiot, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien udowodnić okoliczności faktyczne, stanowiące uzasadnienie zarzutu. W ocenie Izby przedstawione przez odwołującego dowody nie są wystarczającym dowodem na stwierdzenie, iż Pan T. S. nie był autorem dokumentacji. Przystępujący przedłożył natomiast oświadczenie „Czysty Region” Sp. z o.o. w Kędzierzynie-Koźlu, z którego wynika, że Grajan wykonał zaprojektowanie i wybudowanie tunelowej kompostowni odpadów, a projekt technologii instalacji do stabilizacji tlenowej odpadów opracował T. S. . Odwołujący nie odniósł się do wskazanego dokumentu i nie zanegował zawartej w nim treści. W ocenie Izby odwołujący wykazał natomiast, że Pan T. S. nie był wykonawcą projektu w Julkowie. Izba przeprowadziła dowód z pisma Eko-Region Sp. z o.o. w Bełchatowie z dnia 2 marca 2021 roku, gdzie stwierdzono, że Pan T. S. był projektantem systemu sterowania i zarządzania wybudowaną kompostownią w zakładzie w Julkowie. Potwierdzeniem powyższego jest również umowa z dnia 7 lipca 2016 roku zawarta pomiędzy Eko-Regiona Sp. z o.o. a J. G., gdzie w § 2 ust. 1 wskazano, że przedmiotem umowy jest dostawa i montaż technologii kompostowania w postaci sterowania i zarządzania wybudowaną kompostownią odpadów. Izba nie uznała natomiast, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd wskazując nieprawdziwe informacje co do tego, że inwestycje w Kędzierzynie-Koźlu i Julkowie odpowiadają wymogom s.i.w.z., jeśli chodzi o wskazane parametry. Przystępujący nie wskazał bowiem żadnych informacji co do parametrów wskazanych inwestycji, dlatego też został przez zamawiającego wezwany do uzupełnienia wykazu w tym zakresie. Uzupełniony wykres nie odnosił się już do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu i Julkowie, lecz do innej inwestycji – w Dęborzycach. Uznanie, że przystępujący wskazał nieprawdziwe informacje co do autorstwa projektu w Julkowie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Zamawiający w przypadku projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji wymagał przedstawienia jednego projektu. Przystępujący, w przypadku Pana S., wskazał dwie inwestycje. Przyjąć należy, że dla oceny spełniania warunku wystarczająca była jedna inwestycja, zatem wskazanie drugiej nie ma znaczenia dla oceny warunku. Odnosząc się natomiast do inwestycji w Dęborzycach, która została wskazana przez przystępującego w celu wykazania spełniania warunku przez Pana T. S. oraz Pana W. S., odwołujący podniósł, w ramach tej usługi nie doszło do opracowania linii technologicznej dla odpadów o wskazanych kodach odpadów oraz wymaganej technologii (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12, wydzielonych z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01). Odwołujących wskazał, że powyższe poza tym, że zawiera powielenie treści warunku udziału w aktualnym przetargu, zawiera nieodpowiadające prawdzie informacje, również w zakresie spełniania wymaganych parametrów w odniesieniu do kolejnej osoby — kandydata na stanowisko projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, Pana W. S. . Ponadto odwołujący podniósł, że wskazane w uzupełnionym wykazie doświadczenie dla Pana T. S. dodatkowo nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem doświadczenie zawodowe projektanta w zaprojektowaniu technologii kompostowania/bioetabilizacji musiało dotyczyć co najmniej jednej kompostowni do przetwarzania odpadów o określonych w warunku minimalnych parametrach. Projekt technologiczny wykonuje się dopiero po uzyskaniu decyzji środowiskowej taka tymczasem dla wskazanej inwestycji nie została jeszcze wydana. Nie można zatem mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia przez kandydata. Taka sama sytuacja dotyczy projektanta branży konstrukcyjno — budowlanej, Pana W. S. . Także w przypadku tej osoby nie można mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia zawodowego w zaprojektowaniu co najmniej jednej kompostowni boksów do przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze przemysłowym, skoro brak jest dla inwestycji referencyjnej także tej osoby w Dęborzycach Izba przeprowadziła dowód z referencji z dnia 20 grudnia 2020 roku, wystawionych przez Pana A. M. na rzecz ZPUH „Grajan”, które potwierdzają, że inwestycja w Dęborzycach spełnia parametry postawione w postępowaniu. Ponadto przystępujący przedłożył kopię umowy-zlecenia z dnia 16 października 2020 roku zawartej pomiędzy przystępującym i A. M., której przedmiotem było opracowanie projektu zamiennego w celu otrzymania pozwolenia na budowę 4 tuneli kompostowni komorowej w cyklu zamkniętym. Odwołujący przedłożył natomiast dowód w postaci decyzji Starosty Szamotulskiego z dnia 1 lipca 2013 roku zezwalającą Panu A. M. na przetwarzanie odpadów na terenie Zakładu Recyklingu Dęborzyce w m. Dęborzyce, na okoliczność wykazania, że inwestor nie posiada decyzji środowiskowej pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 30 01 oraz nie posiada możliwości wybudowania instalacji o zamkniętym systemie kompostowania, ponieważ wydana decyzja dotyczy systemu otwartego. Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje jego oceny zgodnie z zasadami logiki życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego. Izba stwierdziła, że jakkolwiek dowody w postaci referencji z dnia 20 grudnia 2020 roku oraz umowy-zlecenia z 16 października 2020 roku są dokumentami prywatnymi, natomiast decyzja Starosty Szamotulskiego jest dokumentem urzędowym, umowa i referencje odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu sporu i potwierdzają spełnianie parametrów wymaganych w postępowaniu. Decyzja administracyjna dotyczy natomiast przedsiębiorstwa Pana A. M. . Rozstrzyganie, czy Pan A. M. zlecił wykonanie projektu na budowę kompostowni, posiadając wszystkie niezbędne dokumenty, w tym decyzję środowiskową, wykracza poza zakres rozstrzygnięcia Izby. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 830/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 7 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 marca 2023 roku przez odwołującego PRZP Systemy Informacyjne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Zduńska Wola, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 830/23 UZASADNIENIE Miasto Zduńska Wola, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa sprzętu informatycznego dla Miasta Zduńska Wola w ramach programu „Cyfrowa Gmina", numer referencyjny: OA.I.271.36.2022. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 grudnia 2022 r. nr 2022/S 236-680497. Postępowanie zostało podzielone na części, przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy części I. W postępowaniu tym PRZP Systemy Informacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu (dalej: „Odwołujący”) 27 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a) unieważnienia postępowania w części I Postępowania; b) odrzucenia oferty Odwołującego w części I Postępowania; c) zaniechania wyboru oferty Odwołującego w części I Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w części I, odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, a także poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości przez wezwanie do złożenia wyjaśnień, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części I, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I Postępowania, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) wybór oferty najkorzystniejszej w części I Postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w tym celu złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący argumentował, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego, dokonałby wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że wszystkie oferty zostały odrzucone, zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, będzie automatycznie skutkować unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że zaskarżona czynność Zamawiającego stanowi już trzecią próbę odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. 24 stycznia 2023 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał czynności odrzucenia oferty, wskazując, iż Odwołujący nie określił modelu oferowanego komputera oraz skanera. W wyniku wniesionego odwołania czynność odrzucenia została unieważniona. 8 marca 2023 r. Zamawiający dokonał kolejnej próby odrzucenia oferty Odwołującego. Czynność ta została ponownie unieważniona przez Zamawiającego. Obecne odwołanie dotyczy czynności trzeciego odrzucenia oferty Odwołującego. Dotychczasowy przebieg postępowania jasno pokazuje, zdaniem Odwołującego, iż działania Zamawiającego nie mają nic wspólnego z rzetelną oceną ofert, a są ukierunkowane wyłącznie na eliminację Odwołującego i jego oferty z postępowania. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest, w jego ocenie, oczywiście błędna. Oferta Odwołującego zapewnia wymagane wsparcie techniczne producenta. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zmówienia w części I jest dostawa sprzętu komputerowego, w tym m.in.: - 69 sztuk laptopów z oprogramowaniem biurowym, - 129 sztuk laptopów dla jednostek oświatowych, - 2 sztuk skanerów. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z postanowieniami SWZ, Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymagania co do wsparcia technicznego, na etapie składania ofert, wymagał złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia wykonawcy. Odwołujący potwierdził w ofercie, iż oferowane rozwiązanie jest zgodne ze wszystkimi wymaganiami SWZ. W odniesieniu do powyższego wymogu Zamawiający nie wymagał żadnych dokumentów, nie wymagał przeprowadzenia testów akceptacyjnych, co jednak najważniejsze – nie wymagał możliwości realizacji świadczenia wsparcia technicznego w momencie badania i oceny ofert. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji zamówienia, czynności i funkcjonalności opisane jako „wsparcie techniczne producenta” mają być świadczone dopiero od momentu zawarcia umowy. Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem zaoferowanych laptopów. Tym samym, to Odwołujący prowadzi i zarządza stroną internetową producenta zaoferowanych komputerów. Wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, iż w dniu 14 lutego 2023 r. nie miał możliwości pobrania sterowników i uaktualnień do komputerów dopiero zaoferowanych przez Odwołującego nie może w żaden sposób przesądzać o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że jako producent oferowanego sprzętu oraz właściciel strony internetowej wprowadzi wszystkie wymagane funkcjonalności. Zamawiający chcąc odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie wskazanego wyżej wymagania powinien nie tyle wykazywać, że dana funkcjonalność nie jest obecnie dostępna, a udowodnić, że Odwołujący nie ma możliwości jej wprowadzenia w momencie zawarcia umowy. Odwołujący zgodnie ze złożonym w ofercie oświadczeniem potwierdza, iż oferta zapewnia wszystkie wymagane funkcjonalności, które zostaną w pełni uruchomione w momencie zawarcia umowy z Zamawiającym. Uruchomienie na stronie internetowej zakładki umożliwiającej pobranie sterowników i uaktualnień do konkretnych komputerów (identyfikowanych po modelu lub numerze) nie jest żadnym skomplikowanym zadaniem dla profesjonalnego wykonawcy działającego w branży IT. Zdaniem Odwołującego, Zapis „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka” nie oznacza, że Zamawiający ma posiadać dostęp do tych zasobów na etapie składania ofert. Będzie do tego uprawniony w momencie wejścia w posiadanie zakupionego sprzętu komputerowego. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w ofercie Odwołującego numeru seryjnego oferowanego komputera, Odwołujący wyjaśnił, że pierwsza decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została oparta na twierdzeniach, iż Odwołujący nie podał w ofercie part numberu oferowanego komputera. W rzeczywistości Odwołujący w prawidłowy sposób określił oferowane laptopy oraz przedstawił wszystkie wymagane informacje. Odwołujący wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wskazał producenta, model i numer katalogowy (part number) umożliwiający identyfikację szczegółowej konfiguracji oferowanych laptopów. Zamawiający w żadnym miejscu formularza ofertowego oraz innych dokumentach nie wymagał określenia „numeru seryjnego”. Komputery przenośne marki EccoPc posiadają numer seryjny zapisany w BIOS, na spodniej części obudowy oraz na opakowaniu, w którym są dostarczone. Jednakże Zamawiający nie wymagał jego wskazania na etapie składania ofert. Za całkowicie błędne należy uznać także stwierdzenie Zamawiającego, iż „niezależnie od podania numeru seryjnego bądź modelu komputera na dedykowanej stronie internetowej producenta powinien pojawić się dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień”. Zdaniem Odwołującego, Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż użycie spójnika „lub” nie oznacza, iż wykonawca ma zapewnić możliwości wyszukiwania zarówno po numerze, jak i modelu. Skoro Zamawiający dopuścił alternatywę, to wystarczające jest zapewnienie przez wykonawcę jednej z dwóch opcji wyszukiwania. Interpretacja Zamawiającego dotycząca dostępności sterowników po podaniu „numeru seryjnego lub modelu notebooka” jako obligatoryjnego dostępu, po podaniu numeru seryjnego i modelu notebooka jest niezgodna z zasadami języka polskiego. Spójnik „lub” w kontekście opisu przedmiotu zamówienia informuje, że wymagania Zamawiającego spełni możliwość pobrania sterowników i uaktualnień po podaniu we wskazanym miejscu wyłącznie numeru seryjnego lub wyłącznie modelu notebooka, albo jednego i drugiego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, wszelkie niejasności i nieścisłości w formułowaniu SWZ muszą być odczytywane na korzyść wykonawcy Tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok z 16 marca 2021 r. sygn. akt KIO 575/21: „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury". Odwołujący zaznaczył, że przedstawiona wyżej argumentacja odnosi się zarówno do laptopa z oprogramowaniem biurowym, laptopa dla jednostek oświatowych, jak i komputera all in one. Z uwagi na analogiczne wymaganie SWZ jak i uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie ma potrzeby powielania argumentacji w tym zakresie. Powyższa argumentacja odnosi się zatem do odrzucenia w zakresie dostępności sterowników dla wszystkich oferowanych urządzeń. Oferta Odwołującego zapewnia system operacyjny zgodny z wymaganiami Zamawiającego Zdaniem Odwołującego, przedstawiana przez Zamawiającego wykładania postanowień SWZ doprowadziła do sytuacji, iż z postępowania odrzucono oferty wykonawców, którzy zaoferowali zarówno system Windows 10 (wykonawca Arcus), jak i wykonawców, którzy zaoferowali system Windows 11 (Wykonawcy E-Tech, FHU Horyzont, PRZP). W ocenie Zamawiającego system Windows 10 nie mógł zostać zaoferowany ponieważ jest już za stary i przeznaczony do wycofania, natomiast Windows 11 nie mógł zostać zaoferowany, ponieważ jest to rozwiązanie zbyt nowe i nie zapewnia obsługi oprogramowania z 2013 roku (pakiet Office 2013). Gdyby przyjąć logikę Zamawiającego okazałoby się, że nie istnieje żaden system operacyjny spełniający wymagania SWZ. Firma Microsoft obecnie oferuje wyłącznie systemy Windows w wersjach 10 i 11. Analiza opisu przedmiotu zamówienia wprost pokazuje, że Zamawiający nie dopuszczał rozwiązań innych producentów, w szczególności rozwiązania open source. Twierdzenia Zamawiającego są wewnętrznie sprzeczne i mają na celu jedynie unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego oparte jest o kwestionowanie możliwości instalacji pakietu biurowego z 2013 roku, w sytuacji, gdy jednym z elementów zamawianych wraz z laptopem jest najnowszy pakiet biurowy, co tylko potwierdza absurdalność działań Zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, gdyby Zamawiający rzeczywiście miał potrzebę wykonania testu kompatybilności wycofanego przez firmę Microsoft pakietu biurowego Office 2013 na zamawianym sprzęcie komputerowym z najnowszym oprogramowaniem systemowym, będzie musiał uprzednio odinstalować najnowszą wersję pakietu Office 2021, którą Zamawiający kupuje wraz z komputerami w przedmiotowym postępowaniu. Jest to działanie pozbawione elementarnej logiki, ponieważ zarówno starsze jak i nowsze wydania pakietów biurowych firmy Microsoft pozwalają na zapis plików w formatach obsługiwanych przez wszystkie wersje pakietu. Odwołujący wskazał, że w ramach pozycji „laptop z oprogramowaniem biurowym” zaoferował system Microsoft Windows 11 Pro PL 64bit, który zdaniem Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności daje możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania Microsoft Office 2013. Zaoferowane przez Wykonawcę oprogramowanie systemowe pozwala na instalację i poprawne działanie wskazanego oprogramowania i Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na fakt, że jest inaczej. Odwołujący argumentował, że w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego wymagania, Odwołujący wykonał instalację Office 2013 na systemie Windows 11 Pro. Poniżej przedstawiamy zrzuty ekranu. W ramach postępowania przed Izbą zostaną przedstawione kolejne dowody w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego przedstawione przez niego zrzuty ekranu potwierdzają możliwość bezproblemowej instalacji oraz użytkowania pakietu Office 2013 w ramach systemu Microsoft Windows 11 Pro PL 64bit. Odwołujący pragnie podkreślić, iż jako jeden z nielicznych wykonawców na rynku posiada status partnera DOEM firmy Microsoft, co potwierdza, iż Odwołujący posiada szeroką wiedzę o produktach firmy Microsoft. Mimo tego Odwołującemu nie udało się znaleźć żadnych materiałów źródłowych, które wskazują, że programy z pakietu Microsoft Office 2013 nie współpracują z systemem operacyjnym Windows 11 lub są obsługiwane tylko przez systemy operacyjne w wersjach od Windows 7 do Windows 10 (które i tak nie mogły zostać zaoferowane – patrz decyzja o odrzuceniu wykonawcy Arcus). Odwołujący zauważył, że Zamawiający w celu potwierdzenia własnych ustaleń przedstawił (bez wskazania źródła informacji) listę systemów operacyjnych obsługujących pakiet Office 2013. Brak wpisu najnowszego systemu operacyjnego na liście wskazującej na wymagania minimalne do instalacji Office 2013 nie oznacza, że oprogramowania biurowego w starszej wersji nie można zainstalować i poprawnie użytkować. Czymś zupełnie normalnym jest brak aktualizowania dokumentacji dla produktów, które zostały już wycofane i nie są już wspierane przez producenta. Skoro Microsoft nie oferuje na rynku oraz nie świadczy już wsparcia dla pakietu Office 2013, to nie może budzić zdziwienia, że dokumentacja tego pakietu nie jest uaktualniania o najnowsze dostępne rozwiązania. Brak informacji nie oznacza jednak braku „możliwości instalacji i poprawnego działania”, co Odwołujący potwierdził przedstawionymi wyżej dowodami. Zamawiający wskazał także na rozmowę na czacie technicznym, w której miano wskazać na brak kompatybilności systemu Windows 11 z pakietem Office 2013. Pomijając już kwestie rzetelności pozyskanych w ten sposób informacji, wskazać należy, że Zamawiający wymagał jedynie „możliwości instalacji i poprawnego działania”, nie zaś potwierdzonej przez producenta kompatybilności. Wiedzą powszechną jest, że producenci nie opisują kompatybilności z wycofanymi produktami, bowiem starają się zachęcać do zakupu aktualnych wersji produktów. Praktyka ta nie oznacza jednak braku możliwości instalacji i poprawnego działania. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest wadliwa. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił braku możliwości instalacji i poprawnego działania pakietu Office 2013 w systemie Windows 11. Stanowisko Zamawiającego oparte jest na własnych domniemaniach i interpretacjach. Żaden dokument producenta Microsoft w sposób jednoznaczny i wprost nie wyklucza możliwości instalacji i poprawnego działania pakietu Office 2013 w systemie Windows 11. Działania podjęte przez Zamawiającego nie są także proporcjonalne, racjonalne oraz celowe. Odwołujący zaznaczył, że przedstawiona wyżej argumentacja odnosi się także do systemu Microsoft Windows 11 Pro National Academic PL 64 bit zaoferowanego w ramach dostaw laptopa dla jednostek oświatowych (poz. 2 formularza) oraz komputera all in one dla jednostek oświatowych (poz. 3 formularza). Z uwagi na analogiczne wymaganie SWZ, jak i uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie ma potrzeby powielania argumentacji w tym zakresie. Powyższa argumentacja odnosi się zatem także do odrzucenia z uwagi na niezgodność systemu Microsoft Windows 11 Pro National Academic PL 64 bit. Odwołujący wskazuje, że system ten zapewnia możliwość instalacji i poprawnego działania pakietu Office 2013. Zamawiający nie udowodnił braku istnienia takiej możliwości. Odwołujący przedstawił w formularzu oferty wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego Według Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego przesłanki odrzucenia oferty całkowicie wybiegają poza wymagania SWZ i opierają się na wykreowanym wymogu określenia nazwy (modelu) zaoferowanych akcesoriów do tabletu. Tymczasem sporządzony przez Zamawiającego formularz wymagał określenia jedynie producenta, modelu i numeru katalogowego tabletu, określenia producenta i modelu oferowanego procesora, wskazania nazwy i wersji oferowanego dla tabletu systemu operacyjnego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żadnym miejscu formularza czy też SWZ nie wymagał precyzyjnego określenia producenta i modelu oferowanych akcesoriów w postaci etui oraz przejściówki. Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu (KIO 2260/13). Odwołujący mając świadomość fabrycznego ukompletowania oferowanego tabletu postanowił doprecyzować, iż oferta obejmuje także etui oraz przejściówkę USB-Mini Jack. Zamawiający nie wymagał jednak określenia producenta oraz modelu tych akcesoriów. Odwołujący zwraca uwagę, iż elementy te zostały wyodrębnione w opisie przedmiotu zamówienia w sposób analogiczny jak procesor. Zamawiający w formularzu ofertowym przewidział wyodrębniony punkt dotyczący procesora w oferowanym tablecie, wyszczególnił jakich konkretnie informacji w tym zakresie oczekuje. Gdyby Zamawiający postąpił analogicznie w stosunku do etui oraz przejściówki to każdy wykonawca miałby obowiązek wskazać te elementy. Tak jednak Zamawiający nie uczynił, co doprowadziło do sytuacji, iż żaden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu nie wskazał pełnej nazwy (modelu) i producenta wszystkich oferowanych akcesoriów do tabletu. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie stosuje art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty byłoby niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy z jej treści wynika potwierdzenie spełniania parametrów opisu przedmiotu zamówienia (które wskazują na standardowe, powszechnie dostępne na rynku akcesoria), wyłącznie z powodu niedochowania domniemanego wymogu podania modelu i producenta akcesoriów, przy znikomym udziale wartości tych urządzeń w cenie oferty, stanowi przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp (w tym art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp) zasada udzielania zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, iż wartość oferty Odwołującego to 866 442,89 zł, w tym wartość tabletów z akcesoriami to 35 929,53 zł. Koszt samych akcesoriów do laptopa stanowi promil wartości zamówienia, jest to więc marginalny element zamówienia. W tym kontekście warto wskazać na orzeczenie o sygnaturze KIO 743/22, w którym Izba uznała, że brak wskazania modelu myszy i klawiatury nie może skutkować odrzuceniem oferty właśnie z uwagi na zasadę proporcjonalności. Odwołujący argumentował, że zidentyfikował w ofercie etui oraz przejściówkę w sposób wynikający z charakteru tych elementów oraz sposobów produkcji. Wiedzą powszechną jest, że produkty typu OEM są produkowane w fabryce, jednak nie podlegają oznakowaniu (obrandowaniu). Produkty te nie mają zatem żadnej szczególnej nazwy. Stosowana jest po prostu nazwa opisowa, z której wynika przeznaczenie i charakter produktu. Taka opisowa nazwa stosowana jest również przy zamówieniach i rozliczeniach. Tym samym, Odwołujący zidentyfikował etui i przejściówkę w taki sposób, w jaki było to możliwe, i trudno z tego czynić zarzut. Warto wskazać, że Odwołujący jest uprawniony do sprzedaży etui oraz przejściówki pod własną marką. Nawet gdyby Odwołujący nadał specjalnie, na cele postępowania, nazwy przedmiotowym akcesoriom oraz wskazał je w ofercie, to nie zmieniłoby to absolutnie nic w sytuacji Zamawiającego. Bowiem i tak nie byłoby możliwości pobrania z Internetu żadnych dodatkowych dokumentów opisujących przedmiotowe akcesoria. Z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że przedmiotowe akcesoria stanowią przedmiot oferty, są dedykowane do zaoferowanego tabletu oraz spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie dokumentów ofertowych ma zatem pełną gwarancję, że otrzyma produkt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Oferta zawiera informacje odpowiadające wymaganiom określonym w SWZ. Odwołujący powoła się na stanowisko wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 3020/21, które popiera. Odwołujący zwrócił też uwagę, że z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający kilkukrotnie kontaktował się z producentami takimi jak HP, Microsoft oraz wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający nie skorzystał z uprawnień jakie daje art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do oznaczenia produktów, funkcjonalności systemu Windows 11, czy też sposobu realizacji wsparcia, to mógł te wątpliwości wyjaśnić. Działania podejmowanie przez Zamawiającego mają charakter wybiórczy, a kontakt z producentami stosuje wyłącznie w celu potwierdzenia z góry założonej tezy, nie zaś dla obiektywnej oceny stanu faktycznego. Unieważnienie postępowania. Odwołujący wskazał, że zarzut dotyczący unieważnienia postępowania jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiadamia o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z postępowania, Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonać wyboru oferty Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp ma zatem charakter wynikowy. Odwołujący zwrócił uwagę, iż złożył ofertę na kwotę znacznie niższą niż zakładany budżet Zamawiającego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności bazując na wymaganiach nieznajdujących umocowania w treści SWZ. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. W złożonej pismem z 6 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie Zamawiający zgłosił wniosek w przedmiocie przeprowadzenia postępowania dowodowego z następujących załączników do odpowiedzi na odwołanie: 1) Potwierdzenie firmy ALSO będącej oficjalnym dystrybutorem licencji Microsoft w Polsce, że Windows 11 nie jest kompatybilny z pakietem Office 2013 na okoliczność potwierdzenia słuszności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z SWZ - załącznik 4a do SWZ, pkt 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt., System Operacyjny pkt 2 „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory”. 2) Wydruk z oficjalnej strony producenta pakietu biurowego Office 2013 oraz systemu operacyjnego Windows 11 - Microsoft na okoliczność potwierdzenia słuszności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niezgodności jego oferty z SWZ - załącznik 4a do SWZ, pkt 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt., System Operacyjny pkt 2 „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory”. 3) Zrzuty ekranu z stron internetowychina okoliczność potwierdzenia, że oferta odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SWZ oraz na potwierdzenie iż twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe i sprzeczne ze sobą. 4) Specyfikacja techniczna tableta zaoferowanego przez Odwołującego na okoliczność potwierdzenia, że zaoferowany tablet nie zawiera w zestawie przejściówki usb – mini jack 3,5 oraz etui. 5) Zrzuty ekranu z stron internetowychna okoliczność potwierdzenia, że firma Microsoft zamieszcza informacje o obsługiwaniu pakietów Office przez poszczególne systemy operacyjne Windows. Następnie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że przepis ten nie nakazuje Zamawiającemu żądania od wykonawców wyjaśnień, a jedynie daje mu taką możliwość. Ponadto Odwołujący pomija fakt, iż uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy jest możliwe gdy Zamawiający ma wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca bowiem niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia jest oczywista i jednoznaczna. Zamawiający wyjaśnił, że w SWZ w Części 1– załącznik 4a do SWZ, pkt 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt. w wierszu zatytułowanym „Wsparcie techniczne producenta:” wymagał zapewnienia przez Wykonawcę możliwości sprawdzenia telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego notebooka, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej notebooka oraz warunków gwarancji. Ponadto wymagał dostępu do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowanego poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka. Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu formularza ofertowego oraz innych dokumentach nie wymagał określenia „numeru seryjnego”, wymagał jednak podania producenta, modelu i numeru katalogowego (part number). Zamawiający wyjaśnił, że ma świadomość, że po podaniu modelu komputera lub part numberu nie ma możliwości sprawdzenia gwarancji do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, a nr seryjny jest nr indywidualnym do każdego sprzętu. Dlatego też w zakresie możliwość telefonicznego sprawdzenia konfiguracji sprzętowej komputera oraz warunków gwarancji Zamawiający określił iż będzie to możliwe po podaniu numeru seryjnego. Zapis jednoznacznie wskazuje na to iż jest to wymóg do zrealizowania na etapie dostawy sprzętu a dokładnie po jego odbiorze, kiedy to zaczyna swój bieg okres gwarancji. Zupełnie inaczej jest w zakresie zapisu dotyczącego dostępu do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta. Za całkowicie błędne należy uznać także stwierdzenie Odwołującego, iż zapis „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka” należy rozumieć w ten sposób iż to Wykonawca mógł zdecydować w jaki sposób Zamawiający będzie mógł uzyskać dostęp do sterowników. Powyższe uprawnienie Wykonawcy w tym zakresie nie wynika z analizowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Spójnik „lub” oznacza prawo Zamawiającego do weryfikacji na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w trakcie obowiązywania umowy czy oferowany komputer spełnia powyższe wymagania przez podanie według jego wyboru numeru seryjnego notebooka albo modelu notebooka albo numeru seryjnego i modelu notebooka. Wykonawcy niewłaściwie zinterpretował jasne przepisy OPZ w tym zakresie. Z punktu widzenia powyższych postanowień Wykonawca wskazując model komputera nie zapewnił dostępu na stronie producenta do najnowszych sterowników i uaktualnień , gdyż po wpisaniu modelu komputera na stronie internetowej zostaje wyświetlona strona - błąd 404 Not Found. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył zrzuty ekranu. Zdaniem Zamawiającego, Powyższe stanowisko potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2016 r. Sygn. akt III CZP 1/16 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2013 r. Sygn. akt KIO 112/13. Zamawiający wskazał, że przenosząc to na zapis SWZ Zamawiający zastrzegł sobie możliwość dostępu do sterowników niezależnie od tego czy poda numer seryjny czy model komputera na dedykowanej stronie internetowej producenta. Poza tym oczywistym jest, że to Zamawiający ma mieć dostęp do sterowników, a nie Wykonawca. Obowiązkiem Wykonawcy było zapewnienie dostępu poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu, a nie podawanie w ofercie zarówno modelu komputera jak i modelu seryjnego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący pismem z dnia 10.04.2023 r. (w aktach sprawy) poinformował Zamawiającego: „Zamawiający wpisując w polu przeznaczonym do podania numeru seryjnego jakiejkolwiek innej frazy, nie uzyska dostępu do tych materiałów, o czym informuje stosowny komunikat (np. brak wyników wyszukiwania dla nr seryjnego: EccoPC Notebook 15). Wyjaśniamy, że jest to rozwiązanie celowe, wynikające z faktu stosowania w modelu EccoPC Notebook 15 różnych wariantów oprogramowania, dodatkowego wyposażenia itd.”, dalej pisząc „Podanie tej informacji bez powiązania jej z numerem seryjnym byłoby niemożliwe.” Dodatkowo Odwołujący w odwołaniu z dnia 27.03.2023 r. pisze: „Odwołujący zgodnie ze złożonym w ofercie oświadczeniem potwierdza, iż oferta zapewnia wszystkie wymagane funkcjonalności, które zostaną w pełni uruchomione w momencie zawarcia umowy z Zamawiającym. Uruchomienie na stronie internetowej zakładki umożliwiającej pobranie sterowników i uaktualnień do konkretnych komputerów (identyfikowanych po modelu lub numerze) nie jest żadnym skomplikowanym zadaniem dla profesjonalnego wykonawcy działającego w branży IT.” Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący sam sobie zaprzecza gdyż wskazuje, iż jest to rozwiązanie możliwe do wprowadzenia pomimo iż jak twierdzi, nie ma możliwości dostępu do sterowników po podaniu modelu komputera, z uwagi na zastosowanie różnych wariantów oprogramowania i dodatkowego wyposażenia. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zrealizował ww. postanowienie SWZ odnośnie zaoferowanego Komputera all in one dla jednostek oświatowych - PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. EccoPc AIO 3X (P/N: 121008256W11PEZWKW). Na stronie internetowej producenta: po wybraniu modelu komputera all in one - EccoPc AIO 3X wyświetlają się dostępne sterowniki do ww. modelu i są możliwe do pobrania, zatem Wykonawca w pozycji zamówienia – komputer all in one spełnił wymaganie SWZ. Zdaniem Zamawiającego zatem twierdzenie Odwołującego, iż realizacja tego zapisu na etapie składania ofert jest niemożliwa jest twierdzeniem błędnym i wskazuje jedynie na brak profesjonalnego podejścia do składanych przez Wykonawcę ofert. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył zrzuty ekranu, z których wynika, iż strona jest stroną producenta. Bezpośrednio na stronie są umieszczone odnośniki, które przekierowują bezpośrednio na stronę Każdy z pozostałych Wykonawców, poza FHU Horyzont K. L., 11 Listopada 21, 38300 Gorlice w odniesieniu do zaoferowanego komputera all in one oraz PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. w odniesieniu do poz. 1 formularza ofertowego - Laptop z oprogramowaniem biurowym oraz poz. 2 formularza ofertowego - Laptop dla jednostek oświatowych, spełnił ww. wskazany warunek określony w SWZ. Zatem należy zaznaczyć, iż Wykonawcy mieli świadomość, jak należy rozumieć zapisy SWZ. Trudno oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący po prostu nie doczytał zapisów SWZ i złożył ofertę w sposób mało profesjonalny. Zamawiający wskazał, że przedstawiona wyżej argumentacja odnosi się zarówno do laptopa z oprogramowaniem biurowym i laptopa dla jednostek oświatowych, nie dotyczy to komputera all in one, dla którego Odwołujący spełnił wymagania określone w SWZ. Z uwagi na analogiczne wymaganie SWZ jak i uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego, nie ma potrzeby powielania argumentacji w tym zakresie. Zamawiający zastrzegł, że powyższa argumentacja odnosi się do odrzucenia w zakresie dostępności sterowników dla wszystkich oferowanych urządzeń. W kwestii zaoferowanego systemu operacyjnego, Zamawiający wskazał, że w Części 1 – załącznik 4a do SWZ, pkt 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt., w wierszu zatytułowanym System Operacyjny w punkcie 2 wymagał „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory”. Odwołujący w ofercie w poz. 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym wskazał w polu System operacyjny Producent, nazwa, wersja: Microsoft Windows 11 Pro PL 64bit. Powyższy system operacyjny w ocenie Zamawiającego nie spełnia przywołanych wyżej zapisów SWZ. Potwierdzeniem tego faktu jest stanowisko Microsoft, zgodnie z którym produkty pakietu Office 2013 w wersji 32-bitowej są obsługiwane w następujących systemach operacyjnych Windows: • Windows 10 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8.1 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 7 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* 64-bitowe produkty pakietu Office 2013 są obsługiwane tylko w następujących systemach operacyjnych Windows: • Windows 10 (64-bitowy) • Windows 8.1 (64-bitowy) • Windows 8 (64-bitowy) • Windows 7 (64-bitowy) • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* *Systemy Windows Server 2012 R2, Windows Server 2012 i Windows Server 2008 R2 są dostępne tylko w architekturze 64-bitowej. Źródło: resource-kit/ee624351(v=office.15)?redirectedfrom=MSDN Zamawiający wskazał, że powyższe informacje potwierdził również konsultant Microsoft, od którego podczas rozmowy na czacie technicznym uzyskano informację, iż system Windows 11 nie jest kompatybilny z Microsoft Office 2013. Case #:1051080866] Microsoft Support. Stanowisko to potwierdziło również ALSO Polska sp. z o. o., które jest oficjalnym dystrybutorem licencji Microsoft w Polsce. Wobec powyższego, w ocenie Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, że system operacyjny Microsoft Windows 11 Pro PL 64bit spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności daje możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania Microsoft Office 2013, jest całkowicie bezpodstawne i nie ma żadnego uzasadnienia w faktach. Firma Microsoft będąca jednocześnie producentem systemu Windows 11 jak i pakietu biurowego Office 2013 jednoznacznie określiła, że tak nie jest. W związku z powyższym należy jednoznacznie stwierdzić, iż oferta Odwołującego nie spełnia przywołanego wyżej zapisu SWZ. Podkreślenia wymaga fakt, iż twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający będzie musiał uprzednio odinstalować najnowszą wersję pakietu Office 2021 aby zainstalować Microsoft Office 2013 jest całkowicie nieprawdziwe i potwierdza tylko fakt, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności do złożenia oferty i nie zapoznał się szczegółowo z zapisami SWZ, pomimo iż były one ogólnie dostępne ponad 30 dni. Zamawiający nie wymagał, aby dostarczone oprogramowania biurowe było zainstalowane na dostarczonym sprzęcie. Wykonawcy byli zobowiązani do dostarczenia oprogramowania bez instalacji. Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby zaoferowany system biurowy posiadał taki sposób licencjonowania, który zapewni jego instalację na urządzeniu (urządzeniach) innych niż te, na których pierwotnie zainstalowano system biurowy, pod warunkiem wcześniejszej deinstalacji z tego urządzenia (urządzeń). Zapis ten daje możliwość swobodnego używania zakupionych pakietów biurowych na sprzęcie komputerowym będącym w posiadaniu Zmawiającego. Zamawiający podniósł, że zgodnie z Słownikiem Języka Polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/kompatybilny;2564071.html) kompatybilny to: 1) mogący działać łącznie z innymi urządzeniami tego typu, 2) odpowiadający czemuś lub przystosowany do czegoś pod każdym względem. Przenosząc to na informację uzyskaną zarówno od Microsoft jak i jego przedstawiciela ALSO sp. z o. o. Zamawiający uznał, że Office 2013 nie jest przystosowany do Windows 11 pod każdym względem, zatem budzi wątpliwości w jaki sposób i na czyją odpowiedzialność ma poprawnie działać na tym systemie operacyjnym. Brak kompatybilności oprogramowania biurowego Microsoft Office 2013 z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 niesie za sobą, zdaniem Zamawiającego, brak odpowiedzialności producenta oprogramowania za szkody wywołane nieprawidłowym działaniem, które mogą wystąpić w dowolnym czasie od chwili zainstalowania takiego oprogramowania. Nieprawidłowe działanie może wystąpić ze strony systemu operacyjnego oraz oprogramowania biurowego jednocześnie. Jaki widać, stanowisko Odwołującego jest bezpodstawne bowiem sprzeczne ze stanowiskiem producenta tych oprogramowań. Zamawiający podniósł, że przedstawione przez Odwołującego zrzuty ekranu niczego nie udowadniają, bowiem nie można na ich podstawie stwierdzić, iż Office 2013 będzie zawsze poprawnie działał przy korzystaniu z każdej aplikacji, którą zawiera i przy wykorzystaniu każdej funkcji i możliwości które oferuje. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący, który sam siebie określił jako podmiot z branży IT posiadający szeroką wiedzę o produktach firmy Microsoft, jak twierdzi nie był wstanie znaleźć żadnych materiałów źródłowych, które wskazują, że programy z pakietu Microsoft Office 2013 nie współpracują z systemem operacyjnym Windows 11 lub są obsługiwane tylko przez systemy operacyjne w wersjach od Windows 7 do Windows 10, tymczasem firma Microsoft na swojej oficjalnej stronie internetowej publikuje takie informacje. Zamawiający przedstawia informacje publikowane przez Microsoft dla Office 2013, który nie współpracuje z Windows 11 oraz Office 2016, który współpracuje z Windows 11 (zrzuty ekranu w załączeniu). Z opublikowanych materiałów jasno wynika jakie systemy operacyjne obsługują poszczególne pakiety biurowe. Zamawiający wskazał, że przedstawiona wyżej argumentacja odnosi się także do systemu Microsoft Windows 11 Pro National Academic PL 64 bit zaoferowanego w ramach dostaw laptopa dla jednostek oświatowych (poz. 2 formularza) oraz komputera all in one dla jednostek oświatowych (poz. 3 formularza). Z uwagi na analogiczne wymaganie SWZ, jak i uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego, nie ma potrzeby powielania argumentacji w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że w Części 1 – załącznik 4a do SWZ, pkt 5 Tablet - 21 szt. wymagał między innymi Etui: a. Zamykane na magnes b. kolor czarny lub granatowy lub szary c. Funkcja Podstawki d. Umożliwia dostęp do wszelkich portów oraz przycisków e. Posiada wycięcia dedykowane dla kamery oraz głośnika f. Szkło hartowane dedykowane dla zaoferowanego sprzętu Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ofercie w poz. 5. Tablet wskazał w polu Producent, model i numer katalogowy (part number) umożliwiający identyfikację szczegółowej konfiguracji oferowanego elementu przedmiotu zamówienia: Lenovo P11 5G P/N: ZA8Y0049PL Etui OEM 11” Przejściówka USB-Mini Jack 3,5” OEM. Zamawiający wskazał, że ustalił, iż zaoferowany tablet Lenovo P11 5G P/N: ZA8Y0049PL zgodnie ze specyfikacją producenta nie posiada na wyposażeniu Etui ani Przejściówki USB-Mini Jack 3,5. Wpisanie w ww. rubryce Etui OEM 11 oraz Przejściówka USB-Mini Jack 3,5” OEM powoduje, że oferowane produkty są niemożliwe do zidentyfikowania. Zatem w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie skonkretyzował treści oferty w tym zakresie. Jednocześnie należy zaznaczyć, że niedopuszczalne jest „dopisanie” nr katalogowego lub nazwy modelu po terminie składania ofert lub skonkretyzowanie oferowanego sprzętu. Wykonawca na podstawie opisu przedmiotu zamówienia miał przedstawić zamawiającemu konkretne urządzenie/produkt o konfiguracji odpowiadającej jego wymaganiom. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał na konkretny produkt, zawierał jedynie opis wymaganych parametrów technicznych. Brak wskazania numeru katalogowego producenta oferowanego elementu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację tej oferty, co do zgodności z SWZ, a nadto daje dużą dowolność Wykonawcy na etapie realizacji umowy, jeśli zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że wyjaśnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne, albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty – oznaczałyby konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem czynność, którą wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę. Zamawiający podkreślił, że wyraźnie zaznaczył w SWZ, że „Wykonawca powinien szczegółowo wypełnić brakujące informacje w formularzu ofertowym, Zamawiający nie wyraża zgody na wpisanie informacji np.: ”sprzęt w konfiguracji zgodnej z wymaganiami Zamawiającego” lub „sprzęt zgodny z zapisami SWZ”, itp.” Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), uwzględniając zmiany wprowadzone pismami z 27 grudnia 2022 r., i z 3 stycznia 2023 r. ustalono, że: przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp (tj. tzw. procedury odwróconej), • • zamówienie zostało podzielone na dwie części: 1) Część 1 – „Dostawa sprzętu komputerowego, urządzeń peryferyjnych i oprogramowania” w ramach programu „Cyfrowa Gmina” 2) Część 2 – „Dostawa serwera wraz z oprogramowaniem oraz zasilacza awaryjnego UPS” w ramach programu „Cyfrowa Gmina”, szczegółowe wymagania jakie musi spełniać i posiadać oferowany przedmiot zamówienia zawiera załącznik nr 4A i 4B do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, • istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, określone zostały w załączniku nr 3A i 3B do SWZ, • do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie Formularza Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie korzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru, w treści oferty należy zamieścić wszystkie informacje wymagane w Formularzu Ofertowym, • Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert: Oświadczenie producenta oferowanych laptopów potwierdzające udzielenie 36 miesięcznej gwarancji na baterie. Z oświadczenia musi jednoznacznie wynikać że producent oferowanych laptopów • udziela 36 miesięcznej gwarancji na zamontowane w nich baterie, wskazując przy tym model sprzętu zgodny z zaoferowanymi w ofercie laptopami. Na podstawie treści załącznika 4A do SWZ ustalono, że: • Oferowane urządzenia w dniu składania ofert nie mogą być przeznaczone do wycofania ze sprzedaży. Oferowane oprogramowanie w dniu składania ofert nie może być przeznaczone przez producenta do wycofania z produkcji, sprzedaży lub wsparcia technicznego. • Zamawiający wymaga, by dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej na dzień poprzedzający dzień składania ofert. • W zakresie przedmiotu zamówienia „Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt”, Zamawiający wymagał m.in.: co do systemu operacyjnego w pkt 2 wymóg zapewnienia instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory; Dostępność aktualizacji i poprawek do systemu u producenta systemu bezpłatnie i bez dodatkowych opłat licencyjnych z możliwością wyboru instalowanych poprawek; Zapewnienie pełnej kompatybilności ze sprzętem dostarczonym w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający opisał tez wymagania dla systemu biurowego. Co do wsparcia technicznego producenta, Zamawiający wskazał: Możliwość sprawdzenia • telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego notebooka, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej notebooka oraz warunków gwarancji. Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka. Dedykowane oprogramowanie diagnostyczne producenta dla oferowanego sprzętu. Zostało również wyspecyfikowane wymaganie w zakresie systemu biurowego. W zakresie przedmiotu zamówienia „Komputer All-in-one dla jednostek oświatowych – 38 szt.” Zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania w zakresie wsparcia technicznego producenta możliwość telefonicznego sprawdzenia konfiguracji sprzętowej komputera oraz warunków gwarancji po podaniu numeru seryjnego bezpośrednio u producenta. Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera. Dedykowane oprogramowanie diagnostyczne producenta dla oferowanego sprzętu. W zakresie systemu operacyjnego, Zamawiający wskazał: system operacyjny 64-bitowy (…) • zapewniający Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory; brak wymagania co do systemu biurowego. W zakresie przedmiotu zamówienia „Laptop dla jednostek oświatowych - 129 szt.” Zamawiający wskazał w zakresie wsparcia technicznego producenta możliwość sprawdzenia telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego notebooka, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej notebooka oraz warunków gwarancji. Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka. Dedykowane oprogramowanie diagnostyczne producenta dla oferowanego sprzętu. W ramach opisu wymogów systemu operacyjnego w pkt 2 wskazano: Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory. Brak wymagań w zakresie systemu biurowego. • W zakresie opisu przedmiotu zamówienia na „Tabelt – 21 szt” Zamawiający wskazał m.in. Gniazdo mini jack 3,5 – lub dodatkowa przejściówka usb – mini jack 3,5. Natomiast wymagania co do etui zostały opisane następująco: Zamykane na magnes, kolor czarny lub granatowy lub szary, Funkcja Podstawki, Umożliwia dostęp do wszelkich portów oraz przycisków, Posiada wycięcia dedykowane dla kamery oraz głośnika, Szkło hartowane dedykowane dla zaoferowanego sprzętu. • Na podstawie treści załącznika nr 1 do zmiany SWZ FORMULARZ OFERTOWY, Izba ustaliła, że w tabeli B OFEROWANY PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Zamawiający wskazał: „W odpowiedzi na ogłoszone ww. postępowanie oświadczamy, że składając ofertę akceptujemy wszystkie warunki zawarte w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca powinien szczegółowo wypełnić brakujące informacje w formularzu ofertowym, Zamawiający nie wyraża zgody na wpisanie informacji np.: ”sprzęt w konfiguracji zgodnej z wymaganiami Zamawiającego” lub „sprzęt zgodny z zapisami SWZ”, itp.”. Pismem z 15 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 1 podając jako podstawę prawną: „art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, który mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu”. Uzasadnienie faktyczne było następujące: „W przedmiotowym postępowaniu w wyznaczonym terminie na składanie ofert tj. do dnia 13.01.2023 r. do godziny 10:00 wpłynęły cztery oferty. Wszystkie oferty zostały odrzucone”. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jej podstawą prawną był art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca w poz. 1. Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt. (podkreślenie Izby) wskazał w polu „Producent, model i numer katalogowy (part number) umożliwiający identyfikację szczegółowej konfiguracji oferowanego elementu przedmiotu zamówienia:” PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. EccoPC Notebook 15 (P/N: 55008512W11PZWKW). Zamawiający w SWZ w Części 1– załącznik 4a do SWZ, pkt 1 Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt. „Wsparcie techniczne producenta:” wymagał możliwości sprawdzenia sterowników na stronie producenta: „Możliwość sprawdzenia telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego notebooka, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej notebooka oraz warunków gwarancji. Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka. Dedykowane oprogramowanie diagnostyczne producenta dla oferowanego sprzętu.” Zgodnie z przywołanym wyżej zapisem SWZ niezależnie od podania numeru seryjnego bądź modelu komputera na dedykowanej stronie internetowej producenta powinien pojawić się dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień, tymczasem w ofercie wykonawcy nie podano numeru seryjnego a po wpisaniu modelu komputera w dniu 14.02.2023 r., na stronie internetowej producenta: po wybraniu modelu laptopa EccoPC Notebook 15 zostaje wyświetlona lista sterowników, z których każdy w momencie otwarcia wyświetla błąd 404 Not Found. Natomiast na stronie internetowej producenta po wpisaniu modelu laptopa EccoPC Notebook 15, zostaje wyświetlona informacja: Brak wyników wyszukiwania dla nr seryjnego: EccoPC Notebook 15. Zatem zaoferowany laptop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ: „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera.” Wykonawca w poz. 1. Laptop z oprogramowaniem biurowym (podkreślenie Izby) wskazał w polu System operacyjny Producent, nazwa, wersja: Microsoft Windows 11 Pro PL 64bit. Powyższy system operacyjny nie spełnia zapisu SWZ w Części 1 – załącznik 4a do SWZ, pkt 1. Laptop z oprogramowaniem biurowym – 69 szt., System Operacyjny pkt 2 „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory” Potwierdza to stanowisko Microsoft zgodnie z którym produkty pakietu Office 2013 w wersji 32-bitowej są obsługiwane w następujących systemach operacyjnych Windows: • • Windows 10 (32-bitowy lub 64-bitowy) • • Windows 8.1 (32-bitowy lub 64-bitowy) • • Windows 8 (32-bitowy lub 64-bitowy) • • Windows 7 (32-bitowy lub 64-bitowy) • • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* 64-bitowe produkty pakietu Office 2013 są obsługiwane tylko w następujących systemach operacyjnych Windows: • • Windows 10 (64-bitowy) • • Windows 8.1 (64-bitowy) • • Windows 8 (64-bitowy) • • Windows 7 (64-bitowy) • • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* *Systemy Windows Server 2012 R2, Windows Server 2012 i Windows Server 2008 R2 są dostępne tylko w architekturze 64- bitowej. Z informacji uzyskanych podczas rozmowy na czacie technicznym z pracownikiem Microsoft otrzymano informację, iż system Windows 11 nie jest kompatybilny z Microsoft Office 2013. Wykonawca w poz. 2. Laptop dla jednostek oświatowych – 129 szt. (podkreślenie Izby) wskazał w polu „Producent, model i numer katalogowy (part number) umożliwiający identyfikację szczegółowej konfiguracji oferowanego elementu przedmiotu zamówienia: ”PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. EccoPC Notebook 15 (P/N: 53008256W11PEZWKW). Zamawiający w SWZ w Części 1– załącznik4a do SWZ, pkt 2. Laptop dla jednostek oświatowych – 129 szt. „Wsparcie techniczne producenta:” wymagał możliwości sprawdzenia sterowników na stronie producenta: „Możliwość sprawdzenia telefonicznego bezpośrednio u producenta oraz na stronie internetowej producenta oferowanego notebooka, po podaniu numeru seryjnego - konfiguracji sprzętowej notebooka oraz warunków gwarancji. Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany poprzez podanie na stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu notebooka. Dedykowane oprogramowanie diagnostyczne producenta dla oferowanego sprzętu.” Zgodnie z przywołanym wyżej zapisem SWZ niezależnie od podania numeru seryjnego bądź modelu komputera na dedykowanej stronie internetowej producenta powinien pojawić się dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień, tymczasem w ofercie wykonawcy nie podano numeru seryjnego a po wpisaniu modelu komputera w dniu 14.02.2023 r., na stronie internetowej producenta: po wybraniu modelu laptopa EccoPC Notebook 15 zostaje wyświetlona lista sterowników, z których każdy w momencie otwarcia wyświetla błąd 404 Not Found. Natomiast na stronie internetowej producenta techniczne.html?serial=EccoPC%2BNotebook%2B15 po wpisaniu modelu laptopa EccoPC Notebook 15, zostaje wyświetlona informacja: Brak wyników wyszukiwania dla nr seryjnego: EccoPC Notebook 15. Zatem zaoferowany laptop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ: „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera.” Wykonawca w poz. 2. Laptop dla jednostek oświatowych – 129 szt. (podkreślenie Izby) wskazał w polu System operacyjny Producent, nazwa, wersja: Microsoft Windows 11 Pro National Academic PL 64 bit. Powyższy system operacyjny nie spełnia zapisu SWZ w Części 1 – załącznik 4a do SWZ , w pkt 2. Laptop dla jednostek oświatowych – 129 szt., System Operacyjny pkt 2 „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory” Potwierdza to stanowisko Microsoft zgodnie z którym produkty pakietu Office 2013 w wersji 32-bitowej są obsługiwane w następujących systemach operacyjnych Windows: • Windows 10 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8.1 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 7 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows Server 2012 R2 (64bitowy)* • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* 64-bitowe produkty pakietu Office 2013 są obsługiwane tylko w następujących systemach operacyjnych Windows: • • Windows 10 (64-bitowy) • • Windows 8.1 (64-bitowy) • • Windows 8 (64-bitowy) • • Windows 7 (64-bitowy) • • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* *Systemy Windows Server 2012 R2, Windows Server 2012 i Windows Server 2008 R2 są dostępne tylko w architekturze 64- bitowej. Z informacji uzyskanych podczas rozmowy na czacie technicznym z pracownikiem Microsoft otrzymano informację, iż system Windows 11 nie jest kompatybilny z Microsoft Office 2013. Wykonawca w poz. 3. Komputer all in one dla jednostek oświatowych 38 szt.(podkreślenie Izby) wskazał w polu System operacyjny Producent, nazwa, wersja: Microsoft Windows 11 Pro National Academic PL 64 bit. Powyższy system operacyjny nie spełnia zapisu SWZ w Części 1– załącznik 4a do SWZ, pkt 3. System Operacyjny pkt 2 „Możliwość instalacji i poprawnego działania oprogramowania dostępnego w ramach posiadanych przez Zamawiającego licencji Microsoft Office 2013, Microsoft Office 2016 lub nowszych oraz możliwość pełnej integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem domenowym – Active Directory” Potwierdza to stanowisko Microsoft zgodnie z którym produkty pakietu Office 2013 w wersji 32-bitowej są obsługiwane w następujących systemach operacyjnych Windows: • Windows 10 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8.1 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 8 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows 7 (32-bitowy lub 64-bitowy) • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* 64-bitowe produkty pakietu Office 2013 są obsługiwane tylko w następujących systemach operacyjnych Windows: • Windows 10 (64-bitowy) • Windows 8.1 (64-bitowy) • Windows 8 (64-bitowy) • Windows 7 (64-bitowy) • Windows Server 2012 R2 (64-bitowy)* • Windows Server 2012 (64-bitowy)* • Windows Server 2008 R2 (64-bitowy)* *Systemy Windows Server 2012 R2, Windows Server 2012 i Windows Server 2008 R2 są dostępne tylko w architekturze 64- bitowej. Z informacji uzyskanych podczas rozmowy na czacie technicznym z pracownikiem Microsoft otrzymano informację, iż system Windows 11 nie jest kompatybilny z Microsoft Office 2013. Wykonawca w poz. 5. Tablet (podkreślenie Izby) wskazał w polu Producent, model i numer katalogowy (part number) umożliwiający identyfikację szczegółowej konfiguracji oferowanego elementu przedmiotu zamówienia: Lenovo P11 5G P/N: ZA8Y0049PL Etui OEM 11” Przejściówka USB-Mini Jack 3,5” OEM. Wpisanie w ww. rubryce Etui OEM 11 oraz Przejściówka USB-Mini Jack 3,5” OEM powoduje że oferowane produkty są niemożliwe do zidentyfikowania. Zatem wykonawca nie skonkretyzował treści oferty w tym zakresie. Jednocześnie należy zaznaczyć że niedopuszczalne jest „dopisanie” nr katalogowego lub nazwy modelu po terminie składania ofert lub skonkretyzowanie oferowanego sprzętu. Wykonawca na podstawie opisu przedmiotu zamówienia miał przedstawić zamawiającemu konkretne urządzenie/produkt o konfiguracji odpowiadającej jego wymaganiom. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał na konkretny produkt, zawierał jedynie opis wymaganych parametrów technicznych. Brak wskazania numeru katalogowego producenta oferowanego elementu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację tej oferty, co do zgodności z SWZ, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy, jeśli zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że wyjaśnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne, albowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty – oznaczałyby konkretyzację wskazania oferowanego urządzenia, a zatem czynność, którą wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę.” W aktach sprawy znajdują się również pisma z 10 i 17 marca 2023 r., skierowane przez Odwołującego do Zamawiającego i zawierające informacje o nieprawidłowościach w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. W tym miejscu Izba wskazuje, że poniższa argumentacja odnosi się do całej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 15 marca 2023 r., tj. do aspektów dotyczących całego oferowanego sprzętu, tj. laptopa z oprogramowaniem – 69 szt. (pkt 1 OPZ dla Części I), laptopa dla jednostek oświatowych – 129 szt. (pkt 2 OPZ dla Części I), Komputera all in one dla jednostek oświatowych - 38 szt. (pkt 3 OPZ dla Części I). Odnosząc się do zarzutów odwołania w kolejności ich podniesienia w odwołaniu, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymagania OPZ w zakresie wsparcia technicznego producenta, zgodnie z którym miał zostać zapewniony „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta notebooka, realizowany przez podanie na stornie internetowej producenta numeru seryjnego lub modeli notebooka”, wskazać należy, że zarzut jest zasadny. W żadnym miejscu SWZ bowiem nie wskazano, że taka możliwość weryfikacji ma być udostępniona już na etapie składania ofert. Gdyby tak było, wymóg taki powinien wprost wynikać z OPZ, w szczególności Zamawiający wskazałby moment na jaki będzie dokonywać takiej weryfikacji. W tym postępowaniu skarżona decyzja dotycząca oceny ofert, w tym oferty Odwołującego i będąca konsekwencją tej oceny decyzja o unieważnieniu postępowania jest już trzecią taką czynnością Zamawiającego. Otwarcie ofert miało miejsce 13 stycznia 2023 r. Natomiast pierwsza ocena ofert skutkująca odrzuceniem wszystkich ofert i unieważnieniem postępowania miała miejsce 24 stycznia 2023 r. Jak wynika z kolei z uzasadnienia czynności z 15 marca 2023 r., weryfikacji w omawianym zakresie Zamawiający dokonał dopiero na dzień 14 lutego 2023 r. Dodatkowo Izba miała na uwadze, że zgodnie z treścią §6 ust. 4 załącznika 3A do SWZ Wraz ze sprzętem Wykonawca dostarczy kartę gwarancyjną producenta sprzętu oraz przekaże dokument, w którym wskazane zostanie miejsce na stronie producenta ze sterownikami do dostarczonego sprzętu. Okoliczność ta przesądza w ocenie Izby, że wymaganie spełnienia omawianego wymogu na etapie badania i oceny ofert nie mogło być podstawą odrzucenia oferty. Ponadto podczas rozprawy ustalono, że Zamawiający nie wymagał aby przedmiotem oferty mógł być wyłącznie sprzęt już będący w obrocie. Oznacza to, że możliwe było zaoferowanie laptopów dedykowanych do tego zamówienia, tj. takich które dopiero zostaną „złożone”. Wobec powyższego w ocenie Izby, jeśli celem Zamawiającego było zapewnienie sobie możliwości weryfikacji dostępu do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta już na etapie skłania ofert, to powinno to wynikać z treści dokumentów zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wymóg podania numeru seryjnego lub modelu komputera w ofercie przesądza o tym że weryfikacja spornej funkcjonalności miała mieć miejsce na etapie składania ofert nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie w cenie Izby zostało przez Odwołującego wykazane, że jest on w stanie uruchomić omawianą funkcjonalność, czego sam Zamawiający zdaje się nie kwestionować, skoro sam przyznał, że ustalił że działa ona wobec oferowanego w tym postępowaniu komputera all in one. Interpretacja Odwołującego co do spójnika „lub” przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu jest prawidłowa. Nie ma to jednak zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zakresu zaskarżenia, bowiem istota soporu sprowadzała się do tego, czy sporny wymóg miał zostać spełniony jeszcze na etapie badania i oceny ofert. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania systemu operacyjnego zapewniającego możliwość instalacji i poprawnego działania z licencją Microsoft Office 2013 i 2016, zarzut nie potwierdził się. W tym zakresie Izba za prawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego. Istota sporu dotyczy tego, czy mimo braku określonego wskazania w treści dokumentów zamówienia, Zamawiający był uprawniony oprzeć swoją ocenę o informacje producenta udostępnione na stronach internetowych. W ocenie Izby odpowiedź na tak zasadne pytanie jest twierdząca. Informacje takie, w tym dokumentacja producenta, są bowiem po pierwsze obiektywnym źródłem wiedzy, po drugie pozwalają ustalić, czy dana funkcjonalność jest zapewniona, tj. czy producent ją potwierdza i gwarantuje tym samym jej prawidłowe działanie. Zdaniem Izby sporny opis nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego do odwołania się do informacji pochodzących od producenta w celu weryfikacji, czy zapewnia on prawidłowe działanie oferowanego systemu razem z posiadanym przez Zamawiającego pakietem biurowym. Jest okolicznością bezsporną, że posiadany przez Zamawiającego pakiet biurowy jest wycofany i producent nie udziela już wsparcia. Jednak zdaniem Izby nie jest to okoliczność pozwalająca bagatelizować znaczenie strony internetowej producenta i informacji tam zawartych. Zwrócić bowiem uwagę należy, że Odwołujący potwierdza „możliwość instalacji i poprawnego działania” powołując się na swoją wiedzę jako doświadczonego podmiotu, który powyższe po prostu potrafi zapewnić, jednak w ocenie Izby nie o takie rozwiązanie chodzi Zamawiającemu. Choć złożone z pismem z 7 kwietnia 2023 r. dowody 6, 6.1, 7 i 7.1 oraz przeprowadzona na rozprawie prezentacja zmierzały do wykazania, że Odwołujący posiada taką umiejętność, to słusznie podniósł Zamawiający że nie zostało wykazane poprawne działanie w pełnym zakresie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie nie tylko co do rozumienia słowa „kompatybilne” ale również stanowisko, zgodnie z którym brak kompatybilności oprogramowania biurowego z oferowanym systemem operacyjnym niesie za sobą brak odpowiedzialności producenta oprogramowania za szkody wywołane nieprawidłowym działaniem. Wówczas taka instalacja odbywa się na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność i może to być balansowanie na granicy szeroko pojętego bezpieczeństwa. Słusznie też podniósł Zamawiający, że Odwołujący nie wykazał w sposób niewątpliwy że zapewni takie poprawne działanie w pełnym zakresie, na wszystkich płaszczyznach. Ponadto mimo, że jak wskazał – jest podmiotem partnerskim Microsoft o szczególnym statusie – nie przedstawił dowodu pochodzącego od procenta w którym ten potwierdziłby w sposób jednoznaczny istnienie takiej kompatybilności między Office 2013 a zaoferowanym systemem Windows 11. Z tych względów zarzut został oddalony, co przesądziło o oddaleniu odwołania w całości. Izba pominęła argumentację o możliwości degradowania Windows 11 do Windows 10, jako podniesioną dopiero na etapie rozprawy. Ponadto, w ocenie Izby skoro przedmiotem świadczenia jest konkretny system operacyjny w tym przypadku Windows 11, to zasadnym jest oczekiwanie, że to właśnie ten system zapewni działanie zgodne z potrzebami Zamawiającego a nie dopiero jego degradacja do systemu starszego. Dodatkowo, Izba miała na uwadze, że wszystkie przedstawione przez Odwołującego dowody, tj. dowody nr 6, 6.1, 7 i 7.1 przy piśmie z 7 kwietnia 2023 r., oraz screeny przedstawione w odwołaniu, zmierzały do wykazania, że Odwołujący ma umiejętności aby zapewnić działanie Office 2013 razem z Windows 11, zatem w samym odwołaniu konsekwentnie była forsowana teza o możliwości prawidłowego działania pakietu Office 2013 z systemem Windows 11. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego z 15 marca 2023 r., o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 pkt 5 ustawy Pzp w oparciu o tą podstawę faktyczną była prawidłowa, co przesądziło o oddaleniu odwołania w całości. Zarzut dotyczący zaniechania oznaczenia oferowanego euti i przejściówki dla Tabletu – 21 szt. (pkt 5 OPZ dla Części I) w sposób umożliwiający ich weryfikację okazał się zasadny. Izba w tym zakresie przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Postanowienia SWZ, w tym tabela mogły być mylące. Jest bowiem bezsporne, że nie było w treści formularza oferty oddzielnej rubryki na wskazanie parametrów oraz innych danych identyfikujących przejściówkę i etui. Ponadto Odwołującemu udało się zdaniem Izby wykazać, że ta część oferty stanowi jej marginalny zakres. W tym stanie rzeczy Izba uznała za przywołanym przez Odwołującego wyrokiem Izby z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 743/22, że odrzucenie oferty z tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3 zasadą proporcjonalności. Przypomnieć też należy, że podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu zasadniczym. Podobny wniosek pośrednio wynika z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który pozwala na wprowadzenie zmian w treści oferty, które nie spowodują jej istotnych zmian. W ocenie Izby brak szczegółowego doprecyzowania parametrów pozwalających zidentyfikować oferowane etui i przejściówkę nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia w stopniu zasadniczym, powodującym konieczność zastosowania jednej z najcięższych sankcji polegających na odrzuceniu oferty. Izba uwzględniła brzmienie § 6 ust. 10 załącznika nr 3A do SWZ, zgodnie z którym: w przypadku, gdy dostarczony sprzęt nie przejdzie pozytywnie odbioru jakościowego, zostanie on zastąpiony przez Wykonawcę nowym sprzętem w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze Zamawiającego, licząc od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o zastrzeżeniach co do jakości dostarczonego sprzętu. Zgodnie z tym postanowieniem na etapie realizacji umowy Zamawiający ma narzędzia do wyegzekwowania dostarczenia mu m.in. spornych akcesoriów zgodnych z SWZ. Ponadto Izba uwzględniła też okoliczność, że etui zostało zaoferowane wraz z tabletem, Odwołujący jednocześnie złożył oświadczenie co do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego oraz wykazano znikomy udział wartości tych akcesoriów w cenie oferty. To ostatnie zostało potwierdzone dowodami 10 i 11 do pisma z 7 kwietnia 2023 r. i choć korespondencja ta, jak słusznie wskazał Zamawiający pochodzi z 3 kwietnia 2022 r., to z jej treści wynika, że nawiązuje do wcześniejszej korespondencji w sprawie spornych akcesoriów. Mimo potwierdzenia zasadności dwóch okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, z powyższe nie skutkowało uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Potwierdziła się bowiem jedna (z trzech) podstawa faktyczna odrzucenia odwołania, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. Z uwagi na stwierdzenie prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie było podstaw do kwestionowania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mimo potwierdzenia się części zarzutów, Izba uznała, że Odwołujący przegrał spór w całości z uwagi na to, że cel odwołania w postaci przywrócenia oferty Odwołującego do postepowania, co skutkowałoby unieważnieniem czynności unieważnienia postepowania, nie został osiągnięty. Przewodnicząca: ……………………..… 30 …

…Sygn. akt: KIO 1977/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2022 r. przez odwołującego A. W. T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZOFAX Systemy Biurowe A. W. T. w Chotomowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, prowadzący postępowanie Mazowiecki Oddział Regionalny w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. W. T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ZOFAX Systemy Biurowe A. W. T. w Chotomowie i zalicza na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: wyroku z dnia 16 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1977/22 Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Mazowiecki Oddział Regionalny Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi serwisu i remontu drukarek, i urządzeń wielofunkcyjnych”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 5 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2022/BZP 00239951/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 27 lipca 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca A. W. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą ZOFAX Systemy Biurowe A. W. T. ul. Gen. L. Żeligowskiego 31/15, 05-123 Chotomów (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna) 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MITEX - SERVICE z siedzibą w Warszawie (dalej „Mitex”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż Mitex nie złożył w przewidzianym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, gdyż złożenie oferty przez Mitex stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”); ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP, gdyż treść oferty jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów lub art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż treść oferty Mitex jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym oferta Mitex podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę B. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. K. „Mitex-Service” w Warszawie (dalej zwanego „wykonawcą Mitex”), odrzucenia oferty wykonawcy Mitex i wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał co następuje. W dniu 14 lipca 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p., zażądał od Mitex złożenia w terminie do dnia 19 lipca 2022 r. godz. 9.00 wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. W wezwaniu zamawiający szczegółowo uzasadnił, które elementy ceny zaoferowanej przez wykonawcę Mitex wzbudziły jego wątpliwości. Co istotne, w punkcie VIII.2.1.SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że: Wszystkie dokumenty wchodzące w skład oferty oraz składane w trakcie postępowania należy złożyć na Platformie Zakupowej w postaci elektronicznej, podpisane: kwalifikowanym podpisem elektronicznym, - podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. To wymaganie zamawiającego jest zgodnie z postanowieniami rozdziału VII działu I p.z.p. (art. 61 i n.) dotyczącego komunikacji zamawiającego z wykonawcami. Wykonawca Mitex złożył wyjaśnienia w formie edytowalnego pliku MS Word. Oświadczenie to nie zostało podpisane w sposób wymagany zgodnie z p.z.p. i SWZ, tj. w jeden z trzech sposobów: a) kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub b) podpisem zaufanym lub c) podpisem osobistym, dlatego też nie może zostać uznane za skutecznie złożone przez Mitex. W ocenie odwołującego, należy zatem uznać, że wykonawca Mitex nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z art. 224 ust. 6 p.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Stanowisko to potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 2004/21, gdzie wskazano, że „Brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnych, skutkuje uznaniem, że Odwołujący nie dowiódł, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. A to skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.” W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu (sekcja IV, punkt 4.3.5 i 4.3.6.) oraz SWZ (punkt 1 rozdziału XI) kryterium oceny ofert o wadze 40% stanowi: „Czas reakcji na zgłoszenie”. Kryterium to będzie liczone w pełnych godzinach jako okres od momentu zgłoszenia serwisowego przez zamawiającego do momentu podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych przez wykonawcę (punkt 3 rozdziału XI SWZ). Zgodnie z punktem 2.1. rozdziału I SWZ usługami objęty jest sprzęt zlokalizowany w dwóch siedzibach zamawiającego na terenie Warszawy oraz w 37 biurach powiatowych na terenie województwa mazowieckiego. Lista wszystkich lokalizacji wraz z dokładnymi adresami znajduje się w załączniku nr 1 do wzoru umowy, to samo wymaganie zostało powtórzone w §2 ust. 1 wzoru umowy. I dalej, zgodnie z punktem 2.8. rozdziału I SWZ: „Zamawiający ustala następujące wytyczne (podyktowane dyscypliną finansów publicznych) odnośnie późniejszych rozliczeń wynikających z realizacji umowy przez Wykonawcę, dotyczące „odległości dojazdu”: a) Zamawiający wyznacza „punkt początkowy” dojazdu, tzn. każdy dojazd do „miejsca zlecenia” będzie liczony od punktu początkowego oraz każdy powrót z „miejsca zlecenia” będzie liczony do punktu początkowego. b) Przez „punkt początkowy” należy rozumieć następującą lokalizację: Rondo Dmowskiego w centrum miasta stołecznego Warszawa. c) Przez „miejsce zlecenia” należy rozumieć lokalizację Zamawiającego, w tym biuro powiatowe którego dotyczy zlecenie. d) Przez „odległość dojazdu” należy rozumieć sumę kilometrów przejazdu Wykonawcy z „punktu początkowego” do „miejsca zlecenia” i z powrotem do „punktu początkowego”, podaną w wystawionej przez Wykonawcę fakturze VAT, w odniesieniu do każdego konkretnego zlecenia usługi, z zastrzeżeniem lit. h) niniejszego ustępu. e) Odległości dojazdu, wykorzystywane do obliczenia należności w rozliczeniach wynikających z realizacji umowy przez Wykonawcę, nie mogą być większe niż odległości od punktu początkowego do miejsca zlecenia oraz od miejsca zlecenia do punktu początkowego, z zastrzeżeniem lit. h) niniejszego ustępu. f) Odległości pomiędzy punktem początkowym, a poszczególnymi lokalizacjami Zamawiającego przedstawia Załącznik nr 1 do wzoru umowy. g) Odległości wyszczególnione w Załączniku nr 1 do wzoru umowy zostały obliczone na podstawie licznika odległości ze strony internetowejwww.google.pl/maps/. Zgodnie z wytycznymi zamawiającego, każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu musiał przyjąć ten sam punkt początkowy, tj. Rondo Dmowskiego w Warszawie. W załączniku nr 1 do wzoru umowy zamieszczono 39 lokalizacji (w tym dwie lokalizacje w Warszawie). Spośród wskazanych biur powiatowych zamawiającego objętych przedmiotem zamówienia piętnaście leży w odległości 100 km i więcej od punktu początkowego (Ciechanów, Gostynin, Lipsko, Łosice, Mława, Ostrołęka, Płock, Przasnysz, Przysucha, Radom, Sierpc, Sokołów Podlaski, Szydłowiec, Zwoleń i Żuromin). Przy czym najdalej położone Gostynin, Żuromin oraz Sierpc, to odpowiednio 174 km, 144 km i 134 km od punktu początkowego. Wykonawca Mitex w ofercie oświadczył, że oferowany termin reakcji na zgłoszenie serwisowe zamawiającego to jedna godzina. W ocenie odwołującego w czasie godziny nie jest możliwe dotarcie z Ronda Dmowskiego w Warszawie do Gostynina 174 km, Żuromina - 144 km czy Sierpca - 134 km. Oferując czas reakcji niemożliwy do osiągnięcia, a jednocześnie stanowiący kryterium oceny ofert, wykonawca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ponieważ zdaniem odwołującego w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia ze stosowaniem „inżynierii cenowej”, czyli manipulowaniem wskaźnikami stanowiącymi kryteria oceny ofert w celu uzyskania wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty, co spowodowało, że wykonawca Mitex zajął on pierwsze miejsce w rankingu ofert, a jego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, według odwołującego ofercie wykonawcy Mitex należy zarzucić również, że jest nieważna na podstawie innych przepisów, tj. art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2022 r. poz. 988), zgodnie z którym kierujący pojazdem jest obowiązany jechać z prędkością zapewniającą panowanie nad pojazdem, z uwzględnieniem warunków, w jakich ruch się odbywa, a w szczególności: rzeźby terenu, stanu i widoczności drogi, stanu i ładunku pojazdu, warunków atmosferycznych i natężenia ruchu oraz art. 20 ww. ustawy, który nakazuje przestrzegać dopuszczalnej prędkości. Jak również oferta ta, jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca nie uwzględnił wymagań zamawiającego określonych w kryterium „czas reakcji na zgłoszenie”, co potwierdza zaoferowany przez wykonawcę czas reakcji niemożliwy do dotrzymania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, który nie złożył w przewidzianym przez zamawiającego terminie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (zarzut nr 1 z petitum odwołania). Skład orzekający ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. dotyczące złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, wystosowane w dniu 14 lipca 2022 r. poprzez platformę elektroniczną, wykonawca Mitex, również działając poprzez platformę, przesłał zamawiającemu wyjaśnienia w dniu 18 lipca 2022 r. (tak wydruk wygenerowany z platformy zakupowej, print screen otrzymanej przez zamawiającego wiadomości w postępowaniu). Wyjaśnienia przesłano drogą elektroniczną, z e-maila wykonawcy Mitex wskazanego w ofercie (str. 1 pkt 5 formularza ofertowego Mitex). Pan B. K. przekazał zamawiającemu wyjaśnienia w edytowalnym formacie Microsoft Office Word (doc.), które - co istotne - nie zostały przez tą osobę podpisane. Jak podnosił odwołujący, załącznik do wiadomości w postaci wyjaśnień wykonawcy Mitex nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, czego wymaga rozdział VIII pkt 2.1 SWZ, co jest zgodne z postanowieniami rozdziału VII działu I p.z.p. (art. 61 i n.) dotyczącego komunikacji zamawiającego z wykonawcami. W ocenie odwołującego takie wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za skutecznie złożone, więc oferta wykonawcy Mitex, który nie udzielił wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w wyznaczonym terminie, powinna podlegać odrzuceniu (art. 224 ust. 6 p.z.p.). Osią sporu było zweryfikowanie czy wyjaśnienia wykonawcy Mitex można ocenić jako złożone w sposób prawidłowy. W tym zakresie Izba podzieliła w całości trafną argumentację zamawiającego, że pisemne wyjaśniania zostały złożone w sposób skuteczny, zgodny z normami p.z.p., zatem nie doszło do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. i zaniechania odrzucenia oferty Mitex. Izba wskazuje, że na gruncie p.z.p. ustawodawca wprowadził wymóg pisemnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie (art. 20 ust. 1 p.z.p.). W praktyce oznacza to, że co do zasady czynności określone w p.z.p. dokonuje się pisemnie, chyba że dana czynność wymaga wskazanej w ustawie formy szczególnej (np. art. 63 p.z.p.). Przy tym pisemność na kanwie p.z.p. została zdefiniowana w art. 7 pkt 16 p.z.p., gdzie wskazano, że ilekroć w ustawie jest mowa o pisemności należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Definicja legalna pisemności zawarta w p.z.p. jest spójna z definicją, którą posłuje się art. 2 ust. 1 pkt 18 dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE), gdzie tożsamo uregulowano rozumienie określeń „pisemnie” lub „na piśmie”. Określenie, że oświadczenie wykonawcy ma być "pisemne", nie oznacza więc, że miałoby ono zostać opatrzone własnoręcznym podpisem lub jednym z podpisów elektronicznych, ponieważ dla zachowania pisemności niezbędne jest jedynie utrwalenie danego oświadczenia za pomocą pisma (liter, cyfr, znaków interpunkcyjnych) w taki sposób, by można je było odczytać oraz aby można je było powielić (np. skopiować). Jak zasadnie podnosi się w doktrynie „Na gruncie Prawa zamówień publicznych wymaga się, aby wyrazy, cyfry lub inne znaki pisarskie były uzewnętrznione w widzialnej postaci (tekstowej) oraz w sposób umożliwiający ich kopiowanie, np. w postaci papierowej lub elektronicznej. Pisemność w tym rozumieniu zostanie zachowana m.in. w przypadku tekstu wpisanego bezpośrednio do wiadomości przesyłanej przy użyciu poczty elektronicznej czy też korespondencji złożonej z dokumentów elektronicznych przekazywanej za pomocą elektronicznej skrzynki odbiorczej.” (tak A. G. B. [w:] E. W. , A. W. , P. W. , A. G. B. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 7). Warto także zaznaczyć, że autonomiczne uregulowanie omawianych kwestii na gruncie p.z.p. powoduje, że nie znajdzie tu zastosowania pisemna forma oświadczenia woli wskazana art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), zwanej dalej „k.c.”. Przepisy k.c. stosuje się wyłącznie wtedy, kiedy normy p.z.p. nie stanowią inaczej, tzn. nie regulują samodzielnie określonych w p.z.p. kwestii (art. 8 ust. 1 p.z.p.). Dla celów zamówień publicznych ustawodawca przyjął inne rozumienie pisemności, niż wynikające z norm k.c., co powoduje, że dopuszcza się formę o niższym poziomie sformalizowania od formy pisemnej (z własnoręcznym podpisem) bądź formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem elektronicznym). W tym przypadku ustawodawca nawiązał raczej do formy dokumentowej wskazanej w art. 772 k.c., z uwzględnieniem różnić zawartych w ustawie p.z.p. Nie ma tu także podnoszonej przez odwołującego sprzeczności z wymogiem zachowania komunikacji z zamawiającym za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 61 ust. 1 p.z.p.) zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 p.z.p., który odsyła do rozumienia środków komunikacji elektronicznej zgodnie z ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), gdzie w art. 2 pkt 5 wskazano, że są to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności poczta elektroniczna. Wykonawca może udzielić pisemnych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny tak, jak zrobił to wykonawca Mitex, który środkiem komunikacji elektronicznej (poprzez platformę elektroniczną) przesłał wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny w postaci tekstowej, co jest zgodne z pojęciem pisemności wskazanym w p.z.p., które nie wymaga podpisania oświadczenia podpisem własnoręcznym lub opatrzenia go podpisem elektronicznym. W szczególności, że kwalifikowany podpis elektroniczny, podpis zaufany lub elektroniczny podpis osobisty wymagany jest w stosunku do enumeratywnie określonych w ustawie dokumentów i oświadczeń. Tutaj w związku z przetargiem, który jest prowadzony w trybie krajowym, zostały one uregulowane w art. 63 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Sporne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie zawierają się w zamkniętym katalogu czynności, które wymagają wskazanych podpisów elektronicznych, co oznacza, że wykonawca Mitex złożył je w sposób prawidłowy, a zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. podlega oddaleniu. Ponadto, w zakresie argumentacji odwołującego, że przedmiotowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie spełniają wymagań rozdziału VIII pkt 2 SWZ, Izba wskazuje, iż omówione regulacje prawne nie maja charakteru ius dispositivum, zatem nawet gdyby przyjąć, że zamawiający odmienne uregulował wymogi co do składania wyjaśnień, niż wskazane w przywołanych normach p.z.p., to dokumentacja postępowania miałaby charakter bezwzględnie nieważny (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.), więc nie byłoby możliwym odrzucenie oferty wykonawcy Mitex na tej podstawie. W zakresie zarzutu nr 2 z petitum - naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, który w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. czas reakcji na zgłoszenie zaoferował zamawiającemu godzinę, Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z materiałem procesowym, zamawiający w rozdziale XI pkt 1 ppkt 2 SWZ ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert „czas reakcji na zgłoszenie” (T) o wadze 40%. Zamawiający wskazał, że „Kryterium „czas reakcji na zgłoszenie” będzie liczone w pełnych godzinach jako okres od momentu zgłoszenia serwisowego przez zamawiającego do momentu podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych przez wykonawcę. Czas reakcji nie może być dłuższy niż 48 godzin. Wpisanie dłuższego okresu reakcji niż 48 godzin spowoduje odrzucenie oferty”. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w formularzu ofertowym, gdzie wykonawcy wypełniali następującą treść: „Oferowany termin Reakcji na zgłoszenie serwisowe Zamawiającego (termin nie może być dłuższy niż 48 godzin i powinien być wyrażony w godzinach): Na wstępie warto zauważyć, że użyte w kryterium oceny ofert sformułowanie czas reakcji na zgłoszenie (zgodnie z wzorem umowy „zlecenie”, tak np. § 2 ust. 2, § 3 ust. 1 załącznika nr 8 do SWZ) zostało przez zamawiającego doprecyzowane jako okres od zgłoszenia serwisowego do podjęcia pierwszych czynności diagnostycznych - które to określenie nie zostało uregulowane w SWZ. Nie ma w dokumentacji postępowania wyjaśnienia czym są czynności diagnostyczne. Zatem przy dokonywaniu rekonstrukcji oświadczenia zamawiającego zawartego w SWZ należy posłużyć się definicjami ze słownika języka polskiego, zgodnie z którymi diagnostyka to określanie stanu technicznego urządzeń i ustalanie źródeł awarii, zaś reakcja to działanie lub zajęcie jakiegoś stanowiska jako odpowiedź na coś (por. Słownik języka polskiego PWN). Wykładania językowa kryterium wskazuje na przyznawanie punktów za czas reakcji będący momentem podjęcia przez wykonawcę pierwszej czynności na zgłoszenie/zlecenie, która jest związana z określeniem stanu technicznego serwisowanego urządzenia/ustaleniem źródła awarii urządzenia. W ocenie Izby należy podzielić w tym zakresie słuszne stanowisko zamawiającego, że będzie to początkowa faza procesu diagnostycznego, w której wykonawca ustala przyczynę awarii drukarki lub urządzenia wielofunkcyjnego. Niemniej zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania co będzie uznane za tę pierwszą, początkową czynność diagnostyczną, więc nie ma podstaw, aby przyjąć - tak jak postulował odwołujący - że byłby to wyłącznie moment dotarcia do miejsca wykonywania naprawy. Zgodnie z SWZ realizacja usługi rozpoczyna się od otrzymania przez wykonawcę od zamawiającego zlecenia usługi „z określonym celem zlecenia/opisem awarii wraz ze wskazaniem części do wymiany” (§ 3 ust. 1 wzoru umowy, tak też załącznik nr 3 do wzoru umowy pt. zlecenie usługi/protokół wykonania usługi, gdzie wskazuje się m.in. „cel zlecenia ze wstępnym opisem awarii/wskazaniem części do wymiany (wypełnia pracownik zamawiającego)). Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, że wykonawca, który zawodowo serwisuje i naprawia drukarki, już po wstępnym opisie usterki będzie w stanie dokonać pierwszych czynności identyfikujących stan techniczny urządzenia czy wstępnie ustalić źródło awarii. Zamawiający serwisuje kilkanaście typów standardowych urządzeń (rozdział I pkt 1 ppkt 1.1 SWZ, tożsamo § 1 ust. 1 wzoru umowy), czynności określone w umowie są co do zasady czynnościami powtarzalnymi i profesjonalista już w momencie otrzymania zlecenia, w którym pracownik jednostki zamawiającej opisuje usterkę, powinien potrafić zidentyfikować czego dotyczy naprawa, jakich części i narzędzi będzie do niej potrzebować oraz ocenić czynności niezbędne do jej wykonania. Dokonując zatem wykładni SWZ z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak powinien zrozumieć oświadczenie przedsiębiorca), w ocenie Izby podjęcie pierwszego działania diagnostycznego w postaci ustalenia źródła awarii urządzenia może nastąpić od momentu zapoznania się z treścią zlecenia usługi (por. także wyrok Sądu Najwyższego z 31.05.2017 r. sygn. akt: V CKS 433/16, zgodnie z którym, jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał lub powinien je rozumieć. Podobnie wyrok SN z 10.01.2020 r. sygn. akt: I CSK 279/18). Oczywistym przy tym jest, że mogą się zdarzyć sytuacje, kiedy po dokonaniu oględzin danego urządzenia będą potrzebne części, których nie wskazano w zleceniu (co także przewidział zamawiający we wzorze umowy jako sytuacje niestandardowe, wymagające dodatkowej akceptacji) i naprawa może się wydłużyć. Jednak w SWZ wskazano kilkanaście typów urządzeń i nie ma podstaw do przyjęcia, że profesjonalista za każdym razem wpierw musi zobaczyć urządzenie, aby zdiagnozować przyczynę usterki. Wtedy też zgłoszenie usługi, które zawiera opis awarii i wskazanie części do wymiany, byłoby zbędne. Po co bowiem opis usterki dokonany przez pracownika zamawiającego, skoro pierwsze czynności diagnostyczne miałby i tak zostać dokonane dopiero w lokalizacji zamawiającego, podczas oględzin urządzenia przez serwisanta. Zamawiający podnosił, iż w toku realizacji zamówienia reakcją wykonawcy na zlecenie usługi (zgłoszenie awarii) jest kontakt telefoniczny lub mailowy celem ustalenia i uszczegółowienia przyczyn usterki. Pracownik zamawiającego, w złożonym oświadczeniu (vide oświadczenie z 11.08.2022 r.) podkreślał, że pracownicy korzystający z drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych nie są specjalistami, często nie są w stanie prawidłowo określić awarii i części do wymiany. Stanowisko zamawiającego jest wiarygodne i logiczne, zaś z doświadczenia życiowego każdej osoby, która miała do czynienia z serwisem tego typu urządzeń, wynika, że część awarii można usunąć poprzez kontakt zdalny (jak wskazywał pracownik zamawiającego - poprzez przekazanie instrukcji co należy zrobić, bez konieczności przyjazdu serwisanta do lokalizacji zamawiającego). Natomiast obciążony ciężarem dowodowym odwołujący nie wykazał, aby rozpoczęcie diagnostyki urządzenia, czyli określeniem stanu technicznego serwisowanego urządzenia/ustalenie źródła awarii urządzenia następowało wyłącznie w lokalizacji zamawiającego. Należy dalej stwierdzić, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego, że kryterium pozacenowe „czas reakcji na zgłoszenie”, to okres od otrzymania zlecenia do momentu dotarcia do lokalizacji zamawiającego (38 lokalizacji wskazanych w załączniku nr 1 do wzoru umowy), to kryterium to byłoby niemożliwe do zastosowania, ponieważ nie ma jednego czasu dotarcia do każdej z tych lokalizacji. Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym jednej wartości, kiedy inny jest czas dojazdu z Ronda Dmowskiego w Warszawie przykładowo do Gostynina (dojazd 174 km), a inny na Al. Jana Pawła II 70 w Warszawie (dojazd ok. 4 km), więc wypełnienie formularza oferty byłoby niemożliwe. Zamawiający prosił o jeden czas reakcji, a nie średni, najdłuższy czy najkrótszy czas dojazdu do jednej lokalizacji albo do wszystkich. W dokumentacji postępowania nie ma żadnych danych, które mogłyby doprecyzować w jaki sposób wybrać siedzibę, której rzekomo miałoby to dotyczyć. Zatem mielibyśmy na kanwie wiążącej SWZ pozostawienie wyboru lokalizacji do oceny w kryterium, jako arbitralną preferencję wykonawcy dotyczącą sposobu wyboru jakiejś wartości w konfiguracji z ponad trzydziestoma lokalizacjami zamawiającego. W konsekwencji dowolność ta powodowałaby, że oferty byłyby nieporównywalne. Ponadto, tak rozumiane kryterium nic by w zasadzie nie wnosiło do oceny potencjału wykonawcy. Zamawiający w sposób sztywny określił wykonawcom w jaki sposób liczyć dojazd, tj. od miejsca początkowego - Rondo Dmowskiego w Warszawie do każdego z podanych w SWZ adresów. Jest to więc ta sama odległość dla każdego wykonawcy, którą narzucono w dokumentacji (nie liczy się czasu dojazdu od przykładowo siedziby wykonawcy, co mogłoby wskazywać na potencjał podmiotowy przedsiębiorcy dotyczący posiadania swojej lokalizacji pozwalającej na szybkie dotarcie do zamawiającego), a wykonawcy, uwzględniając rozumienie kryterium zaproponowane przez odwołującego, mieliby de facto konkurować najszybszym dojazdem na danej, ustalonej przez zamawiającego trasie. Niezrozumiałym pozostaje jaki to miałoby mieć związek z przedmiotem zamówienia i w jaki sposób miałoby powodować wybór najlepszego wykonawcy do świadczenia usługi serwisu i remontu drukarek, co ocenia się w kryteriach oceny ofert. Konkludując, ferowana przez odwołującego wykładania omawianego kryterium oceny ofert jest nie do przyjęcia. Sposób obliczenia kilometrów dojazdu zawarty w SWZ dotyczy wprost ustalenia podstaw do obliczenia ceny za koszty dojazdów w czasie trwania umowy (rozdział I pkt 2 ppkt 2.8 SWZ), stąd stałe 38 lokalizacji dotyczące odległości, które w sposób nieuprawniony próbowano przenieść do kryterium, powodując efekty nie do przyjęcia na kanwie sposobu formułowania i weryfikacji kryteriów oceny ofert zgodnych z p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet gdyby dojść do wniosku, że omawiana treść SWZ mogłaby zostać zinterpretowana tak, jak podnosił odwołujący, a przy tym - jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia - uprawniona jest wykładania przedstawiona przez zamawiającego, to przed odrzuceniem oferty wykonawcę Mitex chroniłaby ugruntowana zasada, zgodnie z którą nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy nieprecyzyjność albo niejednoznaczność treści SIWZ autorstwa zamawiającego (por. wyrok Izby z 15.03.2021 r. sygn. akt: KIO 575/21, gdzie wskazano „Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.”). Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) lub art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mitex, ponieważ odwołujący nie wykazał, aby ferowana przez niego w zarzucie nr 2 z petitum odwołania wykładania kryterium oceny ofert była uzasadniona, a tym samym wykonawca nie był uprawniony do zaoferowania w formularzu ofertowym jednogodzinnego czasu reakcji. W konsekwencji nie udowodniono, że oferta Mitex została złożona w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, była nieważna na podstawie odrębnych przepisów albo sprzeczna z warunkami zamówienia, zatem omawiany zarzut został przez skład orzekający oddalony. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt KIO 575/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę Pollight Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2 - odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Nowa Ruda z siedzibą w Nowej Rudzie, ul. Niepodległości 2 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 575/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym z negocjacjami roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Nowa Ruda” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych : Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00491124 z 9 września 2024r., 12 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania. 17 lutego 2025 r. odwołujący Pollight Spzoo z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2 wniósł odwołanie działając przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ustawy oraz art. 260 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez niezasadne unieważnienie postępowania przez zamawiającego, oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających zamawiającego do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 ustawy, braku wykazania przepisów które miałyby zostać naruszone, a których naruszenie skutkowałoby unieważnieniem umowy, braku wykazania istnienia wady postępowania i wpływu na wynik postępowania oraz braku możliwości ustalenia, że zawarcie umowy spowodowałoby zawarcie umowy podlegającej unieważnieniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania przetargowego. Wniósł o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.Nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 3.Nakazanie zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert. 4.Przeprowadzenie dowodu z: 1)Dokumentacji postępowania; 2)Dokumentów wskazanych/przywołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane. 5.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w postępowaniu, złożył ofertę, która spełnia wymagania SWZ. Odwołujący w świetle działań dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, może utracić możliwość pozyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania, oferta odwołującego podlegałaby ocenie, mogła zostać uznana za najkorzystniejszą ofertę a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Powyższe okoliczności narażają odwołującego na poniesienie szkody majątkowej wynikającej z braku możliwości uzyskania zamówienia oraz braku możliwości wykonania przedmiotu potencjalnie zawartej z zamawiającym Umowy, z czym wiązałaby się utrata potencjalnego zysku a wręcz strata wynikająca z poniesionych kosztów przygotowania oferty. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), Zmawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego na nowe energooszczędne na terenie Gminy Nowa Ruda w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych – edycja dziewiąta – Rozświetlamy Polskę. Zakres obejmuje system oświetlenia Gminy Nowa Ruda - 1262 punktów świetlnych. W ramach inwestycji Gmina nastąpi demontaż opraw wysokoprężnych sodowych, dostawa oraz wymiana razem 1304 istniejących opraw oświetleniowych przez montaż opraw LED wraz ze sterownikiem, przy zachowaniu wymagań oświetleniowych dla rozpatrywanych odcinków dróg. Prace będą wykonywane na terenie miejscowości Bożków, Czerwieńczyce, Dzikowiec, Jugów, Krajanów, Ludwikowice Kłodzkie, Nowa Wieś Przygórze, Sokolec, Świerki, Wolibórz. (…) Zamawiający jednocześnie wskazał, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załącznikach do niniejszej SWZ. Termin składania ofert upłynął 11 grudnia 2024, godz. 10:00. Oferty w postępowaniu złożyło 21 wykonawców w tym odwołujący. Zestawienie ofert jakie zostały złożone stanowi informacja z otwarcia (w aktach postępowania) 12 lutego 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu Informację o unieważnieniu postępowania przywołując art. 255 pkt 6). Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 12 lutego 2025r. . (w aktach postępowania) Zgodnie z przekazaną 12 lutego 2025r. informacją, zamawiający dokonał unieważnienia postępowania wskazując podstawę prawną art. 255 pkt 6) ustawy – Zamawiający Gmina Nowa Ruda unieważnia przedmiotowe w całości, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazał, że powziął informację od Tauron Nowe Technologie S.A. (dalej zwany TNT) i w czasie prowadzenia postępowania przetargowego, nie uzyskał zmiany stanowiska, w którym TNT twierdzi, że jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej znajdującej się na terenie Gminy Nowa Ruda i nie wyraża zgody na demontaż opraw, ich utylizację, modernizację infrastruktury oświetlenia oraz sprzeciwia się podejmowaniu jakichkolwiek prac na majątku stanowiącym własność TNT. Na podstawie powyższego zamawiający unieważnił postępowania wskazując na wadę postępowania polegającą na braku dysponowania infrastrukturą objętą przedmiotem zamówienia i przeprowadzenia robót, która to wada jest niemożliwa do usunięcia, co uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający wskazując podstawę prawną unieważnienia tj. art. 255 ust. 6 jednocześnie nie wskazał jakie przepisy prawa zostały naruszone, jak i nie wskazał na podstawie jakich przepisów umowa podlegałaby unieważnieniu. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wykazał faktycznej wady postępowania, jak i braku dysponowania infrastrukturą. Poza ogólnym stwierdzeniem zamawiający przywołał, że to „TNT twierdzi, że jest właścicielem infrastruktury (…). Tym samym przyjmując nawet, że faktycznie TNT jest właścicielem infrastruktury (choć nie zostało to wykazane) i zakładając, że może to być wada postępowania, to zamawiający nie wykazał istnienia faktycznego wskazywanego stanu własności jak również nie wykazał braku usuwalności ewentualnej obecnie jak i w przyszłości. Nie zostało wykazane, że : - postępowanie obarczone jest wadą faktycznie niemożliwą do usunięcia. - wada postępowania o ile nawet wystąpiła skutkowałaby unieważnieniem umowy - TNT faktycznie jest właścicielem infrastruktury, - infrastruktura, co do której rości sobie prawa TNT jest infrastrukturą objętą modernizacją w ramach przedmiotowego postępowania; - TNT nie wyraził i nie wyrazi w przyszłości zgody na przeprowadzenie modernizacji; - w przypadku uznania ewentualnie wady braku jej usuwalności; - nie wykazano podstaw prawnych co do przepisów które zostały naruszone jak i przepisów które stanowią podstawę uznania przyszłej umowy za nieważną. Odwołujący wskazał, że zamawiający zarówno w dokumentacji postępowania jak i w trakcie prowadzenia postępowania nie informował o sporze co do własności infrastruktury pomiędzy Gminą, a TNT. Co więcej zamawiający w żadnym przypadku nie wskazywał, że prace prowadzone będą na majątku TNT lub że w trakcie postępowania prowadzone są jakieś rozmowy czy ustalenia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku unieważnienia i powoływania się przez zamawiającego na dane okoliczności, zamawiający zaniechał ich wykazania, co powoduje brak możliwości oceny i ewentualnego odniesienia się do przesłanek unieważnienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania a przyjęta argumentacja jest, oparta na twierdzeniach TNT bez jednoznacznego wykazania istnienia takiego stanu rzeczy. Sankcjonowanie unieważnienia postępowania bez bezwzględnego i jednoznacznego wykazania przesłanek faktycznych i prawnych jak i ich udowodnienia, powodowałoby, że zamawiający mógłby unieważnić każde postępowanie w dowolnym momencie w zależności od swojej woli i uznaniowości. W ocenie odwołującego cała treść uzasadnienia, w żaden sposób nie uzasadnia podstaw dla unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał faktycznej wady postępowania w wyniku której doszło do naruszenia przepisów prawa w tym nie wskazał przepisów które by zostały naruszone i stanowiły o wadzie postępowania a co najważniejsze nie wykazał, że wada ta przełożyłaby się na nieważność umowy zawartej w wyniku postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał przesłanki jak i nie uzasadnił ani nie uwiarygodnił okoliczności, które rzekomo miałyby powodować uznanie nieważności umowy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter bezwzględny, nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie - wskutek wystąpienia wady - podlegała unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 ust. 1 ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy . Warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 ustawy, tymczasem zamawiający nie wykazał takiego powiązania z przesłanką z art. 457 ustawy, błędnie zakładając, że stan faktyczny postępowania czyni wadę postępowania skutkującą nieważnością zawartej umowy. Odwołujący wskazał na lakoniczne uzasadnienie wystąpienia przesłanek przywołanych. Wskazania w tym miejscu wymaga fakt, że samo twierdzenie TNT lub spór co do własności pomiędzy Gminą, a TNT nie jest wystarczający dla uznania, że postępowanie jest obarczone wadą powodująca brak możliwości zawarcia ważnej umowy (podlegającej unieważnieniu). W ocenie odwołującego postępowanie nie było obarczone wadą bowiem nigdzie nie było wzmianki o infrastrukturze TNT, zamawiający nie wykazał by doszło do faktycznej zmiany prawa własności i tym samym nie wykazał, że doszło do wady, która skutkowała by zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że dla sprawy zasadnym jest wskazanie, że zgodnie z art. 260 w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie wyczerpujących okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania lub ogóle przywołanie okoliczności faktycznych bez jednoznacznego wykazania zaistnienia przesłanek unieważnienia. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące i jednoznaczne, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowane w odwołaniu, a także przedstawienie stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 ustawy, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (...)". Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty, instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślił, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska. Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 255 ustawy ; por. "Prawo zamówień publicznych" - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy ). W zakresie przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy, dopiero łączne bezwzględne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada musi skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z jakąkolwiek wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 pozostaje w związku z art. 457 ustawy , w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 70[5] (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy). Tym samym nie każda wada stanowi podstawę do uznania w przyszłości nieważności zawartej umowy. Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Odwołujący wskazał, że art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku wystąpienia których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest zatem możliwe m.in. wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu wylistowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Istotne jest także, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), który stanowił, że "Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika bowiem, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. W zmienionych ramach prawnych szczególnego znaczenia nabiera więc przepis art. 457 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym przepis art. 457 ust. 1 ustawy (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie może być traktowany rozszerzająco. Jednocześnie wymaga dostrzeżenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu niewylistowane enumeratywnie w przesłankach nieważności umowy, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Odwołujący wskazał, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 12 lutego 2025 r. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy. Przypomniał, że unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być na tyle jasne i precyzyjne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości co do rzeczywistych podstaw unieważnienia postępowania. To właśnie z uzasadnienia dokonanej czynności wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje w tym zakresie. Podsumowując, zdaniem odwołującego powyższe jednoznacznie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania nie jest wystarczająca do uznania, że zamawiający wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy dla unieważnienia postępowania. Co więcej, zamawiający nie wykazał, dlaczego stwierdzone przez niego uchybienia w dokumentach zamówienia uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy należy bowiem wykazać związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. 3 marca 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołanie i wniósł o zwrot uiszczonego wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 4 marca 2025 r. 4 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego i ewentualnych kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. W ocenie zamawiającego unieważnienie przetargu nie stanowi naruszenia żadnego z przepisów wskazanych przez stronę odwołującą. Ponadto wbrew stanowisku odwołującego nie ma on interesu prawnego do wniesienia przedmiotowego odwołania. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: -wiadomości wykonawcy spółki Lintern Energia sp. z o. o. ze zgodą na przedłużenie terminu związania ofertę – na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. - wezwanie zamawiającego skierowane do spółki Lintern Energia sp. z o. o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych - na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. -wiadomości wykonawcy spółki Lintern Energia sp. z o. o. w której przedmiotowy wykonawca przekazał podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczeniem tego wykonawcy datowanym 27 stycznia 2025r. – na okoliczność braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, gotowości wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. -- zawiadomienie o doręczeniu odpisu pozwu z zobowiązaniem i pouczeniem, sygn. akt. VI GC 23/25 oraz pismo strony powodowej wniesione w trybie art. 1301a§3 kpc - na okoliczność wykazania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a spółka Tauron Nowe Technologie S.A (dalej TNT) kieruje względem zamawiającego, w związku z infrastrukturą której dotyczy przedmiotowe postepowanie, roszczenia związane z prawem własności tejże infrastruktury oraz na okoliczność daty wytoczenia tego powództwa. Zamawiający podniósł, że „interes w uzyskaniu zamówienia”, definiowany jest najogólniej, jako możliwość jego uzyskania, oceniany na moment wniesienia odwołania. Interes, o którym mowa w art. 505 ust. 1, musi być przypisany do danego wykonawcy w danym zamówieniu. Nie chodzi tu o ochronę ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego. Istnienie przeszkód w następczym uzyskaniu zamówienia publicznego (bądź w hipotetycznej możliwości zrealizowania tak określonego celu odwołania) stanowi w istocie o braku możliwości uwzględnienia środka ochrony prawnej. W tej materii zamawiający stoi na stanowisku, że wobec faktu złożenia przez odwołującego środka ochrony prawnej, nie będąc związanym ofertą w dacie jego wniesienia nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji - nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że istotnym przy dokonaniu wskazanej wyżej oceny jest również żądanie odwołującego sformułowane na gruncie odwołania tj. nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Zamawiający podniósł, że unieważnienie przedmiotowego postępowania nastąpiło po tym, jak zamawiający zbadał i dokonał oceny ofert, czyli de facto dokonał czynności, których powtórzenia, nie do końca wiadomo, z jakich powodów domaga się obecnie odwołujący. Jak wynika z dokumentacji przetargowej, oferta odwołującego nie była ofertą, która otrzymała najwyższą ocenę. Co więcej, zamawiający wystąpił do podmiotu, który złożył ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę z żądaniem dostarczenia podmiotowych środków dowodowych tj. do spółki Lintern Energia sp. z o. o. Wykonawca ten złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowo złożył oświadczenia z 27 stycznia 2025r. w którym wskazał zamawiającemu na właściwy wzorzec postępowania na tym etapie procesu przetargowego. Omawiane oświadczenie wykonawcy jednoznacznie wskazuje na gotowość tego podmiotu do dokonania wyboru jego oferty i zawarcia ewentualnej umowy w sprawie przedmiotowego postępowania. Na marginesie zamawiający wskazał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe były prawidłowe. W świetle powyższego, odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może skutecznie domagać się od zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy. Trzeba również podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka korzysta. A ten cel nie zostanie osiągnięty w ramach przedmiotowego odwołania. Odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Tymczasem na gruncie przedmiotowego postępowania uzyskanie tego zamówienia przez odwołującego jest wręcz nieprawdopodobne. Co więcej, zupełnie bezpodstawnie odwołujący oczekuje dokonania de facto ponownego badania i oceny ofert bez żadnego uzasadnienia i wyraźnej przyczyny dla takiego żądania. W związku z tym zamawiający stoi na stanowisku, że odwołujący nie ma legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co w konsekwencji winno prowadzić do oddalenia odwołania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że przedmiotowy przetarg został przez niego unieważniony bezpodstawnie. Zamawiający na wstępie podniósł, że art. 255 pkt. 6 ustawy nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy. W związku z tym nie należy upatrywać przesłanek unieważnienia postępowania, tak jak chciałby odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy. Argumentacja odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy, nawet ewidentnie wypaczających elementarny sens prawny zawarcia umowy w sprawie takiego postępowania, nie mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Wreszcie zamawiający podniósł, że ustawa nie wyłącza możliwości stosowania w tej materii przepisów Kodeksu cywilnego dalej KC (np. regulacje dotyczące bezwzględnej nieważności umowy) czy też Kodeksu postępowania cywilnego dalej KPC (powództwo z art. 189 KPC).W tej materii na szczególną uwagę zasługuje, chociażby regulacja art. 58 ust. 2 KC oraz art. 387 ust. 1 KC. Jednocześnie zamawiający wskazał, że obecnie spółka TNT stoi na stanowisku, że jest właścicielem infrastruktury objętej przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający zaznaczył, że pomiędzy stronami toczy się spór prawny a wynik tego postępowania jest co najmniej niepewny. Zamawiający jednocześnie prowadził z TNT rozmowy w celu usunięcia niepewności prawnej dotyczącej infrastruktury objętej przedmiotem zamówienia. Nie przyniosło to jednak rezultatu i TNT stoi na stanowisku, że przedmiotowa infrastruktura stanowi własność spółki oraz nie wyraża zgody na jakikolwiek demontaż opraw i modernizację infrastruktury oświetleniowej. Co więcej TNT sprzeciwia się podejmowaniu jakichkolwiek prac na majątku stanowiącym jej własność. Dodatkowo TNT stoi na stanowisku, iż jakiekolwiek prace w tym zakresie mogą się toczyć wyłącznie za zgodą właściciela infrastruktury, jakim jest TNT. W świetle powyższego jasnym jest, że zawarcie umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu doprowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na infrastrukturę spółki prawa handlowego bez zgody tejże spółki i stanowiłoby de facto przysporzenie jej majątku. Takie działanie byłoby nie tylko w sposób oczywisty niezgodne z prawem bowiem naruszałoby własność podmiotu trzeciego ale stanowiłoby również niezgodne z prawem wydatkowanie środków publicznych. Wreszcie zawarcie takiej umowy byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, chociażby z uwagi na ww. naruszenie cudzych praw właścicielskich, jak i niezgodne z prawem wydatkowania środków publicznych. Co więcej, zamawiający nie posiadając zgody TNT na ingerencję w infrastrukturę spółki nie ma możliwości prawnej realizacji przedmiotu zamówienia w sposób legalny i zgodny z prawem. I w tym sensie Zamawiający stanął na stanowisku, że świadczenie objęte ewentualna przyszłą umową jest de facto niemożliwe prawnie. W przypadku niemożliwości prawnej świadczenie jest wprawdzie fizycznie możliwe do spełnienia, lecz takie działanie, czyli w omawianym wypadku wykonanie przedmiotu zamówienia, byłoby niezgodne z obowiązującym stanem prawnym. Jednocześnie w świetle sporu prawnego dotyczącego przedmiotowej infrastruktury z TNT nie sposób uznać, że według rozsądnych przewidywań świadczenie będące przedmiotem tego postępowania stanie się możliwe w niedalekiej przyszłości. Zamawiający dodatkowo wskazał, że TNT, realizując swoje wcześniejsze zapowiedzi i stanowisko, wystąpiło przeciwko zamawiającemu z powództwem dotyczącym prawa własności infrastruktury (o zapłatę w związku z bezumownym korzystaniem), której to dotyczy przedmiotowe postępowanie. TNT zgłasza roszczenia względem infrastruktury znajdującej się we wszystkich lokalizacjach, w obrębie których miały być realizowane prace objęte przedmiotowym postępowaniem. Przedmiotowe zdaniem zamawiającego wprost wskazuje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozważania KIO: Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 575/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę: W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Radom z siedzibą w Radomiu przy udziale wykonawcy T. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MILTOM T. P. z siedzibą w Kowali Stępocinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RADBUD W. R. z siedzibą w Radomiu, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 575/23 Uz as adnienie Gmina Miasto Radom z siedzibą w Radomiu (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Boisko do piłki nożnej z nawierzchnią ze sztucznej trawy przy Z. Sz. Z. im. Hubala, ul. Grzecznarowskiego 2”, znak sprawy: In.III.271.1.2023 (dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 stycznia 2023 r. pod nr 2023/BZP 00039315/01. Wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu (dalej „odwołujący”) w dniu 1 marca 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę MILTOM T. P. z siedzibą w Kowali Stępocinie (dalej „MILTOM” lub „przystępujący”), która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ (§ 7 pkt 1 ppkt 1); 2. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MILTOM; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty MILTOM pomimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, określonymi w § 7 pkt 1 ppkt 1 SWZ z dnia 18 stycznia 2023 r., dotyczącymi sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy według których zamawiający uzna za spełnienie tego warunku wykazanie przez wykonawcę, że ten posiada na rachunku kwotę środków finansowych nie mniejszą niż 200.000,00 (słownie: dwieście tysięcy złotych) lub, że posiada zdolność kredytową na kwotę minimum 200.000,00 złotych, lub że łącznie z obydwu ww. źródeł (posiada na rachunku i posiada zdolność kredytową) dysponuje kwotą min. 200.000,00 złotych; 4. zaniechaniu wezwania MILTOM do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego zaświadczenia mBank S.A. z dnia 17 lutego 2023 r., że Pan T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Miltom T. P. posiada w mBank rachunek bieżący MBIZNES KONTO, którego saldo rzeczywiste na dzień 2023-02-16 wynosiło 50.939,30 zł. oraz saldo dostępne na dzień 2023-02-16 wynosiło 200.689,25 zł., a także że do rachunku przyznany został limit kredytowy w wysokości 150.000,00 zł. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1. art. 128 ust. 4 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania firmy MILTOM do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie zgodności z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wynikającymi z danych treści zawartych w zaświadczeniu z dnia 17 lutego 2023 r. wystawionym przez mBank S. A., ul. Prosta 18, 00- 85 Warszawa; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; 3. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zweryfikowania informacji przedstawianych przez MILTOM w toku postępowania przetargowego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez firmę MILTOM, jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył wymaganych dokumentów w postaci podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ tj. oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak postaw wykluczenia w stosunku do podwykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybranie, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MILTOM pomimo, iż podlega ona odrzuceniu, a więc z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez MILTOM; wykluczenie z postępowania wykonawcy MILTOM ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stawianych przez zamawiającego; dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, w zakresie naruszenia art. 128 ust. 4 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wskazywał, że wykonawca MILTOM przed upływem terminu składania ofert przedłożył zamawiającemu ofertę przetargową wraz z załącznikami, w tym między innymi z obligatoryjnie wymaganym oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W oświadczeniu z dnia 14 lutego 2023 r. wykonawca zawarł informacje, że (cytat): „1. Spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia 2. Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższym oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Zamawiający zgodnie z ww. zapisami wezwał w dniu 20 lutego 2023 r., na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, w tym między innymi do przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Wykonawca w dniu 22 lutego 2023 r. przedłożył zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym rzeczowe oświadczenie z datą 17 lutego 2023 r. Z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, że (tu cytat): „Saldo rzeczywiste na rachunku na dzień 2023-02-16 wynosiło: 50 939,30 PLN Saldo dostępne na rachunku na dzień 2023-02-16 wynosiło: 200 689,25 PLN Do rachunku przyznany został limit kredytowy w wysokości: 150 000,00 PLN”. Odwołujący wskazał, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp jasno i wyraźnie określa sposoby przedkładania w toku postępowania przetargowego poszczególnych dokumentów, w tym między innymi terminy ważności poszczególnych z nich. W ślad za cytowanym wyżej rozporządzeniem zamawiający w SWZ w § 11 ust. 1, pkt 5 zawarł zapisy odnoszące się do wymogów stawianych wykonawcy w zakresie składanych dokumentów. Odwołujący podkreślił dalej, że zamawiający na podstawie otrzymanych dokumentów nie mógł stwierdzić, czy na dzień składania ofert albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pomimo tego faktu i braku możliwości ocenienia na podstawie posiadanych dokumentów realności informacji zawartych w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą w dniu 14 lutego 2023 r., zamawiający nie wystosował do niego zgodnie z zapisami art. 128 ust. 4 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że wykonawca MILTOM powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Stwierdził, że wykonawca MILTOM nie spełniał warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, a poświadczając nieprawdę wprowadził w błąd zamawiającego oraz naraził na szkodę i utratę ewentualnych zysków odwołującego, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji zestawienia ofert, mieści się w wyznaczonym budżecie oraz spełnia wszelkie wymagania stawiane przez zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z orzecznictwem KIO wykonawca może przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową po terminie składania ofert z datą późniejszą niż wyznaczony termin składania ofert, ale na dzień złożenia oferty musi bezspornie spełniać warunki udziału w postępowaniu, a ww. dokument musi potwierdzać ten fakt. W rzeczywistości wykonawca nie wykazał na dzień 15 lutego 2023 r. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę 200 000,00 zł. De facto dopiero w dniu 16 lutego 2023 r., co wynika z przedłożonego oświadczenia, spełniał wymagane warunki czyli dzień po upływie terminie składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z powyższym jednoznacznie nasuwa się stwierdzenie, że przystępujący świadomie poświadczył nieprawdę w przedkładanym oświadczeniu z dnia 14 lutego 2023 r. Odwołujący wskazał także na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21, w uzasadnieniu którego KIO odniosła się do kwestii aktualności składanych dokumentów wskazując: „Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres.” W niniejszej sprawie wykonawca MILTOM dopiero w dniu 16 lutego 2023 r. spełniał wymagane warunki, czyli dzień po upływie terminie składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podnosząc z kolei zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp stwierdził, że w kontekście powyżej opisanych faktów dokumenty złożone przez wykonawcę MILTOM w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. W konsekwencji postawił także zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp argumentując, że w konsekwencji dokonanych opisanych powyżej zaniechań zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MILTOM pomimo, iż podlega ona odrzuceniu, a więc z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca T. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MILTOM T. P. z siedzibą w Kowali Stępocinie Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 10 marca 2023 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy z 13 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, wskazanych w treści odwołania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący mógłby zrealizować zamówienie i osiągnąć zysk z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez przystępującego, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w § 3 SWZ jest budowa boiska przyszkolnego o nawierzchni syntetycznej ze sztucznej trawy wraz z infrastrukturą techniczną (oświetlenie boiska, odwodnienie boiska, piłkochwyty) przy Zespole Szkół Zawodowych im. Hubala przy ul. Grzecznarowskiego 2 w Radomiu, jako II etap inwestycji dot. budowy boisk sportowych przy Z.Sz.Z. im. HUBALA ul. Grzecznarowskiego 2 (boisko wielofunkcyjne zostało zrealizowane w ramach I etapu). W § 6 SWZ zamawiający opisał podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania wskazując, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, na podstawie przesłanek określonych w: art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wykluczenie wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury). Wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega także wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą okoliczności określone w art. 7 ust. 1 ustawy z dn. 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Ustalono ponadto, że w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ nie przewidziano przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Z kolei w § 7 pkt 1, ppkt 1 zamawiający opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie, w tym dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający wskazał, że uzna za spełnienie tego warunku wykazanie przez wykonawcę, że ten posiada na rachunku kwotę środków finansowych nie mniejszą niż 200.000,00 (słownie: dwieście tysięcy) złotych, lub że posiada zdolność kredytową na kwotę minimum 200.000,00 złotych, lub że łącznie z obydwu ww. źródeł (posiada na rachunku i posiada zdolność kredytową) dysponuje kwotą min. 200.000,00 złotych. W § 8 pkt 1 oraz § 8 pkt 2, ppkt 1 i 2 zamawiający opisał co składa się na ofertę oraz jakie dokumenty są przez niego wymagane w postępowaniu. Zgodnie z pkt 1: Formularz ofertowy stanowi zał. do SWZ. Sposób przygotowania i złożenia oferty (oraz innych dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) określa § 8 SWZ. Zgodnie z pkt 2: wraz z ofertą wykonawca składa: 1) Oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania - załącznik do SWZ; 2) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - załącznik do SWZ. Z kolei w § 8 pkt 3, ppkt 6 SWZ wskazano, że wykonawca, którego oferta została najwyżej (wstępnie) oceniona zostanie wezwany przez zamawiającego, do złożenia, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych: Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem dokument wymagany w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 7 pkt 1 ppkt 1. Dalej Izba ustaliła, że termin składania ofert w postępowaniu upłynął 15 lutego 2023 r. Swoje oferty złożyło siedmiu wykonawców, w tym przystępujący i odwołujący. Oferta przystępującego została oceniona najwyżej. Izba ustaliła ponadto, że przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ: „Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 20 lutego 2023 r. do złożenia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej złożył informację z banku nt. wysokości środków zgromadzonych na rachunku bankowym oraz wysokości przyznanego przez bank limitu kredytowego (Zaświadczenie z dnia 17 lutego 2023 r. wydane przez mBank S.A.), z którego wynikało, że: saldo rzeczywiste na rachunku na dzień 2023-02-16 wynosi 50 939,30 zł.; saldo dostępne na rachunku na dzień 2023-02-16 wynosi 200 689,25 zł.; do rachunku został przyznany limit kredytowy w wysokości 150 000,00 zł. Zamawiający w dniu 24 lutego 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę MILTOM. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazywanych w treści wniesionego odwołania. Na wstępie skład orzekający pragnie odnieść się do zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dotyczący braku spełniania przez wykonawcę MILTOM warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz który nie złożył wymaganych dokumentów w postaci podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnienie oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania firmy MILTOM do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie niezgodności treści zawartych w zaświadczeniu z banku, złożonym na wezwanie zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, z wymaganiami SWZ. Odwołujący wskazując na naruszenie powyższych przepisów, oraz przywołując treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) dalej jako „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” kwestionował, iż przedłożone na wezwanie zamawiającego zaświadczenie z banku nie potwierdzało, że na dzień składania ofert wykonawca warunki te spełnia. Podkreślał przy tym fakt, że w treści zaświadczenia, które zostało wystawione w dniu 17 lutego 2023 r. bank potwierdził saldo na rachunku wykonawcy oraz saldo dostępne na rachunku na jeden, wskazany dzień tj. 16 lutego 2023 r., z kolei termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 15 lutego 2023 r. Mając na uwadze podnoszone zarzuty, oraz ich uzasadnienie faktyczne, w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że w aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak stwierdził ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Potwierdza powyższe treść przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że dokumenty składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią bowiem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ czy też we wstępnym oświadczeniu, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Dalej, należy również zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez cały wymagany okres. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w omawianej sprawie. Wykonawca MILTOM, wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ. To na podstawie tego oświadczenia zamawiający dokonał wstępnego badania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie, że przystępujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym te dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca MILTOM złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z banku (Zaświadczenie z dnia 17 lutego 2023 r., wydane przez mBank S.A.). Dokument ten potwierdzał wysokość środków zgromadzonych na rachunku bankowym oraz wysokość przyznanego przez bank limitu kredytowego, a wysokość salda dostępnego na rachunku bankowym tego wykonawcy odpowiadała wymaganiom zamawiającego określonym w SWZ. Przy tym złożony środek dowodowy odpowiadał także wymogom ustanowionym w SWZ oraz w przepisach ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zakresie jego aktualności, gdyż był aktualny na dzień złożenia. Po pierwsze potwierdzał stan środków na dzień, kiedy składane były podmiotowe środki dowodowe. Po drugie, co wynika z § 8 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia w spawie podmiotowych środków dowodowych, który stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem - dokument przedłożony na wezwanie należy uznać za odpowiadający wymaganiom tam określonym. Złożona przez przystępującego informacja z banku potwierdzała bowiem wysokość posiadanych środków i zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, o czym stanowi cytowany przepis rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Izba dostrzegła okoliczność, którą podnosił odwołujący, że przedłożony przez MILTOM w postępowaniu dokument z banku wskazuje konkretną datę tj. 16 lutego 2023 r., jednakże nie podważa to w żaden sposób tego, że przystępujący posiadał sytuację finansową potwierdzającą spełnianie warunku również w momencie składania ofert i w momencie otwarcia ofert, jak też przez cały ten okres. Jak podkreślono wcześniej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełniać zarówno w terminie składania ofert jak i w całym okresie prowadzenia postępowania, jednak wymogu tego nie można rozumieć w sposób prezentowany przez odwołującego. Gdyby bowiem w ten sposób interpretować wymagania ustawy Pzp i przepisów wykonawczych, jak chce tego odwołujący to wykonawcy byliby zobowiązani do potwierdzenia ich sytuacji i zdolności, i poprzeć to stosownymi dokumentami, w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert. Z inną sytuacją mielibyśmy do czynienia gdyby treść przedłożonego przez MILTOM dokumentu budziła wątpliwości co do spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu czy to na dzień składania ofert, czy też w czasie prowadzenia postępowania. Tymczasem analiza treści dokumentu (oświadczenia MBank z 17 lutego 2023 r.) wskazuje, że to w zakresie w jakim potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na dany dzień, jest jednoznaczne w swojej treści i poświadcza, że wymaganie określone w SWZ zostało spełnione na dzień wymagany w postępowaniu. Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, który podnosi, że źródłem wątpliwości co do treści oświadczenia MBank, winna być data wskazana w treści tego oświadczenia. Jak już wcześniej wskazano data ta wynika z treści przywołanych wcześniej przepisów. Jednocześnie, niezależnie od tego, że zarzuty odwołania w świetle cytowanych wcześniej regulacji jawią się jako bezzasadne, a przystępujący w prawidłowy sposób wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowe to dodatkowo, aby uniknąć jakichkolwiek niejasności i wątpliwości w załączeniu do pisma procesowego przedłożył dodatkowo zaświadczenie mBank S.A. w którym posiada rachunek bankowy, że na dzień składania ofert tj. 15 lutego 2023 r. posiadał środki pieniężne zgromadzone na rachunku w kwocie 51 429,30 zł. oraz limit kredytowy przy znany do rachunku w kwocie 150 000,00 zł., które łącznie przekraczają kwotę określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Stanowi on potwierdzenie, że również na dzień upływu terminu składania ofert warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie wykonawca MILTOM spełniał. Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający powinien wezwać przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu wystawionego przez mBank. Przepisy art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, których naruszenie zarzuca odwołujący, dotyczą bowiem odmiennych sytuacji. W myśl art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający kieruje takie wezwanie jeśli stwierdzi niejasności w dokumentach lub poweźmie wątpliwości co do ich treści, po zapoznaniu się z nimi. Z kolei art. 128 ust. 5 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie, gdy złożony dokument budzi wątpliwości lub gdy zamawiający uznaje go za niewystarczający. Żadna z tych sytuacji nie miała miejsca. Informacja z banku przedłożona przez przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznaczna w swojej treści, konkretna i zawiera wszystkie wymagane informacje. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że powyższe zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b i c ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie znajdują odzwierciedlenia w aktach rozpoznawanej sprawy, w konsekwencji odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp przypomnieć należy, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie przewidział zastosowania przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, na co wprost wskazują postanowienia § 6 pkt 1 SWZ. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że zamawiający nie miał podstaw w tym postępowaniu badać spełniania przez przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów. Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 i 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 15 …

…Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Anna Osiecka Protokolanci: Piotr Cegłowski Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8, 11, 12, 13, 14 kwietnia 2022 r. oraz 9 i 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez Odwołujących: A. MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa (sygn. akt KIO 561/22), B. Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 563/22), C. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami, Al. Jerozolimskie 53/lok. 508, 00697 Warszawa, (sygn. akt KIO 573/22), D. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o., ul. Elewatorska 11/1, 15-620 Białystok (sygn. akt KIO 574/22), E. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., ul. Przykoszarowa 22A, 18-400 Łomża, (sygn. akt KIO 575/22), F. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianki (sygn. akt KIO 577/22), G. PreZero Warszawa Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (sygn. akt KIO 579/22), H. Partner Sp. z o.o. sp. k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa (sygn. akt KIO 581/22), I. Jarper Sp. z o.o., Al. Krakowska 108A, 05-552 Kolonia Warszawska (sygn. akt KIO 587/22), J. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o., ul. Ks. Piotra Ściegiennego 268 a, 25-116 Kielce (sygn. akt KIO 589/22), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale Wykonawcy - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22 i KIO 589/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A. Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 561/22) l. 1 Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. B. Odwołujący Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. C. Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in-house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. D. Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne sp. z o.o. (sygn. akt KIO 574/22) 1.1 Oddala odwołanie w całości. E. Odwołujący M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. (sygn. akt KIO 575/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. F. Odwołujący J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (sygn. akt KIO 577/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. G. Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. H. Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. (sygn. akt KIO 581/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. I. Odwołujący Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, - naruszenia art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców, i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. J. Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22) 1.1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu: - naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki i dalsze czynności podjęte dotychczas w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22) dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1.2 Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odpowiednio Zamawiającego i Odwołujących w sprawach połączonych stosunkowo do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 150.000 zł 00 gr. (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 561/22, sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 574/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 577/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22 tytułem wpisów od odwołań, a także kwotę 66.021 zł 96 gr (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem łącznej kwoty kosztów stron poniesionych w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania w związku z dopuszczalnymi kosztami pełnomocników Odwołujących (sprawy o sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 573/22, sygn. akt KIO 575/22, sygn. akt KIO 579/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22) oraz kosztami pełnomocnika Zamawiającego we wszystkich sprawach odwoławczych. 2.2 Zasądza od Zamawiającego na rzecz: 2.2.1 Odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. kwotę 5.700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 561/22; 2.2.2 Odwołującego Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 573/22. 2.2.3 Odwołującego M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 575/22. 2.2.4 Odwołującego J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 577/22. 2.2.5 Odwołującego PreZero Warszawa Sp. z o.o. kwotę 3.800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 579/22. 2.2.6 Odwołującego Partner Sp. z o.o. sp. k. kwotę 5.280 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 581/22. 2.2.7 Odwołującego Jarper Sp. z o.o. kwotę 7.208 zł 78 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiem złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt KIO 587/22. 2.2.8 Odwołującego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „FART BIS” Sp. z o.o. kwotę 1.950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie sygn. akt akt KIO 589/22. 2.3 Zasądza od Odwołującego EKO-Konsult Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 574/22. 2.4 Zasądza od Odwołującego Remondis Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa kwotę 1.380 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 563/22. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 Uz as adnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 lutego 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa w trybie zamówienia z wolnej ręki na: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w Warszawie od 1.07.2022r. (dzielnice: Białołęka, Targówek; Ochota, Ursus, Włochy; Śródmieście; Bemowo i Wola) i od 1.10.2022r.(Mokotów)” (numer referencyjny: ZP/JK/271/IV22/22). Zamawiający zamieścił w dniu 18.02.2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00062472 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako MPO). Jak wynika z treści Ogłoszenia wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 973 781 801 zł, a zatem wartość zamówienia przekracza progi unijne. Tym samym termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp upływał w dniu 28 lutego 2022 r. Na czynność wyboru trybu i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia MPO odwołania wnieśli: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 561/22), Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 563/22), Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22), EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o.(sygn. akt KIO 574/22), Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. (sygn. akt KIO 575/22), Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. (sygn. akt KIO 577/22), PreZero Warszawa Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 579/22), Partner Sp. z o.o. sp.k. (sygn. akt KIO 581/22), Jarper Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 587/22), Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 589/22). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniami z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy Pzp skierował odwołania do łącznego rozpoznania przez trzyosobowy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. W odwołaniach podniesiono zarzuty i żądania związane z wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, jako czynności mającej prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych i innych ustawy szczególnych wskazanych w poszczególnych odwołaniach. I (sygn. akt KIO 561/22) Odwołujący MS-EKO Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) Pzp w zw. z art. Art. 214 ust. 5 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnę przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów oraz przychody ze sprzedaży energii elektrycznej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 1 1 PZP w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 3. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/181WE (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm., dalej: „uokik”) poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 1 Pzp 5. art. 16 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „ TFUE”) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania przestanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego Postępowania - udostępnienie załączników do protokołu postępowania zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp, w szczególności dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych i sporządzenia Raportu niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m.st. Warszawy z audytu spełniania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 do wspomnianego raportu. II (sygn. akt KIO 563/22) Odwołujący Remondis Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru trybu naruszenie: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z 53 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez brak zamieszczenia przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na Zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez zaniechanie przez przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 23 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm., dalej „Kodeks cywilny”) oraz art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez nieprawidłową publikację oraz nieprawidłowe sporządzenie planu postępowań o udzielenie zamówień (obejmującego niniejsze zamówienie), w sposób mający na celu obejście ustawy i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest opublikować plan z odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym identyfikację przez potencjalnych wykonawców zamierzeń Zamawiającego co do zasad udzielania zamówień, 4. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 PZP w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 PZP (naruszenia): 5. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 7. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) PZP poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedsiębiorstwie MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego; 8. art. 214 ust. 9 PZP lub 29 ust. 2 PZP poprzez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 9. art. 213 ust. 1 PZP w zw. z art. 217 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez Zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy Zamawiający nie przeprowadził z MPO negocjacji w sposób wymagany przepisami, a podjęte w tym przedmiocie przez Zamawiającego działania zostały przeprowadzone dla pozoru, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 10. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowoadministracyjnej, 11. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI. i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 12. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house'* dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, 13. art. 8 ust. 1 ust. PZP w zw. z art. 58 SI ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 106 ust. 1 TFUE poprzez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 14. art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej „UCPG") oraz art. 91 ust. 1 PZP poprzez zamiar udzielenia dwóch zamówień publicznych oraz zawarcia dwóch umów na ten sam przedmiot usług podczas, gdy określony przedmiot usług może być objęty wyłącznie jednym zamówieniem publicznym oraz jedną umową. Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy PZP mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 15. art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 16. art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 17. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 72 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 SI i 2 ustawy Kodeks cywilny poprzez faktyczne niedokonanie przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia kwestii podziału zamówienia na części, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania podziału zamówienia na części w sposób prowadzący do rozwoju konkurencyjności, 18. art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 4 UCPG poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 19. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 20. art. 108 i art. 112 ust. 1 i art. 217 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, 21. art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 6d ust. la ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm., dalej: „UCPG”) poprzez zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 22. art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 PZP i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki i zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m. st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. III (sygn. akt KIO 573/22) Odwołujący Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów, a nadto z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia tzw. zamówienia in house, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia warunków określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a w szczególności nie wykazał, że ponad 90% działalności MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") poprzez błędne przyjęcie, że spełnione zostały względem MPO warunki udzielenia tzw. zamówienia in house określone wskazanymi przepisami, a w szczególności warunek polegający na tym by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest to zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodzi z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24") oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości oraz w zw. art. 58 kc poprzez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do pośredniczenia w zawieraniu umów na zagospodarowanie odpadów i administrowania nimi, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie Zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego Zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to Zamówienie; 7. art. 102 i 106 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 18 października 2021 konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: „Uokik”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokik, poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu udzielenia Zamówienia w warunkach niniejszej sprawy jest sprzeczny z zasadą zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający wszczynając niniejsze Postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia Zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że działanie polegające na wyłączeniu konkurencyjnej walki wykonawców o Zamówienie i nie zastosowaniu do udzielenia Zamówienia np. trybu przetargu nieograniczonego jest działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierza zrealizować i skutków, jakie taki sposób udzielenia zamówienia publicznego niesie ze sobą; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie Zamówienia MPO, podczas gdy MPO nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części Zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. IV (sygn. akt KIO 574/22) Odwołujący EKO-KONSULT Biuro Doradczo-Prawne Sp. z o.o. Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. V (sygn. akt KIO 575/22) Odwołujący Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 272 ustawy Pzp a także §2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: „Rozporządzenie w sprawie ogłoszeń”) poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej: „MPO”) na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii (dalej: „TFUE”), a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa w sprawie zamówień publicznych”) poprzez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „Uokik”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. VI (sygn. akt KIO 577/22) Odwołujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa Pzp” poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia są usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO sp. z o.o., a w konsekwencji nie mogą być przedmiotem udzielanego zamówienia; 2) art. 16 pkt 3) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11), który jest nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego; 4) art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. Zm.) - dalej: „ustawa uokik” - poprzez nadużycie pozycji dominującej w wyniku wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, co prowadzi do sztucznego zawężenia konkurencji i uprzywilejowania jednego z wykonawców działających na rynku tj. MPO sp. z o.o. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. VII (sygn. akt KIO 579/22) Odwołujący PreZero Warszawa Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm., dalej jako „Dyrektywa 2014/24/WE”) w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowi naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. VIII (sygn. akt 581/22) Odwołujący Partner Sp. z o.o. sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) PPZ w zw. z art. 83 PZP i art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) („Rozporządzenie”) - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, aby Zamawiający udzielał zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy z przytoczonych regulacji wynika, że Zamawiający ma obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający realizację zasady efektywności; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE2 („Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO Warszawa kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w związku z art. 214 ust. 5 PZP oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 272 PZP w zw. z pkt. 4 ppkt 2) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez zamieszczenie w ramach uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu informacji, z których nie wynika, że jest spełniona przesłanka dotycząca średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO Warszawa, w tym: - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu zamówień realizowanych przez tę spółkę, które zostały przez nią uzyskane w wyniku konkurencyjnych procedur przetargowych; - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO Warszawa z tytułu usługi zagospodarowania odpadów w pełnej wysokości, podczas gdy przychody te powinny się ograniczać wyłącznie do kwot uzyskiwanych przez MPO w związku z usługą, którą MPO realizuje samodzielnie, a nie poprzez podwykonawców, - błędną kwalifikację przychodów uzyskiwanych przez MPO z tytułu usług odbioru odpadów z Zadań 1, 2 i 3; podczas gdy usługi te są świadczone przez inne podmioty, - rozbieżne dane, które pojawiają się w dokumentach finansowych Spółki i Raporcie biegłego rewidenta, co sprawia, że wyliczenia poziomu przychodów MPO z zadań powierzonych przez Miasto są nierzetelne i niewiarygodne, a także w związku z brakiem dowodów potwierdzających wyliczenia Zamawiającego, w związku z czym nie można ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO Warszawa na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, podczas gdy wykazanie spełnienia tej przesłanki jest obowiązkiem Zamawiającego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 214 ust. 9 PZP w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO Warszawa, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO Warszawa nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO Warszawa osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w związku z art. 129 ust. 2 PZP oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („UOKiK") a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 (TFUE) poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE jest wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP. IX (sygn. akt KIO 587/22) Odwołujący Jarper Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka sprawowania kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w zw. z art. 214 ust. 5 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej w stosunku, do której nie zachodzi przesłanka, iż ponad 90% jej działalności kontrolowanej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę; 3. art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamiar udzielenia zamówienia in - house osobie prawnej, która świadczenia wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykonuje przy pomocy podwykonawców; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zamiar zawarcia umowy w stawie zamówienia publicznego, która będzie nieważna z mocy prawa w następstwie sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 275 - „UoKiK”); 5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439 - „Rozp. z spr. ogłoszeń”) poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy niezawierzające treści wymaganej przepisami prawa; Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. X (sygn. akt KIO 589/22) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. ul. Księdza Piotra Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 16 pkt 2, art. 17 ust. 1 w zw. z art. 83 Pzp i 214 ust. 1 pkt 11, art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439), poprzez wybór trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że z uzasadnienia faktycznego i prawnego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy oraz analizy potrzeb i wymagań nie wynika spełnienie przez Zamawiającego zasady efektywności w ramach tego trybu udzielenia zamówienia; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, poprzez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienie tej przesłanki nie wynika, 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: "Dyrektywa 2014/24"), poprzez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalają na osiągnięcie tego wskaźnika, 4) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, poprzez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp. oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: UOKiK), poprzez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkuje nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Zamawiający w pismach z 14.03.2022 r. oraz z 7.04.2022 r. odniósł się do zarzutów i wniosków dowodowych, w tym wniosków o powołanie biegłego oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazując na ich bezzasadność. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.02.2022 r. (nr 2022/BZP 00062472/01) wraz z załącznikami, tj. Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego z 17.02.2022 r., Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta M.st. Warszawy z audytu spełnienia przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w M.st. Warszawie Sp. z o.o. warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Ustawy prawo zamówień publicznych z 17.02.2022 r., Zestawienie - strumień odpadów dla zadań 2,3,4,7 i 9, jako dokumenty wskazane przez Zamawiającego w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 214 ust 1 pkt 11 Ustawy dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Iza uwzględniła również treść Umowy Wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów z 12.12.2017 r. na podstawie, której MPO powierzono realizację zadania własnego gminy z zakresu utrzymania czystości i porządku. Ponadto, Izba uwzględniła dowody zgłoszone przez strony w zakresie w jakim miały one znaczenie dla rozpoznania podstawy poszczególnych zarzutów - wskazane w dalszej części uzasadnienia. Wnioski Odwołujących o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dodatkowych dokumentów mających uzupełniać informacje niezbędne do oceny spełnienia przesłanek Izba oddaliła uznając, iż istotnymi dla oceny decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki są informacje ujawnione przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, jako wyznaczające podstawę faktyczną i prawną wyboru trybu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Ewentualne braki w dokumentacji mogły w tej sytuacji prowadzić do uznania, iż przesłanki ustawowe nie zostały wykazane, co prowadziłoby do stwierdzenia naruszenia przepisów w zakresie wyznaczającym podstawy prawne dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Jednocześnie należy zauważyć, iż dokumenty powołane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu miały wiodące znaczenie, również w kontekście oceny argumentacji prezentowanej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, jako wyznaczające faktyczną podstawę decyzji o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności w odniesieniu do ustalenia, czy Zamawiający przystępując do negocjacji z MPO zakładał, iż Spółka będzie korzystała z podwykonawców do wykonania usługi transportowej odpadów odbieranych z nieruchomości. Izba oddaliła wnioski Odwołujących o powołanie biegłego z zakresu rachunkowości uznając, iż w sprawie spór nie odnosił się do podanych wyliczeń i analiz biegłego rewidenta wskazanych w Raporcie danych księgowych, ale miał on wymiar zgoła odmienny, gdyż dotyczył wykładni i stosowania przepisu Ustawy Pzp określającego jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, tj. możliwości zaliczenia do wskaźnika 90% przychodu z działalności MPO, która faktycznie nie była przez Spółkę realizowana, ale zlecana na zewnątrz podmiotom prywatnym do wykonania - w zakresie zagospodarowania odpadów. To nie kwestia rachunkowa - wyliczenia matematycznego procentu działalności spółki wymagała zajęcia stanowiska w sprawie, ale ocena prawna okoliczności faktycznej związanej ze sposobem organizacji procesu zagospodarowania odpadów wyznaczała oś sporu, do czego Izba jako organ uprawniony mogła odnieść się bez znajomości wiedzy specjalnej z zakresu rachunkowości, prowadzenia ksiąg, czy też sporządzania sprawozdań finansowych i ich analizy finansowej. Wniosek o biegłego uzasadniany potrzebą kontroli danych prezentowanych w Raporcie również nie został niczym umotywowany, poza wskazaniem na brak dostępu do danych źródłowych, na podstawie których został opracowany ten dokument. Należy zauważyć, iż rolą biegłego nie jest poszukiwanie ewentualnych podstaw do sformułowania nowych zarzutów. Skoro w odwołaniach nie była w żaden sposób podważana wiarygodność oficjalnych danych rachunkowych, nie było podstaw do przeprowadzenia dowodu, który miałby potwierdzić błędy, które nie zostały zidentyfikowane w oparciu o dostępne dane Spółki. Izba oddaliła wniosek Remondis (sygn. akt KIO 563/22) o powołanie biegłego, który miałby wydać opinię co do prawa na okoliczności, jakie towarzyszyły wydawaniu orzeczeń w sprawach in-house na przestrzeni ostatnich lat. Zgłoszony środek dowodowy w ocenie składu orzekającego nie ma żadnej podstawy i nie zawiera żadnej tezy dowodowej. Izba oddaliła wnioski o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Izba uznała, iż dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. Zakres pytań ujętych w odwołaniu Partner został sformułowany w taki sposób, aby odpowiedzi wprost odnosiły się do sytuacji faktycznej MPO i Zamawiającego, a nie wymagających wyjaśnienia zagadnień prawnych powstałych na tle niejasnej kwestii stosowania prawa wspólnotowego. Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, iż pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego. Izba, jako sąd od którego orzeczenia przysługuje środek zaskarżenia nie była zobowiązana do uwzględnienia wniosków Odwołujących o skierowanie pytań do Trybunału. Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez Zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa, mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału, szeroko komentowane w pismach procesowych stron sporu. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Żadne z odwołań nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie sformułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Wszystkie odwołania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie. Zamawiający dopiero przed zamknięciem rozprawy wskazał na brak legitymacji Odwołującego - Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami (sygn. akt KIO 573/22) w rozumieniu art. 505 ust. 2 Ustawy. Z uwagi na ograniczenia prawne wynikające z regulacji krajowej dotyczące wnoszenia odwołań przez organizacje wpisane na listę, w której mowa w art. 469 pkt 15 Ustawy, jak również zakres działalności statutowej Odwołujący nie może, w ocenie Zamawiającego, korzystać z środków ochrony prawnej wobec decyzji o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający powołał się na stanowisko jakie w tej materii miała zająć Izba w sprawach o sygn. akt KIO 654/16 wyrok z 10 maja 2016 r., w którym Izba nie dopuściła w charakterze uczestnika Związku Pracodawców Budownictwa. Podobnie w sprawie o sygn. akt KIO 625/17, w której Przystępującym miała być Polska Izba Gospodarki Odpadami, Izba miała wskazać na wspólny argument jakim jest ograniczenie korzystania ze środków ochrony prawnej wyłącznie w zakresie dotyczącym kwestionowania dokumentacji postępowania, które zostały zdefiniowane w Ustawie w art. 7 ust. 1 pkt 3 i nie obejmują ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Na tej podstawie odmówiono statusu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający nie stwierdził podstawy dla odmowy Odwołującemu legitymacji materialnej do wniesienia odwołania wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 505 ust. 2 Ustawy Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zamawiający swój wniosek o braku legitymacji materialnej Odwołującego opierał na stwierdzeniu, iż w procedurze zamówienia z wolnej ręki nie ma dokumentów zamówienia, które zdefiniowane zostały w art. 7 pkt 3 Ustawy, jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Ponadto, Zamawiający wskazał na zakres działalności wynikającej ze statutu Związku, która nie jest związana z realizacją przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii formalnej wynikającej z faktu posiadania statusu podmiotu wpisanego na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, skład orzekający uznał, iż dla istnienia prawa do wniesienia odwołania, po stronie podmiotu wpisanego na listę nie zachodzi konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, jak ma to miejsce w odniesieniu do wykonawcy chcącego ubiegać się o zamówienia publiczne, a zatem nie ma znaczenia również rodzaj i zakres działalności prowadzonej przez Związek. W odniesieniu natomiast, do zakresu czynności postępowania wobec, których podmiotom wpisanym na listę przysługuje prawo do wniesienia odwołania, Zamawiający wybiórczo traktuje przepis, w którym nie tylko wobec dokumentów zamówienia, ale również wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia podmioty te mogą wnosić odwołania. Ogłoszenia ujęte zostały w tym przepisie w sposób szeroki, bez ograniczania do konkretnego rodzaju ogłoszenia, jakie przewidziane zostało w przepisach Ustawy dla poszczególnych trybów postępowania o udzielenie zamówienia, którym w rozumieniu art. 129 ust. 1 jest również tryb zamówienia z wolnej ręki. W ocenie składu orzekającego Ustawa nie wprowadza ograniczenia dla korzystania z środków ochrony prawnej wobec czynności wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Użyte określenie „ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia” należy rozumieć jako przekazanie do publikacji informacji o prowadzeniu postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego. Wprawdzie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia z wolnej ręki jest zamieszczane po wszczęciu postępowania, to faktycznie pierwszą czynnością ujawniającą ten fakt jest publikacja ogłoszenia. Ograniczenie prawa do wniesienia odwołania powinno być wyraźnie wskazane w Ustawie wraz z opisem skutku, jaki miałby się wiązać z jego wprowadzeniem, np. odrzucenia odwołania. Takiej regulacji nie zawiera wskazany przepis art. 505 ust. 2 Ustawy, jak również art. 528 Ustawy. W świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości. Izba ustaliła i zważyła. I. STAN FAKTYCZNY 14.01.2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, na które wniesione zostały 24.01.2022 r. odwołania, w których kwestionowano zasadność wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający unieważnił to postępowanie 7.02.2022 r., tj. na dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą terminem posiedzenia w sprawach połączonych o sygn. KIO 181/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. Postępowanie zostało unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ze względu na fakt, że w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Negocjacje Zamawiający prowadził ze spółką, nad którą ma sprawować kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Następnie, 18.02.2022 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), którego przedmiot stanowi odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz częściowo zamieszkują mieszkańcy, położonych w Warszawie, od 1.07.2022 (zadania/dzielnice i szacowany strumień w Mg: 2. Białołęka, Targówek [380.105,262]; Ochota, Ursus, Włochy [269.676,834]; Śródmieście [163.628,642]; Bemowo i Wola [372.205,952]) i od 1.10.2022 3. Mokotów [309.943,917 Mg] przez 48 m-cy. Główny kod CPV zamówienia to 90513100-7 - Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, dodatkowe kody CPV: 90512000-9 - Usługi transportu odpadów, 90533000-2 - Usługi gospodarki odpadami. Poza ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający na swoich stronach opublikował również Analizę potrzeb i wymagań, sporządzoną na podstawie art. 83 Pzp, do której załączył Raport niezależnego biegłego rewidenta dla Prezydenta m. st. Warszawy z audytu spełniania przez MPO warunku o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. oraz zestawienie strumienia odpadów dla zadań 2, 3, 4, 7 i 9. Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia spółce Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania m. st. Warszawy Sp. z o.o. (dalej jako MPO). Po analizie Zamawiający uznał za optymalny dla zaspokojenia jego potrzeb i dopuszczalny tryb z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 (lit.a-c) Ustawy, w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający w Analizie, jako zadanie własne, mające stanowić przedmiot zamówienia udzielonego na rzecz MPO wskazał odbiór odpadów komunalnych, z wyłączeniem zagospodarowania odpadów komunalnych, gdyż zadanie to realizuje w imieniu m.st. Warszawy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej jako MPO) - jednoosobowa spółka, której wyłącznym właścicielem jest m.st. Warszawa, w oparciu o przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Dotychczas, w celu organizacji odbierania odpadów komunalnych postępowanie na odbiór podzielone było na 9 zadań, obejmujących jedną lub więcej dzielnic, a obowiązujące nadal umowy zawarte zostały na okres do: 30 czerwca 2022 r. (zadania 1, 4, 7 i 9), 30 września 2022 r. (zadanie nr 3) i 31 grudnia 2022 r. (zadania nr 2, 5, 6 i 8). W związku z powyższym zachodzi konieczność zapewnienia dalszej realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych w terminach od 1 lipca 2022 r. i 1 października oraz w okresie od 1 listopada 2022 r. do 1 stycznia 2023 r. Zamawiający zaplanował w pierwszej kolejności udzielenie zamówienia obejmującego zadania nr 2, 3, 4, 7 i 9, natomiast pozostałe zadania (1, 5, 6 i 8) zostaną zakontraktowane w ramach innego postępowania, którego sposób przeprowadzenia zostanie przeanalizowany i ustalony w przyszłości. Stanowisko w zakresie zasadności zarzutów Izba prezentuje zbiorczo, tj. w odniesieniu do poszczególnych przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki oraz pozostałych kwestii poruszanych w poszczególnych odwołaniach, z wyłączeniem odwołania o sygn. akt KIO 574/22 - wykonawcy EKO-Konsult Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o., do którego Izba odniesie się oddzielnie. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do przesłanek opisanych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a-c Ustawy, których spełnienie było kwestionowane we wszystkich odwołaniach - w odniesieniu do przesłanki z lit b, a co do dwóch pozostałych przesłanek trybu w niektórych odwołaniach. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy - przesłanka sprawowania przez zamawiającego nad osobą prawną kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: sygn. akt KIO 563/22, sygn. akt KIO 581/22, sygn. akt KIO 587/22, sygn. akt KIO 589/22. Izba oddaliła zarzut braku wykazania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a Ustawy, poprzez nieprawidłowe uznanie, że Zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał na zasady dotyczące funkcjonowania spółki MPO, będącej jednoosobową spółką komunalną, w której 100% udziału posiada miasto (księga udziałów). Opisane przez Zamawiającego kompetencje Prezydenta Miasta pełniącego funkcję Zgromadzenia Wspólników, którego zadania opisane zostały szczegółowo w Akcie Założycielskim Spółki (tekst jednolity Akt notarialny Repetytorium A Nr 2257/2017), w ocenie Izby wskazują na szerszą, niż wynikająca jedynie z zasad kodeksowych relację właścicielską, pozwalającą uznać, iż kontrola miasta nad spółką może mieć wymiar faktycznie oddziałowujący na sposób prowadzenia spraw spółki. W odwołaniach podkreślano znaczenia, jakie dla oceny elementu kontroli ma nie tylko aspekt prawny, ale również aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności, jako istotną podkreślano potrzebę wykazania, czy zamawiający wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie. Ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Kluczową kwestią dla elementu kontroli ma być to, czy powiązania pomiędzy zamawiającym - a podmiotem prawnie od niego odrębnym pozwalają temu drugiemu na zachowanie autonomii w stosunkach łączących go z zamawiającym. Inaczej mówiąc, czy podmiot taki ma swobodę kontraktowania z zamawiającym, czy też tej swobody jest pozbawiony na rzecz podporządkowania mającego charakter administracyjny. Wskazuje na to jednoznacznie zarówno art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE, jak i art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) PZP. W obu tych przepisach jest mowa o kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, przy czym za te własne jednostki należy uznawać jednostki funkcjonujące w ramach osobowości prawnej zamawiającego. W odowłaniach szeroko przywołane zostało orzecznictwo TSUE, jakie na przestrzeni ostatnich lat stanowiło wytyczną dla stosowania wyjątku wyłączającego spod reżimu dyrektywy zamówieniowej zamówienia in-house. Kluczowe znaczenie dla określenia treści omawianej instytucji miał wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal Srl v. Comune di Viano and Azienda GasAcqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia), w którym Trybunał orzekł, iż obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nie powstaje, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu wraz ze sprawującymi nad nią taką kontrolę organem lub organami. W kolejnych wyrokach doprecyzowano - w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C26/03 (Stadt Halle and RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna), że: „Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nie jest wykluczone wystąpienie innych okoliczności, w których zaproszenie do składania ofert nie jest obowiązkowe, mimo że kontrahent jest jednostką odrębną od instytucji zamawiającej pod względem prawnym. Może tak być w przypadku, gdy władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50). W orzeczeniu tym Trybunał podjął próbę doprecyzowania zakresu kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad osobą prawną, której ma zostać udzielone zamówienie. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem: „W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania”. W swoim orzecznictwie TSUE akcentował też, że kontrola sprawowana przez zamawiającego nad podmiotem, któremu ma być udzielone zamówienie, nie może być sprowadzona jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania akcji lub udziałów. W wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 (Carbotermo SpA i Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio i AGESP SpA) Trybunał zwrócił uwagę, że: „Dyrektywa 93/36 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia w sposób bezpośredni na dostawy i usługi, którego przeważającą wartość stanowią dostawy, spółce akcyjnej, której zarząd posiada szerokie kompetencje do prowadzenia spraw spółki i może wykonywać je w sposób samodzielny, i której kapitał zakładowy jest aktualnie objęty w całości przez inną spółkę akcyjną, której większościowym akcjonariuszem jest z kolei instytucja zamawiająca. W takich okolicznościach nie jest bowiem spełniona przesłanka niestosowania dyrektywy 93/36, zgodnie z którą instytucja zamawiająca sprawuje nad spółką, której udzieliła danego zamówienia publicznego, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami”. W wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C458/03 (Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen and Stadtwerke Brixen AG) TSUE zwracał uwagę na aspekty, które należy badać, ustalając stopień kontroli i zależności pomiędzy jednostką zamawiającą, a podległą jej osobą prawną. Trybunał wyraźnie akcentował nie tylko aspekt właścicielski wynikający z posiadania udziałów albo akcji w kapitale zakładowym, lecz także stopień autonomii organu zarządzającego (choćby był on całkowicie wyłaniany przez organy władzy samorządowej). Uzasadnienie tego wyroku wyraźnie akcentuje, że dla ustalenia odpowiedniego stopnia zależności pomiędzy instytucją zamawiającą, a jej osobą prawną niezbędne jest istnienie podległości o intensywniejszym charakterze, niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza. Powinien być to wpływ zarówno na cele strategiczne funkcjonowania danej osoby prawnej, jak i na inne ważne decyzje podmiotu podległego. Niemożność utożsamienia posiadania całości kapitału zakładowego ze sprawowaniem nad osobą prawną kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami wynika z faktu, iż TSUE konsekwentnie wyraża pogląd, że „analogiczna kontrola” istnieje dopiero wówczas, gdy dana jednostka podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na wywieranie wpływu na jej decyzje (wyrok TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawie C182/11 i C-183/11 (Econord SpA v. Comune di Cagno i inni). Instytucja zamawiająca musi być w stanie sprawować strukturalną i funkcjonalną kontrolę nad tą jednostką (wyrok TSUE z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-371/05 (Komisja v. Włochy,). Oddalając w tym zakresie zarzuty swoje stanowisko Izba oparła na podstawie okoliczności omówionych na rozprawie, wynikających z dokumentów publicznie dostępnych, dotyczących spółki MPO, w tym Aktu Założycielskiego (umowy spółki), „Zasad sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 9 września 2014 r z późn. zm.), przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wykładni dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego Jarper (sygn. akt KIO 587/22) o zobowiązanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać opisany w sposób ekstraordynaryjny, wobec przepisów powszechnie obowiązujących, ład korporacyjny MPO, co miało na celu wykazanie, czy pomiędzy podmiotami istnieje zależność tego rodzaju, że Zamawiający może wydawać wiążące polecenia. W ocenie składu orzekającego dowód ten nie byłby przydatny, gdyż decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki została podjęta w oparciu o dokumenty wskazane w uzasadnieniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki i do tego odnosi się Izba w swoim stanowisku. W pierwszej kolejności Izba uznała, iż relacje właścicielskie Zamawiającego i MPO wskazują na możliwość kierowania sprawami spółki, co wynika zarówno z umowy spółki, jak i przepisów regulujących funkcjonowanie spółki z o.o. w obrocie prawnym. W sprawie nie było sporu co do ustalenia, iż organy nadzoru w ramach swoich obowiązków mogą wywoływać wpływ na funkcjonowanie spółki i jej działalność, istotnym pozostawało natomiast ustalenie, czy z racji uprawnień właścicielskich Miasta wystarczające dla stwierdzenia kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, jest stwierdzenie, iż Miasto posiada 100 % kapitału zakładowego, jak również, czy dla tej kontroli konieczne jest wydawanie poleceń w codziennej działalności, co pozwoliłoby na uznanie, iż Miasto posiada dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego należy odróżnić prowadzenie spraw, czy też podejmowanie decyzji w bieżących sprawach spółki od kontroli nad tym sprawami, która pozwala uznać, iż pomimo formalnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego, Spółka pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego Miasta, wykonującego ustawowo powierzone zadania we własnym zakresie. Odwołujący kładli akcent na wykazanie, iż dla spełnienia przesłanki ustawowej konieczne jest wykazanie takiego zaangażowania Zamawiającego w bieżących sprawach Spółki, które można utożsamić z faktycznym uczestniczeniem w podejmowaniu decyzji, co prowadziłoby faktycznie do zrównania zadań, jakie realizuje Zarząd Spółki w oparciu o regulację prawa handlowego w ramach prowadzenia spraw spółki z funkcją kontrolną organów nadzoru. W ocenie Izby do takich wniosków nie uprawnia wykładnia przepisów Ustawy. Przepis wyraźnie wymaga wykazania sprawowania kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającej na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. W ocenie składu orzekającego, w przypadku MPO będącej spółką w pełni zależną od decyzji właściciela (Miasta), który powołał i może zlikwidować spółkę, określa w statucie jej obowiązki i powierza zadania, taka kontrola zachodzi. Jak wskazał w wyroku z 11.06.2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Zs 27/21) zamówienia in-house udzielane są podmiotom zależnym, które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej. Taki charakter posiadają spółki samorządowe, powoływane w celu realizacji zadań gmin. Sama zatem forma organizacyjnoprawna jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dopuszczona wprost w przepisach ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (dalej jako UGK), podlegająca regulacjom kodeksu spółek handlowych, nie może stanowić wystarczającej podstawy do kwestionowania istnienia relacji właścicielskiej pozwalającej na efektywne prowadzenie gospodarki komunalnej przez jednostkę samorządu terytorialnego. Mając na uwadze przepisy UGK spółka komunalna stanowi narzędzie (instrument) w rękach gminy. Fakt, iż spółka powołana zostaje w celu wykonywania zadań własnych gminy oznacza, iż już w Akcie Założycielskim wyznaczone zostały przez Miasto zasadnicze cele działalności Spółki i jej obowiązki. Złożone dowody - w szczególności „Zasady sprawowania nadzoru nad spółkami prawa handlowego, w których m.st. Warszawa posiada udziały lub akcje” (załącznik do zarządzenia nr 1712/2018 oraz nr 6548/2014 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 31.10.2018 r. i 9.09.2014 r.), wskazują na istnienie powiązań pomiędzy Zamawiającym, a MPO wykraczających poza standardowe relacje właścicielskie, jakie są przypisane jedynemu właścicielowi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Łączenie funkcji Przewodniczącego Rady Nadzorczej spółki MPO oraz Dyrektora Biura Ładu Korporacyjnego Miasta (dawne Biuro Nadzoru Właścicielskiego) ma faktyczne i rzeczywiste przełożenie na prowadzenie spraw Spółki, wykraczające poza zwyczajowe relacje właścicielskie. Zgodnie z pkt 2.1 do obowiązków Biura należy w szczególności prowadzenia spraw dotyczących spółek, w których m.st. Warszawa jest wspólnikiem. Biuro monitoruje istotne ryzyka związane z funkcjonowaniem jednoosobowych spółek i informuje o nich Prezydenta. W dokumencie tym opisane zostały obowiązki Rady Nadzorczej, która m.in. stosuje się do wytycznych i wzorcowych dokumentów opracowanych przez Biuro, odnoszących się do działalności rady nadzorczej. Ponadto, przywoływane postanowienia Aktu Założycielskiego, jak i dowody złożone przez Odwołujących, wskazują na bliską relację organów Spółki, która chociaż stanowi odrębny od Zamawiającego podmiot prawa, to w ramach powierzonych jej zadań własnych gminy, pozostaje pod ścisłym wpływem Miasta. Wskazanym w Akcie Założycielskim celem Spółki jest wykonywanie zadania własnego m.st. Warszawy w zakresie utrzymania czystości i porządku, w tym odbiór oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w szczególności poprzez ich odzysk i unieszkodliwianie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Okolicznością faktyczną, która potwierdziła możliwość wydawania poleceń Spółce w trybie odbiegającym od schematu działania niezależnych podmiotów prawa, było udzielenie zamówienia z wolnej ręki w 2018 r. w trybie „pilnym” w celu zabezpieczenia świadczenia usługi odbioru odpadów, po tym jak wybrany w przetargu wykonawca porzucił kontrakt. W ocenie Izby, kwestią wtórną wobec ustalenia istnienia powiązań prawnych i faktycznych pozwalających stwierdzić sprawowanie kontroli przez Miasto, jest określenie formuły w jakiej zadania zostają przekazane do realizacji. Szerzej na ten temat Izba wypowie się przy ocenie kolejnej przesłanki związanej z wyliczeniem wskaźnika przychodu, jakie MPO miałoby uzyskać w związku z wykonaniem zadań zleconych jej przez Miasto. W tym miejscu należy jednak podkreślić, iż to decyzja Zamawiającego o tym jaki model udzielenia zamówienia przyjmie, wyznacza Spółce sposób działania. Konieczność udziału w przetargu jest również podyktowana decyzją Zamawiającego, co potwierdza m.in. uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki z 25.06.2018 r. w sprawie wyrażenia zgody na zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 10.000.000,00 zł brutto. Jak wynika z treści tego dokumentu, Zarząd Spółki w dniu 21 czerwca 2018 r. złożył oświadczenie o gotowości Spółki do udziału w ogłaszanych przez m.st. Warszawa postępowaniach przetargowych na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta st. Warszawy od 1 stycznia 2019 r. W ocenie składu orzekającego dla oceny spełnienia tej przesłanki nie ma znaczenia, czy usługi świadczone na rzecz Zamawiającego były realizowane w trybie umowy zawartej z MPO, jako wykonawcy wyłonionemu w trybie konkurencyjnym. Powyższe stanowi jedynie wyraz pewnego modelu wykorzystania zasobów własnej spółki, który nie ma znaczenia dla oceny, czy faktycznie Zamawiający sprawuje kontrolę, o jakiej mowa w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Ustawy. To wskazywane powyżej zapisy aktów tworzących ład korporacyjny Spółki pozwalają na stwierdzenie, czy kontrola Miasta sprowadza się jedynie do wykonywania uprawnień wynikających z posiadania udziałów. W ocenie Izby tak nie jest, a Odwołujący nie przedstawili w tej materii przekonujących dowodów, które mogłyby świadczyć o ograniczonej kontroli Zamawiającego nad MPO. Zasadniczo argumentacja prawna sprowadzona była do wykazania ogólnych zasad, jakie wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych, co jak wskazano powyżej nie wyczerpuje oceny ładu korporacyjnego MPO. Ponadto, sprawozdania z działalności MPO nie są wystarczające do podważenia sposobu sprawowania kontroli. Ich charakter sprawozdawczy ma na celu wyłącznie przedstawienie danych obrazujących stan finansów Spółki i nie jest to dokument opisujący mechanizmy kontroli jaką sprawować ma Miasto. Wreszcie, odwoływanie się do wykładni przesłanki kontroli w rozumieniu, jakie przyjmują na poziomie krajowym inne państwa członkowskie nie mogło mieć znaczenia prawnego. Ocena spełnienia przesłanki kontroli wymaga indywidulanego rozstrzygnięcia. Oceniając sytuację faktyczną dotyczącą sprawowania kontroli Izba uwzględniła nie tylko fakt, iż Miasto posiada 100 kapitału zakładowego, ale również uwzględniła wprowadzone mechanizmy nadzoru i kontroli organu nadzoru nad Zarządem (chociażby zasady dotyczące przeważającego znaczenia głosu przewodniczącego Rady Nadzorczej obsadzonego pracownikiem Zamawiającego odpowiedzialnym za nadzór nad spółkami), co rzeczywiście gwarantuje sprawowanie kontroli przez instytucję zamawiającą. Wprawdzie to Zarząd realizuje cele Spółki, to jednak strategiczne decyzje wyznaczające kierunki działalności Spółki pochodzą od jedynego właściciela - Miasta, który rozlicza Zarząd z zadań powierzonych do wykonania Spółce. Należy również podkreślić, iż podejście kapitałowe z punktu widzenia przesłanki dotyczącej sprawowania kontroli wpisuje się w utrwaloną wykładnię, jaką przyjmuje Trybunał, co potwierdzone zostało m.in. w orzeczeniu w sprawie C-328/19 Porin Kaupunki. W pkt 67 motywów wprost znajduje to potwierdzenie w stwierdzeniu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przesłankę dotyczącą kontroli organu władzy publicznej uznaje się za spełnioną, jeżeli instytucja zamawiająca posiada, samodzielnie lub wraz z innymi instytucjami publicznymi, całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia. Dalej, w pkt 68 Trybunał wskazał, iż kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje instytucja zamawiająca nad własnymi służbami, może przejawiać się w inny sposób, niż za pomocą podejścia kapitałowego. Następnie Trybunał stwierdził, iż w tzw. modelu „gminy odpowiedzialnej”, gminy będące stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house mogą wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę. W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Ustawy. Art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b Ustawy - przesłanka ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a - zarzut wspólny dla odwołujących w sprawach: : KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22. Izba uwzględniła odwołania w zakresie wspólnie podnoszonego w odwołaniach zarzutu braku wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wynika, że do obliczenia wspomnianych 90% zostały uwzględnione przychody osiągnięte przez MPO w związku z zawartą pomiędzy Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów, a także przychody ze sprzedaży energii elektrycznej oraz odbioru odpadów po-Covidowych. Zgodnie z art. 214 ust. 5 Pzp, do obliczenia procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągany przez osobę prawną lub Zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na str. 9. Analizy wskazuje się, że jako zadania powierzone traktowane są 4 rodzaje działań: zagospodarowanie odpadów / odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic m. st. Warszawy / doraźny odbiór odpadów „poCovidowych" / wpływy z tytułu sprzedaży energii. Wskazane przez Zamawiającego średnie przychody MPO z tytułu wykonywanych dostaw, usług i robót za lata 2019-2021 wyniosły 736.475.438,00 zł/rok. Natomiast średnie przychody powstałe w związku z realizacją zadań powierzonych przez Miasto wynosiły w tym okresie 701.443.359 zł/rok. Oznacza to, że 95,20% działalności MPO wykonywanej w tych latach miałoby dotyczyć zadań powierzonych przez Miasto. Do obliczenia % działalności związanego z realizacją zadań zleconych przez Miasto przyjęto dane księgowe i sprawozdania finansowe za lata 2019 i 2020 oraz dostępne dane księgowe i sprawozdanie F-01 z 2021 r. Dokładna analiza struktury i porównanie przychodów została przedstawiona w Raporcie biegłego stanowiącym załącznik do Analizy. Udział poszczególnych przychodów z zadań powierzonych przez Miasto we wskazanej średniej wynosi dla zagospodarowania odpadów komunalnych 1.682.556.206,00 zł, odbioru odpadów 401.101.738,00 zł, odbioru odpadów poCovidowych 368.428,00 zł, i sprzedaż energii 20.303.706,00 zł. Z Analizy wynika, iż większość przychodów uzyskiwanych przez MPO pochodzi z następujących źródeł: - z działalności polegającej na odbieraniu, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów komunalnych; są to usługi świadczone na podstawie trzech umów na odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, zawartych z Zamawiającym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, nr ref.: ZP/GP/271/IV172/18 (zadanie 3, 4, 7 i 9) - z dopłat, o których mowa w § 6 ust. 1 Umowy wykonawczej z tytułu świadczenia Usług Publicznych na podstawie umowy wykonawczej z 12.12.2017 r., odbiór odpadów z poszczególnych dzielnic (odpowiednio Zadania 1, 2, 3, 4, 7, 9); - inne przychody (które stanowią znikomy % całości przychodów), tj. przychody z czyszczenia ulic i placów, wywozu i unieszkodliwienia odpadów (umowy inne niż z Zamawiającym), sprzedaży energii, wynajem lokali, diagnostyki oraz przychody operacyjne . Przychody z zagospodarowania odpadów, podane w Ogłoszeniu wynoszą odpowiednio: 412 729 719,00 zł (2019); 790 429 310,00 zł (2020) oraz 479 397 177,00zł (2021). W odwołaniach w ten sam sposób uznano, iż tylko niewielka część odpadów objętych tym zadaniem jest zagospodarowywana przez MPO (ok. 20%). W przeważającej mierze zagospodarowanie realizowane jest przez podmioty trzecie wyłonione przez MPO w konkurencyjnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów. Rola MPO ogranicza się w tym przypadku de facto do przeprowadzenia postępowania, zawarcia umowy z wybranym wykonawcą oraz kontroli realizacji umowy i jej rozliczenia. Działania podejmowane przez MPO dotyczą zatem co prawda sfery objętej zadaniami powierzonymi, ale pozostają neutralne dla tego zadania, a co za tym idzie stanowią działalność dodatkową, która nie w…

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…sygn. akt: KIO 3472/24 WYROK Warszawa, 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. Warszawska 44; 07-410 Ostrołęka, UAB „GRYNERGA”, Partizanų g. 89; LT-50312 Kowno, Litwa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie sp. z o.o., ul. Kolejowa 4A; 1​ 8-500 Kolno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Energotechnika sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, ul. Chełmżyńska 25; 04-247 Warszawa, w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. Warszawska 44; 07-410 Ostrołęka, UAB „GRYNERGA”, Partizanų g. 89; LT-50312 Kowno, Litwa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ​ul. Warszawska 44; 07-410 Ostrołęka, UAB „GRYNERGA”, Partizanų g. 89; LT-50312 Kowno, Litwa , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie sp. z o.o., ul. Kolejowa 4A; 18-500 Kolno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o., ul. Warszawska 44; 07-410 Ostrołęka, UAB „GRYNERGA”, Partizanų g. 89; LT-50312 Kowno, Litwana rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie sp. z o.o., ul. Kolejowa 4A; 18-500 Kolno kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie sp. z o.o., ul. Kolejowa 4A; 18-500 Kolno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 3472/24 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie sp. z o.o.- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Transformacja Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Kolnie w wysokoefektywny system ciepłowniczy”. 23 września 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o. oraz UAB „GRYNERGA”,(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1)wyboru oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo braku potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu ​ w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. braku spełnienia na dzień złożenia oferty przez spółkę Energotechnika sp. z o.o. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł, 2)zaniechania odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. mimo braku spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. braku spełnienia na dzień złożenia oferty przez spółkę Energotechnika sp. z o.o. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej ​ w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł, 3)odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, kiedy dana oferta nie tylko spełniała warunki udziału w postępowaniu, ale też była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. mimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. mimo braku posiadania przez danego wykonawcę na dzień złożenia oferty środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. mimo niezłożenia przez danego wykonawcę w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu - w zakresie posiadania przez danego wykonawcę na dzień złożenia oferty środków finansowych lub zdolności kredytowej ​ w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy postanowienia SW Z i załączników do SWZ nie wymagały: a)posiadania przez wykonawcę na dzień składania ofert ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ​ z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 20.000.000,00 zł, – a wymagały zgodnie z załącznikiem nr 6 do SW Z „projektem umowy” ubezpieczenia się („Wykonawca ubezpieczy się …”) od odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu realizacji umowy w stosunku do osób trzecich i ich mienia oraz od następstw nieszczęśliwych wypadków na kwotę co najmniej 20 000 000,00 złotych. b)wykonania przez wykonawcę w oznaczonym okresie dokumentacji projektowej, na podstawie, której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu ​ o którą została wybudowana i uruchomiona instalacja wyposażona w jeden kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz ​ w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem - a wymagały wykonania przez wykonawcę w oznaczonym okresie dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz ​w oparciu o którą została wybudowana i uruchomiona instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz ​w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem; c) wykonania przez wykonawcę w oznaczonym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji wyposażonej w jeden kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz ​w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem, - a wymagały wykonania przez wykonawcę w oznaczonym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz ​w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. braku spełnienia na dzień złożenia oferty przez spółkę Energotechnika sp. z o.o. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł, 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4)wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie ponownego badania i oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, o przeprowadzenie dowodu z danych akt, w tym w szczególności z dokumentów w postaci: SWZ, załącznika nr 6 do SWZ – projektu umowy, głoszenia o zmianie ogłoszenia, informacji z otwarcia ofert, oferty spółki Energotechnika sp. z o.o., pisma spółki Energotechnika sp. z o.o. z 18.07.2024r., opinii bankowej z 10.07.2024r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych – na okoliczności naruszenia przepisów pzp przez zamawiającego, zasadności odwołania i argumentów w nim zawartych, orzeczenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Zamawiający informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych z 13.09.2024 r. poinformował, iż w postępowaniu wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Energotechnika sp. z o.o. Jednocześnie zamawiający wskazał, ż​ e odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu a w konsekwencji oferta ta nie podlegała ocenie. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że łączna cena brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia zawarta w ofercie odwołującego jest najniższa (jest niższa o ponad 10.000.000,00 zł niż cena oferty spółki Energotechnika sp. z o.o., której oferta została uznana przez zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą), zaś długość okresu udzielonej gwarancji zawarta w ofercie odwołujących jest identyczna jak długość okresu udzielonej gwarancji przez spółkę Energotechnika sp. z o.o. Kryteriami oceny ofert w danym postępowaniu są: łączna cena brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia – 60% i długość okresu udzielonej gwarancji – 40%. Powyższe oznacza, że gdyby zamawiający nie dopuścił się ww. naruszeń prawa to oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana przez zmawiającego na pierwszym miejscu wg ilości uzyskanych punktów. Gdyby zatem zamawiający nie naruszył przepisów pzp to oferta odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, a odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie ww. zamówienia, a w konsekwencji na uzyskanie zysku z realizacji robót budowlanych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż zgadza się z zamawiającym, ż​ e zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny warunki udziału ​ postępowaniu winny być spełnione na dzień składania ofert, a składane podmiotowe środki dowodowe winny ten fakt w potwierdzać. Słuszne w ocenie odwołującego jest w tym miejscu przywołanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2022 r. (KIO 1200/22) wskazującego, że „Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przepisach Prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 125 ust. 3, z​ którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ww. ustawy, który stanowi, że jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z art. 126 ust. 1 ww. ustawy stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Pojęcia „aktualności” dokumentu nie można mylić jednak z​ momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zamawiający wymagał, aby ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca jakim jest spółka Energotechnika sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył opinię bankową. Z przedłożonej opinii z 10.07.2024 r. (znak 201/GJ/2023), expressis verbis wynika, że „W wyniku przeprowadzonej przez Bank analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej Klienta według procedur obowiązujących w Banku, stwierdza się, że na dzień wydania niniejszej opinii Spółka posiada zdolność kredytową do wysokości 30.000.000,00 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych)”. Z kolei zgodnie ze zmienionym ogłoszeniem o zamówieniu termin składania ofert ​ postępowaniu to dzień 14.05.2024 r. godz. 10.20. Złożona w niniejszym postępowaniu oferta spółki Energotechnika sp. w z o.o. została podpisana podpisem elektronicznym 14.05.2024 r. godz. 5.56. Oczywistym zatem jest, że spółka Energotechnika sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych przedkładając opinię bankową z​ 10.07.2024 r. (znak 201/GJ/2023) nie wykazała spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. spełnienia na dzień złożenia oferty przez spółkę w Energotechnika sp. z o.o. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł, które to warunki winna spełniać na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia winien trwać przez całe postępowanie. Mimo to zamawiający nie tylko nie odrzucił oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. z uwagi na brak spełniania warunków udziału w ppostępowaniu,ale dokonał wyboru oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Powyższe okoliczności świadczą o naruszeniu przepisów pzp przez zamawiającego i już tylko z tych względów odwołanie winno być uwzględnione. W odniesieniu do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego - wskazać należy, że zgodnie z pkt VIII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca powinien wykazać m.in.: posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 20.000.000,00 zł. Z kolei załącznik nr 6 do SW Z „projekt umowy” w § 15 ust. 2 zawiera postanowienia, zgodnie z którymi „Wykonawca ubezpieczy się od odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu realizacji umowy w stosunku do osób trzecich i ich mienia oraz od następstw nieszczęśliwych wypadków na kwotę co najmniej 20 000 000,00 złotych. Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia przekazania terenu budowy kopie wyżej wymienionych polis wraz z wszelkimi dowodami wpłaty wymaganych składek. Wykonawca obowiązany jest zapewnić w razie konieczności przedłużenie okresu, na jaki zawarto powyższe ubezpieczenia nie krócej niż do dnia dokonania odbioru końcowego”. Z kolei SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca powinien wykazać: 1) należyte wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) co najmniej jednej kompletnej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu o którą została wybudowana i​ uruchomiona instalacja wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem, - co oznacza w ocenie odwołującego, że SWZ wymaga wykonania przez wykonawcę ​ oznaczonym okresie dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę w oraz w oparciu o którą została wybudowana i uruchomiona instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, a nie aby dana instalacja była wyposażona ​ jeden kocioł wodny opalany biomasą leśną i w dodatku aby to ten jeden kocioł miał moc nie mniejszą niż 5,0 MWt – w przecież gdyby zamawiający miał takie właśnie wymagania to by to wyartykułował w zapisach SW Z używając co najmniej opisu „jeden kocioł o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt”, czego przecież nie uczynił; b) co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem, - co oznacza w ocenie odwołującego, że SWZ wymaga wykonania przez wykonawcę ​ oznaczonym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji o mocy w nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, a nie aby dana instalacja była wyposażona w jeden kocioł wodny opalany biomasą leśną i w dodatku aby to ten jeden kocioł miał moc nie mniejszą niż 5,0 MWt – przecież gdyby zamawiający miał takie właśnie wymagania to by to wyartykułował w zapisach SW Z używając co najmniej opisu „jeden kocioł o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt”, czego przecież nie uczynił. Powyższe oznacza, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez odwołującego ma swoje podstawy w zapisach SW Z i załącznikach do SW Z. Odwołujący miał prawo wobec takich zapisów SW Z oraz projektu umowy zakładać, że: - wykonawca ma obowiązek posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej (OC) z​ tytułu realizacji umowy w stosunku do osób trzecich i ich mienia oraz od następstw nieszczęśliwych wypadków na kwotę co najmniej 20 000 000,00 złotych najpóźniej na dzień zawarcia umowy, zaś potwierdzenia zawarcia umowy i ubezpieczenia zobowiązany jest przekazać zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia przekazania terenu budowy, - wykonawca powinien wykazać: a) należyte wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej jednej kompletnej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu o którą została wybudowana i​ uruchomiona instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z​ elektrofiltrem, - co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji o​ mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem. Nie ma wątpliwości, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną wyrażoną m.in. ​ wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 sierpnia 2022 r. (KIO 1879/22) „O cena spełnienia warunków udziału w w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału ​ postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach w zamówienia intencjach zamawiającego”. Nie ma też jednak wątpliwości, że „Wszelkie niejasności w opisie przedmiotu zamówienia powodujące możliwość odmiennej interpretacji oraz wyprowadzenia z niego różnych, nawet odmiennych wniosków, nie mogą obciążać wykonawcy. Świadczą one bowiem o niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący. Wykonawca składając ofertę nie może domyślać się, co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji jej zapisów, jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w SW Z. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień SW Z, uznając za możliwe do zaoferowanie rozwiązanie, które nie zostało przez Zamawiającego wyeliminowane” – vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2023 r. (KIO 261/23). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w trakcie oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu odwołujący złożył m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: w - polisę ubezpieczenia majątkowego ERGO Biznes nr 922001057679 potwierdzającą ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wykonawcy na sumę gwarancyjną 20.000.000,00 zł ze wskazanym okresem obowiązywania od 19 czerwca 2024 r. do 18 czerwca 2025 r. – tj. nieobejmującą swoim zakresem terminu od składania ofert (14 maja 2024 r.) do dnia 18 czerwca 2024 r.; - wykazy wykonanych robót budowlanych i usług (wraz z referencjami), z których wynika wykonanie (w latach 20182021) dokumentacji projektowej oraz prac budowlanych polegających na „Instalacji kotłów wodnych na biopaliwo 2x4MW w ciepłowni Daugavgrīva” oraz prac budowlanych polegających na „Konserwacji kotłów wodnych na biopaliwo 2x4MW w ciepłowni Daugavgrīva”. Pomimo wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, odwołujący nie poprawił i nie uzupełnił braków (dowód: korespondencja z odwołującym w aktach sprawy). Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wykonawca powinien w spełniać na dzień składania ofert. „Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości” (KIO 3753/21). Argumentacja podniesiona w odwołaniu przez odwołującego jest ze wszech miar błędna. „Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy” (KIO 3221/21). Ponadto, odwołujący całkowicie mylnie interpretuje zapisy SW Z, które w wyraźny sposób odróżniały wymóg posiadania polisy OC przedsiębiorcy jako warunek udziału w postępowaniu (cz. VIII SW Z) od wymogu uzyskania (przez wykonawcę, z którym zawarto by umowę ​ sprawie zamówienia publicznego - § 15 wzoru umowy) odpowiednich ubezpieczeń z tytułu realizacji umowy w rozumianej jako konkretne przedsięwzięcie budowlane. „Dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie należy utożsamiać z​ ubezpieczeniem działalności wykonawcy na etapie realizacji kontraktu, ponieważ obydwa dokumenty mają zupełnie inne znaczenie i cele” (KIO 2391/22). Taki brak zrozumienia może dziwić w przypadku profesjonalnego wykonawcy działającego na rynku budowlanym. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną ocena spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie w uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Podnoszona w odwołaniu samowolna interpretacja zapisów SW Z przez odwołującego jest nieprawdziwa. Odwołujący nie cytuje wyraźnych i jednoznacznych zapisów SW Z dotyczących warunków udziału w postępowaniu, tylko modyfikuje je w celu osiągnięcia z góry założonego rezultatu. Nie wdając się w zbędne zdaniem zamawiającego dywagacje o interpretacji odwołującego, należy stanowczo podkreślić, iż będąca punktem spornym wymagana moc nominalna nie mniejsza niż 5,0 MWt odnosi się do kotła będącego częścią wymaganej ​ warunkach zamówienia instalacji, a nie do całej instalacji sensu stricto. Treść warunku brzmi cyt.: „instalacja w wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem” a nie jak próbuje wmówić odwołujący „instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem”. „Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i​ domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu” (KIO 1927/20). w Oderwana od rzeczywistości interpretacja, czy własna modyfikacja zapisów SW Z jest niedopuszczalna. Warto zauważyć, iż ustawa pozwala wykonawcom korzystać z instytucji wyjaśnień treści SW Z czy też środków odwoławczych składanych na treść SW Z. „Brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Prawo zamówień publicznych terminie skutkuje ich wiążącym charakterem” (KIO 1879/22). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i literaturą – zamawiający stoi na stanowisku, i​ ż biorąc pod uwagę przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415), należy stwierdzić, iż prawodawca określając termin ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem” – i taką informację przystępujący złożył. Ponadto celem złożenia opinii z banku w postępowaniu przetargowym jest uzyskanie informacji o potencjalnej możliwości uzyskania przez dany podmiot środków finansowych na wymaganym przez zamawiającego poziomie a nie udzielenie konkretnego kredytu. Za aktualny również ​ obecnym stanie prawnym, a dotyczący opinii bankowej, należy również uznać wyrok w z​ 9 marca 2017 r., KIO 352/17, zgodnie z którym dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 Pzp (aktualnie art. 126 ust. 1 ustawy) mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Jak trafnie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z 14 marca 2023 r. „należy zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ postępowaniu przez cały wymagany okres” (KIO 575/23). Co do zasady identyczna sytuacja miała miejsce w w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie, zamawiającym pragnie podkreślić, iż w trakcie trwania badania i oceny oferty odwołującego, zamawiający wyczerpał wszelkie przewidziane ustawą środki, aby umożliwić odwołującemu złożenie kompletnych i prawidłowych podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego dowodem jest obfita korespondencja w aktach sprawy. Odwołujący niestety z​ możliwości tych nie skorzystał, wdając się jedynie w niepotrzebny zdaniem zamawiającego spór. Przystępujący (uczestnik) złożył pismo procesowe, w którym wskazał, co następuje. Interes prawny odwołującego w złożeniu środków ochrony prawnej wobec stawianych zarzutów odwołania. Odwołujący w treści odwołania oznaczył trzy zarzuty. Dwa pierwsze zarzuty tj. naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. mimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. mimo braku posiadania przez danego wykonawcę na dzień złożenia oferty środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki Energotechnika sp. z o.o. mimo niezłożenia przez danego wykonawcę w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu - w zakresie posiadania przez danego wykonawcę na dzień złożenia oferty środków finansowych lub w zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 zł; nie mogą być rozpatrywane, a w konsekwencji uwzględnione przez Izbę w braku interesu prawnego odwołującego do ich postawienia. Żaden z obu postawionych zarzutów nawet ​ przypadku ich potwierdzenia nie ma wpływu na jakąkolwiek możliwość wyboru oferty odwołującego (a tym samym na w interes prawny we wniesieniu odwołania w tym zakresie), bowiem jedynie trzeci zarzut i jego uwzględnienie może prowadzić do przywrócenia odwołującego i hipotetycznie do wyboru oferty odwołującego w razie jego potwierdzenia. Wówczas również rozpoznanie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących wyłącznie oferty niżej sklasyfikowanego wykonawcy (przystępującego) względem odwołującego powoduje, ż​ e brak jest interesu prawnego w stawianiu takich zarzutów zamawiającemu, a tym samym ​ rozpoznaniu odwołania w tym zakresie. Nawet gdyby zostały uznane za uzasadnione (czemu przystępujący z całą w stanowczością przeczy, wobec ich oczywistej bezzasadności) wskazywane rzekome naruszenia i zarzuty nie prowadziłyby do zmiany statusu prawnego odwołującego wobec trzeciego zarzutu odwołania kwestionującego odrzucenie oferty odwołującego. Działania zamawiającego względem oferty przystępującego są skutkiem prawidłowej oceny dokonanej przez zamawiającego względem oferty odwołującego, tj. jej odrzuceniem. Dopiero fakt odrzucenia oferty odwołującego (stwierdzenie przesłanek w tym zakresie), spowodował ocenę dokumentów podmiotowych przystępującego, do czego nie doszłoby, w przypadku wyboru oferty odwołującego, gdyby okazała się prawidłowa. Odwołujący w treści odwołania oznaczył swój interes prawny wskazując, że w zakresie pierwszego z dwóch kryteriów oceny ofert osiągnął znaczącą przewagę w cenie nad innymi ofertami, w tym i nad ofertą przystępującego, zaś w zakresie drugiego z kryterium oceny oferty oznaczył okres gwarancji identycznie jak przystępujący. Co za tym idzie, gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty, ta zostałaby wybrana do realizacji zamówienia. Wybór w takim przypadku nastąpiłby bez względu na status i prawidłowość pozostałych (gorszych względem kryteriów oceny ofert) ofert, w tym przystępującego, czym odwołujący potwierdził brak swojego interesu prawnego w stawianiu zarzutów wobec pozostałych wykonawców. Odwołujący będąc już niejako poza postępowaniem nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu innych ofert, sklasyfikowanych niżej. Merytoryczne odniesienie się do stawianych zarzutów 1 i 2 łącznie. Odwołujący w zarzutach sugeruje, że jego zdaniem opinia bankowa dot. przystępującego przedstawiona na wezwanie zamawiającego w toku postępowania i badania oferty przystępującego nie potwierdza spełnienia przez przystępującego warunku udziału ​ postępowaniu. Odwołujący wywodzi powyższe z faktu, że opinia bankowa przedstawiona przez przystępującego w została wystawiona przez Bank po terminie składania ofert. Nie dostrzega jednak faktu, że wraz z ofertą przystępujący złożył oświadczenia (JEDZ), że warunki postępowania spełnia, co razem z opinią bankową wystawioną później, stanowi konsekwentny ciąg logiczny. Z opinii bankowej nie wynika, że w dniu składania oferty przystępujący warunku nie spełniał, co tworzy domniemanie ciągłości i zgodności oświadczenia złożonego w JEDZ razem z opinią. Zamawiający nie miał powodu, aby to weryfikować, bo domniemanie było pozytywne, zaś nawet gdyby nabrał wątpliwości, to musiałby najpierw wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów, co również czyni odwołanie w tym zakresie przedwczesnym. Odwołujący nie postawił bowiem w odwołaniu zarzutu związanego z​ zaniechaniem wezwania przystępującego uzupełnienia - przedłożenia dokumentów zawierających braki czy błędy, do czego byłby zobowiązany mając wątpliwości w zakresie pierwotnie złożonej opinii. Odwołujący swymi twierdzeniami nie obalił zatem domniemania, a​ wywodząc skutki prawne z własnych twierdzeń winien to również udowodnić. Twierdzenia odwołującego są więc gołosłowne. Na marginesie przystępujący wskazał, że posiada opinię bankową prawidłowo wystawioną przed dniem składania ofert i opiewającą na wymagane kwoty, jednak nie otrzymał wezwania w tym zakresie, wobec czego nie ma i nie było potrzeby jej złożenia. Uzasadnienie odwołania w tym zakresie w istocie potwierdza, że sam odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu objętego trzecim zarzutem, bo dowód znajdujący się ​ aktach postępowania w postaci dokumentów złożonych przez odwołującego – polisa OC wprost potwierdza, że w odwołujący nie był ubezpieczony w terminie składania ofert, czego sam zresztą nie neguje. Wprost potwierdził zasady, z którymi się zgodził, co stanowi uznanie racji zamawiającego wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W tym zakresie jest to sytuacja zupełnie inna niż przystępującego, skutkująca odrzuceniem oferty. Odwołujący nie przedstawił innej polisy ubezpieczeniowej – ważnej i spełniającej wymagania, mimo ż​ e został wezwany przez zamawiającego w tym zakresie. Zarzut nr 3 skutkujący odrzuceniem oferty odwołującego składa się z dwóch przyczyn stojących za podstawami odrzucenia oferty. Polisa OC złożona na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma zupełnie inny cel niż polisa składana przez wykonawcę w toku realizacji umowy. Odwołujący wydaje się tego nie dostrzegać. Skutkuje to absurdalnością zarzutu odwołania i stanowi o​ braku możliwości jego uwzględniania. Przede wszystkim obowiązek posiadania polisy ważnej w dniu terminu składania ofert dotyczy każdego wykonawcy, który składa ofertę ​ postępowaniu. Polisa, co do której argumentację podnosi odwołujący i o której mowa w ​ umowie jest składana wyłącznie przez wykonawcę wybranego w postępowaniu w i​ zabezpiecza w zakresie wymaganym przez zamawiającego realizację umowy, w tym roszczeń deliktowych. Polisa, której nie posiada odwołujący i co sam zresztą potwierdza jest wymaganiem postępowania o udzielenie zamówienia, zaś polisa, na której warunki i termin do złożenia powołuje się odwołujący jest wymaganiem w zakresie realizacji umowy. To zupełnie inny etap, a odwołujący skutecznie i z sukcesem nie zakończył etapu postępowania o​ udzielenie zamówienia. Ten kończy się najpierw wyborem oferty, a następnie podpisaniem umowy. W zakresie polis składanych w toku postępowania jako podmiotowy środek dowodowy zamawiający nie tworzą specjalnych wymagań, co do zakresu polisy, bowiem celem ich żądania jest wykazanie przez wykonawcę zdolności ekonomicznej do realizacji zamówienia. Polisa w istocie potwierdza, w tym przypadku, że wykonawcę stać na polisę o określonej wartości, a tym samym jest on zdolny do tego, aby realizować zamówienie. Odwołujący ​ odwołaniu zdaje się mimo potwierdzenia i bezsporności faktów w zakresie tego, że nie posiadał rzeczywiście polisy w w dniu terminu składania ofert, skierował dyskusję i zarzuty na elementy nieistotne. Zarzut dotyczący potencjału technicznego i zawodowego: W rozdziale VIII ust. 3 SWZ zamawiający zawarł wymagania następującej treści: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca powinien wykazać: 1) należyte wykonanie przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej jednej kompletnej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu o którą została wybudowana i uruchomiona instalacja wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem; - co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem. Odwołujący wymagań tych nie spełnił tj. przede wszystkim nie wykazał, że je spełnia. Zamiast tego wszedł w polemikę z zamawiającym próbując wykazywać, że ww. warunki, mimo ich literalnej treści, winny być rozumiane inaczej, tj. bardziej liberalnie niż zapisano. Odwołujący jest w błędzie, a odwołanie winno być oddalone. Gdyby należało rozumieć warunek tak jak interpretuje go odwołujący, to brzmiałby on tak: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca powinien wykazać: 1) należyte wykonanie przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej jednej kompletnej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu o którą została wybudowana i​ uruchomiona instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z​ elektrofiltrem; - co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji o​ mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną. Wówczas również nie miałaby znaczenia moc kotła, ale moc instalacji, w której można by umieścić kaskadowo nawet 10 małych kotłów bez względu na ich moc jednostkową, co jednak łącznie musiałoby przekroczyć 5MWt. Suma mocy kotłów, to moc instalacji. W ramach tej sumy przy takim rozumieniu kocioł biomasowy musiałby występować po prostu, ale jego moc byłaby bez znaczenia, byleby cała instalacja miała moc wymaganą przez zamawiającego zgodnie z​ brzmieniem rozumianym przez odwołującego. Tymczasem również przedmiot umowy dotyczy m.in. budowy trzech kotłów wodnych o mocach 2 x 6 MWt oraz 1 x 3 MWt wyposażonych w układy odzysku ciepła z kondensacji spalin oraz elektrofiltry, są to kotły biomasowe tj. ich podstawowym i jedynym paliwem jest biomasa. W przedmiocie tym w ogóle nie ma słowa instalacja, zaś moc pojedynczego dużego kotła jest wyższa o 1 MWt od wymaganego w doświadczeniu. Nie można zatem twierdzić jakkolwiek, że wymaganie dotyczy mocy instalacji, skoro fakt ten nie wynika z dokumentów i jest w tej chwili to tylko próbą ratowania sytuacji. Również wnioski odwołania zostały sformułowane wadliwie, bowiem odwołujący nie może żądać od KIO wyboru jakiejkolwiek oferty, w tym i swojej, bowiem jest to wyłączne uprawnienie zamawiającego, do czego ma on prawo po dokonaniu badania i oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (uczestnika) (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Transformacja Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Kolnie w wysokoefektywny system ciepłowniczy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 pzp - zamówienie sektorowe o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Zgodnie z pkt VIII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca powinien wykazać m.in.: 1) posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20.000.000,00 złotych; 3) posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 20.000.000,00 zł. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca powinien wykazać: 1) należyte wykonanie przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej jednej kompletnej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę oraz w oparciu o którą została wybudowana i​ uruchomiona instalacja wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem; - co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem budowę instalacji wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem. Załącznik nr 6 do SWZ „projekt umowy” w § 15 ust. 2 zawiera postanowienia, zgodnie z​ którymi „Wykonawca ubezpieczy się od odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu realizacji umowy w stosunku do osób trzecich i ich mienia oraz od następstw nieszczęśliwych wypadków na kwotę co najmniej 20 000 000,00 złotych Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia przekazania terenu budowy kopie wyżej wymienionych polis wraz z wszelkimi dowodami wpłaty wymaganych składek. Wykonawca obowiązany jest zapewnić w razie konieczności przedłużenie okresu, na jaki zawarto powyższe ubezpieczenia nie krócej niż do dnia dokonania odbioru końcowego”. Zamawiający, informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych z​ 13.09.2024 r. poinformował, że w postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Energotechnika sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wybrana oferta nie podlega odrzuceniu, spełnia wszystkie wymagania zamawiającego określone w SW Z i jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, w wyniku czego wygrywa postępowanie jako najkorzystniejsza złożona oferta. Jednocześnie zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu takiego stanowiska zamawiający wskazał, iż w postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia m. in. następujących warunków udziału: (…). W trakcie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe, z których wynika: - posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 20.000.000,00 zł ze wskazanym początkowym okresem ubezpieczenia po terminie składania ofert, - wykonanie przez odwołującego w oznaczonym okresie dokumentacji projektowej oraz prac budowlanych polegających na „Instalacji kotłów wodnych na biopaliwo 2x4MW ​ ciepłowni Daugavgrīva” oraz prac budowlanych polegających na „Konserwacji kotłów wodnych na biopaliwo 2x4MW w w ciepłowni Daugavgrīva”, a więc niespełniających wymogów zaprojektowania i wykonania instalacji wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną o​ mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt. Dalej zamawiający wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną „ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (KIO 1879/22)”. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że odwołujący nie spełnia wymaganego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z przepisu art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Aby zrozumieć kontekst regulacji zawartej w art. 126 Pzp, należy przypomnieć, ż​ e wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (zob. komentarz do art. 112 Pzp). Ponadto wykonawca od chwili wszczęcia postępowania aż do zawarcia z nim umowy ani przez chwilę nie może podlegać wykluczeniu (zob. komentarz do art. 110. Pzp). Dlatego składane podmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, ż​ e mają poświadczać pożądane okoliczności na ten właśnie dzień. Art. 112 ust. 1 Pzp stwierdza, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przy interpretacji tego w wyrażenia należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające] ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i​ zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia”. Posłużenie się w art. 112 ust. 1 Pzp sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza zatem, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (por. wyrok z 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11 Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) i Hochtief Construction Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (obecnie Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe) przeciwko Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, ECLI:EU:C:2012:643, pkt 28. Prawidłowo wskazuje się w orzecznictwie KIO, iż warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (por. wyrok KIO z​ 1 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1342/19, Legalis) (Prawo zamówień publicznych, Komentarz Wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2023). Polisa OC odwołującego – warunek udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 6 marca 2024 roku, sygn. akt KIO 578/24 „(…) zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W myśl art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby czynność wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp była prawidłowa i nie naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej braku określenia przez Zamawiającego w SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a jedynie zawarcia w SW Z wymogu przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował treści dokumentów zamówienia na właściwym etapie, tj. po publikacji dokumentów zamówienia ani nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości sformułowania warunku udziału w postępowaniu (…), to dysponował on ww. narzędziami, aby wątpliwości te rozwiać. Powoływanie się obecnie na rzekome nieprawidłowości SW Z należy uznać za argumentację spóźnioną. Ponadto, jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał wątpliwości, jakie dokumenty należy złożyć na potwierdzenie warunku w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej i jakie okoliczności miały one potwierdzać. W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu – był w pełni identyfikowalny i jednoznaczny. (…) W oparciu o zawarty w IDW opis warunku wykonawcy nie powinni mieć problemu z prawidłową interpretacją wymagania, tym bardziej, że wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia należy uznać za profesjonalistów, wobec których miernik należytej staranności jest podwyższony (por. art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności)”. Skoro zatem odwołujący – w zakresie polisy OC – złożył w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polisę ze wskazanym początkowym okresem ubezpieczenia po terminie składania ofert, a zamawiający wzywał już tego wykonawcę do poprawienia nieprawidłowego dokumentu, to nie sposób uznać, że wykonawca spełnia wymagany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Doświadczenie odwołującego – warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący prezentując swoją argumentację dokonuje de facto zmiany brzmienia treści warunku opisanego przez zamawiającego, dostosowując go do posiadanego przez siebie doświadczenia. Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, ż​ e zamawiający żądał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i​ wykonaniu instalacji wyposażonej w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt. Podnoszona w odwołaniu interpretacja zapisów SW Z przez odwołującego jest niezasadna. Odwołujący nie cytuje wyraźnych i jednoznacznych zapisów SW Z dotyczących warunków udziału w postępowaniu, tylko modyfikuje je w celu osiągnięcia z góry założonego rezultatu. Należy stanowczo podkreślić, iż będąca punktem spornym wymagana moc nominalna nie mniejsza niż 5,0 MWt odnosi się do kotła będącego częścią wymaganej w warunkach zamówienia instalacji, a nie do całej instalacji sensu stricto. Treść warunku brzmi cyt.: „instalacja wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt oraz w układ odzysku ciepła z kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem” a nie jak próbuje wywodzić odwołujący „instalacja o mocy nominalnej nie mniejszej niż 5,0 MWt, wyposażona w kocioł wodny opalany biomasą leśną oraz w układ odzysku ciepła z​ kondensacji spalin wraz z elektrofiltrem”. „Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i​ domysły. Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu” (KIO 1927/20). w Tym samym, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przedstawił do oceny realizacje, które nie odpowiadają w literalnie brzmiącemu warunkowi udziału w postępowaniu. Zdolność finansowa – zdolność kredytowa – przystępujący – warunek udziału ​ postępowaniu. w „W orzecznictwie nie budzi wątpliwości okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez odwołującego „aktualności” dokumentu nie można mylić z​ momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie i​ która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Przepisy ustawy Pzp uwypuklają konieczność oceny sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ustawa daje zamawiającym także uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania poprzez oświadczenie wstępne, następnie zaś żąda się dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczenia wstępnego, aktualnych na dzień złożenia, a​ zatem dowodów, które mogą być datowane na dzień późniejszy niż termin składania ofert. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających brak podstaw wykluczenia na ten dzień, tworzy pewnego rodzaju domniemanie, że stan ten trwa przez cały czas trwania postępowania, od dnia złożenia wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Niemniej treść podmiotowych środków dowodowych - niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub odpowiednio art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - nie może podważać okoliczności wynikających z oświadczenia wstępnego” (wyrok Izby z 6 marca 2024 r., sygn. akt KIO 578/24 oraz podobnie m.in. wyrok Izby z 23 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1200/22, wyrok Izby z 13 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3239/23). Dlatego też, w ocenie Izby, Opinia Bankowa z 10 lipca 2024 roku, znak: 201/GJ/20023, złożona przez przystępującego w ramach wykazania zdolności finansowej, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 274/25 WYROK Warszawa, 17 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 stycznia 2024 roku przez wykonawcę Wiesława Koszkula, prowadzącego działalność pod nazwą W.K. ARCHEO-EXPLORERS z siedzibą w Krakowie, Al. Kijowska 33/41 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca 4D Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Piotra Czajkowskiego 71/7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 274/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w pasie drogi ekspresowej S8 Wrocław (Magnice) – Kłodzko, odcinek III: Wrocław (Magnice) –Łagiewniki z podziałem na 3 zadania” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ S 162/2024 21 sierpnia 2024 r. 17 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 27 stycznia 2025 r. wykonawca W.K., prowadzący działalność pod nazwą W.K. ARCHEO-EXPLORERS z siedzibą w Krakowie, al. Kijowska 33/41 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 25 stycznia 2025 r. udzielonego przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 28 lutego 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało opłacone i dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie wniesiono w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia przez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, wykonawca przedkładając podmiotowe środki dowodowe oraz referencje z dnia 15 października 2024 roku udzielone przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, a także wyjaśnienia z dnia 20 grudnia 2024 roku z całą pewnością nie wykazał, aby wykonał opracowanie wyników badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej 1000 arów, a sam fakt wykonania badań budzi również poważane wątpliwości czy zostały w ogóle wykonane przez tego wykonawcę. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to przez przedłożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, w którym wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy. 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynność taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy. Wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako KIO) niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w Postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 5.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia Odwołania, a to dlatego, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego Zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę wykonawcy, mimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na drugim miejscu – co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił prawidłowo oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań) odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ramach Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem) ofertę złożyli następujący wykonawcy: 1.Fundacja Nauki „Archeologia Silesiae” – 10.114.308,51 zł; 2.4D Media Sp. z o.o. (wykonawca) – 4.642.648,99 zł; 3.Pryncypat M.P. – 8.350.393,84 zł; 4.W.K. ARCHEO-EXPLORERS (Odwołujący) – 4.812.632,57 zł; 5.Galty Usługi Ziemno-Inżynieryjne P.M. – 5.460.690,12 zł; 6.Fundacja Ab Terra – 5.501.976,53 zł. Zamawiający odrzucił ofertę Fundacji Nauki „Archeologia Silesiae” oraz w dniu 17 stycznia 2025 roku Zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2. Dowód: - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 stycznia 2025 roku – Zadnie 2. W ramach czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2024 roku wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W ramach tego wezwania zamawiający w pkt. 2 poinformował, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu należy przedłożyć: a)wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. b)wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wyżej wymienione dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4. IDW Dowód: - Wezwanie z dnia 19 listopada 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W wyniku pytań wykonawców zamawiający zmienił treść SW Z w zakresie rodzaju badań jakie wykonawca musiał wykonać, aby spełniać warunki udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 5 lat. Zmiana ta dotyczyła pierwotnie określonych badań jako sondażowe na wykopaliskowe. Dowód: - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań. Pkt 8.2.4. Specyfikacja Warunków Zamówienia, Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako IDW) stanowi natomiast, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej wykonawcy: wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: •dla Zadania 1: 1500 arów •dla Zadania 2: 1000 arów •dla Zadania 3: 2000 arów Uwaga: Jako wykonanie usługi należy rozumieć badania doprowadzone co najmniej do wystawienia protokołu odbioru usług podpisanego przez obie strony, protokołu wojewódzkiego konserwatora zabytków lub innego równoważnego dokumentu. Dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postępowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania. Wykonawca uzupełniając podmiotowe wnioski dowodowe przedłożył formularz – Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Z dokumentu tego wynika, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z referencji udzielonych przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu i dotyczy wykonania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła). Zadanie to obejmowało 1041 arów i zostało wykonane w dniu 9 października 2024 roku. Na tą okoliczność Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego wydała referencje w dniu 15 października 20204 roku. Dowód: -Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; - Referencje z dnia 15 października 2024 roku. Ponieważ zamawiający powziął wątpliwości co do faktycznego podmiotu, który wykonał w/w zadanie w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zwrócił się do wykonawcy pismem z dnia 16 grudnia 2024 roku o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że z posiadanej przez niego wiedzy to nie wykonawca wykonał w/w zadanie a wykonała je właśnie Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Co więcej zamawiający ustalił, że to wyłącznie Fundacja przebadała 1041 arów oraz to wyłącznie Fundacja opracowała wyniki tych badań. Dowód: - Wezwanie z dnia 16 grudnia 2024 roku w trybie art. 128 ust. 4 ustawy W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku złożył wyjaśniania, które zdaniem odwołującego są niejasne, nieprecyzyjne i nie wykazują, aby to wykonawca wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy. Do wyjaśnień wykonawca załączył m.in. plik faktur i dowodów przelewów, umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, odpisy pełne z KRS, wydruk 2 wiadomości email. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku, umowa z dnia 31 maja 2022 roku; odpis pełny KRS dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego; email z dnia 9 grudnia 2022 roku; email z dnia 27 stycznia 2023 roku Pomimo nieprecyzyjnych wyjaśniań wykonawcy zamawiający dokonał wyboru jego oferty w dniu 17 stycznia 2025 roku. Zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto ust. 3 w/w przepisu wskazuje, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W ramach postępowania zamawiający wymagał, aby przy Zadaniu 2 wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Co odwołujący ponownie podkreślił to, że dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postepowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania. Dowód: -Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak: O/WR.D-3.2411.17.2024; - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań. Wykonawca wskazał w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, że spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji, a nadto, że nie istnieją w stosunku do niego podstawy wykluczenia, w tym z art. 109 ust. 1 pkt. 5-10 ustawy Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu. Wykonawca podał, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z realizacji zadania dotyczącego „Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. Prace zostały, według oświadczeń wykonawcy, wykonane w całości przez wykonawcę na rzecz Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, która to fundacja wystawiła wykonawcy referencje. Dowód: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; Referencje z dnia 15 października 2024 roku. Ponieważ zamawiający powziął, uzasadnione zdaniem odwołującego, wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń wykonawcy, to wezwał go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uzyskał bowiem bezpośrednio z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje, że w/w zadanie objęte było umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, a wykonawcą zamówienia była wyłącznie w/w Fundacja, która działała samodzielnie bez udziału podwykonawców. Zamawiający z Gdańska wskazał jeszcze na bardzo istotną kwestię, która powinna zwrócić uwagę zamawiającego, a mianowicie fakt, że to fundacja opracowała wyniki badań. W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku udzielił odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego. Zdaniem jednak odwołującego wykonawca ani w oświadczeniach składanych w ramach dokumentacji przetargowej w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, ani w późniejszych wyjaśnieniach zawierających załączniki w postaci dokumentów, nie wykazał, aby to właśnie on wykonał badania przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a tym bardziej że wykonał opracowania tych badań. O tym, że wyjaśniania wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku nie stanowią dowodu na fakt spełnienia warunków udziału w postepowaniu świadczą następujące fakty: 1.wykonawca wskazuje, że zakres prac został przez zamawiającego okrojony, podczas gdy pierwotne zamówienie obejmowało badania na 594 arach, a w rezultacie Fundacja przebadała aż 1.041 arów. wykonawca zdaje się nie wiedzieć zatem w ogóle jaki zakres prac był objęty umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku i czy został on okrojony czy też rozszerzony. Co więcej wykonawca nie wie nawet do jakiej umowy rzekomo wykonywał badania archeologiczne, ponieważ zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego zadanie 1 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej było objęte umową nr 63/I-2/2022 a nie umową nr 64/I-2/2022. 2.W związku z powyższym wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, która rzekomo dotyczy umowy nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, co nie polega na prawdzie. Nie wiadomo zatem jakie zadanie rzekomo wykonał wykonawca, ponieważ jeśli dotyczyło umowy nr 64 to z całą pewnością referencje tego nie potwierdzają. 3.wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, jednakże umowa ta stanowi oczywiste ominięcie prawa przez podmioty ją zawierające. Przepis art. 462 § 1 ustawy stanowi bowiem, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu jak i ugruntowanym orzecznictwem KIO przepis ten jest jasny i stanowi zakaz powierzania całości zamówienia podwykonawcy. § 1 ust. 1 w/w umowy wprost określa natomiast, że wykonawca ma rzekomo wykonać badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji. Jasno z tego zapisu wynika, że wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia, co niby ma wynikać z ustalonej kwoty wynagrodzenia. § 1 ust. 3 podaje natomiast wyłącznie kwotę odnosząc się do całości wynagrodzenia z umowy, a nie wskazuje na zakres rzeczowy, a więc do niezgodnego z przepisami prawa zlecania całości prac w ramach zamówienia publicznego. O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny z zamówienia ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie, tylko jest ona okrojona. Jest to zasada, która obowiązuje przy korzystaniu z podwykonawców, w przeciwieństwie do zawieranych konsorcjów, gdzie strony umowy mają równe prawa. Poza tym z umowy nie wynika w ogóle, aby wykonawca miał rzekomo wykonać 50% zadania, ponieważ odnosi się ona do całości prac w danym terenie. 4.wykonawca podaje jako podstawę braku zgłoszenia podwykonawcy przyjęcie ryzyka z art. 647(1) ust 1 k.c., który to przepis nie ma nic wspólnego z udzielonym zamówieniem w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej. Przepis ten odnosi się bowiem wyłącznie do umowy o roboty budowlane, z którą wykonawca nie miał nic wspólnego. Co najmniej dziwi zatem, że wykonawca przez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał dane zadanie, co z całą pewnością nie polega na prawdzie. 5.Wskazane powiązania osobowe wykonawcy i Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego jedynie nakazują dokładniejsze zbadanie prawdziwości twierdzeń, ponieważ wynika z nich jedynie to, że te same osoby pełniły funkcje w dwóch podmiotach, co bezspornie wpływało na ocenę zamawiającego z którym podmiotem współpracuje. Takie świadome działania, a sam wykonawca potwierdza, że działał z pełną świadomością i rozeznaniem nieujawniania podwykonawstwa, świadczy z całą pewnością, że osoby występujące w stosunku do zamawiającego z Gdańska występowały w imieniu Fundacji i co najważniejsze na jej rzecz, tym samym zdobywając doświadczenie dla Fundacji a nie wykonawcy. 6.wykonawca wskazuje, że załączone dwa maile z dnia 9 grudnia 2022 roku oraz z dnia 27 stycznia 2023 roku wysłane przez Pana A.M. mają rzekomo wykazywać, że to wykonawca wykonał zadanie przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej. Zdaniem jednak odwołującego te dwa maile wskazują na coś zupełnie odwrotnego, co zostało zasygnalizowane powyżej w pkt 5. Otóż Pan A.M. był w zarządzie Fundacji do dnia 14 marca 2024 roku, a z wiadomości mailowych absolutnie nie wynika kogo reprezentuje Pan Mostek. Można zatem domniemywać z prawdopodobieństwem równym pewności, że zamawiający w Gdańsku pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie wykonawcy. Potwierdza to również sam wykonawca twierdząc, że zamawiający GDDKiA w Gdańsku nie mógł wiedzieć o podwykonawcy, ponieważ ten nie został nigdy zgłoszony. 7.W świetle powyższego bez znaczenia i zupełnie niezrozumiałe są dywagacje na temat tego, że Pan Mostek wysyłał jakieś wiadomości do zamawiającego, skoro robił to w imieniu Fundacji a nie wykonawcy. Co więcej świadczy to wyłącznie o tym, że to jednak Fundacja wykonała to zadanie a nie wykonawca. 8.Dlaczego wykonawca nie przedkłada kolejnych maili tylko przypadkowe dwa, skoro komunikacja między wykonawcą a zamawiającym w Gdańsku rzekomo była bezpośrednia i trwała dwa lata. 9.Przedłożone przez wykonawcę faktury i potwierdzenia przelewów stanowią wyłącznie dokumenty księgowe i zgodnie z przepisami prawa nie stanowią w ogóle o tym czy ktoś wykonał prace czy też nie, są zatem irrelewantne w świetle oceny spełniania warunków udziału wykonawcy w postepowaniu. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia tego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych w ramach zadania pn. „Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku poszukiwania dowodów na rzecz wykonawcy, szczególnie jeśli posiada dowód przeciwny. Tak też uznała KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2024 roku, sygn. akt KIO 438/24. Odwołujący podkreślił również, że doświadczenie nabywa konkretny, zindywidualizowany podmiot, który wykonał dane prace. W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot a nie osoby go reprezentujące. W tym przypadku zamawiający zupełnie pominął fakt, że osoby wskazywane przez wykonawcę, które miały wykonać prace przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, tak naprawdę reprezentowały Fundację Dziedzictwa Archeologicznego, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień wykonawcy. Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca. Odwołujący stwierdził, że już na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Tym samym zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy naruszył treść art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Kolejno odwołujący wskazał, że w przypadku wprowadzenia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 109 ustawy, zamawiający ma obowiązek ich stosowania w całym postępowaniu i w stosunku do wszystkich oferentów. Takie interpretowanie implementowania przesłanek fakultatywnych jest zgodne ze stanowiskiem doktryny prawnej, w którym stwierdzono, że: „Wykluczenie wykonawcy na podstawie komentowanego przepisu dotyczy przesłanek fakultatywnych wykluczenia. Charakter tej fakultatywności wynika z tego, że zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tych przesłanek w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Niemniej jednak, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje wykluczenie na podstawie którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1, a następnie ona zaistnieje w postępowaniu, jest on obowiązany do wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109. Co więcej jest to również zgodne z linią orzeczniczą KIO, gdzie np. w wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 575/23. Bezspornym na gruncie niniejszego postepowania jest natomiast to, że zamawiający w pkt 9.2. IDW wprowadził fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na m.in. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10). Tym samym badanie ich spełniania przez zamawiającego stało się obligatoryjne. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak: O/WR.D-3.2411.17.2024. Z kolei przesłanką, która powinna zaistnieć, aby można było mówić o tym, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy jest przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe co jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Powołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17. Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce, o czym szczegółowo wskazano powyżej w uzasadnieniu zarzutu 1. Drugą istotną przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Z całą pewnością przesłanka ta jest spełniona – wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego oraz że nie podlega wkluczeniom z art. 109 ust. 1 ustawy, a jego oświadczenia w tym zakresie były podstawą do dokonania niezwykle istotnej czynności przez zamawiającego, a więc dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zresztą w orzecznictwie Izby utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym „O istotnym wpływie przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu informacji w zakresie (...) świadczy fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej” (tak KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. 2386/16). Tym samym w tej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek. Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie zauważenia wymaga, co następuje. Po pierwsze wskazania wymaga, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska Kraczkowska, M. Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r. w przypadku obecnego art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy (stanowisko przedstawione na gruncie ówcześnie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jednakże nadal aktualne w świetle ustawy z 2019 roku) „nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, że ocena czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 KC, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie. Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05). W konsekwencji badanie czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 § 2 KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, że mamy do czynienia z podmiotem, od którego wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze – w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy wystarcza samo niedbalstwo, a więc podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu. W sprawie natomiast wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – pkt, 8.2.4. IDW. Tym samym można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone przez niego oświadczenia są prawdziwe – i to jeszcze w tak kluczowych kwestiach, jak spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie nabytego doświadczenia. Reasumując odwołujący podał, że w tym stanie faktycznym może być zastosowany: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje; 2.art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że wykonawca oświadczył, przez przedłożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem wykonawcy 4D Media sp. z o.o. czym naruszył przepisy ustawy Odwołujący podkreślił, również że wykonawca składając oświadczenia o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, zrobił to z pełną świadomością i rozeznaniem potencjalnych konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu. Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 918/22. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Powyższy przepis stanowi nadrzędną zasadę postępowań prowadzonych na kanwie ustawy Jest to fakt uznawany przez doktrynę prawną oraz jednolitą linie orzecznicza KIO. W komentarzu A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16, podano: „Komentowany artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą czynność w postępowaniu przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji”. W świetle powyższego zamawiający doprowadził w tym postepowaniu do sytuacji, w której wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów przez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych i tak zostaje wybrany na wykonawcę. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tak uznała KIO w wyroku z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1160/23. Treść dokumentów, w tym SW Z jest bezwzględnie wiążąca dla zamawiającego i stron postępowania. Nie ma tutaj miejsca na dowolność w jego interpretacji przez zamawiającego w stosunku do poszczególnych oferentów. A skoro Zamawiający wprowadził do zamówienia fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty to winien stosować się do własnych postanowień i je wypełniać. Za takim stanowiskiem opowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 720/23, w wyroku z dnia 16 marca 2023 roku, sygn. akt 560/23. Bez znaczenia jest natomiast to w jaki sposób zamawiający pozyskał informację na temat danego oferenta. Powinien on bowiem każdą informację, mającą chociażby potencjalne znacznie dla wyników postepowania, dokładnie sprawdzić, czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający świadomie albo przez niedbalstwo zaniechał. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 roku, sygn. akt 832/23. stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 30 stycznia 2025 r. wykonawca 4D Media Spzoo z siedzibą we Wrocławiu, ul. Piotra Czajkowskiego 71/7 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Oferta 4D Media Sp. z o.o. została wyłoniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ złożył ofertę ocenioną z największą ilością punktów w rankingu wszystkich złożonych ofert, spełnia ona wszystkie warunki określone w SWZ. Zarzuty, które zawarte są w odwołaniu dotyczą bezpośrednio 4D Media Sp. z o.o. i są bezpodstawne. Natomiast jeżeli zostałyby uwzględnione, to oferta zostałaby odrzucona, co pozbawiłoby 4D Media Sp. z o.o. możliwości uzyskania zamówienia publicznego. W związku z powyższym posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało oddalone. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. 7 lutego 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że odwołujący główny nacisk kładzie w odwołaniu na zagadnienie wykonania opracowania wyników badań. Wyjaśniając w kilku słowach – standardowe badania archeologiczne w GDDKiA składają się zawsze z dwóch etapów: archeologiczne badania wykopaliskowe i opracowanie wyników badań (nawet w przedmiotowym postępowaniu takie etapy badań wyróżniono – na dowód chociażby pkt. 7.2.1) i 7.2.) przedmiotowej SW Z). Bez wątpienia są to dwa niezależne etapy badań, posiadające swoją własną specyfikę, jednakże nadrzędny jest etap wykopaliskowy jako ten, który generuje konieczność wykonania opracowania. Bez archeologicznych badań wykopaliskowych wykonanie opracowań byłoby niemożliwe. W tym kontekście – chociaż są to dwa osobne elementy zamówienia – odwołujący podkreśla to na s. 6 – to opracowanie wyników badań jest etapem towarzyszącym badaniom wykopaliskowym – nie odwrotnie. Dlatego w zapisie wymagań do przedmiotowego postępowania przetargowego, czytamy: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: - (…) dla Zadania 2: 1000 arów (…)” (8.2.4. SWZ) Badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Słowo „wraz” oznacza „razem, wspólnie” (z kimś, z czymś) (Słownik poprawnej polszczyzny PW N, 1980, red. W. Doroszewski; w przypadku wątpliwości co do interpretacji zapisów zgodnie z prawem sięgać należy do słownika PW N). Sformułowanie „wraz z” jest frazą przyimkową, którą należy rozumieć: „razem”, „łącznie z czymś, co należy do większej całości” (https://sjp.pwn.pl/szukaj/wraz.html). Z językowego punktu widzenia, głównym i centralnym obiektem w wyżej zacytowanym zdaniu jest wykonanie badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej – dla zadania 2: 1000 arów. Natomiast opracowanie wyników badań jest elementem występującym łącznie z badaniami wykopaliskowymi, towarzyszącym, ale, zgodnie z językową logiką tego wyrażenia, nie jest to odrębny i równie centralny składnik zdania, a co za tym idzie – zadania. Takie integralne rozumienie zapisu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań potwierdza fakt, że zamawiający żąda wykazania doświadczenia w zakresie jednego zadania, które zostało zakończone. Podchodząc w ten sposób do zagadnienia, zamawiający stawia wymogi zgodne z przepisami o ochronie zabytków: w każdej decyzji administracyjnej wydawanej na badania archeologiczne danego stanowiska archeologicznego, W UOZ wskazuje oprócz zakresu badań wykopaliskowych, także konieczność wykonania: sprawozdania z badań oraz opracowania wyników badań (w załączeniu przykładowa decyzja z badań na jednym ze stanowisk na OMT1). Wykonawca nie może zatem wykazać się doświadczeniem w badaniach, które nie zostały zakończone (wskazując np. zakres terenowy badań z jednej umowy a zakres opracowań z innej). Podkreślił, wynikający ze specyfiki badań archeologicznych. Sformułowanie badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań odzwierciedlając rzeczywistość związaną z kompleksowym wykonywaniem badań archeologicznych, kształtuje także relację nadrzędno-dopełniającą: na pierwszym miejscu są badania wykopaliskowe, bez ich wykonania nie można wykonać opracowania zabytków, one generują konieczność wykonania opracowania, a więc są nadrzędne. Z drugiej strony w pozycji dopełniającej, znajdują się opracowania wyników badań, ponieważ przedmiotem opracowań są wyniki wykopalisk. Zależnie od ich wyniku, wykopaliska determinują rodzaj i elementy składowe opracowania, określają jego ramową specyfikę, konieczność zatrudnienia specjalistów z takiej a nie innej dziedziny nauki (nauki pomocnicze archeologii, także analizy specjalistyczne) czy okresu chronologicznego. Zamawiający organizując przetargi na wykonanie badań archeologicznych na inwestycjach drogowych ma na celu uwolnienie obszaru inwestycji od materii zabytkowej. Polskie prawo nakłada taki obowiązek na każdego inwestora, który prowadzi prace mogące doprowadzić do zniszczenia lub uszkodzenia zabytku. Celem nadrzędnym, co dotyczy także GDDKiA jest więc wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych – po których zakończeniu można wykonywać prace budowlane w miejscu stanowiska archeologicznego. Natomiast wykonanie opracowania wyników badań nie ma faktycznego wpływu na realizację inwestycji drogowej i w żaden sposób nie koresponduje z zapotrzebowaniem GDDKiA w tym przypadku; nie jest ona placówką badawczą. Opracowanie wyników badań jest realizowane, ponieważ badania archeologiczne muszą zostać wykonane zgodnie z decyzjami W UOZ – a to one nakładają obowiązek wykonania opracowań. Obowiązek ten obciąża inwestora, który pokrywa koszt ich wykonania przez wykonawców badań. Pełnią one jednak – funkcję dopełniającą: zarówno w stosunku do samych wykopalisk jak i w odniesieniu do zapotrzebowania zamawiającego. W tym miejscu można przytoczyć pewną okoliczność z przeszłości: podczas badań archeologicznych na inwestycji Budowa drogi S5 (odcinek Korzeńsko (bez węzła) do węzła Widawa), realizowanych na rzecz GDDKiA we Wrocławiu, Na jednym z trzech zadań wykonawca realizujący badania (Pracownia Archeologiczna Wioletta Słota) zbankrutowała i nie zakończyła badań wykopaliskowych. Zamawiający zlecił ich dokończenie innemu podmiotowi, który zakończył wykopaliska i opracował ich wyniki – ale tylko ze swojego odcinka. Wyniki badań wykopaliskowych z odcinka zrealizowanego przez wspomnianego wykonawcę nie zostały opracowane w ogóle wg wiedzy 4D Media. Powyższą inwestycję zrealizowano i oddano do użytku. Odnosząc się do kontekstu, którym są wymagania postawione wykonawcom w przedmiotowym przetargu (cyt. powyżej), przystępujący zwrócił uwagę, że wielkość i specyfika badań archeologicznych (rozumianych jako badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników) została określona poza opisem, trzema jednostkami miary: miarą ilości umów (1 umowa), miarą czasu (5 lat) i miarą powierzchni (1000 arów). Ma to swoje uzasadnienie w specyfice działalności GDDKiA: najważniejsze jest dla zamawiającego sprawne zrealizowanie archeologicznych badań wykopaliskowych w terenie. Są one realizowane w trakcie prac budowlanych, jeśli nie zostaną wykonane sprawnie, np. dojdzie do opóźnień, to zamawiającego obciążają roszczenia wykonawców robót budowlanych, które mogą opiewać na kwoty porównywalne do budżetu na całe badania archeologiczne. Natomiast w przypadku nieterminowej realizacji opracowań wyników badań nie ma mowy o zagrożeniach dla inwestycji drogowej. Naszym zdaniem zamawiający prawidłowo nie konkretyzuje szczególnych wymagań dla zagadnienia wykonania opracowania wyników badań, opisując doświadczenie, jakim mają się wykazać wykonawcy – chociaż mógłby wprowadzić np. wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu opracowania wyników badań np. zarówno dla stanowisk o charakterze osadniczym (osada) jak i stanowisk sepulkralnych (cmentarzysko), albo posiadania doświadczenia w opracowaniu stanowisk z każdej epoki chronologicznej, albo tzw. stanowisk wielowarstwowych, itp. Ostatecznie bowiem charakter realizowanych opracowań jest konsekwencją badań wykopaliskowych i zależy od rodzaju poczynionych odkryć. W tym kontekście wymagania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należy rozumieć w następujący sposób: Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na tym, że w ciągu 5 lat zrealizował w ramach jednej umowy badania archeologiczne na powierzchni co najmniej 1000 arów, które były badaniami wykopaliskowymi (nie powierzchniowymi lub sondażowymi) i których wyniki zostały opracowane. Z ostrożności wskazał, że w przypadku braku lub nieprecyzyjnych zapisów zamawiającego, rozstrzygane są one zawsze na korzyść wykonawcy. 4D Media Sp. z o.o. (dalej: 4D Media) wykonała na zlecenie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego (dalej: FDA) badania archeologiczne na OMT1. Na potwierdzenie otrzymało referencje, których treść niemalże odzwierciedla treść referencji, które sporządziła GDDKiA w Gdańsku dla FDA za wykonanie umowy na OMT1 (w załączeniu referencje 4D Media oraz referencje FDA). Zamawiający (GDDKiA we Wrocławiu) oceniając referencje 4D Media, nie miał żadnych wątpliwości co do faktu, że badania na OMT1 zostały wykonane prawidłowo, w całości (badania wykopaliskowe i opracowania) oraz w zakresie obszaru, terminów i informacji o ilości umów. Potwierdza to zarówno treść referencji – zostały zredagowane przez FDA zgodnie ze stanem faktycznym i panującymi w GDDKiA wzorcami, gdzie wskazuje się przede wszystkim obszar wykonanych badań wykopaliskowych, jako miarę zrealizowanej umowy (w załączeniu inne przykładowe referencje z GDDKiA) jak i informacje, którymi dysponował zamawiający pozostając w integralnej łączności z Oddziałem w GDDKiA w Gdańsku. Zamawiający nie miał także wątpliwości, że złożone referencje odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, oraz potwierdzają zakres obszaru badań. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły jedynie faktu, że badania wraz z opracowaniem wyników zostały w pełni wykonane przez podwykonawcę, o czym nie wiedział Oddział GDDKiA w Gdańsku, ale i te wątpliwości skutecznie zostały rozwiane w wyjaśnieniach 4D Media, czego dowodem jest wyłonienie złożonej przez spółkę 4D Media oferty jako najkorzystniejszej. Przystępujący do odwołania zastanawiał się, na jakiej podstawie odwołujący kwestionuje treść dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku referencji. Jakie odwołujący ma na to dowody, skoro nie przedstawił ich w odwołaniu? GDDKiA zawsze wystawia referencje rzetelnie i zgodnie ze stanem faktycznym. Tylko w pełni zrealizowana umowa daje gwarancję, że wykonawca uzyskał odpowiednie doświadczenie, zaś referencje wystawione przez zlecającego stają się gwarancją jakości usług wykonawcy. Jeśli odwołujący kwestionuje treść złożonych przez 4D Media referencji, to znaczy że analogiczne zarzuty powinien mieć w stosunku do referencji wystawionych przez GDDKiA w Gdańsku na rzecz FDA. Jeśli działania odwołującego podparte są autentycznym przekonaniem o nieprawidłowości wystawionych referencji i posiada na to dowody, to naszym zdaniem powinien zawiadomić prokuraturę o tym, że GDDKiA w Gdańsku wystawiła na rzecz FDA referencje, potwierdzające nieprawdziwy stan faktyczny. Jeżeli odwołujący przekonany jest o prawdziwości swoich twierdzeń i posiada dowody, to powinien zawiadomić organy ścigania. W odpowiedzi na wezwanie z 19 listopada 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 4D Media przedstawił (m.in.) referencje wystawione przez FDA. Następnie pismem z 16 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał 4D Media do złożenia wyjaśnień, które następnie złożono pismem z 20 grudnia 2024 r. Przytoczone dokumenty w załączeniu, ostatnie wymienione pismo wraz z wszystkimi załącznikami (odwołujący cytuje je bez załączników). Wskazane referencje od FDA potwierdzają wykonanie badań archeologicznych, które wskazano w formularzu oferty pt. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Wątpliwość zamawiającego wzbudził fakt, że z Oddziału w Gdańsku otrzymał informację o samodzielnym wykonaniu wskazanego zadania przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego. Przystępujący zacytował poniżej cały akapit (pkt. 1) pisma zamawiającego nr O/W R.D3.2411.17.2024.17.ap, z 16 grudnia 2024 r., dotyczący tego zagadnienia, ponieważ odwołujący manipuluje jego sensem i na tych manipulacjach buduje narrację całego odwołania: „Zamawiający (…) wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień (…) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej IDW) wskazał zadanie pn. „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, realizowane dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego ul. W. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław. Z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacji jednoznacznie wynika, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców, a wykonawca 4D MEDIA nie był zaangażowany w realizację przedmiotowej umowy. W ramach ww. umowy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań. Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy? Wzywamy do ustosunkowania się do zaistniałej sytuacji i złożenia wyjaśnień rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia, a dokumentami pozyskanymi przez zamawiającego.” Zamawiający jak wynika z treści cytowanego wyżej pisma nie miał wątpliwości, że badania obejmowały zarówno etap wykopaliskowy jak i etap opracowania wyników badań, nie miał również wątpliwości, że obydwa etapy badań archeologicznych zostały wykonane zgodnie z umową zawartą przez FDA z GDDKiA w Gdańsku, co potwierdził referencjami wystawionymi na rzecz FDA. W odpowiedzi 4D Media Sp. z o.o., stwierdził na wstępie swoich wyjaśnień: „Oświadczamy, że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) Firma 4D Media Sp. z o.o. ul. P. Czajkowskiego 71/7; 51-147 Wrocław (zwana dalej 4D Media) wykonała (…)”. Podkreślił, że mowa jest w powyższym oświadczeniu o wykonaniu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. W dalszej części wyjaśnień wskazano, że 4D Media Sp. z o.o. realizowała badania na Obwodnicy Metropolitalnej Trójmiasta zad. 1 (dalej OMT1) w oparciu o umowę zawartą z FDA. W umowie tej – została ona załączona do wyjaśnień – w §1, ust. 3 umowy czytamy: „Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań za kwotę 1858008,77 zł brutto (vat 23%).” To właśnie z tego powodu zamawiający ostatecznie nie miał wątpliwości, że oprócz badań wykopaliskowych 4D Media Sp. z o.o. wykonała opracowania wyników badań. Umowa dotyczyła bowiem wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem ich wyników. W wyjaśnieniach 4D Media potwierdziła treść referencji i fakt wykonania zarówno badań wykopaliskowych jak i opracowań wyników, nie tylko oświadczeniem własnym ale także dowodem – w postaci umowy pomiędzy 4D MediaFDA. W wyjaśnieniach załączono także faktury za realizację badań – wraz z potwierdzeniami przelewów za te faktury. Niezależnie od tego jak odwołujący nazywa ten rodzaj dokumentów przedstawionych jako dowody – próbując je zdyskredytować w pkt. 9 odwołania na s. 10, przystępujący podkreślił, że mają one obiektywny charakter, ponieważ są autentyczne i zdaniem przystępującego nie można „sfabrykować” czy podrobić tego rodzaju dokumentów – nie zna takich sposobów. Pewnie dlatego odwołujący – cytując wyjaśnienia 4D Media w załącznikach do odwołania – nie zawarł załączników do tych wyjaśnień (w tym umowy 4D Media-FDA, faktur i przelewów). Przedstawione faktury i płatności opiewają na całą kwotę realizacji badań na OMT1 (w załączeniu wraz z wyjaśnieniami). I właściwie już w tym miejscu należałoby uznać wszystkie dywagacje Odwołującego za obalone, przystępujący ustosunkował się jednak z ostrożności szczegółowo do pozostałych wywodów odwołania. Zarzuty w odwołaniu, w pkt. 1 na s. 9 zostały sformułowane w oparciu o błędne przesłanki, ponieważ w umowie nie pojawia się jednostka powierzchni jako jednostka rozliczeniowa. Z wyjaśnień złożonych przez 4D Media 20.12.2024 r. wynika jasno, że umowa zawarta na realizację badań z FDA dotyczyła pierwotnie tylko części zakresu umowy zawartej na ww. zadanie przez GDDKiA w Gdańsku i FDA. Odnosiła się ona do zakresu finansowego badań a nie przestrzennego czy skorelowanego z liczbą stanowisk. Takie manipulowanie przez odwołującego danymi jest błędne i daje błędne rezultaty – co można dowieść przykładowym twierdzeniem wykorzystującym zastosowaną „metodykę” i przedstawione dane: jeśli zakres umowy zawartej przez FDA z GDDKiA w Gdańsku opiewał na kwotę 3716017,54 zł brutto, to przy zwiększeniu powierzchni badań z 594 do 1041 arów, kwota umowna powinna się teoretycznie podwoić, tymczasem ona się zmniejszyła o połowę. Odwołujący w wyniku oparcia się na nieprawidłowych danych, zbudował błędną narrację, która nie wiadomo czemu ostatecznie służy i czego ma dowodzić. W tym kontekście wskazywanie błędnie wpisanego numeru umowy z GDDKiA jest nieistotne, ponieważ dla zadania nr 2 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, 4D Media Sp. z o.o. także posiada umowę zawartą z FDA na realizację badań – doszło do omyłki pisarskiej w trakcie redakcji tekstów umów – obydwie były podpisywane w tym samym czasie, podobnie jak umowy z GDDKiA, które zawarto w tym samym terminie: zarówno umowa nr 63 jak i 64/I2/2022. Odwołujący próbuje sugerować, że nie wiadomo czego dotyczy przedstawiona umowa (chociaż jej strony nie mają co do tego wątpliwości, podobnie zamawiający), tymczasem sam wykazuje się bałaganem w myśleniu i brakiem logiki. W pkt. 3, s. 9 odwołania, odwołujący nie chce zrozumieć faktu, że zawarta na realizację badań umowa 4D Media-FDA, nie miała w swoim zamierzeniu powierzenia całości wykonania badań podwykonawcy – taką sugestię sformułowano w odwołaniu. Przedmiotowa umowa dotyczyła połowy zakresu planowanych prac w odniesieniu do ich wartości finansowej. Ostateczny stan rzeczy, w tym zakresu jej wykonania był okolicznością, na którą strony umowy nie mogły mieć wpływu. Specyfiką badań archeologicznych jest to, że nigdy nie wiemy które stanowiska archeologiczne powiększą swój zakres, które zmniejszą zakres w stosunku do planowanego (z powodu braku zabytków), ile będzie nowych stanowisk odkrytych w trakcie wykonania prac ziemnych na inwestycji drogowej (o których nie ma wiedzy na etapie przetargu, a do badania których często wraca się już po zakończeniu badań podstawowych), itd. Odwołujący jako profesjonalista ma tego doskonałą świadomość, ale sugeruje „oczywiste ominięcie prawa”. W dalszej części tego punktu wskazuje, że „Wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia (…)”. Nie przedstawia jednak dowodów na poparcie tego twierdzenia. Odwołujący opiera się na §1, ust. 1 umowy 4D Media-FDA, w którym ogólnie zakreślono ramy badań: „W związku z zawarciem przez zamawiającego umowy na wykonanie badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej zadanie nr 1, które to badania będą wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej: GDDKiA w Gdańsku). Zamawiający zleca, a wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji.” Nie chce jednak zauważyć, że poniżej w ust. 3 tego samego paragrafu określono wartość prac do wykonania. Natomiast w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, 4D Media wskazał wyraźnie jakiego zakresu badań dotyczyła umowa. W tym kontekście KIO powinno zważyć, że racja jest po stronie sygnatariusza umowy, który ją sporządzał i wie co miał na myśli – wie jak realizował umowę (i potwierdza to dowodami tj. fakturami i przelewami) – a nie po stronie odwołującego, który na podstawie dywagacji niepopartych dowodami, kreuje swój własny obraz rzeczywistości w celu uzyskania zamówienia publicznego. Na początku s. 10 odwołujący – kontynuując powyższe twierdzenia – brnie w gąszczu spekulacji i wskazuje, w odniesieniu do 4D Media Sp. z o.o., „O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny za zamówienie ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie (…)”. W tym miejscu należałoby zadać pytanie: skąd odwołujący powziął informację, że za 50% ceny 4D Media miała wykonać 50% zadania, skoro umowa nie opiewa na obszar czy ilość stanowisk, tylko na kwotę.? Zarówno z umowy 4d Media-FDA, jak i złożonych wyjaśnień wynika jasno, że realizacja prac miała się zakończyć wraz z wykonaniem przedmiotu umowy za określoną kwotę – nie ma tu żadnych odniesień do „50% zadania” rozumianego w wymiarze obszarowym czy jakimkolwiek innym. W pkt. 4, s. 10 odwołania, odwołujący próbuje narzucić błędne myślenie, że odniesienie do art. 647 ust. 1 k.c. w wyjaśnieniach 4D Media jest próbą wykazania realizacji badań, cyt.: „Wykonawca poprzez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał zadanie, co z pewnością nie polega na prawdzie.” W wyjaśnieniach 4D Media wyartykułowano wyraźnie, że podstawą braku zgłoszenia podwykonawcy były powiązania osobowe: „Osobowe powiązania pomiędzy 4D Media Sp. z o.o. (dawniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją Dziedzictwa (odpisy pełne KRS Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego i Silberman/4D Media w załączeniu) były dodatkową podstawą nie dokonania zgłoszenia spółki jako podwykonawcy.” To one powodowały, że 4D Media nie musiała starać się o zgłoszenie jako podwykonawca do zamawiającego, ponieważ jej interesy były zabezpieczone na poziomie takim samym, jak interesy FDA. Celem w tym przypadku nie była zatem chęć potwierdzenia wykonania zadania – jak narzuca tą narrację odwołujący– ale chęć uzasadnienia, dlaczego podwykonawca nie został zgłoszony – jak to wskazano w wyjaśnieniach. W pkt. 5 odwołania – s. 10, pojawiają się insynuacje związane z powiązaniami osobowymi, które istniały pomiędzy 4D Media-FDA, przez znaczny okres realizacji umowy na OMT1. Przystępujący podkreślił, że zawsze podczas realizacji umów na badania archeologiczne z GDDKiA, osobami do kontaktu z zamawiającym (także osobami uprawnionymi np. do podpisywania stosownych dokumentów powstających w trakcie realizacji badań archeologicznych) są tylko i wyłącznie osoby wskazane jako osoby do kontaktu w umowie z GDDKiA, lub sygnatariusze umowy z GDDKiA – reprezentanci ze strony wykonawcy. Nawet w przypadku wykonawcy, który zgłosił podwykonawcę do zamawiającego, rola podwykonawcy w zakresie kontaktu z zamawiającym jest z formalnego punktu widzenia znikoma a także niepotrzebna. Odgrywa on rolę jako podwykonawca wykonawcy umowy z zamawiającym (jego zgłoszenie do zamawiającego praktykowane jest głównie po to, aby jego interesy były chronione). Jeśli osoby występujące przed zamawiającym reprezentowały FDA – trudno, żeby było inaczej – to nie stoi to w kolizji z faktem, że 4D Media wykonała dla Fundacji badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań na podstawie umowy zawartej pomiędzy tymi dwoma podmiotami. Nawet jeśli podwykonawca wykonał całość zamówienia na podstawie podpisanej z wykonawcą umowy, to nie można wykluczyć udziału wykonawcy w jej realizacji chociażby ze względu na czynności formalno – prawne czy nadzór nad jej wykonaniem bo za realizację umowy z podwykonawcą odpowiada wykonawca. Nie można jednak twierdzić, że przedmiotowe badania nie zostały wykonane, tylko dlatego, że zamawiający nie wiedział o realizacji umowy przy udziale i przez podwykonawcę. Zbieżność osób, które stanowiły przez pewien okres realizacji badań na OMT1 personel zarówno FDA jak i 4D Media w świetle powyższego nie może być podstawą do twierdzeń, że „W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot, a nie osoby go reprezentujące.” (s. 11 odwołania). Osoby te były w okresie realizacji umowy zatrudnione przez 4D Media Sp. z o.o., która wykonywała badania na OMT 1 na rzecz FDA i zdobywały także na jej rzecz doświadczenie – nie tylko jako zarząd spółki, ale także jako kadra kierownicza. Zaistniała zbieżność osobowa na linii 4D Media-FDA nie może być powodem do uznania, że 4D Media nie wykonała zadania i nie nabyła doświadczenia skoro to zadanie faktycznie wykonała (czego dowodzą m.in. faktury i potwierdzenia przelewów). Na początku realizacji umowy z GDDKiA, FDA i 4D Media były powiązane osobowo, ale już na etapie realizacji opracowań były to podmioty niezależne. W kontekście powyższego, zarzuty z pkt. 6 i 7 – s. 10 odwołania – są abstrakcyjne. W ramach składanych wyjaśnień, 4D Media przedstawiła 2 wiadomości mailowe. Jak wskazano – były to wiadomości przykładowe. Korespondencja prowadzona z centralą w Warszawie często zawiera załączniki graficzne (mapy) na potrzeby rozliczeń odbiorowych. Po zakończonych pracach, ze względu na wielkość/ciężar załączników, skrzynka mailowa jest oczyszczana, dlatego przedstawiono tylko nieliczne z pozostałych maili. Poza tym w centrali GDDKiA w Warszawie zatrudnionych jest obecnie tylko dwóch archeologów, uczestniczących w procedurach odbiorowych i znają oni dobrze większość wykonawców badań archeologicznych realizowanych dla GDDKiA w Polsce (pracownicy GDDKiA od kilkunastu lat). Bez wątpienia zamawiający (Oddział Wrocław i jego archeolog) także pozostają w łączności z centralą i następuje tu systematyczna wymiana informacji, czego dowodem jest fakt, że zamawiający powoływał się na informacje z GDDKiA w Gdańsku (szerzej o tej kwestii na s. 10). Zamawiający w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do środków dowodowych składanych na potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych, także ma możliwość do zwrócenia się do podmiotu, który te informacje posiada – na podstawie art. 128, ust. 5 ustawy. Mnożenie zatem wiadomości mailowych w załącznikach, aby potwierdzać oczywiste stany rzeczy jest czynnością zbędną. Na podstawie tych dwóch przedstawionych, przykładowych wiadomości, odwołujący twierdzi z „prawdopodobieństwem równym pewności”, że „Zamawiający pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie Wykonawcy.” Nic bardziej mylnego. Zamawiający pozostawał w wiedzy i poprawnym przeświadczeniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji, nie wiedząc jednak, że jest on także przedstawicielem wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. Taka okoliczność faktyczna jest dowodem, że wykonawca realizował umowę z GDDKiA (badania na OMT 1) i nabywał doświadczenie. A więc twierdzenia pkt. 7 na s. 10 i i na s. 11 („Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca”) są błędne. Na s. 10 w ostatnim akapicie i dalej na stronie 11ej odwołania, przystępujący przeczytał: „(…) Wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia niniejszego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych (…)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem.” Przystępujący stwierdził: -W wezwaniu zamawiający wyraźnie sformułował o co pyta (zacytowano wyżej na s. 4 pisma cały fragment). Zamawiający wskazał, że posiada wiedzę, że badania archeologiczne wraz z opracowaniami zostały wykonane w ramach wskazanego zadania. Istotą zapytania była kwestia, jako mogło dojść do faktu, że wykonawcą badań była spółka 4D Media w całości – cytując ponownie zamawiającego: „Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy?”, w związku z faktem, „(…) że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców (…)”. Forma zapytania nie daje jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że przedmiotem dociekań zamawiającego była kwestia wykonania opracowań. -Zamawiający nie wskazał „wprost” że opracowania wykonała Fundacja, tylko wskazał, że: „(…) Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań”, co potwierdza powyższe. -Autorami opracowań były osoby a nie podmioty. Zawsze tak jest. Z opracowania nie musi wynikać, kto zapłacił autorowi za wykonanie jego pracy i dla kogo pracował. Dlatego nie istnieje praktyka przedstawiania opracowań na dowód ich wykonania. Opracowania wykonują autorzy, których dobiera się w zależności od specyfiki odkryć, zgodnie z ich specjalizacjami. Są to zawsze osoby a nie podmioty. Sporządzone opracowania są czytane przez dwóch samodzielnych pracowników nauki, którzy sporządzają ich recenzje, podobnie muszą one uzyskać pozytywne opinie Narodowego Instytutu Dziedzictwa. Wówczas opracowania składane są do W UOZ. Następnie wraz z kompletem dokumentów: potwierdzenie złożenia do W UOZ i trzy wymienione recenzje, są przedstawiane GDDKiA do rozliczenia. Zamawiający może posiadać i mieć dostęp do wszystkich opracowań. Oddział GDDKiA w Gdańsku posiada wszystkie opracowania z zadania OMT1. W tym miejscu, (nawiązując także do wywodu na s. 4 oraz do wskazania na s.8/9 pozostawania w stałej łączności pomiędzy Oddziałami GDDKiA i Centralą w Warszawie), przystępujący wskazał, że Oddziały GDDKiA są w rzeczywistości jednym podmiotem. Dała temu wyraz sama GDDKiA w niedawnym postępowaniu prowadzonym przez Oddział w Szczecinie, w którym stwierdza (korespondencja GDDKiA Oddział w Szczecinie do UZP, w związku z prowadzoną kontrolą, pismo nr GDDKiA O/Sz.D-3.2421.15.2024.41.ig z 15.10.2024 r., w załączeniu) tłumacząc posiadaną przez siebie wiedzę: „(…) zostało zrealizowane na rzecz zamawiającego (GDDKiA Oddział Kielce), dlatego zamawiający z urzędu (jako strona) posiada wiedzę w tym zakresie”. W tym kontekście zamawiający nie miał potrzeby „poszukiwania dowodów”, jak kreuje to odwołujący na s. 11 odwołania. GDDKiA jest urzędem administracji rządowej w Polsce powołanym w resorcie transportu jako urząd centralny do zarządzania drogami krajowymi i realizacji budżetu państwa w tym zakresie. Obsługuje i działa pod bezpośrednim kierownictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych. Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad podlega centrala GDDKiA w Warszawie i 16 oddziałów terenowych, których obszar działania pokrywa się z województwami. Oddziały mają w swej strukturze rejony dróg krajowych zarządzające drogami w terenie. Podstawę prawną działania GDDKIA stanowi art. 18a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn.zm.) oraz nadany na podstawie art. 18a ust. 6 w/w ustawy Zarządzeniem nr 5 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 9 lutego 2017 r. (Dz.Urz.MIiB z 2017 r. poz. 6), Statut GDDKIA, określający jej wewnętrzną organizację. Zgodnie z art. 18a ust. 4 ustawy o drogach publicznych „Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad powołuje i odwołuje dyrektorów oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.” Dyrektorzy Ci działają w granicach zakresu czynności ustalanego przez Dyrektora Generalnego GDDKIA (§2 ust. 2 Statutu GDDKIA), na podstawie pełnomocnictw do dokonywania określonych czynności cywilnoprawnych, udzielanych na podstawie §2 ust. 3 Statutu GDDKIA. Ramowy Regulamin Organizacyjny oddziałów GDDKIA został ustanowiony Zarządzeniem nr 6 Generalnego Dyrektora GDDKIA z dnia 23 lutego 2017 r. Zgodnie z Regulaminem, którego treść zawiera Załącznik nr 1 do w/w Zarządzenia, „Oddział GDDKiA w .......... - zwany dalej „Oddziałem” - wchodzi w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zwanej dalej „Generalną Dyrekcją” będącej centralnym urzędem administracji rządowej wykonującym zadania zarządu dróg krajowych oraz obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zwanego dalej „Generalnym Dyrektorem” (§1 ust. 1 Regulaminu). §1 ust. 28 Regulaminu Ramowego stanowi, że Komórki organizacyjne oddziału – w zakresie swojego działania m.in.: przygotowują materiały przetargowe w zakresie zadań komórki organizacyjnej (pkt 4), współpracują z komórkami organizacyjnymi Centrali Generalnej Dyrekcji (pkt 5), udzielają pełnej, terminowej i rzetelnej informacji (pkt 5), współpracują z innymi organami administracji publicznej oraz innymi instytucjami i organizacjami współpracującymi z Generalną Dyrekcją (pkt 6), identyfikują zagrożenia, ryzyka i problemy w zakresie swojej działalności oraz rekomendują ich rozwiązanie przełożonym (pkt 19); Z powyższego jednoznacznie wynika, że oddziały GDDKIA jako terenowe komórki organizacyjne nie mają samodzielnego bytu, i prowadzą działalność mającą na celu wykonywanie zadań Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Stanowisko takie, jako nie budzące wątpliwości jest również poparte orzecznictwem. I tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30.05.2007 r., sygn. akt I SA/Wa 218/07, Sąd Okręgowy w Białymstoku, Postanowienie z dnia 27.11.2013 r., sygn. akt II Ca 1173/13, (wyrok KIO z 15.09.2020 r., sygn. akt 1996/20). Ten ostatni określając „Oddział” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad jako komórkę organizacyjną, „(…) nie mającą samodzielnego bytu prawnego” odsyła także do W SA w Warszawie; I SA/Wa 218/07, wyrok z dnia 30.05.2007 r., LEX nr 346987. Jest ona pełnomocnikiem Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (co w obecnym postępowaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji przetargowej). W przedmiotowej sytuacji jest naturalnym, że GDDKiA Oddział we Wrocławiu posiadał wiedzę, że badania archeologiczne na OMT1 zostały zakończone – a więc wykonano także ich opracowania. Posiadał także wiedzę o ilości i jakości opracowań – oraz na temat ich autorów. Na zakończenie rozdziału II. Ad. Zarzutu nr 1, odwołujący sugeruje, że „(…) na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (…)”. Przystępujący wskazał, że odwołujący nie ma żadnych podstaw ani dowodów do takiego twierdzenia. W świetle powyższego, zarzuty nr 2 i 3 odwołania mają w zasadzie wymiar teoretyczny i edukacyjny. Jest to wywód, w którym odwołujący, „obficie” opierając się na orzecznictwie KIO, wskazuje jakie działania powinien podejmować zamawiający w sytuacji naruszenia ustawy przez wykonawcę. Oczywiście odwołujący przemyca w tych pozornie obiektywnych wywodach retoryczne ataki na ofertę 4D Media (cyt.: „(…) gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce (…)” – s. 12, „(…) Tym samym w niniejszej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek.” – s.13, „(…) Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)” – s. 13, „(…) z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań (…)” – s.14). Cytowane stwierdzenia przystępujący nazwał atakami retorycznymi, ponieważ są one nieprawdziwe i nie są poparte żadnymi dowodami, co wykazał obalając argumentację dla zarzutu nr 1. Należy je rozpatrywać jako przedłużenie konfabulacyjnej narracji odwołującego. Odwołujący postawił w odwołaniu swoje dywagacje ponad tak niepodważalne dowody, jak referencje czy faktury z potwierdzeniami przelewów. Posłużył się także metodyką polegającą na manipulacji danymi i zakrzywianiu, zaklinaniu rzeczywistości. Przystępujący nie zgadza się z taką retoryką i na zakończenie ponownie oświadczył, że 4D Media spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zadanie wykazane na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonaliśmy na podstawie umowy podpisanej z wykonawcą/FDA wraz z opracowaniem wyników, zgodnie ze sztuką i wszystkimi standardami. 12 lutego 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.obciążenie kosztami postępowania odwołującego; 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony podczas rozprawy z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3.600 zł. Odpowiedź na zarzut nr 1. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta wykonawcy 4D Media sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Zamawiający w postępowaniu zgodnie z pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. wymagał od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań sondażowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej (dla Zadania 2): 1000 arów. W wyniku pytań wykonawców, zamawiający zmienił wymagania poprzez wykreślenie „badań sondażowych” a wprowadzenie „badań wykopaliskowych”. Wykonawca 4D Media sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że wykonał zadanie polegające na „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A w ramach zadania wykonał badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1041 arów, które zostały zakończone 09.10.2024r. Zamawiający z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje co do podmiotu wykonującego zamówienie zlecone przez tamtejszy Oddział i zakresu przedmiotu umowy, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) wykonał, ale tylko część badań archeologicznych określonych w ramach umowy zawartej na ww. zadanie przez GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundację Dziedzictwa Archeologicznego (dalej zwana jako: Fundacja). Umowa z Fundację Dziedzictwa Archeologicznego w związku z wyłonieniem tego podmiotu na wykonawcę badań archeologicznych na Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej została zawarta z GDDKiA Oddział w Gdańsku w dniu 30 maja 2022r. Na potwierdzenie swojego stanowiska, wykonawca przedłożył umowę jaką zawarł z Fundacją na realizację części przedmiotowych badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiasta – zadanie nr 1. Przedłożona umowa pomiędzy wykonawcą a Fundacją została zawarta w dniu 31 maja 2022r. Umowa ta dotyczyła wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Wykonawca wyjaśnił również, że umowa zawarta pomiędzy 4D Media (wcześniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją opiewała na kwotę 1 858 008,77 zł brutto co stanowiło 50% wartości umowy zawartej pomiędzy Fundacją i GDDKiA. W związku ze zmniejszeniem (ograniczeniem) zakresu umowy przez GDDKiA w Gdańsku, 4D Media wykonała prace o wartości 1 563 423,02 zł brutto, co odpowiadało całemu zakresowi, jaki został wykonany umową nr 63/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 r., zawartą pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego. Powyższe było spowodowane zawężeniem zakresu badań a tym samym wartości umowy przez GDDKiA Oddział w Gdańsku na co wykonawca nie miał jednak wpływu, bowiem była to decyzja jedynie GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z zawartą umową z Fundacją, wykonawca miał wykonać część zakresu przedmiotu umowy zawartej pomiędzy Fundację z GDDKiA w Gdańsku. Na potwierdzenie realizacji badań wykonawca przedstawił faktury wraz z potwierdzeniami przelewów na łączną kwotę 1 563 423,02 zł. Wykonawca wyjaśnił, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego nie zgłosiła podwykonawcy zamawiającemu (GDDKiA w Gdańsku), dlatego nie mógł wiedzieć, że badania realizowane są przez podwykonawcę. Wszystkie złożone przez wykonawcę dokumenty zamawiający oceniał łącznie co doprowadziło do wniosku, że dokumenty te potwierdzają spełnienie przez wykonawcę warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem tym samym spełniony został warunek wskazany w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. Wykonawca przedstawił wykaz zdolności technicznej lub zawodowej, referencje i umowę, która obejmowała zarówno wykonanie badań wykopaliskowych jak i opracowanie wyników badań. Dokumenty pozostaje spójne z referencjami oraz fakturami i potwierdzeniami przelewów. W zakresie twierdzeń odwołującego, że Wykonawca nie wie nawet jaką umowę realizował, bo wskazuje na numer 64/I2/2022, a w rzeczywistości realizował umowę 63/I-2/2022, zamawiający wskazał, że w wykazie zdolności zostało wskazane zadanie jakie Wykonawca zrealizował i nie został tam wskazany numer umowy, podobnie wskazano w referencjach. Zamawiający błąd ten potraktował jako omyłkę pisarską a dodatkowo błędna numeracja może wynikać z błędnie wskazanej przez zamawiającego numeru umowy w wezwaniu skierowanym do wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień. Powyższe nie może jednak negatywnie wpływać na wynik postępowania bo jest to zwykła omyłka pisarska, a przedłożone dokumenty przez wykonawcę potwierdzają właściwą umowę i zrealizowanie zadania, na którego wykonanie powołuje się wykonawca celem wykazania spełnienie warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem. Odnosząc się do zarzutu nie zgłoszenia podwykonawcy, a w związku z tym twierdzeniem odwołującego, że wykonawca nie realizował zadania, zamawiający wskazał, że w dokumentach postępowania GDDKiA Oddział w Gdańsku nie dokonał na mocy art. 121 ustawy zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym dowolność wykonawcom w strategii oraz strukturze wykonania planowanego zamówienia, ograniczoną wyłącznie przepisami prawa. Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie jest zobowiązany do tego, aby wskazanie podwykonawcy (nie będącego podmiotem trzecim) nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy tak wskazuje m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19. Podobnie, w wyroku z 16.9.2019 r. (KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19) KIO podkreśliło, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zamawiający wskazał, że art. 462 ust. 2 ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, jednak informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z 2.07.2019 r., KIO 1082/19). Prawo cywilne hołduje zasadzie, że dłużnik nie jest zobowiązany do osobistego wykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Dłużnik może zatem wyręczyć się osobą trzecią przy wykonaniu zobowiązania i to bez konieczności uzyskiwania zgody wierzyciela. Swoboda przyjęta na gruncie kodeksu wynika z faktu, że dłużnik każdorazowo odpowiada za działania i zaniechania osób, przy pomocy których wykonuje zobowiązanie, jak za działania i zaniechania własne (por. art. 474 k.c.). Niezależnie zatem od tego, czy dłużnik świadczy osobiście, czy też powierza osobie trzeciej wykonanie zobowiązania, w każdym przypadku tak samo odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wykonanie zobowiązania przy pomocy osób trzecich nie osłabia pozycji wierzyciela. Jedynie wówczas, gdy strony umownie wyłączą możliwość podwykonawstwa, gdy obowiązek osobistego wykonania świadczenia płynie z ustawy czy wynika to z właściwości zobowiązania, dłużnik obowiązany jest świadczyć osobiście (W.D. Komentarz do Pzp.). Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie podwykonawstwa jest ugruntowane. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje „Skoro z SW Z nie wynikało bezwzględne wymaganie Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy, to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez Wykonawcę miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy (KIO 3615/21 z 27.12.2021r.)”. Uwzględniając powyższe nie można zgodzić się z odwołującym, że nie zgłoszenie przez Fundację podwykonawcy tj. spółki 4D Media Sp. z o.o. w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku automatycznie powoduje brak możliwości korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Takim twierdzeniom zaprzecza aktualne stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że istnieje zasada zgodnie z którą „nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie tylko jest ona okrojona.”, zamawiający wskazał, że taka zasada nie jest mu znana i nie wynika również z przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, bowiem ustawa nie precyzuje w jakiej wysokości można zlecić realizację zamówienia podwykonawcy, wskazując jedynie, że „wykonawca może zlecić część zamówienia”. Dokonując oceny dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę należy zwrócić uwagę, że zawarta umowa pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku a Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego wskazywała kwotę wynagrodzenia w wysokości 3.716.017,54 zł brutto. Zaś umowa zwarta między Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego a wykonawcą została zwarta na kwotę 1.858.008,77 zł brutto. Nie można zatem zgodzić się z odwołującym, że w zadaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku Podwykonawca zrealizował całe zadanie. Strony umowy tj. Wykonawca (Fundacja) i Podwykonawca (4D Media Sp. z o.o.) określiły realizację zadania na poziomie 1.858.008,77 zł brutto, zatem zakres ten został wskazany zgodnie z przepisami ustawy. Następnie decyzją GDDKiA Oddział w Gdańsku zakres umowy został zmniejszony, na co ani Fundacja ani podwykonawca nie mieli wpływu. Zamawiający nie może się również zgodzić z odwołującym, że faktury oraz potwierdzenia przelewu, nie stanowią dowodu, że usługa została wykonana. Dokumenty te należy analizować łącznie z umową z 31 maja 2022r. i wystawionymi przez Fundację referencjami. Wystawione faktury oraz daty przelewów potwierdzają, że zarówno badania wykopaliskowe jak i wykonanie opracowania wyników badań zostało wykonane przez firmę 4D Media Sp. z o.o. Badania wykopaliskowe, prowadzone są na podstawie decyzji pozwalającej na ich prowadzenie. Decyzja wydawana jest indywidualnie dla każdego stanowiska archeologicznego. Na podstawie sporządzonej dokumentacji z przeprowadzonych badań wykopaliskowych wykonywane są następnie opracowania wyników badań dla poszczególnych stanowisk archeologicznych. Faktury i potwierdzenia zapłaty a w szczególności daty wystawienia tych dokumentów potwierdzają, że wykonawca 4D Media Sp. z o.o. zrealizował zadanie, które wskazał w wykazie zdolności technicznej lub zawodowej. Powołał wyrok z dnia 24 czerwca 2013 r., KIO 1348/13. Zamawiający zatem uważa, że wszystkie dokumenty analizowane łącznie potwierdzają spełnienie warunku przez wykonawcę i nie można się zgodzić z odwołującym, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta powinna zostać odrzucona. Odpowiedź na zarzut nr 2. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawca powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy, jednak w przypadku wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. powyższe przepisy nie mają zastosowania. Wbrew twierdzeniem odwołującego, wykonawca nie wprowadził w błąd zamawiającego. Wykonawca przedstawił dokumenty, z których wynika, że spełnia warunki zamówienia, a w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Granecka Komentarz do Pzp 2024r.). W przedmiotowej sprawie zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie spełnienia warunku, co zostało przez wykonawcę wykazane. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Zamawiający podkreślił, że w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy ustawodawca posługuje się określeniem w formie dokonanej „wprowadził w błąd”. Podstawą wykluczenia nie może być zatem sama próba bądź zamiar wprowadzenia w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Jako wprowadzenie w błąd zamawiającego należałoby zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Jednocześnie nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Dla zastosowania omawianego przepisu niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być pozostawanie przez zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania – istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wyr. KIO z 2.1.2018 r., KIO 265/17). Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą. W sytuacji kiedy wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył spójne wyjaśnienia wraz z dokumentami na poparcie swoich oświadczeń to nie można powiedzieć, że wykonawca swoim działaniem lub rażącym niedbalstwem wprowadził zamawiającego w błąd lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Mając na uwadze powyższe, za chybione zamawiający uznał stanowisko odwołującego co do wystąpienia przesłanek nakładających na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 czy też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy. Odpowiedź na zarzut nr 3. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że w związku z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy doszło do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje. Wszystkie dokumenty złożone przez wykonawcę zostały przeanalizowane, a zamawiający celem dochowania należytej staranności zwrócił się również do GDDKiA Oddział w Gdańsku z wnioskiem o przekazanie informacji związanych z realizacją zadania pn. „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)” przez Fundację i Wykonawcę. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący poza zacytowaniem komentarzy do przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania poza stwierdzeniem, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje, nie uzasadnił tego zarzutu i nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego art. 16 i 17 ustawy, dlatego zamawiającemu trudno jest się odnieść do twierdzeń odwołującego. Powołał wyrok z 20 lutego 2024r. KIO 345/24. Zamawiający wskazał, że dokonał oceny ofert w sposób drobiazgowy i nie może zgodzić się z zarzutem odwołującego, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje. W związku z wystąpieniem wątpliwości czy wykonawca wykonał zadanie na którego doświadczenie się powoływał, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia podmiotowych środków podmiotowych, co wykonawca uczynił przesyłając zarówno wyjaśnienia jak i dowody na ich poparcie. Łączna analiza wszystkich dokumentów uzyskanych przez zamawiającego dokumentów zaprzecza twierdzeniom odwołującego, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego jest nie zasadny. Uwzględniając powyżej wskazane argumenty, zdaniem zamawiającego w tej sprawie nie doszło do naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy. Tym samym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 12 lutego 2025 r. odwołujący przedłożył dodatkowe stanowisko procesowe wraz z wnioskami dowodowymi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: Odwołujący podkreślił, że wykonawca słusznie zauważa, na 2 stronie swojego pisma, na wstępie pkt. I, że „standardowe badania archeologiczne w GDDKiA składają się zawsze z dwóch etapów: archeologiczne badania wykopaliskowe i opracowanie wyników badań”, co zostało również określone w ramach tego postępowania. Wykonawca prawidłowo również odczytuje elementy zamówienia, wprost potwierdzając, że „są to dwa osobne elementy zamówienia”. Z powyższego wynika, że zarówno odwołujący jak i wykonawca, a także zamawiający, nie mają żadnych wątpliwości co do faktu, że pkt 8.2.4.SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako IDW) stawiał jasny i zrozumiały warunek, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej i w tym zakresie wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. W tym zakresie dokumentacja przetargowa jest jasna i jednoznaczna. Gdyby bowiem jakikolwiek oferent miał jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że należy się wylegitymować doświadczeniem zarówno w zakresie przeprowadzonych badań wykopaliskowych na obszarze co najmniej 1000 arów jak i w zakresie opracowania tych badań obejmujących obszar co najmniej 1000 arów, to zapewne składane by były pytania do SWZ w tym zakresie albo można było skorzystać ze środków ochrony prawnej przed KIO. W związku z powyższym nie mają absolutnie żadnego znaczenia wywody wykonawcy na temat definicji czy też rozumienia wyrazu „wraz”, ponieważ nikt nie kwestionuje tego jaki stosunek względem siebie mają badania wykopaliskowe oraz opracowanie tych badań. Oczywistym jest bowiem, że bez badań nie ma opracowań, ponieważ musi istnieć przedmiot tych opracowań. Irrelewantne są również dywagacje wykonawcy na temat tego, że tak naprawdę dla zamawiającego GDDKiA, ważne w sumie są tylko prace wykopaliskowe, ponieważ to one wpływają na możliwość realizacji inwestycji drogowej. Wykonawca zauważył bowiem równocześni…

…Sygn. akt: KIO 4967/24 WYROK Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieni: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Makowie Mazowieckim w w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Winnica przy udziale wykonawcy Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pułtusku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Makowie Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego – Gminę Winnica koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim na rzecz zamawiającego – Gminy Winnica kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 4967/24 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Winnica, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z​ nieruchomości położonych na terenie gminy Winnica, na których zamieszkują mieszkańcy i​ powstają odpady komunalne w roku 2025”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 15 listopada 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00597185. w 27 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, dalej „odwołujący” złożyli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że zaniechania i czynności podjęte przez zamawiającego dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp: 1. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z​ o.o., który nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu. 2. naruszenie art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Alternatywnie, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. byłoby przedwczesne, Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu wykonawcy ​z postępowania przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1. 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. 3.naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. z postępowania, 3. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 4. zwrotu odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Alternatywnie, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. byłoby przedwczesne, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w wyroku: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., ​w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1, 3.ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 4.zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10 grudnia 2024 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarejestrowane pod sygnaturą akt KIO 4688/24, ​ którym zarzucił Zamawiającemu: w 1.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​p. A.R.; 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1; 4. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. oraz wniósł o: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R.; 3. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert; 4. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K.; 5. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty; 6. zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający, w skierowanym do Prezesa KIO piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. w całości uwzględnił zarzuty odwołania i zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego oraz zawnioskował o umorzenie postępowania przez KIO. Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2024 r. umorzyła postępowanie. Odwołujący wskazał dalej, że zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 r. powiadomił elektronicznie o ponownym wyborze oferty wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W związku z tym, odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie dokumentów postępowania, związanych z wykonaniem żądań związanych z zarzutami odwołującego zawartymi w odwołaniu o sygn. akt KIO 4688/24. Zamawiający udostępnił odwołującemu wnioskowane dokumenty. Pośród nich znajdowały się dokumenty: - wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2024 r. skierowane do wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., - pismo przewodnie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. skierowane do zamawiającego z​ dnia 19 grudnia 2024 r., - odpis z KRS wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., -zaświadczenie z KRK z dnia 20 listopada 2024 r. dotyczące członka rady nadzorczej ​p. A.R. - uchwała rady nadzorczej z dnia 21 listopada 2024 r. o powołaniu p. Ł.K. do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. - zaświadczenie z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. dotyczące prezesa zarządu p. Ł.K.. Odwołujący wskazał, że pośród przesłanych do Odwołującego dokumentów nie było wyjaśnień wykonawcy, którymi wykonawca wyjaśniłby aktualność zaświadczenia z KRK p. Ł.K. w zakresie potwierdzenia ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez wykonawcę ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. już od upływu terminu składania ofert, tj. od 25 listopada 2024 r., o które to wyjaśnienia wnioskował Odwołujący, oraz nie było historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., którym wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. mógłby wyjaśnić niepodleganie wykluczeniu z postępowania już od upływu terminu składnia ofert, tj. od 25 listopada 2024 r., o co wnioskował w odwołaniu Odwołujący. Natomiast, wśród dokumentów przesłanych przez zamawiającego do odwołującego znajdowały się dokumenty będące w posiadaniu zamawiającego już wcześniej, bowiem wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. złożył je na wezwanie Zamawiającego dokonane ​ trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Są to dokumenty: odpis z KRS, uchwała rady nadzorczej z dnia 21 listopada 2024 r. w o powołaniu p. Ł.K. do pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. oraz zaświadczenie z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. dotyczące prezesa zarządu p. Ł.K.. O te dokumenty odwołujący nie wnioskował, bo były mu znane, jako przedłożone przez wykonawcę ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. wcześniej. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, odwołujący wskazał, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił zamawiającemu, że nie podlegał wykluczeniu już od upływu terminu składania ofert. Wyjaśnić mógł ten fakt w szczególności poprzez przedłożenie historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K., którym potwierdziłby aktualność złożonego zaświadczenia z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. ​ znaczeniu ciągłości tej aktualności od dnia składania ofert. O zażądanie przez zamawiającego od wykonawcy ECO w PUŁTUSK Sp. z o.o. wyjaśnień, w tym przedłożenie takiego zaświadczenia, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący wnioskował ​ odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r. Do wystąpienia do wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. w z​ o.o. o złożenie wyjaśnień treści dokumentów, w tym przedłożenie zaświadczenia historycznego z KRK dotyczącego p. Ł.K. potwierdzającego aktualność zaświadczenia z KRK przez okres od składania ofert, zobowiązał się Zamawiający w piśmie z​ dnia 12 grudnia 2024 r. Na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił powyższych kwestii, jednak Zamawiający, zamiast wykluczyć go z postępowania, ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. polemizował z żądaniem Zamawiającego zawartym w wezwaniu z dnia 16 grudnia 2024 r., wskazując, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania dokumentu historycznego, którym wykonawca mógłby wyjaśnić aktualność dokumentu złożonego wcześniej na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i stwierdził, że taka polemika mogła odbyć się ​ ramach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4688/24. Wykonawca ECO PUŁTUSK w Sp. z o.o. znał treść odwołania, znał zawarte w nim zarzuty i żądania, bowiem zamawiający przesłał do niego odwołanie wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego, przez co pozbawił się możliwości wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Brak wniesienia skutecznego sprzeciwu, doprowadził do tego, że nie doszło merytorycznego rozpoznania odwołania w oparciu o art. 523 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., jako strona postępowania odwoławczego w przypadku wniesienia sprzeciwu, mógł podczas rozprawy lub w piśmie procesowym podnieść swoje argumenty, zawarte obecnie w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. już jako spóźnione. Brak działania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. doprowadził do umorzenia postępowania odwoławczego. Odwołujący podkreślił, że nie tylko nieprzystąpienie do postępowania odwoławczego odebrało skuteczność argumentom wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. Także fakt, że wykonawca nie przedłożył wyjaśnień i w ramach nich nie przedłożył historycznego zaświadczenia z KRK wyjaśniającego aktualność zaświadczenia z KRK z dnia 26 listopada 2024 r. w znaczeniu ciągłości tej aktualności od terminu składania ofert, pozbawiło skuteczności te argumenty. Wykonawca w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. twierdził, że nie musiał posiadać zaświadczenia innego, niż składane na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca twierdzi, że aktualność podmiotowego środka dowodowego dotyczy tylko dnia składania dokumentu. Z twierdzeń wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. wynika, że żądany i opisany w specyfikacji warunków zamówienia dokument, wykonawca jest zobowiązany posiadać dopiero w dniu, w którym spełnia wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentu w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp lub do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Z takim postawieniem sprawy nie zgodził się odwołujący. O ile, w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca narzucił zamawiającemu czasokres – nie mniej niż 5 dni, jako wskazanie wyznaczenia wykonawcy terminu na złożenie dokumentów, to już w art. 128 ust. 1​ ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, brak jest jakiegokolwiek wskazania terminowego. W tym przypadku termin samodzielnie wyznacza zamawiający. Brak jest chociażby użycia określenia „odpowiedni termin”. Gdyby Ustawodawcy chodziło o aktualność dokumentów w znaczeniu wąskim, czyli aktualność stricte na dzień złożenia zamawiającemu danego dokumentu, to określiłby terminy złożenia lub uzupełnienia dokumentów inaczej, np. wskazałby zamawiającym jako właściwy termin: np. odpowiedni termin do pozyskania podmiotowego środka dowodowego od podmiotów je wydających. Po to, aby dać wykonawcy czas na pozyskanie aktualnego na dzień złożenia dokumentu. Skoro terminy w ustawie Pzp zostały tak określone, jak w art. 274 ust. 1​ i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to przyjąć należy, że wolą Ustawodawcy było, aby wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał wymagany dokument, określony w SW Z, aktualny na dzień składania ofert, a także aktualny przez cały okres trwania postępowania. Pamiętać należy, że wykonawca nie jest informowany przez zamawiającego, i nie reguluje tego także ustawa Pzp, kiedy zamawiający wystąpi do niego z wezwaniem do złożenia lub uzupełnienia dokumentu. Wykonawca musi posiadać aktualny podmiotowy środek dowodowy przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia, aby móc wypełnić żądanie zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany posiadać wymagany aktualny dokument przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby wykazać, że nie podlega wykluczeniu w okresie od upływu terminu składania ofert do zawarcia umowy. Kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych, z określeniem tej aktualności na dzień złożenia, ma swoje odniesienia w szczególności do końcowej fazy postępowania, jaką jest zawarcie umowy z wykonawcą. Ustawodawcy chodziło o to, aby zapobiec sytuacji, gdy wykonawca, wprawdzie złoży aktualny dokument wraz z ofertą, czy też na wezwanie zamawiającego, ale w międzyczasie zajdą zmiany w jego sytuacji, i np. w którymś momencie trwania postępowania zacznie podlegać wykluczeniu z postępowania lub już nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu, a mimo to, zamawiający zawarłby umowę z takim wykonawcą. Aby Zamawiający mógł w pełni skorzystać z uprawnienia do wykluczenia wykonawcy w każdej fazie postępowania, jaki daje mu przepis art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, musi posiadać uprawnienie pierwotne, jakim jest możliwość wezwania wykonawcy do wyjaśnień, czy też do złożenia aktualnego podmiotowego środka dowodowego na dany (każdy) dzień trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Z powyższego względu, pojęcie aktualności dokumentów na dzień ich złożenia należy traktować rozszerzająco, czyli mają one być aktualne przez cały okres trwania postępowania, a nie tak, jak pisze to w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z​ o.o., że tylko w dniu ich złożenia. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić aktualność dokumentom przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia, czyli, przed upływem ważności danego podmiotowego środka dowodowego, musi pozyskać nowy, aby nie było przerw w aktualności dokumentu. Wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie wyjaśnił aktualności dokumentu – zaświadczenia z​ KRK odnoszącego się do p. Ł.K.. Wykonawca przedłożył ponownie dokumenty, który były już w posiadaniu Zamawiającego, nie przedłożył natomiast wyjaśnień, w tym żądanego przez Zamawiającego dokumentu. Nadto, wydaje się, że wykonawca pozostaje w mylnym mniemaniu, że składając ofertę nie musiał posiadać aktualnego zaświadczenia z KRK dla p. Ł.K.. Tak napisał w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. Ta okoliczność potwierdza, że wykonawca ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. nie posiadał aktualnego zaświadczenia na dzień składania ofert, zatem podlega wykluczeniu z​ postępowania. Zamawiający, nie dokonując czynności wykluczenia wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., naruszył art. 108 ust. ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a​ ) specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wskazał, że zarzut alternatywny podnoszony jest na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, że przedwczesne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o., bowiem nie został on prawidłowo wezwany do wyjaśnień, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., i przez to nie wypełnił wynikających z odwołania oczekiwań. Zamawiający, pismem z dnia 12 grudnia 2024 r., uwzględnił zarzuty odwołania z dnia 1​ 0 grudnia 2024 r., w tym zarzut naruszenia przez niego art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1. Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. zobowiązał się do wypełnienia żądań Odwołującego mających źródło w przedstawionych w odwołaniu zarzutach, ale zobowiązanie to spełnił wadliwie. Zamawiający wezwał wykonawcę PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K. bez powiązania go z zarzutem przedstawionym w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r. oraz z powołaniem się na niewłaściwą podstawę prawną, tj. wezwał do uzupełnienia dokumentu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał wykonawcy ​ trybie art. 128 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., w tym do w przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1., jak tego żądał Odwołujący w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., tylko wezwał do złożenia historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K., nie wyjaśniając, z czym to wezwanie jest związane i jaki jest jego cel. Odwołujący wskazał, że w odwołaniu z dnia 10 grudnia. 2024 r. podniósł zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i przedstawił żądanie wezwania do wyjaśnień dokumentów, w tym przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., nie po to, aby skłonić Zamawiającego do żądania uzupełnienia dokumentu (historycznego zaświadczenia z​ KRK), nie opisanego wprost w SWZ, ani wskazanego w ustawie, czy Rozporządzeniu o​ dokumentach. Celem zarzutu i żądania zawartych w odwołaniu było wyjaśnienie, czy wykonawca PUŁTUSK Sp. z o.o. posiadał w dniu składania ofert aktualny dokument i​ czy podlega lub nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający przekręcił cel zarzutu i żądania odwołującego, przez co mógł wprowadzić w błąd wykonawcę PUŁTUSK Sp. z o.o. Chociaż nie bardzo można przyjąć, że takiego błędu wykonawca PUŁTUSK Sp. z o.o. nie rozpoznał, wszak znał treść odwołania z dnia 10 grudnia 2024 r. Wezwanie nie było klarowne. Zamawiający, nie wykonując żądania odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 10 grudnia 2024 r., naruszył art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w związku z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zaś dokonując wyboru oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, naruszył art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 20 stycznia 2025 r. wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie zarzutów odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w [art. 128] ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W celu doszczegółowienia zagadnienia zamawiający podkreślił, że zgodnie tezami orzeczenia KIO z 14 marca 2023 r. sygn. akt KIO 575/23, dokumenty składane w wyniku wezwania ​ trybie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 p.z.p. mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co w oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Pojęcie owej „aktualności” jest definiowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 430/20, względnie z wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 505/22, tudzież zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2​ 3 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1200/22: "Data wystawienia dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne jednak, warunki udziału ​ postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały w okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje”. W związku z powyższym Zamawiający uznał finalnie, po pierwsze, że złożone przez Wykonawcę dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia w rozumieniu art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, a po drugie Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy nie zachodzi podstawa do wykluczenia z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu; zatem ​ konsekwencji Zamawiający dokonał również wyboru oferty Eco Pułtusk sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w w przedmiotowy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego w świetle literalnego brzmienia cytowanego wyżej art. 128 ust. 2, jak również w świetle utrwalonego orzecznictwa zachodzi brak uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, zawartych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożonych pismach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, na podstawie art. 528 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, stosowanie do wniosku wykonawcy Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pułtusku, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego oraz wniosku zamawiającego. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Izba odrzuca odwołanie wniesione w tym samym postępowaniu, jeżeli wykonawca podnosi ​ nim okoliczności, które zostały już przez Izbę ocenione. w Należy przypomnieć, iż postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 4688/24 zostało umorzone przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z 19 grudnia 2024 r. Natomiast, stosowanie do art. 528 ust. 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła na podstawie dokumentacji postępowania (wezwanie z 19 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego), że zamawiający nie wykonał czynności, której dotyczyło odwołanie z 10 grudnia 2024 r. – nie wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaświadczenia KRK dotyczącego p. Ł.K. oraz treści oświadczenia, złożonego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Eco Pułtusk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pułtusku, dalej: „przystępujący”. w Zgłoszenie przystąpienia spełniało przesłanki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie – zgłoszeniu do postępowania odwoławczego z 2 stycznia 2025 r. wniósł o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, względnie o​ oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty pochodzące z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 4688/24. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamawiający ​ Rozdziale II. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA I WYMAGANIA STAWIANIE WYKONAWCOM w ​ pkt 7. W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH 7.2. DOKUMENTY SKŁADANE NA W EZWANIE w PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE przewidział: „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 7.2.1. potwierdzających brak podstaw wykluczenia: a) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1​ pkt 1, 2 i 4 Ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.” Wykonawca złożył, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 5 grudnia 2024 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. 10 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł od powyższej czynności odwołanie i zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​p. A.R.; 2. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3.naruszenie art.128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego ​p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie art. 274 ust. 1; 4. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. oraz wniósł o: 1.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R.; 3. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert; 4. wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu p. Ł.K.; 5. ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty; 6. zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający oświadczył w piśmie z 12 grudnia 2024 r., że w uwzględnia w całości zarzuty odwołania i zobowiązał się do wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołującego oraz zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2024 r. umorzyła postępowanie. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. przekazał informację o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego przeprowadzenie czynności oceny ofert. Następnie zamawiający, działając na podstawie 128 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego w piśmie z 16 grudnia 2024 r. o uzupełnienie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale 7.2 SW Z i wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy: 1)zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej Pana A.R.; 2)historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej Pana A.R., jeśli złożone zaświadczenie wystawione jest po terminie składania ofert, 3)historycznego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego Prezesa Zarządu Pana Ł.K.. Przystępujący wraz z pismem z 19 grudnia 2024 r. przedstawił zamawiającemu: 1) zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członka rady nadzorczej Pana A.R. wystawione przed terminem składania ofert; 2) zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące Prezesa Zarządu Pana Łukasza Kaczmarczyka wystawione dnia 26 listopada 2024r. (tj. wystawione jeden dzień po terminie składania ofert), wskazując, że oba dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia w rozumieniu art. 128 ust. 2​ PZP. Przystępujący dodatkowo wyjaśnił, że wezwanie z dnia 16.12.2024 r., w zakresie w jakim dotyczyło historycznych zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1 (wezwanie do uzupełnienia/poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych), aktualne na dzień ich złożenia. Mając na względzie brzmienie przytoczonego przepisu zamawiający nie miał podstaw, żeby żądać od wykonawcy dokumentów innych niż aktualnych na dzień ich złożenia, w tym bliżej niezdefiniowanych dokumentów „historycznych”, a wykonawca nie miał prawnego obowiązku przedkładania zaświadczeń z rejestru KRK pochodzących sprzed daty składania ofert. Wykonawca nie miał również obowiązku posiadania takich zaświadczeń na etapie składania oferty. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedstawił w stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej ​ powyższym zakresie wyrażone w orzeczeniach. w 20 grudnia 2024 r. zamawiający powiadomił o ponownym wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oraz brzmienie następujących przepisów: Przepisu art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do przepisu art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia, natomiast przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi: zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Izba ustaliła, że zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z​ postępowania o udzielenie zamówienia wymagał złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnego na dzień złożenia, podmiotowego środka dowodowego – aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym ​ art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. w Izba wskazuje, że stan braku podstaw do wykluczenia wykonawcy musi istnieć nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia – zawarcia umowy. Weryfikacja braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia następuje, po pierwsze, na podstawie złożonego przez wykonawcę wraz ofertą oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a następnie na podstawie aktualnych na dzień złożenia dokumentów składanych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy podmiotowego środka dowodowego, a nie okoliczności wskazujących na brak podstaw wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Podmiotowe środki dowodowe – aktualne na dzień ich złożenia rodzą domniemanie, że wykonawca przez cały czas trwania postępowania nie podlega wykluczeniu. Dokumenty, które zostają złożone w związku z wezwaniem zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 lub 128 ust. 1 ustawy Pzp, mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż środki dowodowe mogą zostać wystawione po dacie składania ofert, ponieważ ich celem jest tylko potwierdzenie okoliczności wskazanych w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z​ 25 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO/KD 17/22, pojęcia „aktualności dokumentów” nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, który otrzymuje od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i​ niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. W ocenie Izby, powyższe stanowisko w zakresie „aktualności środków dowodowych” dotyczy również środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2023 r., sygn. akt 575/23. Odwołujący, błędnie, w ocenie Izby, utożsamia brak wskazania w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, terminu do uzupełnienia dokumentów z ich „aktualnością”. Domniemanie, że wykonawca, który złożył aktualne środki dowodowe nie podlega wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania nie dotyczy sytuacji, gdy ze złożonych podmiotowych środków dowodowych wynika wprost lub gdy zamawiający mógłby na ich podstawie powziąć wątpliwości, że wykonawca podlega lub mógłby podlegać wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych okoliczności, które wskazywałby na powyższe okoliczności. Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty 1 i 2 odwołania, a także zarzuty ewentualne odwołania. Stosownie do przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zamawiający może żądać od wykonawcy, stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy ich treść jest niejasna i budzi wątpliwości. Jeśli podmiotowe środki dowodowe zostały złożone w sposób prawidłowy, to nie znajduje uzasadnienia wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie może stanowić ponadto podstawy, do żądania przez zamawiającego dodatkowych dokumentów. Odwołujący nie wykazał żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że dokumenty złożone przez przystępującego mógłby budzić wątpliwości. Wobec powyższych okoliczności, odwołanie podległo oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2768/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Kocurki 1/29 (80-822 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu przy pl. Marii Skłodowskiej-Curie 5 (60-965 Poznań) przy udziale wykonawcy X3D spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie przy ul. Zaułek Drozdowy 2 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2768/23 Uzasadnie nie Politechnika Poznańska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Zakup i dostawa urządzenia oraz stacji dla Politechniki Poznańskiej z podziałem na części: PAKIET I - Urządzenie do wytwarzania elementów z proszków metali i ich stopów w technologii SLM (Selective Laser Melting), PAKIET II - Przenośna stacja robocza , o numerze: AD/ZP/89/23, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 127-402709. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 18 września 2023 r. wykonawca INNTEC.PL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w z​ dnia 8 września 2023 r. w ramach Pakietu II przedmiotowego zamówienia, polegających na: - uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. ​ przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II; w - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - względnie, nieprzeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej zmierzającej do oceny czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności są wystarczającego do wykazania jego rzetelności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 17 ust. 2 Pzp – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z​ o.o., pomimo, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona, co skutkuje udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp –przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z​ o.o. pomimo ziszczenia się przesłanek do wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej w konkurencji; 5) względnie, zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej na podstawie art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 u Pzp, polegającej na ocenie czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – przez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, która, ​ przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym w postępowaniu, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 8 września 2023 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy X3D oraz odrzucenia jego oferty; - względnie, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez X3D Sp. z o.o. i w konsekwencji nakazanie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, w tym przeprowadzenia procedury wyjaśniającej; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; - zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy X3D Sp. z o.o., wobec którego istnieją podstawy do wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty i​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie podlega wykluczeniu, złożył ofertę zgodną z​ warunkami zamówienia i w świetle kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że z pkt 5.1, 5.1.8 i 5.1.9 specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) wynikało, iż zamawiający, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, potwierdził obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. ​W związku powyższym odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E) – oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ, jak wynika z protokołu oraz dokumentacji postępowania, wykonawca ten w celu uzyskania zamówienia przekazał ​ swej ofercie tj. w wykazie dostaw i załączonym do niego liście referencyjnym, nieprawdziwe informacje w wprowadzające zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z dokumentacją dotyczącą powyższego postępowania zamawiający został poinformowany, że rzekomy wystawca referencji, którymi posłużył się X3D Sp. z o.o. (tj. CEAD BC z siedzibą w Holandii) nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o., nigdy nie kupił od nikogo drukarki wymienionej w referencjach przedłożonych przez X3D Sp. z o.o., ani też nigdy nie wystawił referencji, która została przez X3D Sp. z o.o. złożona w postępowaniu ​ celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. w W ocenie odwołującego powyższe okoliczności wypełniają przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ w innym postepowaniu wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na podstawie tych informacji jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem celowe (lub lekkomyślne) wprowadzenie zamawiającego w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z​ kopii protokołu z postępowania oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. najpierw została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie na skutek powtórzenia badania i oceny ofert, została odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający odwołał się w rozdziale 5​ pkt 5.1 ppkt 5.1.8 – 5.1.9 SW Z m.in. do art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a zatem winien konsekwentnie zastosować wskazaną tam sankcję wobec wykonawcy X3D Sp. z o.o., ponieważ wykonawca ten w sposób zamierzony przedstawił nieprawdziwe informacje (podrobione referencje), co miało istotny wpływ na wybór jego oferty w postępowaniu. Wobec powyższego żądanie odwołującego co do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp było uzasadnione. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III pkt C - Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? - zaznaczył odpowiedź „NIE” Jednakże, jak odwołujący wykazał powyżej, wykonawca X3D Sp. z o.o. wcześniej, w innym postępowaniu, wprowadził zamawiającego – Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, w ramach innego postępowania, w błąd, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. W związku z tym w przedmiotowym postępowaniu w formularzu JEDZ X3D Sp. z o.o. odpowiadając na ww. pytanie powinien zaznaczyć „Tak”. Wraz z​ w powyższą informacją wykonawca ten powinien, działając zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, udowodnić zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i dlatego nie podlega wykluczeniu (powinien dokonać tzw. samooczyszczenia). W związku z​ powyższym, uwzględniając przedstawione wyżej informacje z innego postepowania, należy wskazać, iż powyższe oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ nie było zgodne z prawdą. Odwołujący wyjaśnił, że o zaistniałych okolicznościach zamawiający był poinformowany ​ trakcie prowadzonego postępowania. w Powołując się na Komentarz do art. 126 Pzp - A. Gawrońskiej-Baran (w:) E. Wiktorowska, ​A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022: Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania z uprawnienia określonego w ust. 3 (art. 126 ust. 6 – przyp odwołującego), powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Nie chodzi tu o datę ich wystawienia, ale o aktualność informacji zawartych w tych dokumentach. O uzasadnionej wątpliwości, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, możemy mówić np. wówczas, gdy z informacji medialnej czy informacji przekazanej przez innych wykonawców wynika, że istnieje ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego podstawy wykluczenia. Zatem w ocenie odwołującego, uwzględniając wszystkie okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postepowaniu, zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ponieważ wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził zamawiającego w błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że wobec faktu, iż oświadczenia zawarte w JEDZ złożonym przez X3D Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodne ze stanem faktycznym, w ocenie odwołującego zamawiający powinien podjąć czynności w celu wyjaśnienia rzetelności wykonawcy. W ocenie odwołującego nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zastrzegłby fakultatywnej przesłanki do wykluczenia z postępowania dotyczącej składania nieprawdziwych informacji, to nadal jego obowiązkiem byłoby dokonanie należytej weryfikacji wykonawcy. Zaś w przypadku potwierdzenia, że w ramach postępowania wykonawca składa informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (tu – nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ) należałoby zastosować wobec jego oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, skutkujący odrzuceniem. W ocenie odwołującego przywołane w treści odwołania okoliczności uzasadniają stawiane zarzuty. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że na obecnym etapie podejmuje starania ​ celu zgromadzenia dodatkowych dowodów potwierdzających nierzetelne działania wykonawcy X3D Sp. z o.o., w tym w dotyczących przedkładanych przez niego dokumentów ​ innych postępowaniach. W związku z tym wszelkie dodatkowe dowody na potwierdzenie opisanych w odwołaniu w twierdzeń zostaną przedstawione terminie późniejszym. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie, a po stronie odwołującego wykonawcy: P.P., P.W., W.W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z​ siedzibą w Damasławku. W dniu 29 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku oraz złożył opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy tj. B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z siedzibą w Damasławku, do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Podobnie tego samego dnia tj. 29 września 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego przedstawił pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym złożył pismo procesowe zawierające ustosunkowanie do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, do którego załączył kolejne dowody. W przedmiotowym piśmie odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która w ocenie odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, zmierza do udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Taka sytuacja wprost stanowi naruszenie ww. przepisu Pzp, w tym zakresie był to zarzut skutkowy. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zwracał się do zamawiającego w dniu 11 września 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie całej korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcą X3D Sp. z o.o. W odpowiedzi na powyższe zamawiający przekazał dokumenty, które jednak nie zawierały wezwania X3D z dnia 6 września 2023 r. do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ, a także odpowiedzi tego wykonawcy. Stąd w odwołaniu podniesiono argumentację o braku wezwania przez zamawiającego odnośnie do złożonego przez X3D oświadczenia w JEDZ. Odwołujący podniósł także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaznaczył, że zwrócił się do wykonawcy X3D Sp. z o.o., a także zwrócił się do Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego w Radomiu (zwanego dalej jako: „Uniwersytet Radomski”), odnośnie do treści oświadczenia X3D złożonego w JEDZ. Na ponowny wniosek odwołującego, złożony w dniu 28 września 2023 r., zamawiający w dniu 29 września 2023 r. przekazał odwołującemu wezwanie z dnia 6 września 2023 r. skierowane do X3D Sp. o.o. dotyczącego treści JEDZ, a także odpowiedź tego wykonawcy. Niezależnie od powyższego odwołujący otrzymał w dniu 29 września 2023 r. pismo od Kierownika Sekcji Zamówień Publicznych Uniwersytetu Radomskiego z informacją, że Uniwersytet nie pozostaje w sporze z X3D Sp. z o.o. Natomiast decyzję o odrzuceniu oferty X3D Sp. z o.o. podjęto po bardzo dokładnej analizie dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, a wystawione referencje zostały zweryfikowane u wystawcy dokumentu, który potwierdził, że nie jest jego autorem i nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o. Ponadto ​ ww. piśmie Uniwersytet Radomski zaznaczył, że X3D Sp. z o.o. nie złożył odwołania od decyzji o odrzuceniu jego w oferty, ani nie było żadnej korespondencji w tej sprawie. Jak zatem wynika z powyższego wykonawca X3D Sp. z o.o. po raz kolejny, w ocenie odwołującego, miał przedstawić informacje nieprawdziwe, albowiem nie odwołał się od decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Uniwersytet Radomski, ani też nie toczy się w tej sprawie żaden spór. Podsumowując tę część pisma odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu X3D Sp. z o.o. dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie co do wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia — zaznaczył odpowiedź „NIE”; - następnie — na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski — wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. W ocenie odwołującego zaistniałe okoliczności powinny skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności, tj. wykluczenie wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Względnie podjęciem przez zamawiającego dodatkowej pogłębionej procedury wyjaśniającej. Tym bardziej, że zamawiający już w dniu 25 sierpnia 2023 r, został poinformowany przez odwołującego o całokształcie sprawy dotyczącej posługiwania się przez X3D Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski, podrobionymi referencjami. Odwołujący jednocześnie zaznaczył, że w jego ocenie działanie X3D Sp. z o.o. wypełniło znamiona przesłanki, o której mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zamierzone działanie). Natomiast nie może być tu mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie, na które wskazuje m.in. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wcześniej, wnosząc odwołanie, odwołujący nie dysponował całą korespondencją i nie wiedział, że zamawiający wzywał X3D Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących JEDZ i że wykonawca ten złożył stosowną odpowiedź. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca X3D w pismach procesowych zaznaczali, że zamawiający nie mógł odrzucić oferty X3D na podstawie m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, albowiem te przesłanki nie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia. W powyższym zakresie odwołujący wskazał, że w jego ocenie dokumenty zamówienia nie zostały opracowane ​ sposób jednoznaczny, ponieważ zapisy SW Z wyraźnie odnoszą się w ramach procedury tzw. samooczyszczenia w także do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zatem skoro zamawiający przewidział możliwość wykazania przez wykonawcę, iż nie podlega odrzuceniu m.in. w oparciu o ww. przesłanki to w sytuacji, gdy powstały tak wyraźne wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez X3D Sp. z o.o. w treści JEDZ zamawiający winien przeprowadzić dokładną procedurę wyjaśniającą. Zamawiający modyfikował SWZ ​ trakcie postępowania jednak zmiany te nie obejmowały usunięcia powyższych zapisów lub ich odpowiedniej w modyfikacji, która wyraźnie odnosiłaby się tylko do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ocenie odwołującego zaistniałe w postępowaniu okoliczności miały wpływ także wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji. Wykonawcy składali w postepowaniu oświadczenia na drukach JEDZ z takim samym zakresem informacji. Zatem każdy z​ wykonawców musiał uwzględnić i szczegółowo rozważyć czy nie zachodzi w stosunku do niego którakolwiek z okoliczności wymienionych w ww. oświadczeniu. W takiej sytuacji nie można wykluczyć, iż cześć podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem ​ postępowaniu zrezygnowała z możliwości ubiegania się o zamówienie, ponieważ ocenili, że we wcześniejszych w postępowaniach wystąpiły w stosunku do nich okoliczności, o których mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przy czym całokształt dokumentów zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający te wszystkie okoliczności będzie oceniał. Jednakże na etapie badania ofert zamawiający, pomimo iż dysponował dokumentami wskazującymi na wprowadzenie innego zamawiającego (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu) w błąd przez X3D, to jednak nie zdecydował się na podjęcie wobec tego wykonawcy odpowiednich czynności, w tym procedury zmierzającej do wyjaśnienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy, który podając informacje niezgodne z prawdą wprowadził zamawiającego w błąd, a na skutek tego inni wykonawcy zostali potraktowani z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z m.in. 14 ust. 1 i 2 w zw. z m.in. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, tj. m.in. informacji o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący podkreślił przy tym, że co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za profesjonalistę. Zatem w tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę składającego ofertę, oświadczenia i dokumenty, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tymczasem X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym podał nieprawdziwe informacje, a nie podjął wobec siebie działań związanych z​ samooczyszczeniem (self-cleaning), czym potwierdził swoją nierzetelność. Dodatkowo wszystkie dokumenty, w tym sfałszowane referencje oraz nieprawdziwe informacje dotyczące sporu toczącego się pomiędzy X3D Sp. z o.o., a Uniwersytetem Radomskim, podpisywała jedna i ta sama osoba. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację. Niemniej wykonawca wprost wprowadził zamawiającego w błąd, i to dwukrotnie, tj. w ramach oświadczenia złożonego w JEDZ, a następnie w wyjaśnieniach składanych na wezwanie. Takie okoliczności w ocenie odwołującego powinny skutkować konstatacją, iż wykonawca nie postępuje uczciwe, wprowadza zamawiającego w błąd, a w konsekwencji jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na taką możliwość wskazuje orzecznictwo, w tym m.in. w wyroku z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23. Reasumując, zdaniem odwołującego, informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z​ powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z​ punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Pzp. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu. W związku z powyższym, na skutek ustaleń co do nieprawdziwych informacji przedstawianych przez X3D Sp. z o.o., które miały wpływ na wynik postępowania, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, Izba potraktowała to przystąpienie tak jakby w ogóle nie zostało wniesione. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 września 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo z dnia 25 sierpnia 2023 r., skierowane przez odwołującego do zamawiającego; - wezwanie z dnia 6 września 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 7 września 2023 r. ​ odpowiedzi na powyższe wezwanie; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu II z dnia 8 września 2023 r.; 2)załączniki do odwołania: - kopię protokołu z postępowania AP-26-12d/23/E prowadzonego przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu; - kopię pisma CEAD B.V. z siedzibą w Holandii dotyczącego referencji złożonych przez X3D Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem na język polski; - źródłowe referencje złożone przez X3D Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Uniwersytetu TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - kopię pisma Colmex Sp. z o.o. z informacją o przedstawieniu przez X3D Sp. z o.o. nieprawdziwych referencji; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie; 4)załączniki do pisma procesowego odwołującego złożonego w dniu 2 października 2023 r.; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z dnia 8 września 2023 r. oraz kolejnych dni, dotyczącej przekazania kopii prowadzonej korespondencji pomiędzy zamawiającym a​ przystępującym; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej otrzymanej od zamawiającego w dniu 29 września 2023 r.; - kopię pisma Uniwersytetu Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu z dnia 29 września 2023 r.; w - kopię pisma przystępującego z odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 6 września 2023 r. Izba ustaliła co następuje Pkt 5.1 SWZ posiadał następującą treść: 5.1 W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, w tym na podstawie: 5.1.1 art. 108 ust. 1 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, (…) 5.1.2 art. 109 ust. 1 pkt 4 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 5.1.3 art. 109 ust. 1 pkt. 5 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 5.1.4 art. 109 ust. 1 pkt 7 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 5.1.5 art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1 z późn. zm.), 5.1.6 art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, tj.: w (…) 5.1.7 Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 5.1.8 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, PZP jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. 5.1.9Procedura "self-cleaningu" (samooczyszczenia). − Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…) − Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. − Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. − Dokumenty dotyczące „samooczyszczenia” należy złożyć wraz z ofertą 5.1.10 Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę ​i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pkt 6.1 SWZ zamawiający wskazał m. in.: W JEDZ należy podać następujące informacje: − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1) -2) PZP informacje wymagane w Części III lit. A JEDZ (w zakresie przestępstw o których mowa w art. 115 § 20 KK, art. 165a KK, art. 189a KK, art. 228230a KK, art. 250a KK, art. 258 KK, art. 286 KK, art. 299 KK, przestępstwa skarbowe, art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, w art. 54 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, informacje wymagane w Części III lit. D wiersz pierwszy JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 9 ust. 1-3 lub 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o​ skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) oraz informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 270 - 277d KK, art. 296 - 307 KK, z wyjątkiem art. 299 KK); − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3) PZP – informacje wymagane w Części III lit. B JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w informacje wymagane w Części III lit. C wiersz czwarty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz szósty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz drugi JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - informacje wymagane w Części III lit. D - Inne podstawy wykluczenia − na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - w Części IV Zamawiający żąda jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (sekcja α), bez wypełniania poszczególnych Sekcji A, B, C i D; - na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 5 K – oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, ​ brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w ​ sprawie zmiany rozporządzenia (UE) Nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji w destabilizujących sytuację na Ukrainie – (wzór oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 stanowi załącznik nr 9 do SWZ), Oświadczenie to powinno zostać sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Dodatkowo w JEDZ należy podać informacje: − określone w Części II litera A - Informacje na temat Wykonawcy, − określone w Części II litera C:- Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów, − określone w Części II litera D:-Informacje dotyczące Podwykonawców, na których zdolności Wykonawca nie polega, − określone w Część IV Sekcja C pkt 10 dotyczące podwykonawstwa, − oświadczenia końcowe Część IV JEDZ. oraz (…) g) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: − art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, − art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, − art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, − art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 5,7 ustawy Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym nie wskazał, że podlega wykluczeniu. W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że oferta przystępującego w jednym z postępowań prowadzonych przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący przedstawił w treści pisma okoliczności, które w jego ocenie powinny doprowadzić do zastosowania wobec przystępującego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, o których mowa w rozdziale 5 pkt 5.1.8 SWZ. Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia złożonego na formularzu JEDZ. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in, że: W JEDZ wykonawca złożył oświadczenie, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 PZP. Zamawiający pozyskał informacje, że Wykonawca ubiegał się o zamówienie publiczne na Uniwersytecie Technologiczno - Humanistycznym w Radomiu, gdzie został odrzucony jak podano w uzasadnieniu, że "w wykazie dostaw i załączonym liście referencyjnym nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji". Z uwagi na powyższe należy wyjaśnić: - okoliczności powyższej sytuacji - dlaczego Wykonawca w części III JEDZ zaznaczył odpowiedź "NIE" Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwania pismem z​ dnia 7 września 2023 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał m. in.: W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z​ którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. W odniesieniu do oświadczeń złożonych na formularzu JEDZ: wszystkie wprowadzone przez nas informacje są zgodne z prawdą. Informacje podane w formularzu JEDZ, zwłaszcza ​ części III, są precyzyjne i odnoszą się do wszystkich wymaganych punktów określonych w ​ SWZ. w Część III lit. A JEDZ: Brak wyroków skazujących za przestępstwo, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. B JEDZ: Wszystkie płatności podatkowe oraz składki na ubezpieczenie społeczne są uregulowane, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. C JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia związane z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Nawet jeśliby uznać stanowisko Zamawiającego, na którego się Państwo powołują to byłby to wiersz ostatni, który nie był wymagany do wypełnienia zgodnie z SW Z, który cytuje poniżej. Jeśli uznać nasze stanowisko to odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. D JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: „Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?”. Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, a nie 8 lub 10, których mogłaby dotyczyć sytuacja na którą się Państwo powołują, więc odpowiedź NIE w każdym wypadku jest prawidłowa Zamawiający w dniu 8 września 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zakresie pakietu II. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 110 ust. 3 Pzp – Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.; - art. 126 ust. 3 Pzp – Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, który dotyczył naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp. W kontekście tego zarzutu Izba stwierdziła, że z treści SW Z jednoznacznie wynikało, że zamawiający nie wskazał, że będzie stosował fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wynikało z pkt 5.1 SW Z zamawiający spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 Pzp, zastosował przesłanki wymienione w pkt 4, 5 i 7. Z uwagi na powyższe nie było możliwe odrzucenie oferty przystępującego na podstawie przesłanek, które nie zostały w postępowaniu określone. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. sygn. akt KIO 575/23, przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć tego przepisu przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, skoro z SW Z wyraźnie wynikało, że zamawiający nie ustanawiał przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Obowiązek wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SWZ (jeśli zamawiający je przewiduje) – wynika bezpośrednio również z dyspozycji art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący próbował wykazywać zastosowanie w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp przez zwrócenie uwagi na te fragmenty SW Z, które odnosiły się do procedury selfcleaningu. W ocenie składu orzekającego zamawiający w punkcie 5 SW Z (w podpunktach od 5.1.8 do 5.1.10) po prostu przytoczył przepisy Pzp odnoszące się generalnie do procedury samooczyszczenia tj. zacytował treść art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Przywołane powyżej punkty SW Z należało potraktować jako mające charakter wyłącznie informacyjny dla wykonawcy, co nie oznaczało, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie były w postępowaniu precyzowane. Jak ustalono powyżej przesłanki fakultatywnego wykluczenia z prowadzonego postępowania były sprecyzowane w punkcie 5.1 SWZ, a tam nie formułowano przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Ponadto brak sformułowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp potwierdził również, wykaz podmiotowych środków dowodowych, które były żądane przez zamawiającego, a które zostały określone w pkt 6 SW Z. Zamawiający w pkt 6.1 lit. g) SW Z nie wymienił przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Co istotne we wcześniejszej treści pkt 6.1 SW Z zamawiający dokładnie określił, które fragmenty JEDZ (wypełniane przez wykonawców) miały odnosić się do zastosowanych fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W treści tego fragmentu SW Z wymienione zostały jedynie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, co było zgodne z informacją podaną ​ pkt 5.1 SW Z. Tym samym Izba oceniła, że postanowienia dotyczące zastosowania przez zamawiającego w fakultatywnych przesłanek wykluczenia były jednoznaczne i spójne ze sobą oraz nie przewidywały zastosowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Na marginesie skład orzekający uznał, że nawet jeśli postanowienia pkt 5.1.8 i 5.1.9 SW Z wprowadzały niejednoznaczność w zakresie treści SW Z, odnoszącą się do fakultatywnych przesłanek wykluczenia (z czym Izba się nie zgadza) to, mając na uwadze ugruntowaną ​ orzecznictwie zasadę rozstrzygania niejednoznacznych postanowień SW Z na korzyść wykonawców, i tak w niejednoznaczność tą należałoby interpretować na korzyść przystępującego, ponieważ to on byłby tym wykonawcą, który miałby ponieść negatywne konsekwencje niejasnych postanowień SW Z. W związku z tym nawet jeśli przyjąć, że postanowienia w powyżej wskazanym zakresie były niejednoznaczne to przystępujący miał prawo założyć, że zamawiający nie przewidział w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Bez znaczenia pozostawała przy tym inna okoliczność na którą powołał się odwołujący, tj. okoliczność zaznaczenia przez zamawiającego w dokumencie JEDZ, tj. w części III pkt C – podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – odpowiedzi „NIE” w związku z postawionym tam pytaniem. Po pierwsze w pkt 6.1 SW Z zamawiający w zgodzie z ustanowionymi przez siebie przesłankami wskazał wprost, które części JEDZ podlegają uzupełnieniu. Jak wynika z zawartej tam instrukcji wypełnienia JEDZ – zamawiający nie wymagał podania informacji dotyczących przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, za to wymagał wypełnienia JEDZ w zakresie przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych wprowadzonych do SW Z (art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 7 Pzp). Po drugie i najważniejsze, cała argumentacja odwołującego opierała się o okoliczność odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu tj. postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i​ uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołującego oferta przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, została odrzucona wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym samym w stosunku do przystępującego, w związku z odrzuceniem jego oferty w tamtym postępowaniu, nie miały zastosowania przepisy art. 111 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, określające dwuletni lub roczny okres wykluczenia w zależności od stwierdzonego naruszenia. Powyżej wskazane przepisy miałyby zastosowanie gdyby Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu w prowadzonym przez siebie postępowaniu odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w efekcie ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przystępujący miałby obowiązek zaznaczenia odpowiedzi TAK w części III pkt C JEDZ (tj. pytaniu podanym w uzasadnieniu odwołania), gdyby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oraz jednocześnie w postępowaniu Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu oferta przystępującego zostałaby odrzucona ze względu na wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Żadna z powyżej określonych okoliczności nie miała miejsca w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy tym samym skład orzekający nie miał powodów do uznania, że przystępujący wypełnił JEDZ nieprawidłowo lub zawarł w nim nieprawdziwe informacje. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Skoro przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania ​ związku z oddaleniem wcześniejszego zarzutu, to siłą rzeczy jego oferta nie mogła zostać odrzucona z tego powodu. w W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który został wskazany w pkt 4 petitum odwołania skład orzekający ustalił, że okolicznością bezsporną był fakt odrzucenia oferty przystępującego postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Powyższe nie wpływało jednak na aktualnie toczące się postępowanie prowadzone przez zamawiającego. Sankcja odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji przy jednoczesnym braku ustanowienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, mogła być rozważana w zakresie bieżącego postępowania, a nie każdego kolejnego. Innymi słowy, gdyby zamawiający został wprowadzony w błąd w tym postępowaniu – np. w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub zastrzeżonych przez niego podstaw wykluczenia lub uzyskania punktacji w ramach kryteriów pozacenowych lub zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca) przy jednoczesnym zaniechaniu stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – to mógłby rozważać odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie mającym wpływ na wynik postępowania. Tym samym nie było możliwe odrzucenie oferty za czyn, który miał miejsce podczas prowadzenia innego postępowania. Należy przy tym wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga, by odrzucana oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobna sytuacja nie mogła mieć miejsca z uwagi na brak zaistnienia „warunków czynu nieuczciwej konkurencji” przy składaniu przez przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Powyższej wykładni nie tylko nie przeczy, ale pozostaje z nią w zgodzie zacytowane w odwołaniu orzeczenie z dnia 21 stycznia 2022 r. o​ sygn. akt KIO 5/22. Należy wyjaśnić, że orzeczenie to zostało wydane w innym stanie faktycznym. Z treści uzasadnienia powyższego wyroku wynikało, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest możliwe przy braku zastrzeżenia podstaw wykluczenia dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale nie ma ono charakteru automatycznego, gdyż podlega każdorazowo ocenie oraz tylko przy założeniu wprowadzenia w błąd w bieżącym postępowaniu. Odwołujący w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie w zakresie wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia – zaznaczając odpowiedź „NIE”; - następnie – na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu – wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. Izba uznała, że przystępujący wypełniając JEDZ w zakresie wskazanym przez odwołującego nie wprowadził zamawianego w błąd. Stanowisko Izby w tej kwestii zostało szczegółowo przedstawione powyżej, przy okazji uzasadnienia dla zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, przez co nie było potrzeby powielania go w tym miejscu. Kolejna kwestia dotyczyła informacji podanej przez przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2023 r. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. Tymczasem odwołujący przedstawił na posiedzeniu niejawnym dowód tj. pismo pochodzące z Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu, które potwierdzało, że pomiędzy tym podmiotem a przystępującym nie ma sporu dotyczącego odrzucenia w oferty tego drugiego w jednym z postępowań. Zdaniem odwołującego, przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd wskazując, że pomiędzy nim a Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu trwa spór związany z czynnością odrzucenia jego oferty. w W ocenie składu orzekającego treść wyjaśnień przystępującego z dnia 7 września 2023 r. nie jest tak jednoznaczna jak chciałby tego odwołujący. Nie można z nich ostatecznie stwierdzić kogo przystępujący miał na myśli mówiąc o trwającym sporze (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu czy też holenderską spółkę). Jednakże nawet uznając, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd co do tego, że pozostaje w sporze z Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu to i tak okoliczność ta, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie mogła skutkować odrzuceniem oferty przystępującego w tym postępowaniu jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze nieprawdziwa informacja dotyczyła innego postępowania. Po drugie dotyczyła ona kwestii, które nie miały wpływu na proces badania i oceny oferty przystępującego. Odwołujący ​ piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków w udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację, co wskazuje, że odwołujący nie był w stanie wyjaśnić ​ jaki sposób nieprawdziwa informacja wpłynęła na wynik postępowania. Po trzecie nie każda informacja wprowadzająca w w błąd stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co taka informacja nie staje się automatycznie powodem do odrzucenia oferty. Podlega ona badaniu z uwzględnieniem okoliczności sprawy. W ocenie składu orzekającego w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w kontekście argumentacji podniesionej przez odwołującego, zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania nie mógł zostać uwzględniony. Dodatkowo argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dotyczyły one albo okoliczności bezspornych tj. odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu, albo okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie toczącego się sporu pomiędzy przystępującym, a​ Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Oddalony został także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać Wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy Wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego Wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego Zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził Zamawiającego ​ błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w ​ postępowaniu. w W ocenie składu orzekającego sam fakt, że w innym postępowaniu oferta przystępującego została odrzucona – dla przedmiotowego postępowania nie miał żadnego znaczenia. Wynikało to z faktu braku ustanowienia przesłanki wykluczenia w postaci wprowadzenia ​ błąd. Dalszy proponowany tok postępowania, czyli wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – również nie w mógłby nastąpić ponieważ zamawiający nie może wykluczyć z​ postępowania żadnego wykonawcy na podstawie przesłanki fakultatywnej, której nie przewidywał w SWZ. W konsekwencji oddalenia wszystkich opisanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlegały także zarzuty naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 239 Pzp, podniesione odpowiednio w pkt 1 i 6 petitum odwołania. Zdaniem składu orzekającego przedmiotowe zarzuty miały charakter wynikowy do wcześniejszych zarzutów i nie mogły zostać uwzględnione w sytuacji oddalenia pozostałych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 320/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę ASD Sp. z o.o., ul. Podgórna 46, 70-205 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno przy udziale wykonawcy Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert w tym odrzucenie oferty wykonawcy Telmax E.R. G. Sp. j., ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów, na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza kwotę 19 247 zł 90 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt groszy) od Zamawiającego - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno, na rzecz Odwołującego - ASD Sp. z o.o., ul. Podgórna 46, 70-205 Szczecin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, / i ich dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 320/20 Zamawiający - 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78513 Oleszno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa konserwacji, naprawy oraz wymiany urządzeń po zakończeniu resursu eksploatacyjnego systemu alarmowego, systemu kontroli dostępu oraz telewizyjnego systemu nadzoru”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.10.2019 r. pod numerem 2019/S 211-517084. Zamawiający w dniu 7.12.2019 r. przekazał wykonawcy ASD Sp. z o.o., ul. Podgórna 46, 70-205 Szczecin (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów (dalej jako Przystępujący lub Telmax). W dniu 17.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od następujących czynności Zamawiającego: 1. wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na podstawie art. 91 ust.1 ustawy Pzp; 2. zaniechania dokonania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp tj.: 1) odrzucenia oferty Telmax na podstawie: - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp wobec uwzględnienia w całości odwołania w sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 48/20) i niezadośćuczynieniu żądaniu odwołania w zakresie odrzucenia oferty Telmax, pomimo iż zawierała rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako że ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) wezwania Odwołującego pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, 3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 3. wezwaniu Telmax pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia tj. wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w sytuacji w której oferta Telmax podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej. 4. czynności Zamawiającego naruszającej art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp polegającej na ponownym wezwaniu Telmax do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, a więc podjęcia zakazanych ustawą Pzp czynności mających na celu doprowadzić do fzw. „ratowania oferty" Telmax, w sytuacji w której ze złożonych na pierwsze wezwanie w tym zakresie wyjaśnień wynikało, że oferta Telmax powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp - poprzez niewykonanie czynności koniecznych do zadośćuczynienia żądaniu odwołania Odwołującego uwzględnionego w całości w sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20 (sprawa rozpoznana wcześniej w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia), tj.: 1) nieodrzucenia oferty Telmax (w zakresie wszystkich części zamówienia) wobec faktu, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) niewezwania Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (w zakresie wszystkich części zamówienia), do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; 3) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp (w ramach każdej z części zamówienia). 2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez: 1) uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (w zakresie każdej z części zamówienia) dokonane przez Telmax spełniają wymagania zawarte w ustawie, podczas gdy wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, wewnętrznie sprzeczne, a ponadto zawierają jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami, a więc nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną i obiektywną ocenę ujęcia przez ww. wykonawcę wszelkich kosztów związanych z realizacją usługi; 2) ponowne wezwanie Telmax do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, co stanowi przejaw tzw. „ratowania oferty” Telmax, co na gruncie ustawy Pzp jest zakazane i potwierdzone orzecznictwem KIO. 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wybór wykonawcy Telmax jako najkorzystniejszego i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (w zakresie każdej części zamówienia); 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Telmax (w zakresie wszystkich części zamówienia), jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ww. Wykonawca nie złożył w ogóle wyjaśnień co do rażącej ceny, gdyż złożone przez niego pismo wraz z próbą wykazania braku rażąco niskiej ceny nie spełnia wymogów wypływających z ustawy Pzp, potwierdzonych przez orzecznictwo KIO, a więc powinno być tak potraktowane, jakby Wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny na wezwanie Zamawiającego; 5. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Telmax (w zakresie wszystkich części zamówienia), jako że ocena złożonych przez niego wyjaśnień prowadzi do stwierdzenia, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wynika z niej m.in. że koszt zatrudnienia jednego pracownika przy realizacji konserwacji będzie wyższy niż wskazana stawka za jedną (1) roboczogodzinę wykonania prac konserwacyjnych; 6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie Telmax do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia w sytuacji w której oferta Telmax zasługiwała na odrzucenie (w zakresie wszystkich części zamówienia). 7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (w zakresie każdej części zamówienia). W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru Wykonawcy Telmax E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie jako oferty najkorzystniejszej wybranej niezgodnie z przepisami ustawy w ramach wszystkich części zamówienia); 2) odrzucenie oferty wykonawcy Telmax E.R. G. Spółka jawna z siedzibą w Człuchowie (w ramach wszystkich części zamówienia), wobec: (a) konieczności zadośćuczynienia przez Zamawiającego żądaniu odwołania uwzględnionego w całości przez Zamawiającego w postępowaniu wcześniej toczącym się i zakończonym w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed Krajową Izba Odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20, (b) faktu, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść złożonych wyjaśnień i dokonana na ich podstawie ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) wezwanie Odwołującego - na podstawie art, 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (w ramach wszystkich części zamówienia), do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; (4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (w ramach wszystkich części zamówienia). Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. I. Naruszenie art. 184 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez niewykonanie w postępowaniu czynności zgodnych z żądaniem odwołania uwzględnionego w całości w sprawie toczącej się przed krajową izbą odwoławczą pod sygn. akt KIO 48/20, tj.: 1) nieodrzucenie oferty Telmax wobec faktu, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) niewezwanie odwołującego - na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; 3) niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że poprawność czynności podejmowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia była przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 48/20). Ww. postępowanie zostało zainicjowane również przez Odwołującego i dotyczyło przede wszystkim wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Telmax w okolicznościach, w których oferta ta powinna zostać odrzucona, bowiem zawierała rażąco niską cenę. Ponadto, wcześniejsze postępowanie dotyczyło również niewykazania przez Telmax, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz że nie podlega wykluczeniu. W konsekwencji ww. wcześniejszego postępowania przed KIO, Zamawiający pismem z dnia 14.01.2020 r. uwzględnił odwołanie w tamtej sprawie w całości. Doprowadziło to ostatecznie do umorzenia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 16.01.2020 r. Odwołujący podnosi, że postępowanie Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania w całości zostało ściśle uregulowane w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w sytuacji w której Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a KIO umorzyła postępowanie odwoławcze, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołuje się na orzeczenie KIO 1631/12. Odwołujący podkreśla, że w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru wykonawcy Telmax jako oferty najkorzystniejszej wybranej niezgodnie z przepisami ustawy; 2) nakazanie wykluczenia wykonawcy Telmax postępowania, jako że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, względnie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz aktualnych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz 21 ustawy Pzp; 3) odrzucenie oferty wykonawcy Telmax, jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść złożonych wyjaśnień i dokonana na ich postawie ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) wezwanie Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 6) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący informuje, że z powyższych czynności, Zamawiający de facto przeprowadził jedynie czynność określoną w ww. pkt 1 i 2. Wywodzi, że takie postępowanie byłoby słuszne jedynie w przypadku, w którym czynności z pkt 1 i 2 byłby jedynymi koniecznymi do zadośćuczynienia żądaniu odwołania w przedmiotowych okolicznościach, a tak jednak nie jest. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe okoliczności faktyczne nakazywały Zamawiającemu przeprowadzić czynności z ww. pkt 1, 3, 4. Czynność z ww. pkt 1 warunkowała możliwość podjęcia pozostałych czynności, z tego względu była konieczna. Podjęcie czynności z pkt 3 było konieczne wobec wyczerpania procedury z art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz bezwzględnej treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei podjęcie czynności z pkt 4 było konsekwencją przeprowadzenia czynności z pkt 3. Idąc dalej, podjęcie czynności z pkt 5 byłoby uzależnione od oceny wywiązania się przez Odwołującego z pkt 4. Z kolei, przeprowadzenie czynności z pkt 2 byłoby zbędne wobec odrzucenia oferty Telmax zgodnie z pkt 3. Natomiast pkt 6 nie znajduje zastosowania z uwagi na uwzględnienie odwołania co najmniej na 1 dzień przed wyznaczoną rozprawą. Odwołujący podnosi, że art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp nie nakazuje Zamawiającym „na ślepo" wykonywać wszystkie czynności objęte żądaniem odwołania, które zostało przez nich uwzględnione. Nakazuje im podjęcie tych czynności, które w danych okolicznościach faktycznych są wystarczające (konieczne) do zadośćuczynienia żądaniu odwołania. Taki sposób interpretacji art. 186 ust. 2 zdanie 2 ustawy potwierdza orzecznictwo KIO - powołuje się na wyroki KIO 2804/12, 1624/19, 1124/16. Odwołujący podnosi, że Zamawiający na kanwie przedmiotowego postępowania nie wykonał wszystkich koniecznych czynności niezbędnych wobec treści art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, co doprowadziło w konsekwencji do nieodrzucenia oferty Telmax pomimo, iż zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, niewezwania Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; niedokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że jeżeli Zamawiający postąpiłby zgodnie z nakazem wynikającym z art. 182 ust. 2 zdanie ustawy Pzp to nie mógłby, w żadnym przypadku, ponownie wybrać jako najkorzystniejszej w dniu 07.02.2020 r. oferty złożonej przez Telmax - jak uczynił. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Telmax na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie Odwołującego do przedłożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. II. Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp - poprzez: 1) uznanie, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dokonane przez Telmax spełniają wymagania zawarte w ustawie, podczas gdy wyjaśnienia są lakoniczne, ogólnikowe, wewnętrznie sprzeczne, a ponadto zawierają jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi obiektywnymi dowodami, a więc nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną i obiektywną ocenę ujęcia przez ww. Wykonawcę wszelkich kosztów związanych z realizacją usługi; 2) ponowne wezwanie Telmax do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, co stanowi przejaw tzw. „ratowania oferty" Telmax, co na gruncie ustawy Pzp jest zakazane i potwierdzone orzecznictwem KIO. 3) brak odrzucenia oferty Telmax na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zastrzega, że na kanwie okoliczności faktycznych sprawy Zamawiający nie miał podstaw do ponownego wezwania Telmax w zakresie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (rażąco niskiej ceny) i przedłożenia dowodów w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 09.12.2019 r. wezwał (po raz pierwszy) wykonawcę Telmax w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że oferta złożona na zadanie 3 i 4 wydaje się niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, a w zadaniach 1, 2, 5 i 6 jest niższa od średniej arytmetycznej ofert o co najmniej 30%. Zdaniem Odwołującego wykonawca Telmax na ww. wezwanie Zamawiającego przedstawił lakoniczne wyjaśnienia oparte na ogólnych twierdzeniach, zawierające niektóre wyliczenia (wskazujące na rażąco niską cenę) bez przedkładania jakichkolwiek dowodów na poparcie złożonych oświadczeń i twierdzeń. Zdaniem Odwołującego pismo ww. wykonawcy powinno być potraktowane przez Zamawiającego tak jakby w ogóle nie doszło do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż nie spełniało ono wymogów ustawowych potwierdzonych zarówno przez orzecznictwo KIO i przedstawicieli piśmiennictwa. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający po otrzymanych, nierzetelnych wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r. nie powinien dać im wiary, w konsekwencji czego powinien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że nawet przyjmując, że wyjaśnienia zostały złożone, to po rzetelnej i dokładnej uch analizie, pomimo ich lakonicznej treści, należy dojść także do stwierdzenia, że ich prawidłowa ocena prowadzi do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący podnosi, że w przepisach brak jest definicji rażąco niskiej ceny, ale jak trafnie wskazuje E. Wiktorowska „Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat I dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” (E. Wiktorowska, Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów realizacji zamówienia. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1664/15). Z przywołanego orzeczenia Odwołujący wywodzi także, że w celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności zaoferowanej ceny. Powołuje się na wyrok KIO 2325/18. „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia, szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych.” (patrz Józef Edmund Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Odwołujący podnosi również, że z orzecznictwa KIO wypływa, że przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29 października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien złożone przez wykonawcę Telmax wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potraktować tak, jakby nie zostały one w ogóle przez niego złożone. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień Telmax, złożonych w piśmie z dnia 11.12.2019 r. jest na tyle lakoniczna, niekompletna i ogólnikowa, iż należałoby uznać, że Telmax nie złożył w ogóle wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z treścią protokołu postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia szacunkowa wartość zamówienia wynosi 1.342.000,00 zł brutto za wszystkie 6 części zamówienia. W podziale na części wartość usługi konserwacji została wyceniona przez Zamawiającego w następujący sposób: a) Zadanie 1 - 8.838,40 zł brutto; b) Zadanie 2 - 14.653,16 zł brutto; c) Zadanie 3 - 13.803,10 zł brutto; d) Zadanie 4- 11.245,00 zł brutto; e) Zadanie 5 - 5.584,20 zł brutto; f) Zadanie 6- 2.138,00 zł brutto. Wykonawca Telmax w zakresie konserwacji wykonania dwóch konserwacji wskazała następujące wartości: a) Zadanie 1 - 16.000,00 zł brutto; b) Zadanie 2- 14.000,00 zł brutto; c) Zadanie 3 - 2.500,00 zł brutto; d) Zadanie 4 - 4.500,00 zł brutto; e) Zadanie 5- 15.000,00 zł brutto; f) Zadanie 6 - 4.000,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę dla poszczególnych zadań na konserwację systemów wysokości: a) Zadanie 1 - 69.500,00 zł brutto; b) Zadanie 2 - 84.950,00 zł brutto; c) Zadanie 3 168.500,00 zł brutto; d) Zadanie 4-81.900,00 zł brutto; e) Zadanie 5 - 60.950,00 zł brutto, Zadanie 6: 23 500,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wobec tak zaprezentowanych kwot Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia w części 3 i 4 przez Telmax za tę cenę i na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wezwał tego Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a dla zadania 1, 2, 5 i 6 wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, iż oferty złożone przez Wykonawcę Telmax są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Odwołujący zwraca także uwagę na poszczególne średnie arytmetyczne dotyczące cen złożonych ofert: Zadanie 1: 42.750,00 zł brutto, Zadanie 2 49.475,00 zł brutto, Zadanie 3: 85.500,00 zł brutto, Zadanie 4: 43.200,00 zł brutto, Zadanie 5: 37.975,00 zł brutto, Zadanie 6: 12.175,00 zł brutto, Z powyższego Odwołujący wywodzi, że ceny zaoferowane przez spółkę Telmax są dużo niższe od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych. Dalej Odwołujący zobrazował stosunek ceny Telmax do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert: Dla zadania 1 cena Telmax stanowi 37,43% średniej arytmetycznej cen, dla zadania 2 28,30%, dla zadania 3 - 2,92%, dla zadania 4 -10,42%, dla zadania 5 - 39,5%, dla zadania 6 - 32,85%. Zdaniem Odwołującego powyższe wyliczenie obrazuje, że ceny zaproponowane przez Telmax za konserwację dalece odbiegają od średniej arytmetycznej cen zaproponowanych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podnosi, że wykonawca w treści swoich ww. wyjaśnień nie wykazał w żaden sposób dlaczego jego ceny tak dalece odbiegają od ww. wartości poprzez np. wskazanie metod oszczędności, posiadanie własnych narzędzi, efektywnych warunków pracy itp. Dalej Odwołujący wskazuje, że wykonawca Telmax w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.12.2019 r. chcąc udowodnić, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny kosztów konserwacji przedstawił bardzo lakoniczne wyliczenia ceny, które jednak pomimo swej oszczędności potwierdzają wprost, że zaoferowana przez niego cena jest nawet za niska w stosunku do wskazanej przez niego stawki. Zadanie 1: Cena zaoferowana przez Telmax: 16.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 680 h 20,3 zł x 680 h = 13.620,40 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 16.753,00 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 2: Cena zaoferowana przez Telmax: 14.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 590 h 20,3 zł x 590 h= 11.817,70 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 14.535,71 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 3: Cena zaoferowana przez Telmax: 2.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 110 h 20.3 zł x 110 h = 2.203,30 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 2.710,06 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 4: Cena zaoferowana przez Telmax: 4.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 200 h 20.3 zł x 200 h = 4.006,00 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 4.927,38 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 5: Cena zaoferowana przez Telmax: 15.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 620h 20.3 zł x 620 h = 12.418,60 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 15.274,88 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 6: Cena zaoferowana przez Telmax: 4.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 20,03 zł Ilość godzin: 160h 20.3 zł x 160 h = 3204,80 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 3.941,90 zł brutto. Kwota porównywalna z ofertą. 5) Wartość stawki a dodatkowe koszty: Odwołujący podkreśla, że na stawkę, która jest ustaloną jednostką, według której oblicza się wysokość zarobków, opłat, świadczeń, wpływa wiele czynników. Między innymi takim czynnikiem jest wynagrodzenie pracownika za świadczone usługi wraz ze wszystkimi dodatkami przysługującymi z tytułu umowy o pracę, koszty dojazdu do miejsca świadczenia usług, koszty materiałów i sprzętu ich amortyzacja. Odwołujący odnosi się do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, skoro Telmax w treści swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11.12.2019 r. podkreśla, że posiada wykwalifikowanych pracowników będących zatrudnionych na umowę o pracę. Zgodnie z treścią § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace od dnia 1 stycznia 2020 r. ustalono na poziomie 2.600,00 zł brutto. Stawka określona na tym poziomie zawiera jedynie kwotę określoną wypłacaną pracownikowi, jednakże nie obejmuje rzeczywistego kosztu pracodawcy. Koszt pracodawcy w związku z minimalnym wynagrodzeniem będzie stanowił łącznie kwotę 21.99 zł. Wynika więc z tego jednoznacznie, że koszt jednego pracownika przy realizacji usługi konserwacji jest wyższy niż podana stawka za realizację konserwacji. Odwołujący podkreśla również wymagania SIWZ, z których wynika, że „Realizacja usługi konserwacji będzie wykonywana składem min. 2 osobowym" (patrz: str. 7 SIWZ), co wpływa na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia i ogólny koszt roboczogodziny świadczenia usługi konserwacji. Koszt pracy jednego pracownika przekracza więc sławkę roboczogodziny wskazaną przez najkorzystniejszego Wykonawcę w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący dodaje, że osoby wykonujące prace związane z konserwacją systemów dotyczących niniejszego zamówienia muszą posiadać specjalistyczne kursy i wykształcenie, co powoduje, że wykształcenie pracowników tej branży przekracza w sposób wyraźny wynagrodzenie minimalne wynikające z przepisów rozporządzenia. Dalej Odwołujący zauważa, że spółka posiada siedzibę w Człuchowie, a prace będą wykonywane poza miejscem wykonywania pracy. Nakład godzin zawarty w treści wyjaśnień wskazuje, że prace te będą wykonywane w okresach ciągłych, które nie będą trwały jednorazowo wyłącznie jednego dnia. Prace te wymagają zaangażowania czasowego. Z tego też względu pracodawca będzie zobowiązany na podstawie przepisów prawa pracy do wypłacenia pracownikowi kosztów podróży służbowej, tj. w szczególności diety na pokrycie kosztów delegacji związanych m.in. z wyżywieniem, kosztów noclegów, dojazdem do miejsca świadczenia usług. Odwołujący zauważa, że Telmax całkowicie przemilczał te kwestie w swoich wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r. Ponadto Odwołujący wskazuje, że realizacja konserwacji wiążę się nie tylko z pracą ludzi, ale użyciem różnego rodzaju sprzętu, co wpływa na koszt realizacji prac. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Wykonawca przeprowadza konserwacje co 6 miesięcy (jeden raz w danym półroczu). Przy wykonywaniu drugiej konserwacji półrocznej wykonawca musi wykonać dodatkowe czynności związane z przeglądem rocznym, w terminach ustalonych przez strony. W ramach konserwacji wykonawca zobowiązany jest wykonać także wszelkie regulacje i konserwacje niezbędne dla sprawnego działania systemu zgodnie z odpowiednimi przepisami i Normą Obronną NO-04-A004-8 2016, Obiekty wojskowe, Systemy alarmowe, Część 8, Czynności wymienione w Normie Obronnej zapewniają: utrzymanie urządzeń w pełnej gotowości do pracy (w pełnej sprawności) oraz warunki ich użytkowania określone w przepisach technicznych - poprzez Ich: sprawdzenie, usprawnienie (usunięcie niesprawności), w razie potrzeby wykonanie konfiguracji systemu, oczyszczenie, nasmarowanie, wyregulowanie. Zdaniem Odwołującego czynności te więc wymagają zaangażowania dodatkowych środków wykonawcy na realizację tych prac, gdyż konieczne do ich wykonania jest użycie różnego rodzaju środków technicznych oraz sprzętu, zaś wykonawca Telmax, w żaden sposób nie wykazał, że nie będzie musiał tych kosztów ponieść w okresie realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podnosi, że wykonawca Telmax nie wskazał w swoich wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r. również żadnych okoliczności, które pozwalałyby mu na oszczędność kosztów w tym zakresie poprzez np. posiadanie sprzętu na stanie firmy bez konieczności jego wypożyczania, brak konieczności zakupu materiałów lub preferencyjne stawki materiałów z uwagi na długotrwałą współpracę z dystrybutorami - wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują, aby w spółce istniały mechanizmy, które pozwalają jej na tak duże oszczędności w stosunku do innych podmiotów. Odwołujący wskazuje, że zgadza się, iż doświadczenie przy realizacji inwestycji systemów alarmowych, kontroli dostępu i telewizyjnego systemu nadzoru może mieć wpływ na kształtowanie ceny, jednakże w tym kontekście nie wystarczą jedynie twierdzenia podmiotu wyjaśniającego rażąco niską cenę. Wywodzi, że wykonawca Telmax, aby prawidłowo udowodnić i wykazać, że ma to wpływ na koszt wskazać powinien, że doświadczenie powoduje skrócenie czasu realizacji zamówienia i w jakim wymiarze w stosunku do innych wykonawców, tj. np. konserwacja będzie trwała krócej 10 h w przypadku podmiotu doświadczonego i świadczącego usługi na tym obiekcie. Z treści tych wyjaśnień powinno wynikać ile kosztów faktycznie pozwala to zaoszczędzić wykonawcy. Po wezwaniu do złożenia wyjaśnień obowiązek udowodnienia wszelkich kosztów realizacji zamówienia obciąża zawsze wezwany podmiot. Treść wyjaśnień powinna więc być tak skonstruowana, aby przekonać Zamawiającego, co do ich prawdziwości, a wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień powinien także dołączyć dowody, które je potwierdzą. Zdaniem Odwołującego również w tym zakresie wyjaśnienia Telmax z dnia 11.12.2019 r. nie dostarczają dowodów. Z uwagi na uzasadnienie zawarte powyżej, zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Telmax powinna zostać po przedłożeniu przez Telmax wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako że prawidłowa i adekwatna ocena wyjaśnień tego wykonawcy potwierdza, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Dodaje, że z tych wyjaśnień wynikało, że wykonawca oferował koszty zatrudnienia pracownika poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę co samo przez się winno stanowić dowód na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Z tego wywodzi, że Zamawiający nie odrzucając oferty Telmax po przedłożeniu wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamiast odrzucić ofertę Telmax Zamawiający wezwał ponownie Telmax do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny wskazując w piśmie z dnia 22.01.2020 r. - „Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez komisję przetargową, jednak po wnikliwej analizie i zapoznaniu się z zarzutami wymienionymi w odwołaniu, zamawiający uznał, aby być w 100% pewnym, że zaoferowane ceny w poszczególnych zadaniach nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej analizy kosztów i zysku, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w rozbiciu na poszczególne zadania". Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zdając sobie sprawę z wadliwości (pierwszych) wyjaśnień z dnia 11.12.2019 r. wezwał Telmax do ponownego wyjaśnienia tych samych kwestii, a tym postępowaniem Zamawiający dopuścił się „ratowania oferty" Telmax, co na gruncie Pzp jest zakazane. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wskazał również Telmax, poprzez użycie wyrażenia „i zapoznaniu się z zarzutami wymienionymi w odwołaniu" czego oczekuje od treści ponownych wyjaśnień. Takim postępowaniem Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 o sygnaturze XXIII Ga 451/16 i wyrok KIO 431/19, KIO 190/19 i KIO 266/18 Odwołujący z ostrożności wskazuje, że również i treść ponownych wyjaśnień Telmax w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 31.01.2020 r. nie dowodzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie. Drugie wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena była rażąco niska. Odwołujący podkreśla, że kluczowa wydaje się być w tym zakresie wysokość wskazanego kosztu roboczogodziny (21,47 zł), gdy w pierwszych wyjaśnieniach Telmax wskazywał kwotę 20,02 zł. Zdaniem Odwołującego już ta okoliczność sprawia, że sam Telmax przyznał, iż zaoferowana w ofercie i wyjaśniona w pierwszych wyjaśnieniach cena była ceną rażąco niską i opartą o stawkę roboczogodziny niezgodną z rozporządzeniem tj. niższą niż wynagrodzenie minimalne i chociażby z tego powodu oferta Telmax winna być odrzucona. Odwołujący podstawia tę wartość do ilości roboczogodzin wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 11.12.2019 r. i otrzymuje następujące wyniki: Zadanie 1: Cena zaoferowana przez Telmax: 16.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 680 h 21.47 zł x 680 h= 14.599,60 zł Do tej kwoty należy dodać podatek VAT płacony przez Telmax, co daję kwotę 17.957,508 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 2: Cena Telmax: 14.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 590 h, 21.47 zł x 590 h= 12.667,30 zł. Z VAT - 15.580,78 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 3: Cena Telmax: 2.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny -21,47 zł Ilość godzin: 110h, 21,47zł x 110h = 2.361,70 zł. Z VAT 2 904,89 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 4: Cena Telmax: 4.500,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 200h 21.47 zł x 200 h - 4.294,00 zł. Z VAT 5 281,62 zł. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 5: Cena Telmax: 15.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 620h, 21.47 zł x 620 h= 13.311,40 zł. Z VAT 16.373,02 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Zadanie 6: Cena zaoferowana przez Telmax: 4.000,00 zł brutto Stawka roboczogodziny - 21,47 zł Ilość godzin: 160 h, 21.47 zł x 160 h = 3.435,20 zł. Z VAT 4.225,29 zł brutto. Kwota wyższa niż w ofercie. Odwołujący podnosi, że odwołując się do nowej stawki roboczogodziny z drugi wyjaśnień Telmax nie ma żadnych wątpliwości, że we wszystkich częściach wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreśla, że najistotniejsze jest, że te wyliczenia zaoferował sam Telmax. To sam Telmax wskazał na wysokość roboczogodziny i przyjętą (jako doświadczony w tym zakresie wykonawca, co wielokrotnie powtarza) ilość roboczogodzin. Wywodzi, że wykonawca Telmax najwyraźniej miał świadomość tych deficytów złożonej oferty i pierwszych wyjaśnień bo po bezpodstawnym drugim wezwaniu dokonał w wyjaśnieniach z dnia 31.01.2020 r. nie tylko modyfikacji przyjętej stawki roboczogodziny lecz co najistotniejsze zmniejszył, w stosunku do pierwszych wyjaśnień, zakładaną liczbę roboczogodzin. I tak: Zadanie 1: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 680 h, Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r., Ilość godzin: 510 h 10.949,70: 21,47 = 510h. Różnica: 170 h mniej. Zadanie 2: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 590 h, Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r., Ilość godzin: 510 h 9.575,62: 21,47 = 446 h. Różnica: 80 h mniej. Zadanie 3: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r., Ilość godzin: 110 h, Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r., Ilość godzin: 79 h 1.696,13: 21,47 = 79 h, Różnica: 31 h mniej. Zadanie 4: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019r. Ilość godzin: 200 h, Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r., Ilość godzin: 144 h 3.091,68:21,47= 144 h, Różnica: 56 h mniej. Zadanie 5: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019 r., Ilość godzin: 620 h Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r., Ilość godzin: 482 h 10.348,54 : 21,47 = 482 h, Różnica: 138 h mniej. Zadanie 6: Wyjaśnienia z dnia 11.12.2019 r., Ilość godzin: 160 h, Wyjaśnienia z dnia 31.01.2020 r. Ilość godzin: 128 h 2.748,10 : 21,47= 128 h, Różnica: 32 h mniej. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w każdej części Wykonawca Telmax aby „ratować" swoją ofertę wskazał odmienne wartości od tych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach innymi słowy kiedy okazało się, że złożone swobodnie, przez doświadczonego i profesjonalnego wykonawcę, wyjaśnienia potwierdziły iż oferta zawiera rażąco niską cenę wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia poprzez istotne zmniejszenie liczby godzin, jakie będą potrzebne do wykonania zamówienia i poprzez podwyższenie stawki roboczogodziny ponad tę, którą zaoferował jako niezgodną z prawem tj. niezgodną z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Ponadto w ponownych wyjaśnianiach Telmax w dalszym ciągu przedstawia poszczególne składowe ceny w oparciu o własne twierdzenia, np. w kwestii posiadania niezbędnego do realizacji zamówienia sprzętu (narzędzi) - Telmax mógł wykazać tą kwestię przedkładając chociażby stosowne ewidencje majątku spółki. Odwołujący podnosi, że analogicznie w odniesieniu do kosztów administracji, ubezpieczenia - brak jest stosownych dokumentów księgowych - koszty te maja znaczenie, bowiem Telmax zalicza je do tzw. kosztów dodatkowych (zgodnie z nazewnictwem przyjętym przez Telmax w kalkulacji kosztów, załącznik do wyjaśnień z 31.01.2020 r,). Nie ujęto również m.in. kosztów diet na pokrycie kosztów delegacji związanych m.in, z wyżywieniem, kosztów noclegów, kosztów dojazdu. Odwołujący podnosi, że powyższego, nawet biorąc pod uwagę powtórne wyjaśnienia Telmax w zakresie zaoferowanej ceny w poszczególnych częściach zamówienia, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Telmax, czego jednak nawet na tym etapie nie uczynił Zamawiający nie odrzucając oferty Telmax z ww. przyczyn naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. III. Naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wybór wykonawcy Telmax jako najkorzystniejszego i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy. Z uwagi na argumentację zawartą w części II uzasadnienia, zdaniem Odwołującego oferta Telmax powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w związku z tym nie stanowi oferty najkorzystniejszej. IV. Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wezwanie Telmax do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia w sytuacji w której oferta Telmax zasługiwała na odrzucenie. Odwołujący podnosi, że z uwagi na argumentację zawartą w części I i II uzasadnienia, Zamawiający nie powinien był wzywać Telmax do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wskazuje, że niniejsze naruszenie jest najprawdopodobniej konsekwencją omówionych wcześniej naruszeń ustawy Pzp. V. Naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania odwołującego - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Odwołujący wskazuje, że z rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że Odwołujący uplasował się na drugim miejscu zdobywając odpowiednio 54 pkt w Zadaniu 1, 50 pkt w Zadaniu 2, 41 pkt w Zadaniu 3, 43 pkt w Zadaniu 4, 55 pkt w Zadaniu 5 oraz 52 pkt w Zadaniu 6. Zdaniem Odwołującego wobec zaistniałego stanu faktycznego i prawnego Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Telmax, a następnie winien wezwać Odwołującego do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - jako wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. VI. Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zaznacza, że wobec zaistniałego stanu faktycznego i prawnego wykazanego we wszystkich powyższych punktach Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą i wobec tego wnosi o wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił przystąpienie wykonawca Telmax E.R. G. Sp. J., ul. Batorego 2, 77-300 Człuchów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed Izbą strony postępowania podtrzymały dotychczasowe stanowiska, Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie rozpatrywała również kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania, do którego Odwołujący odnosił się w toku rozprawy. Poczynione w tym zakresie uwagi po stronie Zamawiającego stanowiły jedynie uzupełnienie argumentacji repliki w merytorycznym zakresie, Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionował interesu Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje. Okoliczności faktyczne oraz postanowienia SIWZ powołane w treści odwołania, przytoczone powyżej, odpowiadają rzeczywistości i nie były sporne, wobec czego nie będą przez Izbę powtarzane. Celem uzupełnienia obrazu sprawy, przytoczyć wskazać, że zgodnie z rozdziałem XII pkt 4 SIWZ przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami, które złożą się na końcową ocenę: 1) cena oferty - 60% 2) cena za roboczogodzinę - 40%. W rozdziale XI - Opis sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę cenową do danego zadania. 2. Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty i składniki związane z wykonaniem przed-miotu zamówienia, niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. 3. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i przedstawiona w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik do SIWZ. Formularz ofertowy Zamawiający zawarł w załączniku nr 9 do SIWZ. Dla każdego zadania formularz zawierał tabelkę odpowiadającą poniższej, różnice dotyczyły nazw kompleksów i jednostek objętych konserwacjami: CENA KONSERWACJA SYSTEMÓW ALARMOWYCH ILOŚĆ JW + WT Z. 2 konserwacje RAZEM NAZWA USŁUGI JM Naprawa awarii dla zadania nr 1 1 rg WARTOŚĆ ZA 2 JEDNOSTKOWA KONSERWACJE BRUTTO ZA (BRUTTO) 1 KONSERWACJE CENA JEDNOSTKOWA BRUTTO Wskazane w treści odwołania ceny za roboczogodzinę dotyczyły „Naprawy awarii dla zadania...” zaś powołane na str. 11 niniejszego uzasadnienia ceny za dwie konserwacje dotyczyły kolumny „Wartość za 2 konserwacje (brutto)”. Były to też jedyne ceny wskazane w ofertach. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie było zasadne i podlegało uwzględnieniu. Izba stwierdziła, że znalazły potwierdzenie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp było uwzględnienie w całości odwołania w sprawie KIO 48/20, w którym podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny i zażądano odrzucenia oferty Przystępującego Telmax, a następnie ponowne wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów w zakresie, który był wskazany w odwołaniu i następnie wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba może umorzyć postępowanie i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie KIO 48/20 to zobowiązany był wypełnić podstawowe żądanie odwołania i odrzucić ofertę Przystępującego Telmax. Natomiast, skoro Zamawiający postanowił jedynie unieważnić wybór oferty Telmax jako najkorzystniejszej i wezwać tego wykonawcę po raz kolejny do wyjaśnień, to powinien był uwzględnić odwołanie jedynie w części. Przystępujący Telmax zaś, jeżeli dalej chciał brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, winien był zgłosić udział w postepowaniu KIO 48/20, co umożliwiłoby mu wniesienie sprzeciwu od uwzględnienia odwołania. Postępowanie Zamawiającego po umorzeniu postępowania KIO 48/20 niesie za sobą liczne, niedopuszczalne skutki. Po pierwsze - następuje zbędne wydłużenie postępowania, czego negatywne skutki ponoszą pozostali wykonawcy, zainteresowani dalszym udziałem w postępowaniu - ponoszą bowiem chociażby koszty utrzymania zabezpieczenia oferty. Po drugie - następuje uprzywilejowanie pozycji Przystępującego Telmax, który uzyskał dodatkowy czas na zgromadzenie dowodów i przygotowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - gdyby nie pozorne uwzględnienie odwołania, musiałby dokonać tego na rozprawie przed Izbą w postępowaniu KIO 48/20. W konsekwencji, mając na uwadze specyfikę ciężaru dowodu, który w postępowaniu dotyczącym rażąco niskiej spoczywa na „oskarżanym” wykonawcy, w zasadzie brak jest możliwości rozpoznania sprawy z zachowaniem zasady równości stron. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że w tak ukształtowanym stanie faktycznym samo naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp mogło stanowić podstawę uwzględnienia odwołania - niewątpliwie bowiem miało wpływ na wynik postępowania, skoro w jego konsekwencji oferta wykonawcy Telmax pozostała w postępowaniu, sam zaś wykonawca uzyskał nieprzewidziane prawnie możliwości obrony swojej oferty. Jednakże, niezależnie od powyższego uwzględnieniu podlegał również zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis odnosi się do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - który stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). W ustępie 2 przedmiotowego artykułu, ustawa określa, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy Zamawiający powziąłby wątpliwości w zakresie realności ceny i wezwał do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), a wykonawca nie udzieliłby wyjaśnień, Zamawiający nie mógłby jednoznacznie stwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) - stałoby to w sprzeczności z wcześniej wyrażonymi „wątpliwościami” wskazanymi w ww. wezwaniu. Zamawiający pozostałby bez narzędzia pozwalającego na dyscyplinowanie nierzetelnego wykonawcy, co paraliżowałoby postępowanie. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia lub wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, określona w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp przesłanka wezwania do wyjaśnień zaistniała, co było okolicznością bezsporną - w szczególności co do zadania 3 i 4. W przypadku tych zadań cena oferty była dużo niższa niż o 30% wartości zamówienia. W przypadku pozostałych zadań Zamawiający zażądał wyjaśnień wobec różnicy ich ceny do średniej arytmetycznej. W ocenie Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie pozostawała okoliczność, jaką eksponował Przystępujący, że średnia arytmetyczna nie była miarodajna, gdyż oprócz jego oferty złożono tylko jedną, której ceny wielokrotnie przekraczały wartość oszacowaną przez Zamawiającego. Przesłanka wezwania od wyjaśnień określona w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, jako okoliczność, która zwalnia od obowiązku wezwania do wyjaśnień przewiduje „okoliczności oczywiste, które nie wymagają wyjaśnienia”. Nie sposób przyjąć, że za taką okoliczność można uznać arbitralne uznanie cen innych ofert za zawyżone - pozwalałoby to na obchodzenie rzeczonej regulacji. Należy też zważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wystarczającym jest, by cena części składowej oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia by zamawiający zobligowany był do wezwania rażąco niskiej ceny. Nie budzi zatem wątpliwości, że po stronie Przystępującego zrodził się określony w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec wezwania Zamawiającego, podyktowanego zaistnieniem okoliczności o których mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. W ocenie Izby analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Telmax prowadzi do wniosku, iż w niniejszej sprawie zachodzi powyżej opisana sytuacja braku należytej staranności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 9.12.2019 r. zaznaczył, że wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z dowodami, jak również podkreślił, że „wyjaśnienia dotyczące ceny oferty w których podane są ogólne stwierdzenia niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący Telmax w dniu 12.12.2019 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny niepoparte żadnymi dowodami. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na wyliczenia - przemnożenie założonego czasu realizacji przez stawkę roboczogodziny dla poszczególnych zadań, jak również na okoliczność, że w ramach zadania 3 i 4 na zaoferowanie niskiej stawki pozwoliło mu doświadczenie w realizacji tożsamych zadań w 2019 r., dzięki czemu zna system. Przystępujący przyznał również, że główne źródło zysku stanowić będzie wynagrodzenie za roboczogodziny za naprawy, przyjęte na poziomie od 70 do 80 zł. W ocenie składu orzekającego analiza ww. wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że oferta Telmax podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zaniechanie jej odrzucenia stanowiło naruszenie powołanych przepisów przez Zamawiającego. Z taką oceną zresztą zgodził Zamawiający, uwzględniając w całości odwołanie w sprawie KIO 48/20. Treść rzeczonych wyjaśnień Przystępującego pozwala na trzy kluczowe dla oceny sprawy spostrzeżenia. Po pierwsze, już sam brak poparcia wyjaśnień dowodami wskazuje na brak należytej staranności po stronie Przystępującego. Obowiązek złożenia dowodów wynika zarówno wprost z ustawy (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), jak i nałożony został przez Zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnień. Nadto Zamawiający wymagał „konkretnych i szczegółowych” analiz i wyliczeń. Przystępujący natomiast poprzestał na przemnożeniu stawki za roboczogodzinę przez ilość godzin oraz wskazaniu na swoje doświadczenie. Takie wyjaśnienia nie mogą być określone jako konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia. Przytoczone okoliczności nakazują stwierdzenie, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - jak bowiem wskazano powyżej, również złożenie ogólnych, nierzeczowych, niepopartych dowodami wyjaśnień powinno być potraktowane jako niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu powołanego przepisu. Po drugie, treść złożonych wyjaśnień sugeruje, że cena za konserwacje rzeczywiście nie jest ceną realną, gdyż zysk z realizacji zamówienia ma zapewnić realizacja napraw, dla których stawka za roboczogodzinę jest kilkukrotnie wyższa. W tym miejscu należy przypomnieć, że ceną rażąco niską jest cena, która m.in. nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji, cena nierealna. Oświadczenie Przystępującego dotyczące głównego źródła zysku, w zestawieniu z okolicznością, że cena dla zadania 3 jest niższa o 81,89% od wartości zamówienia, zaś dla zadania 4 - o 59,98% od wartości zamówienia, przy braku przeciwnego dowodu ze strony Przystępującego pozwala na uznanie, że zaoferowana cena rzeczywiście jest rażąco niska - zatem i w tym zakresie ziszcza się przesłanka odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jak i z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dodać należy, że zyski z napraw nie są w żadnym stopniu zagwarantowane - jak zasadnie bowiem podnosił Odwołujący, Zamawiający nie określił minimalnej liczby roboczogodzin, których zlecenie gwarantuje. Co więcej, Przystępujący w wyjaśnieniach nie podał nawet szacunkowej wartości napraw którą zakłada, że zostanie mu zlecona. Jedyne podane w tym zakresie wartości to wprost wyrażone w ofercie ceny za jedną roboczogodzinę, bez żadnego przemnożenia. W tej sytuacji jedyną wartością którą można było dodać jako źródło zysku (i ewentualnie finansowanie wykonania konserwacji) jest jedna roboczogodzina dla każdego zadania - czyli kwoty rzędu od 70 do 80 zł na zadanie. Potwierdza to lakoniczność wyjaśnień jak również nierealność wyceny Przystępującego. Przystępujący w swych wyjaśnieniach, jak i na rozprawie, możliwość wykonania zadania 3 i 4 za tak niską cenę wywodził z okoliczności posiadania doświadczenia w tożsamych zamówieniach. W ocenie Izby ogólnikowe stwierdzenia o znajomości systemu i jednostek nie uzasadniają możliwości zaoferowania wykonania zadania za zaledwie 20% czy 40% wartości zadania oszacowanej przez Zamawiającego. Nadmienić w tym miejscu należy, że również w drugich wyjaśnieniach jak i w czasie rozprawy Przystępujący nie uwiarygodnił zaoferowanej ceny. Po trzecie, porównanie treści wezwań z dnia 9.12.2019 r. i 22.01.2020 r. i wyjaśnień z dni 12.12.2019 r. i 31.01.2020 r. pozwala na stwierdzenie, że ponowne wezwanie Przystępującego do wyjaśnień było nieuprawnione - Zamawiający w piśmie z dnia 22.01.2020 r. wskazał, że wzywa do złożenia „szczegółowej analizy kosztów i zysku w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia za poszczególne zadania”. Stanowi to w zasadzie powtórzenie pierwszego wezwania, w którym wymagał „szczegółowych i konkretnych analiz i wyliczeń”. Co więcej, już w odpowiedzi na pierwsze wyjaśnienia Przystępujący złożył wyliczenia dotyczące poszczególnych zadań. To nieuprawnione ponowienie wezwania w sposób jednoznaczny potwierdza również, że składając pierwotne wyjaśniania Przystępujący nie dochował należytej staranności - Zamawiający w dalszym ciągu miał wątpliwości w tym samym zakresie i żądał dowodów na potwierdzenie de facto pierwszych wyjaśnień. W ocenie Izby ponowne wezwanie Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny było nieuprawnione i stanowiło naruszenie art. 90 ust. 1, 1a i 2 ustawy Pzp - wobec wskazanej powyżej okoliczności, że drugie wezwanie stanowiło ponowienie pierwszego, a prawidłowym byłoby odrzucenie oferty Telmax po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 12.12.2019 r. Nie mniej jednak, ponieważ wyjaśnienia z 31.01.2019 r. odnoszą się do tych samych okoliczności, co wyjaśnienia z 12.12.2019 r., warto zauważyć, że potwierdzają one zarzut rażąco niskiej ceny i naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, ponowne wyjaśnienia są sprzeczne z pierwotnymi w zakresie ilości godzin potrzebnych na realizację poszczególnych zadań - którego to twierdzenia Przystępujący nie kwestionował. W wyjaśnieniach z 12.12.2019 r. Przystępujący wskazał ilość roboczogodzin potrzebnych dla wykonania poszczególnych zadań oraz stawkę godzinową. Z kolei wyjaśnienia z dnia 31.12.2019 r. nie odnosiły się do ilości roboczogodzin, ale wskazywały „przewidywane koszty z zatrudnieniem pracowników” i podniesioną stawkę za roboczogodzinę. Odwołujący, podzieliwszy ww. koszty z wyjaśnień z 31.12.2019 r. przez stawkę godzinową wykazał, że Przystępujący w znaczącym stopniu zmniejszył liczbę godzin potrzebnych na wykonanie poszczególnych zadań. Należy przy tym zauważyć, że nie zmieniła się cena oferty, w tym za poszczególne zadania (np. na skutek aukcji elektronicznej). Powyższe nakazuje uznanie, że Przystępujący po podniesieniu stawki za roboczogodzinę (co wynikało z przyjęcia stawki minimalnej dla 2020 r.), jak również uwzględnieniu innych kosztów, dla zachowania ceny oferty musiał zmniejszyć liczbę roboczogodzin wskazanych w pierwotnych wyjaśnianiach rażąco niskiej ceny. Opisane działania Przystępującego jednoznacznie świadczą o braku należytej staranności w złożeniu pierwszych wyjaśnień, jak również o braku realności pierwotnie przyjętego szacunku cenowego. Przystępujący Telmax skonstruował ofertę błędnie, przyjmując zbyt niską cenę, czego skutkiem były ww. zmiany szacowanej ilości roboczogodzin - zatem zaoferował cenę nie dającą gwarancji realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, zaniechanie odrzucenia oferty przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i jako takie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez wybór wykonawcy Telmax jako najkorzystniejszego i dokonanie wyboru niezgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby rzeczony zarzut nie znalazł potwierdzenia w realiach niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie podejmował próby dowodzenia, że dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Przystępującego była niezgodna z określonymi w siwz kryteriami oceny ofert. Wobec powyższego brak było podstaw do uwzględnienia rzeczone zarzutu. Zarzut naruszenia art 26 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, mające polegać na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń lud dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby przywołane zarzuty należało wspólnie uznać za zgłoszone przedwcześnie. Jak wskazano powyżej, Odwołujący zasadnie zarzucił zaniechanie Zamawiającego w odrzuceniu oferty Telmax na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże, nie przesądza to jeszcze o prawidłowości oferty złożonej przez Odwołującego. Ta okoliczność zostanie zbadana w ramach powtórnej oceny oferty i dopiero w razie negatywnego jej wyniku Odwołujący będzie uprawniony do wniesienia odwołania od takiej czynności Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała rzeczone zarzuty za bezzasadne i postanowiła o ich oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Do uzasadnionych kosztów poniesionych przez Odwołującego Izba zaliczyła wynagrodzenie pełnomocnika, koszty noclegu oraz opłaty poniesione za przejazd autostradami. Izba nie zaliczyła w rzeczone koszty wydatków na paliwo, gdyż w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył odpowiednich rachunków potwierdzających ich poniesienie potwierdzających ich poniesienie zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący: .............................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 WYROK Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.23 października 2024 r. przez odwołującego: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie (KIO 3927/24), B.23 października 2024 r. przez odwołującego: WODKAN-GRZENKOWICZ spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (KIO 3928/24), C.23 października 2024 r. przez odwołującego: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (KIO 3929/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3927/24 i​ KIO 3928/24: B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 8​ 1-575 Gdynia orzeka: 1.Uwzględnia: 1.1odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 w całości, 1.2odwołanie o sygn. akt KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV, 1.3odwołanie o sygn. akt KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ​ zakresie części III i IV. w 2.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3927/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ​ z siedzibą w Miłowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2zasądza od odwołującego W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3928/24 obciąża odwołującego: wykonawcę W ODKANGRZENKOWICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kartuzach i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2zasądza od odwołującego W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego; 5.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3929/24 obciąża zamawiającego i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 5.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., ul. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3927/24 KIO 3928/24 KIO 3929/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi ​ czterech rejonach” (Numer referencyjny: EZP.271.36.2024), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 lipca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00439884. KIO 3927/24 23 października 2024 r. wykonawca W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Miłowie, (dalej: Odwołujący Wobet), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego na realizację Części IV Zamówienia – naruszenie: a.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 ​ i pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ​ (Dz.U. 2007 Nr 50, poz. 331 z późn. zm. – zwaną dalej Uokik), b.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, ​ poz. 211 z późn. zm. – zwaną danej Uznk), c.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, d.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; II.w odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Części I oraz Części IV Zamówienia – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 4 pkt 1 i pkt 14 Uokik oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; III.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I – naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta Odwołującego złożona na Część I nie podlegała odrzuceniu; IV.w odniesieniu do czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części IV – naruszenie art. 255 pkt 3 w związku z art. 222 ust. 4 Pzp oraz art. 266 Pzp przez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że cena ​ oferty Odwołującego na Część IV Zamówienia przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (w szczególności, ​ że Zamawiający nie podał po otwarciu ofert łącznej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia w zakresie Części IV), ani tym bardziej Zamawiający nie wskazał, że nie może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia odrzucenia ofert Odwołującego na realizację Części I Zamówienia oraz na realizację Części IV Zamówienia; 2.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia; 3.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia oraz Części IV Zamówienia. KIO 3928/24 23 października 2024 r. wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (dalej: Odwołujący Wodkan), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 108 ust. 1 ​ pkt 5 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na przyjęcie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego ​ w błąd, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że Zamawiający poczynił nieprawidłowe ustalenia w zakresie powiązań między Odwołującym a innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu oraz rzekomego zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające ​ na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu wystąpienia podstawy ​ do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako: Uznk) w zw. z art. 6 Uznk w zw. z art. 15 ust. 1 Uznk polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu ​ i stwierdzeniu, że Odwołujący działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy z okoliczności faktycznych w żaden sposób nie wynika, aby Odwołujący naruszył jakikolwiek przepis prawa lub dobre obyczaje, wprowadzał w błąd ​ co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem oraz utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że oferty Odwołującego są niezgodne z przepisami ustawy, podczas gdy w istocie ​ w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia jakiegokolwiek przepisu Pzp, ani innych ustaw; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu i stwierdzeniu, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawione przez Odwołującego informacje wyjaśniały zarówno sytuację prawną Odwołującego, jak i prawidłowość złożonych przez niego w niniejszym postępowaniu ofert, a zatem nie zawierały informacji nieprawdziwych; 6.art. 255 pkt 2 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części II, mimo że jedyna oferta złożona w tej części nie powinna podlegać odrzuceniu; 7.art. 255 pkt 3 Pzp polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu postępowania ​ w zakresie jego części III, mimo że informacja Zamawiającego o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie odpowiada wymogom z art. 222 ust. 4 Pzp, gdyż nie obejmuje wydatków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć w latach kalendarzowych 2025 oraz 2026, mimo że zamówienia są przewidziane do udzielenia na okres 24 miesięcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części II; 4.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ w zakresie części III; 5.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania; 6.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania; 7.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części II postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej; 8.powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego złożonej w zakresie części III postępowania i jej wybór, jako najkorzystniejszej. KIO 3929/24 23 października 2024 r. wykonawca B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., u​ l. Starodworcowa 26C, 81-575 Gdynia (dalej: O.S.), wniósł odwołanie i​ zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3 i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy oraz zasadami prowadzenia postępowania, wymagającymi zachowania w nim uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części III i IV, choć nie nastąpiły przesłanki do takiego unieważnienia, ​ co w konsekwencji spowodowało zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego złożonej dla części III i IV tego zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części III i IV zamówienia oraz kontynuowania postępowania w zakresie części III i IV zgodnie ​ z procedurą opisaną w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów odwołań w zakresie dotyczącym niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wszyscy odwołujący wskazali jako istotną okoliczność, fakt niepodania przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał jedynie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia do końca roku 2024 – 100 000 zł w równych częściach na wszystkie cztery części zamówienia. W konsekwencji Zamawiający porównywał oferty o cenach przekraczających 3 000 000 zł z kwotą 25 000 zł, a to skutkowało jego decyzją o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego Wobet i Wodkan (​ KIO 3927/24 i 3928/24) obaj odwołujący podnieśli podobną argumentację. Przytoczona poniżej pochodzi z odwołania KIO 3928/24 i bezpośrednio odnosi się do Odwołującego Wodkan: Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części, według kryterium terytorialnego, tj. realizacja świadczeń w ramach poszczególnych części mogła obejmować inny obszar miasta Gdynia. Zamawiający w SW Z przewidział ograniczenie, wedle którego jeden wykonawca mógł złożyć ofertę obejmującą maksymalnie dwie części. ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części II W o​ raz III (Odwołujący Wobet złożył ofertę dla części I i IV – przyp. Izby). Zamawiający wezwał Odwołującego do: 1.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 6 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania przez Odwołującego zawyżonych cen jednostkowych ​ w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 11 września 2024 r.; 2.złożenia wyjaśnień co do treści oferty (pisma z 16 września 2024 r.) z uwagi ​ na podejrzenie zastosowania zaniżonych cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami z 19 września 2024 r. (należy przy tym zaznaczyć, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu jedynie 3-dniowy termin ​ na złożenie wyjaśnień i nie uwzględnił wniosku Odwołującego o jego przedłużenie, mimo że wezwanie wskazujące na wymagające wyjaśnienia wątpliwości liczyło ​ aż 9 stron i zawierało szeroki zakres okoliczności wskazanych do wyjaśnienia); 3.uzupełnienia wyjaśnień udzielonych w pismach z 19 września 2024 r. (pisma ​ z 25 września 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismami ​ z 30 września 2024 r.; 4.złożenia podmiotowych środków dowodowych – które zostały przez Odwołującego przedłożone 10 października 2024 r.; 5.złożenia wyjaśnień odnośnie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (pismo z 7 października 2024 r.) – na które Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem ​ z 9 października 2024 r. Pismami z 18 października 2024 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome „wprowadzenie [jego] w błąd” oraz odrzucił jego oferty twierdząc, ż​ e Odwołujący zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto, w zakresie części II Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi n​ a brak innych ofert, zaś w zakresie części III Zamawiający unieważnił postępowanie n​ a podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający przy analizie okoliczności związanych z funkcjami pełnionymi przez p. W.G. u​ Odwołującego oraz u wykonawcy Wobet dopuścił się nieprawidłowości. Zamawiający odnotował, że p. W.G. jest jednym z wspólników oraz jednym z członków zarządu u Odwołującego, jak również jednocześnie pełni funkcję komandytariusza i prokurenta samoistnego u wykonawcy Wobet, który złożył ofertę dotyczącą części I i IV niniejszego postępowania. W konsekwencji Zamawiający powziął wątpliwości, czy w sprawie występuje przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. zawarcie pomiędzy ww. podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności Zamawiający postanowił zbadać, czy Odwołujący oraz Wobet należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Uokik, oraz czy przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie. Dokonując analizy funkcji pełnionych przez P. W.G. w obu podmiotach, Zamawiający poczynił konkluzje, które świadczą o niezrozumieniu przez niego mechanizmów dotyczących prawa spółek, bądź o celowym ich opisaniu w sposób wypaczający istotę funkcjonowania podmiotów gospodarczych. Zamawiający stwierdził bowiem, że: 1.„(…) podkreślenia wymaga fakt, że spółka WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., ​ oraz spółka W OBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo” – oczywistym jest, że nawet w przypadku zaangażowania jednej osoby do pełnienia funkcji w dwóch spółka prawa handlowego, podmioty te zawsze zachowują swoją odrębność i samodzielność, odznaczającą się zarówno materialnie (m.in. posiadanie osobistej zdolności sądowej przez każdą ze spółek, odrębne struktury organizacyjne w każdej z nich) jak i formalnie (odrębne akty założycielskie spółek, osobne wpisy do Krajowego Rejestru Sądowego); 2.„(…) należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce WOBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym” – tego typu stwierdzenie jest wyjątkowo kuriozalne, gdyż ​ z Krajowego Rejestru Sądowego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie jest wspólnikiem Wobet, zaś udzielenie prokury osobie prawnej jest zakazane, co wynika a contrario z treści art. 1092 § 2 Kodeksu cywilnego („Prokurentem może być osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych”). Najprawdopodobniej Zamawiający utożsamia Odwołującego z osobą p. W.G., co jest nie tylko metodologicznie błędne, ale i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia; 3.„(…) zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest p. W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem – Prokura samoistna spółki: WOBET ​ sp. z o.o. sp. k.” – Zamawiający jednakże nie wskazał w żaden sposób, na jakiej podstawie prawnej ustalił rzekomą dominującą pozycję Odwołującego wobec Wobet. Ustawodawca inaczej tę kwestię reguluje w Uokik (przewidując definicję „przedsiębiorcy dominującego”), a inaczej w Ksh. Należy zauważyć, że pojęcie „spółki dominującej” ustawodawca zdefiniował jedynie w art. 4 pkt 4 Ksh, lecz żadna ​ z przesłanek wymienionych w przedmiotowym przepisie nie ma zastosowania względem Odwołującego oraz Wobet. Zamawiający postanowił pozyskać od Odwołującego wyjaśnienia odnośnie pozycji p. W.G. u​ Odwołującego oraz w Wobet, jak również odnośnie okoliczności sporządzenia ofert przez Odwołującego – jednakże treść udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi z 9 października 2024 roku została przez Zamawiającego zinterpretowana w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w uzasadnieniach odrzucenia ofert wskazał bowiem, że: 1.„wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących ​ w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego” – w istocie Odwołujący przedstawił argumentację opartą o orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wykazującą, że z samego faktu powiązań osobowych między dwoma podmiotami nie można apriorycznie zakładać istnienia porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Sprowadzenie przedmiotowych twierdzeń jedynie do „polemiki” oraz brak jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do nich, świadczy o występującej ​ u Zamawiającego dowolności przy ocenie niniejszej sprawy; 2.(…) wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych ​ dla Zamawiającego kwestii dotyczących m.in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. – oferta dla cz. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia – niniejszej stwierdzenie jest nieprawidłowe, gdyż z treści odpowiedzi z 9 października 2024 roku (w szczególności z uwzględnieniem załączonych do nich oświadczeń pracowników Odwołującego) jednoznacznie wynika, że osobami odpowiedzialnymi za przygotowanie ofert Odwołującego byli jego pracownicy (B.K., W.K., P.L.), którzy nie tylko nie byli w żaden sposób powiązani z Wobet, ale i nie komunikowali się z jakimkolwiek innym podmiotem w sprawie postępowania. Co więcej, z treści ww. pism wynika, że zarówno inicjatywa wzięcia udziału w tym postępowaniu, jak i analiza kierunku ukształtowania treści ​ ofert wyszły od ww. pracowników, a nie od któregokolwiek z członków zarządu Odwołującego (w szczególności od p. W.G.). Zamawiający jednakże pominął przedmiotowe okoliczności przy uzasadnieniu podjętych czynności, jako niepasujące do przyjętych przez siebie założeń zmierzających do wykluczenia Odwołującego ​ z postępowania. Z orzecznictwa wynika, że występowanie powiązań osobowych pomiędzy spółkami uczestniczącymi w postępowaniu nie powoduje automatycznie, że podejmowane przez t​ e podmioty czynności odbywają się w warunkach czynu niedozwolonej konkurencji – ​ szczególności jest to widoczne w tej sprawie, gdzie jakiekolwiek czynności podjęte przez Odwołującego bądź Wobet w w ramach poszczególnych części, nie mogły wpływać na przebieg postępowania w pozostałych częściach. Ponadto w istocie udział Odwołującego oraz Wobet w poszczególnych częściach zamówienia w istocie spowodował wzrost konkurencyjności, zaś w przypadku części I oraz II okazało się, że złożone oferty były jednymi biorącymi udział ​ postępowaniu, dzięki czemu możliwe byłoby udzielenie zamówienia przy innej postawie Zamawiającego. Nie ulega w wątpliwości, że należyte uwzględnienie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej przy ocenie ofert doprowadziłoby do innych wniosków, niż zaprezentowane ​ pismach z 18 października 2024 roku. w Jako kuriozalne należy ocenić rozumowanie prowadzące do wniosku, że Odwołujący ​ jakikolwiek sposób „wprowadził w błąd” Zamawiającego. Wszystkie złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w toku w postępowania znajdują potwierdzenie zarówno ​ pozostałych dokumentach zamówienia, jak i we wszystkich wynikających z nich faktach. Nie ulega wątpliwości, że w Zamawiający dopatruje się rzekomych błędów na podstawie przyjętych przez siebie nieprawidłowych założeń, wedle których p. W.G. jest osobą odpowiedzialną z​ a całokształt działań zarówno Odwołującego, jak i Wobet. Tymczasem to Zamawiający n​ ie chce uwzględnić faktów świadczących o samodzielności formalnej i materialnej ​ w. podmiotów w tym postępowaniu. w Zamawiający podjął również próbę wykazania, że w sprawie rzekomo występują również inne fakty świadczące o rzekomym porozumieniu się przez Odwołującego z Wobet. Jednakże przedstawione konkluzje również mogą budzić wątpliwości co do przyjętej metodologii działania. Zdaniem Zamawiającego, o rzekomym porozumieniu pomiędzy ww. podmiotami świadczą zaobserwowane „manipulacje cenowe” stosowane przez oba podmioty, odznaczające się: 1.różnicą między cenami zaoferowanymi przez Wobet, a zaoferowanymi przez Odwołującego, wynoszącą 71 434,17 zł; 2.zaoferowanie „dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych” cen „zawyżonych” ​ lub „rażąco zaniżonych”. Odnośnie wyliczonej przez Zamawiającego różnicy pomiędzy kwotami ofertowymi, nie jest jasne dla Odwołującego, jakie znaczenie należy nadać dla przedmiotowego faktu. Innymi słowy, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego wystąpienie akurat takiej różnicy pomiędzy zaoferowanymi cenami miałoby świadczyć o porozumiewaniu się między Odwołującym a Wobet co do treści ofert. Użyty przez Zamawiającego argument miałby rację bytu wyłącznie w przypadku, gdyby Wykonawcy złożyli oferty opiewające na dokładnie taką samą kwotę – tymczasem występowanie różnic w przedmiotowym zakresie świadczy o tym, że oba podmioty działały w sposób niezależny od siebie, zaś podjęte działania w zakresie kosztorysowania ofert doprowadziły do uzyskania innych wyników. Uwzględniając fakt, ż​ e pracownicy Odwołującego nie są w żaden sposób powiązani organizacyjnie ani faktycznie z Wobet, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wyliczona przez niego różnica miałaby świadczyć o zmowie przetargowej. Konsekwencją poczynionych przez Zamawiającego nieprawidłowych ustaleń w zakresie zawarcia przez Odwołującego oraz Wobet rzekomego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, było stwierdzenie, że Odwołujący działał w ramach czynu niedozwolonej konkurencji. Przywołując podstawy odrzucenia ofert Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na naruszenie art. 6 Uznk, którego treść stanowi, że: 1. Jeżeli oznaczenie przedsiębiorstwa nazwiskiem przedsiębiorcy może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości z innym przedsiębiorstwem, które wcześniej używało podobnego oznaczenia, przedsiębiorca ten powinien podjąć środki mające na celu usunięcie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd osób trzecich. 2. Na żądanie zainteresowanego sąd wyda orzeczenie nakazujące przedsiębiorcy, który później zaczął używać tego oznaczenia, podjęcie stosownych środków zapobiegających, polegających w szczególności na wprowadzeniu zmian w oznaczeniu przedsiębiorstwa, ograniczeniu zakresu terytorialnego używania oznaczenia lub jego używaniu w określony sposób. W treści uzasadnienia nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie się do tego przepisu – zresztą w świetle opisanego przez Zamawiającego stanu sprawy w żaden sposób nie można stwierdzić, dlaczego miałby on stanowić podstawę do przypisania Odwołującemu czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający upatruje przedmiotowy delikt w okoliczności zawarcia rzekomego porozumienia z Wobet, zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Jak zostało wyżej wykazane, Zamawiający nie ustalił żadnych wiarygodnych faktów świadczących o istnieniu takiego porozumienia między Odwołującym, a Wobet. Co więcej, Zamawiający w dalszym ciągu przypisuje występowanie rzekomej zmowy przetargowej przez pryzmat funkcji pełnionych przez p. W.G. w obu podmiotach. Zamawiający nie uwzględnia jednak w żaden sposób faktu, że p. W.G. nie był osobą zajmującą się merytorycznie udziałem w niniejszym postępowaniu po stronie Odwołującego. Wszelką inicjatywę oraz stosowne działania podejmowali pracownicy Odwołującego, zgodnie z przypisanymi im kompetencjami (tj. B.K. – Dyrektor operacyjny, W.K. – Dyrektor techniczny, P.L. – Kierownik ofertowania i​ umów), niepowiązani w żaden sposób z jakimkolwiek innym podmiotem biorącym udział ​ postępowaniu. Co więcej, p. W.G. nie jest jedyną osobą decyzyjną w zakresie bieżącego funkcjonowania w Odwołującego, o czym świadczy fakt, że korespondencja z Zamawiającym ​ niniejszej sprawie była podpisywana również przez drugiego z członków zarządu – T.G. w Nie sposób również zgodzić się z zarzutem, że złożenie ofert przez Odwołującego oraz przez Wobet doprowadziło do ograniczenia możliwości uzyskania zamówień przez inne podmioty. Odwołujący nie mógł przecież posiadać wiedzy na temat taktyki przyjętej przez innych wykonawców odnośnie przebiegu postępowania – w szczególności ilu wykonawców planowało w ogóle przystąpić do postępowania, oraz w jakich częściach planowali brać udział. Zarówno w przypadku części II jak i III, Odwołujący nie mógł nabrać pewności, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Nie było również z góry wiadome, że postępowanie w zakresie części III będzie się cieszyło większym zainteresowaniem innych podmiotów, niż w zakresie części II. Znamiennym jest, że uzasadnienie powołania się przez Zamawiającego na art. 226 ust. 1 p​ kt 3 Pzp znajduje się w zasadzie wyłącznie w jednym fragmencie pisma z 18 października 2024 roku: „W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o​ założeniu oferty, która jest niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp)”. Abstrahując od nieprawidłowości ww. twierdzenia (Odwołujący złożył bowiem oferty jedynie n​ a dwie części i nie miał wpływu na decyzje podejmowane przez inne podmioty), należy zauważyć, że ograniczenie w zakresie ilości części, na które można było składać oferty przez jeden podmiot, nie wynika z żadnego przepisu o randze ustawowej, lecz zostało wprowadzone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający wywodzi z tych okoliczności wystąpienie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego. Powyższe stanowi kolejny przykład nierzetelności Zamawiającego, mającej wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 8 listopada 2024 r. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert z 18 października 2024 r. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołujących i wniósł o oddalenie wszystkich odwołań. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 3929/24 zasługuje na uwzględnienie, a odwołania o sygn. akt KIO 3927/24 i KIO 3928/24 podlegają oddaleniu z wyjątkiem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, tj. zarzutów tożsamych jak ten w odwołaniu KIO 3929/24. Rozpoznając oba odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępujących dowody z dokumentów, z​ a wyjątkiem Oświadczenia reprezentantów komplementariusza WOBET sp. z o.o. sp. k. z​ 12 listopada 2024 r. przesłanego do Izby drogą mailową 13 listopada 2024 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron. Dowód nie został jednak przesłany d​ o Zamawiającego i Przystępującego, ani nie został im przekazany do czasu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji Izba uznała, że dowód z przyczyn leżących po stronie Odwołującego Wobet został złożony w sposób, który uniemożliwiał jego przeprowadzenie bez konieczności odroczenia rozprawy, by umożliwić zajęcie stanowiska przez Zamawiającego i​ Przystępującego. Tym samym dowód został złożony w sposób, który prowadził do zwłoki ​ postępowaniu i z tego powodu został oddalony na podstawie art. 541 Pzp. w Izba ustaliła, co następuje: Zarzuty naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp – odwołanie KIO 3929/24 oraz KIO 3927/24 (zarzut n​ r IV) i KIO 3928/24 (zarzut nr 7). Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość przedmiotu zamówienia: Rejon I - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon II - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon III - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto), Rejon IV - 2 618 113,22 zł netto (3 220 279,26 zł brutto). W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: 1.O.S.: Część III - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł), Część IV - 3 931 807,96 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 949 047,96 zł); 2.Odwołujący Wobet: Część I - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł), Część IV - 3 073 353,31 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 563 565,21 zł); 3.Odwołujący Wodkan: Część II - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł), Część III - 3 001 919,55 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 549 658,55 zł); 4.Wodjar sp. z o.o. z siedzibą w Somoninie: Część III - 3 323 320,69 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 769 215,69 zł), Część IV - 3 288 630,14 zł (w tym zamówienie podstawowe 1 734 525,14 zł); 5.Mikuma sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: Część III - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł), Część IV - 4 449 873,71 zł (w tym zamówienie podstawowe 2 811 513,71 zł). Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający zrealizował obowiązek podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia wskazał, że w 2024 r. na zamówienie podstawowe przeznaczył łącznie 100 000 zł, tj. po 25 000 zł na każdą z części zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 5 SWZ termin wykonania przedmiotu umowy został określony n​ a 24 miesiące od dnia jej zawarcia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia n​ a stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tej sprawie nie budziło wątpliwości, ż​ e Zamawiający nie dopełnił tego obowiązku. 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert w postępowaniu oraz o​ jego unieważnieniu. Podstawą prawną unieważnienia postępowania w części III i IV był a​ rt. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym części III (uzasadnienie dotyczącej części IV było analogiczne) Zamawiający wskazał: „Zamawiający ustalił, iż ofertą niepodlegającą odrzuceniu złożoną w toku przedmiotowego postępowania dla części III zamówienia jest oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S. z siedzibą w Gdyni przy ul. Starodworcowa 26c, 81-575 Gdynia, z ceną brutto oferty: 3 931 807,96 zł w tym: cena brutto „zamówienie podstawowe”-1 949 047,96 zł cena brutto „prawo opcji”- 1 982 760,00 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2024 r. (zamówienie podstawowe) wynosi 100 000.00 zł brutto, w tym na część III (rejon III) kwotę: 25.000.00 zł brutto, o czym Zamawiający informował przed terminem otwarcia ofert. W sytuacji przedmiotowego postępowania cena oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Lądowego B.S., przewyższa wartość szacunkową Zamawiającego powiększoną o należny podatek VAT. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia (zamówienie podstawowe) została ustalona w wysokości: 1 406 113,22 zł (wartość brutto: 1 729 519,26 zł), natomiast wraz z prawem opcji wartość szacunkowa wynosi: 2 618 113,22 zł, a wartość brutto to: 3 220 279,26 zł. Z weryfikacji oferty Wykonawcy w zakresie ceny brutto (zamówienie podstawowe) wynika, że cena brutto oferty przekracza środki przeznaczone przez zamawiającego na realizację zadania w roku 2024 oraz w latach następnych”. Biorąc pod uwagę powyższe decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w części III i IV była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa k​ wotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ż​ e zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. ​K wota o której mowa w tym przepisie jest tą, którą zamawiający podaje na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp. Jak zostało ustalone – w tej sprawie Zamawiający zaniechał obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp. Przepis ten jednocześnie jasno określa końcowy termin, ​ którym możliwe jest upublicznienie kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Po otwarciu ofert nie ma więc w możliwości uzupełnienia czy też poprawy informacji o tej kwocie. Zamawiający wprawdzie podał kwotę jaką dysponował na potrzebę realizacji przedmiotu zamówienia, ale tylko do końca 2024 r. – kwota ta nie może być zgodnie z art. 222 ust. 4 ​ zw. z art. 255 pkt 3 Pzp potraktowana jako podstawa badania, czy zaistniały przesłanki w d​ o unieważnienia postępowania. Przez fakt zaniechania podania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia ​ sposób zgodny z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający pozbawił się w sposób nieusuwalny, możliwości unieważnienia w postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp – brak jest bowiem punktu odniesienia dla oceny czy cena najkorzystniejszej oferty przekracza założony budżet dla zadania. Z tych względów Izba uznała, że unieważnienie postępowania w części III i IV było bezpodstawne i uwzględniła odwołanie KIO 3929/24. W konsekwencji Izba uwzględniła również odwołanie KIO 3927/24 w zakresie zarzutu nr IV i​ KIO 3928/24 w zakresie zarzutu nr 7. Podkreślenia wymaga jednak, że uwzględnienie tych odwołań we wskazanych częściach było wynikiem wyłącznie łącznego rozpoznania spraw oraz potwierdzenia się zasadności odwołania KIO 3929/24. W zakresie pozostałych zarzutów odwołań KIO 3927/24 i KIO 3928/24 Izba ustaliła c​ o następuje: 18 października 2024 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania obu odwołujących i o odrzuceniu ich ofert. W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał (przytoczone uzasadnienie odnosiło się do Odwołującego Wodkan – uzasadnienie dotyczące Odwołującego Wobet było analogiczne): „Zamawiający odrzucił ofertę nr 3 złożoną przez Wykonawcę: W ODKAN-GRZENKOW ICZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Chmieleńska 17 83-300 Kartuzy. Uzasadnienie prawne 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 6, art. 15 ust. 1 ustawy ​ o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ​ oraz dokonuje wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w związku ​ z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ​ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni - jednostka budżetowa Gminy Miasta Gdyni (Zamawiający), p​ o zapoznaniu się z treścią oferty W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. o.o. ustalił następujący stan faktyczny. W postępowaniu prowadzonym pn.: Roboty budowlane polegające na wykonywaniu napraw i remontów, modernizacji, przebudowy i budowy kanalizacji deszczowej oraz innych obiektów służących gospodarce wodami opadowymi w czterech rejonach eksploatacyjnych miasta Gdynia, oferty złożyło 5 wykonawców. W celu zapewnienia realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady równości, konkurencyjności postępowania d​ la wykonawców z segmentu małych i średnich przedsiębiorstw, Zamawiający podzielił postępowanie (na zasadzie ilościowej) na 4 części zamówienia (rejony), oraz dopuścił możliwość składania ofert częściowych (tj. przewidujących wykonanie części zamówienia) n​ a maksymalnie dwie części zamówienia. Choć formalnie, postępowanie podzielono n​ a 4 części - 4 rejony, to każda z części zamówienia obejmuje do wykonania tożsamy zakres robót, zlokalizowany w różnych częściach (rejonach) Gminy Miasta Gdynia. Ponadto, d​ la wszystkich części zamówienia przygotowano jeden wspólny, dotyczący każdej z części zamówienia, opis przedmiotu zamówienia. Zatem, przedmiot zamówienia jest podzielny, c​ o oznacza, zgodnie z treścią art. 379 § 2 kodeksu cywilnego świadczenie jest podzielne, j​ eżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości, c​ o przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie (…). W toku badania i oceny oferty wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej W ODKAN-GRZENKOW CZ sp. z o.o.), ustalono, że pomiędzy przedsiębiorcą: W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., który złożył oferty na część II i część III zamówienia a przedsiębiorcą: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, który złożył oferty na cześć I i cześć IV zamówienia (dalej: W OBET sp. z o.o. sp.k.) zachodzą powiązania osobowe (bliskie więzi rodzinne) i kapitałowe. Ponadto, jak wynika z danych rejestrowych pozyskanych z informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z​ Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 0000113460, przedsiębiorca W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. ma dwóch wspólników, posiadający równą liczbę udziałów tj. W.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Prezesa zarządu oraz T.G. posiadający 969 udziałów o łącznej wysokości 969 000,00 zł, wchodzący w skład zarządu i pełniący funkcję Wiceprezesa zarządu. Zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS organem spółki uprawnionym do reprezentacji jest Zarząd, a każdy z członków zarządu upoważniony jest d​ o samodzielnego składania i podpisywania oświadczeń woli. Natomiast przedsiębiorca WOBET sp. z o.o. sp. k. wg. danych rejestrowych pozyskanych z​ informacji odpowiadających odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, numer KRS: 000419493, ma siedzibę w Miłowie przy ul. Budowlanych, nr 1, (83-041) Mierzeszyn. Wspólnikami spółki są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - będąca komplementariuszem oraz W.G. - komandytariusz. Z danych rejestrowych wynikających z KRS organem podmiotu uprawionym do reprezentacji s​ ą wspólnicy reprezentujący spółkę. Zgodnie z KRS, uprawnionym do samodzielnego reprezentowania spółki jest komplementariusz tj: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (83-300), przy ul. Chmieleńska, nr 17. ​ o reprezentowania komplementariusza i składania oświadczeń woli w zakresie praw D i​ obowiązków majątkowych i niemajątkowych przez komplementariusza wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z​ prokurentem. Wspólnikami spółki W OBET sp. z o.o. sp.k. są: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (komplementariusz) oraz W.G. - działający jako: komandytariusz (wysokość sumy komandytowej: 5 000 zł) oraz prokurent samoistny. Z zestawienia danych rejestrowych wynika, że spółka: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka: W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarejestrowane są pod tym samym adresem: tj. w Kartuzach przy u​ l. Chmieleńska, nr 17, 83-300 Kartuzy. W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma dwóch wspólników, tj. W.G. - Prezes Zarządu (posiadający 3 udziały o łącznej wartości 3 000,00 zł) oraz T.G. - Wice Prezes Zarządu, (posiadający 2 udziały o łącznej wartości 2.000,00 zł), Kapitał zakładowy spółki wynosi 5.000,00 zł. Organem uprawnionym do reprezentowania podmiotu W OBET spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością jest Zarząd. Do reprezentowania spółki i składania oświadczeń woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu, albo jednego członka zarządu łącznie z prokurentem. W skład Zarządu spółki wchodzą: K.G. - Prezes Zarządu, T.G. - Członek Zarządu, K.K. - Członek Zarządu. Prokurentem podmiotu jest W.G. - Prokura samoistna. Analiza danych rejestrowych dokonanych na podstawie informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wskazuje na istniejące powiązania osobowe oraz bliskie więzi rodzinne, dotyczące osób: W.G., K.G., T.G. ​W kontekście zidentyfikowanych powiązań osobowych, należy stwierdzić że Pan W.G. posiada szczególną (samodzielną) pozycję w strukturach organów spółek, bowiem wchodzi w skład organu uprawnionego do reprezentacji lub pełni funkcję prokurenta samoistnego, tj.: -W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: członek zarządu - funkcja Prezes zarządu, uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki (komandytariusz), wysokość sumy komandytowej - 5 000,00 zł, Prokurent spółki - prokura samoistna, -W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będąca komplementariuszem spółki: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa - wspólnik spółki posiadający większościowe udziały, Prokurent spółki - prokura samoistna. Posiada uprawnienie do reprezentacji spółki: współdziałając łącznie ​ z członkiem zarządu. Z odpisu dokumentów rejestrowych KRS spółek, o których mowa w tiret, drugi i trzeci, wynika, że Pan W.G. pełni funkcje prokurenta - rodzaj prokury: prokura samoistna. Wskazać należy, że z mocy art. 109 k.c. prokura samoistna upoważnia do wszystkich czynności sądowych i​ poza sądowych jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa poza wyjątkami wyraźnie wskazanymi w art. 109 k.c. W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., oraz spółka WOBET sp. z o.o. sp. k. nie są odrębnymi podmiotami prawa, ale są powiązane osobowo. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca występujący pod firmą W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w spółce W OBET sp. z o.o. sp. k. jest wspólnikiem oraz prokurentem samoistnym. Ponadto, w organach ww. spółek zachodzą bliskie powiązania rodzinne między wspólnikami i prokurentem samoistnym, którym de facto, jest jedna i ta sama osoba. Powyższe prowadzi do wniosku, że oba podmioty posiadają jedną, tożsamą osobę uprawnioną do ich reprezentacji. Poza tym, zidentyfikowane powiązanie osobowe, związane z osobą (W.G.) pozwalają stwierdzić, że spółką dominującą jest spółka W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., której Prezesem Zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji spółki jest W.G., będący jednocześnie Prokurentem samoistnym spółki: W OBET sp. z o.o. sp.k. oraz wspólnikiem spółki i zarazem Prokurentem - Prokura samoistna spółki: WOBET sp. z o.o. sp.k. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przepisów kodeksu spółek handlowych, prowadzenie spraw spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jej reprezentacja stanowi kompetencję zarządu. Stąd, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełni w spółce komandytowej rolę komplementariusza, uprawnionym do prowadzenia spraw spółki komandytowej jest spółka z ograniczona odpowiedzialnością. Wobec tego odpowiedzialnym, faktycznie i prawnie, za prowadzenie spraw spółki komandytowej, której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, będzie Zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Poza tym nie ma przeszkód prawnych, aby komandytariusz działał jako pełnomocnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, jak wynika z KRS, W.G. jest komandytariuszem ​ spółce: W OBET spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, oraz jej Prokurentem - prokura w samoistna. Na podstawie okoliczności faktycznych sprawy, ustalonych na podstawie powyższego, Zamawiający powziął wątpliwości, co do złożenia przez Wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., zgodnie z prawdą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o​ braku podstaw do wykluczenia, w kontekście przesłanki wynikającej z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z tym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przedmiotowego oświadczenia, aby uniknąć sytuacji błędnego zinterpretowania stanu faktycznego towarzyszącego sprawie (dowodzi to o przestrzeganiu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania ​ sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i w przejrzystości). W odniesieniu do przedmiotowego oświadczenia, Zamawiający uznał, że przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 powinna zostać dogłębnie wyjaśniona i wyeliminowana, aby wykonawca mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, Zamawiający umożliwił Wykonawcy przedstawienie na poparcie swojego stanowiska wyjaśnień, w celu wykazania rzetelności, samodzielności, niezależności w procesie przygotowania oferty, innymi słowy Zamawiający umożliwił wykonawcy przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Z treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (zał. 2b do SW Z.) wprost wynika, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu wobec niego jednej z przesłanek wykluczenia, tj. obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp lub fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych ​ art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 ustawy Pzp. w W kontekście powyższego, pismem z dnia 07.10.2024 r. Zamawiający wystosował d​ o Wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5, w celu wykazania i udowodnienia, że złożona oferta została przygotowana niezależnie od wykonawcy W OBET sp. z o.o. sp. k. oraz przedstawienia okoliczności i przytoczenia na ich poparcie dowodów, uzasadniających, że sytuacja podmiotowa wykonawcy zaistniała w prowadzonym postępowaniu, nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz że nie doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, stanowiąc, że (...) wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Zgodnie z​ treścią złożonego dokumentu, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1, art. 109 ust. 1 p​ kt 1, pkt 4, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca składając oświadczenie o treści, jak powyżej, oświadczył, że wszystkie informacje zawarte ​ oświadczeniu są aktualne i zgodne z prawdą oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji w wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. (...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w wyjaśnieniach odniósł się do kwestii stosunków faktycznych oraz formalno-prawnych łączących oba podmioty oraz przedstawił ​ tym zakresie dowody. W kontekście stwierdzonych okoliczności faktycznych, istotne w z​ punktu wyjaśnień, było to czy pomiędzy obu podmiotami (WODKAN-GRZENKOWICZ s​ p. z o.o. a WOBET sp. z o.o. sp. k.) zawarto niedozwolone porozumienie. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca udzielając wyjaśnień i przedstawiając dowody ustosunkował się w treści przedmiotowych wyjaśnień, w szczególności do: -zidentyfikowanych powiązań osobowych, w tym również rodzinnych powiązań osobowych między Wykonawcą WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o., a WOBET ​ sp. z o.o. a sp. k. oraz WOBET sp. z o.o., -wyjaśnienia stwierdzonych powiązań osobowych w aspekcie ich wpływu na istnienie domniemanego uprawnienia do kontrolowania przez WODKAN-GRZENKOWICZ ​ sp. z o.o. - wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. -wpływu stwierdzonych powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami na zachowanie zasady uczciwej konkurencji na etapie przygotowania ofert, złożonych ​ w przedmiotowym postępowaniu, w tym m.in. na: zachowanie „samodzielności, niezależności, odrębności składanych ofert, zgodności z dobrymi obyczajami”, -wpływu powiązań osobowych na kreowanie rynku zamówień publicznych poprzez wspólne ustalenie strategii w składaniu ofert w odniesieniu do wymogu stawianego przez Zamawiającego, a dotyczącego składania ofert przez jednego wykonawcę maksymalni na dwie części zamówienia oraz w kontekście możliwości samodzielnego podejmowania przez każdego z wykonawców z osobna, w tym decyzji o zakresie udziału w przedmiotowym postępowaniu, -możliwości wywierania przez jednego wykonawcę wobec drugiego, bezpośredniego czy pośredniego wpływu, o którym mowa powyżej, -wyjaśnienie i wykazanie procesu przygotowania ofert przetargowych i strategii ich złożenia, w kontekście dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia ​ na części. Zatem, dlaczego Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a W OBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I / IV zamówienia? Czy składając oferty w takim układzie, każdy z wykonawców złożył oferty w sposób w pełni samodzielny, niezależny od siebie? -form działania, funkcjonowania przedsiębiorstwa z uwzględnieniem zastrzeżenia, ​ że bezpośrednia lub pośrednia kontrola wynikająca z faktu pozostawania w jednej organizacji, która nie musi odnosić się wyłącznie do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem (spółką), lecz może przybrać postać nadzorowania, możliwości wpływu na zachowania przedsiębiorcy na rynku gospodarczym (...) Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., w piśmie z dnia 09.10.2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 07.10.2024 r. w ramach udzielonych wyjaśnień wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy WOBET sp. z o.o. sp. k. podmiotem gospodarczym, posiadającym własną, niezależną strukturę organizacyjną, ​ ramach której przygotowano ofertę oraz, że stwierdzone powiązania osobowe związane w z​ osobą W.G. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. Niemniej jednak wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się do polemiki z Zamawiającym, dotyczących w głównej mierze zidentyfikowanych powiązań osobowych, potwierdzonych informacją pozyskaną z wpisu d​ o Krajowego Rejestru Sądowego. Jednoznacznie należy podkreślić, że wykonawca w treści odpowiedzi nie ustosunkował się co do istotnych dla Zamawiającego kwestii dotyczącym ​ .in. wyjaśnienia okoliczności istnienia lub nie istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, zasadności złożenia ofert m w układzie: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. - oferta dla a. II i III, i Wykonawca: W OBET sp. z o.o. sp.k. oferta na część I i IV zamówienia. Wykonawca nie obalił domniemania że należy do grupy kapitałowej z wykonawcą WOBET Sp. z o.o. Po analizie przedłożonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że wezwie wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego w dokumentach postępowania, o których mowa w: 1.art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 2.art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania ​ się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, 4.art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 5.art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, 6.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymując od wykonawcy ww. oświadczenie powinien więc uzyskać potwierdzenie, że aktualne są informacje co do konkretnych podmiotowych kwestii wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonego wraz z ofertą a więc potwierdzenie tychże informacji, zgodne z istniejącym stanem faktycznym na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 pkt 7 rozporządzenia. ​W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.10.2024 r., Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym potwierdził (oświadczył), aktualność informacji w zawartych w uprzednio złożonym oświadczeniu woli, nie uległa zmianie. Mając na względzie całokształt okoliczności sprawy, w tym sytuację podmiotową wykonawcy, okoliczności złożenia oferty, uprzednią korespondencję prowadzoną w celu wyjaśnienia sytuacji podmiotowej wykonawcy, Zamawiający uznał, że oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formie oświadczenia o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest aktualne, tzn. potwierdza istnienie przesłanki w skutkującej koniecznością odrzucenia oferty, o której mowa w art. 108 u​ st. 1 pkt 5 ustawy Pzp, (tj. dotyczącej zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji). W przypadku braku aktualności podanych uprzednio informacji w treści oświadczeń, Wykonawca powinien złożyć stosowną informację w tym zakresie, w szczególności określić jakich danych dotyczy zmiana i wskazać jej zakres, czego nie uczynił. Mając na uwadze sytuację podmiotową wykonawcy, należy że Wykonawca składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, był zobowiązany złożyć oświadczenie uwzględniające okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (…). Powyższe ustalenia, dokonane w oparciu o zaistniałe okoliczności faktyczne, wskazują, ż​ e zachodzą przesłanki do uznania, że zachodzi sytuacja, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENKOW ICZ Sp. z o.o. przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów z Wykonawcą W ODBET sp. z o.o. sp. k. Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym postępowaniu ​w następujących aspektach: 1)Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie najtańsze najkorzystniejsze oferty. Okoliczności faktyczne i zgromadzona dokumentacja postępowania wskazują na to, ​ że wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z.o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. są sobą powiązani osobowo i kapitałowo oraz zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie zamówienia we wszystkich częściach. Porozumienie to przejawiło się tym, że: Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca WOBET sp. z o.o. sp.k. złożył ofertę na część I i IV zamówienia. 2)Pomiędzy ofertami zachodzi związek faktyczny, który przeczy twierdzeniom Wykonawcy, jakoby nie pozostawał w grupie kapitałowej z wykonawcą o którym mowa w pkt 1 powyżej, a wskazujący na istnienie porozumienia się co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych kosztorysów ofert, mający ostatecznie postać manipulowania cenami jednostkowymi przy kalkulacji ceny ofert. Zamawiający dokonując analizy złożonych ofert ustali, że Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożył ofertę częściową na część II Rejon II, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł oraz ​ na część III - Rejon III, za cenę brutto oferty: 3 001 919,55 zł. Wykonawca: W OBET Sp. z o.o. sp. k. - złożył ofertę częściową w części I - Rejon I, za cenę brutto oferty: ​ 3 073 353,72 zł oraz w części IV - Rejon IV, za cenę brutto oferty: 3 073 353,72 zł. Różnica w cenie ofert brutto Wykonawców, pomiędzy częściami zamówienia wynosi: 71 434,17 zł. Ponadto ustalono że, obaj wykonawcy, dla niemalże tożsamych pozycji kosztorysowych, zaoferowali ceny jednostkowe albo „zawyżone” lub „rażąco zaniżone”. Zachodzi zatem sytuacja „manipulowanie ceną oferty”, polegająca ​ w szczególności na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część „cen” jest na poziomie niepozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, a część jest zawyżona, co należy zakwalifikować jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Podobieństwo i jednolitość postępowania obu wykonawców w zakresie kształtowania cen jednostkowych, Zamawiający ustalił w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (pismo ​ z dnia 16.09.2024 r.) oraz na podstawie art. 223 ust. 1 (pismo z dnia 06.09.2024 r.). Odnosząc się do podstaw odrzucenia o których mowa w pkt 2 powyżej, Zamawiający wskazuje, że każda z pozycji kosztorysu ofertowego ma istotne znaczenia z uwagi n​ a charakter robót stanowiących przedmiot zamówienia. W kontekście „istotności”, o której mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający dokonał badania cen jednostkowych d​ la pozycji kosztorysu, w szczególności dla których cena jednostkowa była o co najmniej 30% niska od wartości szacunkowej zamawiającego. W ofertach obu wykonawców dokonano „manipulacji cenowej” polegającej na nieuprawnionym zawyżaniu cen jednostkowych d​ la części pozycji kosztorysowych, z jednoczesnym obniżeniem ukształtowaniem cen jednostkowych poniżej poziomu opłacalności. Zaznaczyć trzeba, że ilość, skala pozycji d​ la których wykonawca dokonał „zaniżenia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego” jest znacznie większa (niemalże dwukrotnie) w stosunku do poziomu kalkulacji cen jednostkowych do pozostałych oferentów. W ofertach obu wykonawców stopień zaniżenia cen jednostkowych kwestionowanych pozycji kosztorysu jest znacznie większy, przez co cena ich ofert odbiega od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Powyższe dowodzi, że ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego zostały skalkulowane sprzecznie z dobrymi obyczajami kupieckimi, w celu polepszenia sytuacji w przetargu oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego, co do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę oraz interesu uczestników przetargu, którzy złożyli oferty skalkulowane realnie, oferując rynkowe ceny jednostkowe, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z​ konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Manipulacja cenami jednostkowymi objęta jest dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 - dalej UZNK) i jako taka stanowi samoistną podstawę do stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (…). Okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty, powyżej wskazane, wyczerpują przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż są to działania: 1)sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, 2)naruszające interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, 3)utrudniające dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz 4)wymuszające na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy (…). W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy zawarli niedozwolone przepisami prawa porozumienie naruszające zasady uczciwej konkurencji. Jak ustalono, pomiędzy wykonawcami zachodzą okoliczności, uwarunkowane bezpośrednimi zależnościami osobowymi pomiędzy www. podmiotami, które zawarły ze sobą niedozwolone przepisami prawa porozumienie, celem uzyskania „globalnie” zamówienia (...) art. 108 ust. 1 pkt 5 daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, gdy zamawiający stwierdzi n​ a podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. ​Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach ustalonych w oparciu o stan faktyczny sprawy. Powyższe wskazuje na fakt, że oferty ww. wykonawców, w tym wykonawcy – W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. zostały przygotowane w porozumieniu, bez zachowania poufności, samodzielności i niezależności, gdyż rozbieżność cenowa pomiędzy złożonymi ofertami jest znikoma, wręcz mało prawdopodobna, aby taka sytuacji mogła rzeczywiście wystąpić, zważywszy na wielkość zamówienia. Z tego też względu, oferta wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. złożona w części II, zwłaszcza w części III uzyskała oczywistą przewagę nad pozostałymi ofertami złożonymi w tej części zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, wynika, ze działania wykonawcy były ukierunkowane w ten sposób, aby wykonawcy W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k. uzyskali zamówienie globalnie w całości, tj. na wszystkie części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, z uwagi na istniejące powiązania osobowe pomiędzy obu podmiotami prawnymi, złamana została zasada równości, w aspekcie zapewnienia równego dostępu wszystkich uczestników do informacji dotyczących postepowania. Ponadto, takie działanie należy uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej (…). W stanie faktycznym sprawy, W.G. - członek zarządu spółki W ODKAN GRZENKOW ICZ sp. z o.o. jako samodzielny wykonawca składając ofertę na część II oraz III zamówienia, podjął działania konkurencyjne wobec spółki W OBET sp. z o.o. sp.k, z uwagi na fakt pozostawania ustawowym reprezentantem (jako członek zarządu i prokurent samoistnym) spółki W OBET sp. z o.o. (komplementariusza). Złożenie oferty przez W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o., z prawnego punktu widzenia, zagraża zatem interesom tej spółki i stanowi wyraźne naruszenie przepisu kodeksu spółek handlowych w aspekcie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie zamówień publicznych. Okoliczności sprawy, wskazują, na istnienie „ekonomicznej” zmowy przetargowej, podyktowanej w głównej mierze chęcią osiągnięcia zysku gdyż działanie wykonawcy wyczerpuje dyspozycję zmowy przetargowej. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień, kierowane przez Zamawiającego, nie podołał udowodnieniu, co do rzetelności swojego działania ​ procesie przygotowania i złożenia oferty. Wykonawca składając ofertę w takim układzie doprowadził do sytuacji, w w której nastąpiło zakłócenie konkurencji, bowiem w rezultacie takiego działania ograniczony został krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, brak możliwości konkurencyjnej rywalizacji, manipulowanie cenami jednostkowymi, de facto doprowadziło do sytuacji, że konkurencja faktycznie została ograniczona wyłącznie do dwóch wykonawców (W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. oraz W OBET sp. z o.o. sp.k.). W kontekście zidentyfikowanej grupy kapitałowej doszło do powstania sytuacji, w której Wykonawca W ODKAN - GRZENOW ICZ sp. z o.o. składając ofertę na część II i III zamówienia, a Wykonawca W OBET sp. z o.o. sp. k. na część I i IV, doprowadził do złożenia oferty w sposób powodujący obejście zastrzeżenia zamawiającego w SWZ, ż​ e wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części zamówienia. W przedstawionym stanie faktycznym sprawy, Wykonawca naruszył limit nałożony przez Zamawiającego ​ zakresie ilości części, na które może złożyć ofertę, co stanowi o założeniu oferty która jest niegodna z przepisami w ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.). Należy wskazać, że czynności takie jak wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty najdalej ingerują w interes wykonawcy, pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też wszelkie okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania sankcji, o których mowa powyżej, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Powyższe uzasadnia podstawę celowość działań zamawiającego, w kontekście korespondencji prowadzonej w toku postępowania. Zatem Wykonawca w toku procedury wyjaśniającej miał możliwość przedstawić swoje stanowisko, przedstawić dowody w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek o których mowa w pkt 1-5 powyżej oraz że nie należy do grupy kapitałowej lub wprost przeciwnie, pozostaje w grupie kapitałowej z​ wykonawcą W OBET sp. z o.o. sp.k., a należąc do niej wdrożył procedury mające na celu zapobiegnięcie naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w postepowaniu, czego skutecznie nie uczynił (…). W związku z powyższym, w kontekście przesłanki o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przedmiotowa przesłanka wykluczenia z postępowania, w sytuacji zidentyfikowanych powiązań osobowych i​ kapitałowych, na linii: WODKAN - GRZENKOWICZ sp. z o.o. oraz WOBET sp. z o.o. sp.k. i​ wobec tego będąc w przynależności do tej samej grupy kapitałowej i w ocenie zamawiającego stanowi zamierzone działanie wykonawcy w celu świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co w konsekwencji uzasadnia wykluczenie z postępowania wykonawcę W ODKANGRZENKOW ICZ sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…). W stanie faktycznym sprawy należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, c​ o do braku istnienia wobec niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5. Wprowadzenie zamawiającego w błąd jest wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę, jakoby to nie zachodziła wobec wykonawcy (w domniemaniu wykonawcy), podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Wykonawca ​ sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożył oświadczenie wprowadzające zamawiającego w błąd co do braku w istnienia wobec wykonawcy podstaw do wykluczenia z​ postępowania chociaż wiedział, że podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi n​ a stwierdzona powiązania osobowe i kapitałowe. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności (…). Wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z​ postepowania. Następnie, w treści Oświadczenia o aktualności danych zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożył oświadczenie, w ż​ e informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, pozostają nadal aktualne. W ocenienie zamawiającego, wykonawca w sposób świadomy nie uwzględnił faktu pozostawania w grupie kapitałowej, co następnie w sposób świadomy potwierdził składając oświadczenie o aktualności. W ocenie zamawiającego okoliczności te przesądzają, że wobec W ODKAN Sp. z o.o. spełnione zostały przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także z art. 109 ust. 1 pkt 8, co w konsekwencji powoduje, że W ODKAN-GRZENKOW ICZ sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do okoliczności formalno-prawnych zachodzącymi pomiędzy wykonawcą: WODKAN-GRZENKOWICZ sp. z o.o. - WOBET s​ p. z o.o. sp.k. W stanie faktycznym sprawy zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy W ODKANGRZENKOWICZ sp. z o.o. z postępowania i odrzuceniu złożonej o​ ferty, bowiem zmaterializowały się podstawy prawne do wykluczenia wykonawcy, j​ ak powyżej. Ustalone okoliczności faktyczne skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publiczne i odrzucenia złożonej oferty”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba potwierdziła, że stan faktyczny przedstawiony przez Zamawiającego w przytoczonym uzasadnieniu odpowiada prawdzie. Zamawiający prawidłowo ustalił powiązania osobowe między oboma Odwołującymi i​ wyciągnął z nich prawidłowe wnioski. Przede wszystkim Zamawiający w prawidłowy s​ posób zidentyfikował mechanizm porozumienia między Odwołującymi, które prowadziło d​ o naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy nie musi dysponować niezbitymi dowodami potwierdzającymi zawarcie porozumienia w celu ograniczenia konkurencji, wystarczające są wiarygodne przesłanki. Ponadto to na podejrzanych o takie porozumienie wykonawcach ciąży obowiązek wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Tym samym, jeśli zaistnieją wiarygodne przesłanki zamawiający ma przyjąć domniemanie zaistnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami, a ich obowiązkiem jest obalenie tego domniemania, pod rygorem wykluczenia ich z postępowania. W tym postępowaniu, jak już zostało stwierdzone, Zamawiający ustalił zaistnienie wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia między Odwołującymi: 1.Powiązanie obu Odwołujących osoba pana W.G. – powiązanie o charakterze dającym przynajmniej oczywistą możliwość wywierania istotnego, realnego wpływu ​ na funkcjonowanie obu tych podmiotów. 2.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by nie stanowić dla siebie wzajemnej konkurencji. 3.Złożenie przez obu Odwołujących ofert w taki sposób, by w przypadku ich wyboru doszło do przejęcia całego przedmiotu zamówienia przez powiązane spółki. 4.Dążenie do obejścia przez Odwołujących obejścia ustanowionego w SW Z ograniczenia możliwości składania ofert do maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. Zamawiający dał Odwołującym możliwość wykazania, że jego wnioskowanie było błędne – Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień, wskazując przy tym wyraźnie przyczyny jego wątpliwości, co do ich ofert. Obaj Odwołujący złożyli wyjaśnienia, ale Zamawiający nie uznał je za wiarygodne. Ocena t​ a zdaniem Izby również była prawidłowa, szczególnie, że oba wyjaśnienia, mimo pozornych różnić w treści, były bardzo zbliżone w zakresie podniesionej argumentacji, a dowodami na ich potwierdzenie były przede wszystkim oświadczenia. Odwołujący nie podjęli choćby próby wykazania, że mimo powiązań osobowych prowadzą w rzeczywistości odrębną działalność. Okoliczność tak dałoby się wykazać na przykład dokumentami z wcześniej zrealizowanych zamówień. Na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący również nie podjęli rzeczywistej inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania braku współdziałania na etapie składania ofert ​ postępowaniu. Poprzestali oni jedynie na kwestionowaniu wniosków Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w w świetle zasad doświadczenia życiowego działanie obu Odwołujących było bardzo przejrzyste i kierowane oczywistymi motywami. Zamawiający musiałby w sposób rażący nie dochować należytej staranności prowadzenia postępowania, b​ y nie dostrzec rzeczywistego celu złożenia w tym postępowaniu ofert przez dwóch wykonawców powiązanych osobą pana W.G. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający prawidłowo zidentyfikował wystąpienie przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec obu Odwołujących. ​ o za tym idzie Zamawiający prawidłowo wykluczył tych wykonawców z postępowania. C Zamawiający prawidłowo uznał również, że obaj Odwołujący wprowadzili go w błąd (bądź przynajmniej podjęli działania do tego zmierzającego) przez złożenie oświadczeń co do braku istnienia wobec nich podstawy wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem świadomego podania nieprawdziwych informacji przez Odwołujących. Wykonawcy w sposób zamierzony (świadomy i celowy) złożyli oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z postępowania chociaż wiedzieli, że podlegają wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na stwierdzone powiązania osobowe. Zamawiający prawidłowo przyjął też, że złożenie ofert przez obu Odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert obu Odwołujących w sposób wyczerpujący i prawidłowy uzasadnił tą czynność i nie jest celowym powielanie argumentacji zawartej w przytoczonym wyżej stanowisku. Izba wskazuje ponadto, że nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając oferty w porozumieniu spowodowali, że pozostali wykonawcy mieli gorsze warunku udziału ​ postępowaniu. Wykonawcy musieli w rzeczywistości konkurować z jedną ofertą, rozbitą technicznie na dwie, złożone w przez dwa podmioty. Nie ulega jednak wątpliwości, że celem złożenia tej oferty przez Odwołujących było uzyskanie zamówienia na cały jego przedmiot, a​ nie tylko na dwie części. Tym samym Odwołujący mogli sobie pozwolić na obniżenie cen ofert ze względu na przyjęcie innych założeń finansowych do realizacji zadania niż pozostali wykonawcy, którzy zakładali realizację maksymalnie dwóch części przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1796/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu, ul. Okrzei 2 (BOI) jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia, - w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 i zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47tytułem wpisu od odwołania, b.zasądza od zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2na rzecz wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1796/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Nadzór inwestorski przy zadaniu Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00045789/01 z dnia 04.05.2021r. W dniu 9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego komplementariusza spółki komandytowej, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2021 r. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. na mocy art. 224 wystosował do wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej BOI) wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca [tj. brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie]. Zamawiający pomimo, iż przedłożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań jakie postawił BOI, a tym samym nie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie ma znamion "nisko rażącej ceny", wezwał BOI pismem z dnia 02.06.2021r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca przedłożył ponownie: 1]. wykaz osób z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; 2]. wykaz usług z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; Ponadto przedłożył dnia 07.06.2021r. polisę OC; KRK oraz KRS. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia ws. "nisko rażącej ceny" nie zasługują na uznanie jako wystarczając, a przedłożona polisa OC jak również wykaz usług, nie spełnia wymaganiom określonym w SWZ. Zamawiający w ocenie odwołującego zaniechał: 1]. odrzucenia oferty wybranej, która a]. nie spełnia warunków postępowania określonych w SWZ; b]. ma znamiona "nisko rażącej ceny"; 2]. należytej staranności podczas weryfikacji i oceny złożonych: a]. wyjaśnień ws. "nisko rażącej ceny"; b]. podmiotowych środków dowodowych; Gdyby zamawiający poprawnie zweryfikował złożone dokumenty, a tym samym złożoną ofertę przez wykonawcę BOI ocenił w sposób prawidłowy, to by ja odrzucił, a oferta odwołującego stałaby się najkorzystniejsza w świetle niniejszego postępowania, a odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Zatem odwołujący miałby realną szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy; 3]. art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI 4]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1]. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2]. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, 3]. wykluczenia wykonawcy BOI; 4]. odrzucenia oferty wykonawcy BOI; 5]. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa sprawowania wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego. W postępowaniu złożonych zostały 3 oferty w tym wykonawcy BOI i odwołującego. 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; Wykonawca na wezwanie złożył dwukrotnie wykaz usług [wpierw opatrzony datą 11.05.2021r. a następie 07.06.2021r.] który nie spełnia spełnienia wymagań udziału w postepowaniu rozdz. IX ust. 2 pkt 1 SW Z. Nie spełnia ponieważ w obu tych wykazach usług brak jest wskazania, że wykonawca posiada doświadczenie, w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3. Jak wynika z wykazu usług brak jest informacji aby dana usługa spełniała jednocześnie te dwa warunki, zatem wadliwie jest sporządzony wykaz usług. Wykonawca na wezwanie złożył dokument potwierdzający że posiada stosowne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w wysokości 2.5mln zł przy wymaganym 0.5mln zł. Jednak dokument ten nie daje zamawiającemu, że gdy dojdzie do powstania szkody to ubezpieczyciel pokryje te straty ponieważ zawarta franszyza redukcyjna 5% ogranicza odpowiedzialność ubezpieczyciela tj. ubezpieczyciel będzie wypłacał odszkodowanie pow. kwoty 125tys. zł. Zatem za wszystkie zdarzenia do kwoty 125tys. zł nie podlegają odpowiedzialności ubezpieczyciela, gdzie zapewne intencją zamawiającego było aby wykonawca BOI posiadał polisę z kwotą bezwarunkową wypłacaną, nie za zdarzenia powyżej 125tys. zł. Zatem przedłożona polisa może zostać jedynie uruchomiona wówczas, gdy zdarzenie będzie powyżej kwoty 125tys. zł, to zostanie jedynie wypłacona nadwyżka. Inaczej mówiąc jeżeli zdarzenie [szkoda] będzie na poziomie np. 200tys. zł to ubezpieczyciel wypłaci jedynie 75tys. zł z uwagi właśnie na wyłączenie z uwagi franszyza redukcyjną 5% wynosząca dla przedmiotowej polisy 125tys. zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że to sam zamawiający nie dba o własne zabezpieczenie swoich interesów przyjmując tego typu polisę za wiarygodną. 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI, jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, oraz art. 226 pkt 8 ustawyprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. wystąpił do wykonawcy BOI na mocy art. 224 wezwanie do złożenia wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny” wraz z wskazaniem czego wyjaśnienia mają dotyczyć. Jak wynika z analizy udostępnionych akt sprawy wykonawca w odezwie przedłożył do zamawiającego pismem z dnia 26.05.2021r. stosowne wyjaśnienia w sprawie. Na podstawie dokonanej analizy udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny”, odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy przez złożenie wyjaśnień w sposób ogólnikowy nie popartych żadnym materiałem dowodowym a tym samym wyjaśnienia zostały napisane z brakiem należytej staranności, nie poparte żadnymi szczegółowymi obliczeniami o które wnioskował zamawiający w swoim wezwaniu tj. że wyjaśnienie powinny zawierać co najmniej szczegółowej analizę czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał, że wykonawca BOI w sposób nie wystarczający nie udowadnia zamawiającemu, że zaoferowana cena rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie jest "ceną rażąco niska". Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne a co więcej wprowadzają zamawiającego w błąd czego efektem jest uznanie przedmiotowych wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające. Wykonawca BOI w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „kwota 67.058,zł stanowi dochód firmy” który to dochód wynika z następujących składników a mianowicie przychodu = cenie netto oferty = 92.000,00zł, oraz kosztów tj. kosztu = 16.800,00zł tj. wynagrodzenia inspektora nadzoru koordynatora; i kosztu 8.142,00zł tj. dojazdów; Zatem wykonując najprostsze działanie matematyczne tj. 92.000,00zł – 16.800,00zł – 8.142,00zł = 67.058,00zł. Dyskusyjne zatem jest co odwołujący podnosi, że dochód firmy nie jest na poziomie 67.058,00zł a to z prostej przyczyny ponieważ wykonawca nie uwzględnił kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych i ds. elektrycznych, których winien bezwarunkowo uwzględnić, a co wynika z wykazu osób, że w ramach świadczenie usługi inspektora nadzoru nie tylko jest wymagany inspektor nadzoru ds. konstrukcyjno-budowlanych będący jednocześnie inspektorem nadzoru koordynatorem, to po pierwsze, a po drugie mało prawdopodobne jest aby wszyscy inspektorzy mieli przyjeżdżać jednym samochodem, co z kalkulacji dojazdów tak to zagadnienie wygląda. Nawet gdyby Wykonawca przyjął, że kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 16.800,00zł i ds. elektrycznych również 16.800,00zł to już mamy dochód na poziomie 33.458,00zł następnie uwzględniając dojazd inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 8.142,00zł i ds. elektrycznych również 8.142,00zł to dochód się zmniejsza już do 17.174,00zł. Poza tym koszt obsługi okresu gwarancyjnego wynoszącego 7 lat z częstotliwością przeglądów na poziomie 1 przegląd rocznie to mamy 7przeglądów x 3 inspektorów to stanowi 21 dniówek gdzie wykonawca BOI wskazuje że koszt 1 dniówki to 150zł, zatem jest to kolejny koszt 3.150,00zł z racji obsługi gwarancyjnej co daje nam dochód na poziomie 14.024,00zł. Ponadto jak wskazał wykonawca BOI przyjął również odbiór końcowy w postaci 1 dniówki i tylko dla 1 inspektora nadzoru [co wynika z treści wyjaśnień] gdzie tak naprawdę powinien przyjąć koszt 3 inspektorów nadzoru, co generuje kolejny koszt za 3 inspektorów kolejne 450zł [3x150zł=450zł] gdzie odbiór takiego obiektu nie z pewnością nie będzie trwał 1 dzień ponieważ odwołujący wykonuje usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego dla tego typu obiektów i to tak się z pewnością nie odbywa jak to pokazuje BOI. Odwołujący idąc krok dalej i dokonując analizy tylko kosztów które wykonawca BOI przedstawia w treści wyjaśnień wynika, że to nie jest tak jak podaje, to Wykonawca ponieważ dochód spada do kwoty 13.574,00zł co z pewnością nie jest równe wskazanemu w ofercie dochodowi na poziomie 67.058,00zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że jeżeli na takich prostych działaniach matematycznych mamy takie rozbieżności, to zatem o jakiej należytej staranności i rzetelności można mówić podczas udowadniania zamawiającemu, że zaoferowana kwota 92.000,00zł powiększona o podatek VAT 23% nie ma znamion „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący również wskazał, że przy zachowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w ustawie z dnia 10.10.2002r. z późniejszymi zmianami ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz akcie wykonawczym w tym zakresie tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15.09.2020r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021r. wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie minimalne w 2021r. wynosi 2.800,00zł na miesiąc przy czym uwzględniając składki pracodawcy to koszt pracownika przy wskazanym minimalnym wynagrodzeniu 2.800,00zł jest na poziomie 3.373,44zł na miesiąc. Koszt pracy pracownika w przeliczeniu na dniówkę jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu jest na poziomie 153,34zł dniówka [3.373,44zł/miesiąc ÷ 22dni/miesiąc = 153,34zł]. Zatem przyjęcie kwoty 150,00zł tak sobie bez udowodnienia zamawiającemu skąd się taka kwota wywodzi jest ewidentnym zaniedbaniem wykonawcy BOI, a tym samym powoduje, że przedłożone wyjaśnienia są niewiarygodne, niespójne i w ocenie odwołującego mają na celu jedynie uzyskanie przedmiotu zamówienia za wszelką cenę, co przytoczone powyżej okoliczności dowodzą. Odwołujący wskazał, że wg wszelkich prawideł koszt jaki poniesie pracodawca z tytułu wyłącznie wynagrodzenia będzie na poziomie 47.842,08zł [104tyg. x 3dni/tyg. x 153,34zł/dniówka = 47.842,08zł] za 1 pracownika tj. inspektora nadzoru danej specjalności przy założeniu że będzie on przebywał 3 razy w tygodniu zgodnie ze złożoną deklaracją Wykonawcy zawartą w formularzu oferty, która to deklaracja miała wpływ na końcową punktację oferty. Zatem koszt pracodawcy dla 3 inspektorów nadzoru wyniesie 143.526,24zł netto [47.842,08zł/1inspektor x 3 inspektorów = 143.526,24zł] liczony zgodnie z prawidłem jakie narzuca na ustawa, oraz przytoczona powyżej ustawa ws. minimalnego wynagrodzenia oraz rozporządzenie wykonawcze w tej kwestii. Zatem jeżeli koszt bezpośredni inspektorów nadzoru wynosi 143.526,24zł netto bez uwzględnienia kosztów dojazdu, to się okazuje że już znacznie - bo o 51.526,24zł [tj. o 56%] przewyższa kwotę 92.000,00zł netto wskazaną w ofercie wykonawcy BOI. Dlatego też odwołujący podniósł, że wykonawca BOI ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny” lecz przeciwnie z przedłożonych wyjaśnień przez Wykonawcę wynika jednoznacznie że zaoferowana cena jest rażąco niska, pomijając już, że wykonawca nie wykazuje zysku, czy też kosztów ogólnych jakie ponosi w tym kosztów wspomnianej powyżej polisy OC, wadium, zarządu itp. kosztów które każdy przedsiębiorca ponosi. Sam fakt braku wykazania zysku, kosztów ogólnych, czy też ewentualne przerzucanie kosztów w inne realizowane kontrakty jest elementem dyskwalifikującym takie wyjaśnienia, ponieważ zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO zabrania się przerzucania kosztów w realizowane obecnie kontrakty i jest to naruszenie prawa w tym art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy. Odwołujący wskazał, że z powyższego uzasadnienia wynika że wykonawca BOI nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Odwołujący podkreślił również, iż ustawodawca dając narzędzia zamawiającemu w postaci odpowiednich zapisów w ustawach i aktach wykonawczych, aby przeciwdziałać nadużyciom, nieuczciwym praktykom w tym zaniżania cen świadczonych usług, tak aby eliminować patologie przyznawania zamówień z ewidentną nisko rażącą ceną a zamawiający to traktuje marginalnie – jest wezwanie – jest odpowiedź uważa, że działa zgodnie z ustawą regulującą narastający problem zaniżania cen w zamówieniach publicznych. 3]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy; Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zgodny z zasadą opisaną w ustawie naruszając przy tym fundamentalne zasady na których opiera się idea zamówień publicznych. W dniu 8 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów udziału w sprawie pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Zdaniem zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w SWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych. Zamawiający nie żądał żadnych innych postanowień i warunków, które polisa miałaby spełniać. Jako podmiotowy środek dowodowy zamawiający żądał przedłożenia (rozdz. X pkt 1) SW Z) dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Wykonawca na wezwanie przedłożył opłaconą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2 500 000 PLN – polisa ta jednoznacznie potwierdza i spełnia warunek określony przez zamawiającego. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. „ Zamawiający zaznaczył, że są to dwa odrębnie postawione warunki dotyczące zdolności technicznej i tak należy je rozumieć. W postanowieniu w SW Z zamawiający wyznaczył kryterium jako minimum 1 robota w odniesieniu do powierzchni użytkowej oraz, odrębnie minimum 1 robota w odniesieniu do kubatury. Jako podmiotowego środka dowodowego zamawiający żądał wykazu usług wykonanych - wykaz stanowił załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca zgodnie z wymogiem złożył wymagany wykaz robót i referencje. W wykazie usług wykonawca BOI określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 Do wykazu wykonawca przedłożył referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. Te dwie wykazane przez wykonawcę usługi potwierdzały jednoznacznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Bezzasadny jest w ocenie zamawiającego więc zarzut odwołującego, który inaczej interpretuje (dostosowując do swoich potrzeb) postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący mając wątpliwości co do przedstawionego warunku mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia SW Z. Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu odwołujący nie żądał sprecyzowania postawionych warunków. Zamawiający wywnioskował, że odwołujący miał wątpliwości interpretacyjne już wcześniej. Zarzuty dotyczące złożonego przez wykonawcę wyjaśnienia ws. „rażąco niskiej ceny” są bezpodstawne. W rozdz. XXV ust. 2 SWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający określił : „2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1)znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2)opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert” Wykonawca w Formularzu ofertowym „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” zaoferował 3 (trzy) pobyty (a nie jak wywodzi odwołujący 3 pobyty inspektora każdej branży). Zgodnie z algorytmem dla tego kryterium zamawiający do oceny i punktacji przyjął 3 pobyty tak jak zaoferował wybrany wykonawca i za 3 pobyty uzyskał właściwą ilość punktów. Bezzasadny jest zdaniem zamawiającego cały wywód odwołującego dotyczący dniówek, kosztów dojazdu dla pobytów których wykonawca nie zaoferował. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy BOI dotyczące ilości pobytów, kosztów dojazdów, kosztów inspektora branży budowlanej oraz inspektorów branży sanitarnej i elektrycznej są czytelne i wystarczające. W swoim wyjaśnieniu dotyczącym ceny wykonawca napisał, że inspektor nadzoru robót budowlanych jest dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca określił ilość pobytów i wynagrodzenie za 1 pobyt. Pobyt nie jest równoważny „dniówce”, nie ma więc zastosowania minimalna stawka godzinowa. Zamawiający dodał, że w przypadku umów cywilnoprawnych nie ma obowiązku wyrównywania wynagrodzenia do minimalnej krajowej. Inspektorzy pozostałych branż zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i jak wyjaśnia wykonawca BOI otrzymują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego tytułu wykonawca odprowadza należne składki, co potwierdził załączonym zaświadczeniem ZUS. Z art. 224 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według własnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. zamawiający nie miał takich wątpliwości. Powołał wyrok KIO 2354/12, wyrok z dnia 26 października 2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20. Podkreślił, że dokonał oceny wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą się do kalkulacji elementów składowych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Takie wyjaśnienia w ocenie zamawiającego zostały przesłane. Zamawiający zaznaczył, że usługi nadzoru cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry i trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług. Wynika to z faktu, że o cenie decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe. Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z ustaleniem wartości zamówienia oraz w procedurze wyjaśniania, czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską. Powołał wyrok z dnia 10 stycznia 2020 r. KIO 2635/19 i wyrok z dnia 31 lipca 2019 r., KIO 1358/19. To odwołujący obszernymi, niezwiązanymi z przedmiotem zamówienia i ofertą wykonawcy „obliczeniami” usiłuje obciążyć zamawiającego i wybranego wykonawcę łamaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przytoczone argumenty nie uzasadniają w żadnym jego elemencie działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2021 r. przedstawił pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego: 1]. Posiadania polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej odwołujący poinformował, że w swoim odwołaniu nie twierdzi, że wykonawca nie przedłożył i nie posiada polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej, lecz że przedłożona polisa nie zabezpiecza interesów zamawiającego co zostało podniesione wraz z uzasadnieniem tego faktu w odwołaniu. 2]. Wykazu usług odwołujący wskazał jedynie, że zapis w rozdz. IX ust. 2 SW Z w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy czytać łącznie tj. że wykonawca ma posiadać doświadczenia w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3 pomimo poprzedzającego tekstu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Zatem Odwołujący wskazał, że zapis jaki widnieje w SWZ 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. niczym się nie różni od zapisu: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3” Zatem z powyższego jasno wynika, że chodzi o min. 1 dowód należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego która to usługa będzie spełniać postawione wymagania w SW Z przez zamawiającego. Odwołujący nadmienił, że to zamawiający ma ustawowy obowiązek sporządzenia SW Z w taki sposób, aby nie budził wątpliwości interpretacyjnych, a nie jest to obowiązkiem wykonawców biorących udział w postepowaniu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że nie miał wątpliwości interpretacyjnych, w przeciwieństwie do zamawiającego jak wynika z odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący jednocześnie wskazał, że nieprawdą jest że w wykazie usług wykonawca BOI określił wykonane przez siebie roboty w zakresie: W wykazie usług wykonawca określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 ponieważ z dokumentacji w sprawie wynika, że wykonawca w wykazie usług z dnia 11.05.2021r. jak również kolejnym wykazie usług z dnia 07.06.2021r. podaje dokładnie taki zapis: 1.Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2, wartość robót 15 195 568,97zł., wartość usług 305 008,29zł. w okresie 1 lipca 2016 – 15 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie, Pl. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2.Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. Pn. „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m. in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót 7 610 929, 48zł. wartość usług 83 640,00zł. w okresie 9 stycznia 2018 – 28 lutego 2020 r. – Gmina Miejska Przemyśl, Rynek 1 37-700 Przemyśl czyli nie wskazuje jak zamawiający twierdzi w odpowiedzi na odwołanie w poz. 1 wykazu usług kubatury 17.839,76m3 co potwierdzają stosowne dokumenty w sprawie, a zatem wykaz usług posiada wadę w tym zakresie co przy ocenie „spełnia – nie spełnia” jest oczywiste i nie powinno podlegać dyskusji. 3). W zakresie „nisko rażącej cenie” odwołujący nie może się zgodzić z treścią odpowiedzi zamawiającego w tym zakresie, bowiem z zapisu SWZ jasno wynika że pobyt dotyczy 1 konkretnego inspektora nadzoru: Zatem z powyższego zapisu SW Z jednoznacznie wynika, że kryterium jest skonstruowane w liczbie pojedynczej a nie mnogiej. Odwołujący wskazuje również, że SW Z jak również projekt umowy rozróżnia doskonale pojęcie „inspektora nadzoru” oraz „Wykonawcy”. Zatem Wykonawcą jest podmiot z którym zostanie zawarta umowa o zamienienie publiczne, który to wykonawca musi się wykazać personelem w zakresie: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno – budowlanej; inspektora nadzoru w branży sanitarnej; inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Wykonawca ewidentnie w przedmiotowych wyjaśnieniach założył, że wykonawca równa się inspektor nadzoru. Zatem deklaracja w formularzu oferty w zakresie ilości pobytów nie tyczy się wykonawcy [tj. personelu wykonawcy składającego się z inspektora nadzoru: ds. konstrukcyjno – budowlanych, ds. sanitarnych oraz ds. elektrycznych] lecz inspektora nadzoru rozumianego w liczbie pojedynczej. dlatego też z tego warunku bierze się konieczność zapewnienia deklarowanego pobytu każdego z inspektorów nadzoru z osobna tj. inspektora nadzoru ds. konstrukcyjno – budowlanych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; inspektora nadzoru ds. sanitarnych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; oraz inspektora nadzoru ds. elektrycznych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo. Odwołujący wskazał również wykonawca BOI w wyjaśnieniach nie wskazuje kosztów pracy inspektora nadzoru ds. sanitarnych ani inspektora nadzoru ds. elektrycznych, lecz wskakuje że c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021 r. Zatem zamawiający powinien zadać sobie proste pytanie: jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz inspektor nadzoru ds. elektrycznych skoro „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” i powinien zażądać od wykonawcy dowodów w tej sprawie, skoro wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach co oznacz pojęcie „znacznie wyższe”. Dlatego też odwołujący jest wielce zdziwiony, że tak doświadczonego zamawiającego nie zainteresowało jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz elektrycznych, ponieważ może się okazać że pojęcie „znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” można interpretować np. 28tys. brutto na miesiąc, gdzie ostateczny koszt pracownika po doliczeniu składek ZUS które odprowadza pracodawca jest „znacznie wyższy” w odniesieniu sformułowania wykonawcy „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” Odwołujący wskazał, że zamawiający podnosi tezę iż: wykonawca nie ma obowiązku zastosowania min. stawki godzinowej, czy też min. krajowej ogłoszonej stosownym rozporządzeniem w sprawie, z czym się odwołujący nie zgadza z prostej przyczyny ponieważ ustawodawca w ustawie wyraźnie wskazuje na obowiązek co najmniej ich stosowania, jak również obowiązek rzetelnego badania „nisko rażącej ceny” nie tylko co do samej ceny oferty ale również co do cen składowych. Zatem z powyższego należy wywodzić że np. podwykonawca nie może dać oferty z której wynika, że nie są zachowane min. warunki brzegowe postawnie przez ustawodawcę. Dlatego też twierdzenie zamawiającego, że informacje Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja i ocena wiarygodności jak najbardziej słuszne i trafne, tylko bez wyraźnego jego zastosowania w praktyce chociażby przez zamawiającego w przedmiotowym przypadku. Jak sam zamawiający zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca powinien przy przedmiotowej usłudze wsiąść pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących usługę tj. w szczególności koszty poszczególnych inspektorów branżowych których tak naprawdę nie ma wykazanych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj., swz wraz załącznikami, informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty BOI, wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny z 24 maja 2021 r., udzielonych wyjaśnień, wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych i złożonych przez BOI dokumentów. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 1. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych; 2. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. 3. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że: Posiada uprawnienia lub dysponuje osobą (lub osobami) posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie: a) branży sanitarnej, b) branży elektrycznej, c) branży konstrukcyjno budowlanej oraz że zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2020, poz. 282) dysponuje lub będzie dysponował osobą, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. X. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 1) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający żąda: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 2) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej Zamawiający żąda: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. 3) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej Zamawiający żąda: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 12. Dokumenty składane wraz z ofertą: Ofertę należy sporządzić zgodnie z wzorem Formularza ofertowego stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Ponadto do oferty należy załączyć: a) oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 2 do SWZ b) wykaz osób – załącznik nr 4 do SWZ c) wykaz robót – załącznik nr 5 do SWZ XXIV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. 2. Sposób obliczenia ceny określa formularz oferty stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ. XXV. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1) znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2) opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert Załącznik nr 1 do swz Opis przedmiotu zamówienia W zakres obowiązków wchodzi kompleksowa obsługa realizacji inwestycji, organizowanie i koordynacja robót budowlanych, wykonywanie wszelkich obowiązków wynikających z wypełniania funkcji inspektora nadzoru zgodnie z polskim prawem budowlanym, w tym w szczególności: 1) Koordynowanie ewentualnych zmian w dokumentacji z uzyskiwaniem stosownych zezwoleń wraz z koordynacją działań z nadzorem autorskim i instytucją nadzorującą realizację projektu. 2) W przypadku gdyby zaistniała taka konieczność wyjaśnienie w imieniu Zamawiającego wszelkich wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. 3) Sprawdzenie czy uzyskano wymagane przepisami opinie, uzgodnienia i pozwolenia, a w przypadku gdyby zachodziła konieczność ich uzupełnienia lub zaktualizowania obowiązkiem Inspektora Nadzoru jest niezwłoczne zawiadomienie o tej konieczności Zamawiającego. 4) Nadzorowanie terminowego wykonania robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo-finansowym robót. 5) Kontrolowanie czy Wykonawca Robót zapewnia ochronę budowy oraz mienia w sposób uzgodniony z Zamawiającym, a w razie stwierdzenia uchybień W tym zakresie - niezwłoczne poinformowanie Zamawiającego. 6) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót na bieżąco utrzymują czystość dróg dojazdowych oraz przyległego terenu do zaplecza budowy. 7) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót prowadzą prawidłową obsługę geodezyjną. 8) Koordynacja wykonania robót. 9) Monitorowanie przestrzegania i stosowania polskiego prawa budowlanego i innych przepisów związanych z wykonywanym zadaniem przez Wykonawcę robót, i zgłaszanie wszelkich uchybień Zamawiającemu. 10) Potwierdzenie czy zakończone prace są zgodne z technicznymi i formalnymi wymaganiami kontraktu na roboty budowlane. 11) Bieżąca kontrola zgodności wykonania robót z zatwierdzoną dokumentacją projektową w zakresie wszystkich branż, pozwoleniami, przepisami prawa, polskimi normami oraz zasadami wiedzy technicznej. 12) Wydawanie Wykonawcy Robót, kierownikowi budowy lub kierownikowi robót poleceń potwierdzonych wpisem do dziennika budowy/robót dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, a także odkrywek. 13) Wstrzymanie robót budowlanych w przypadku gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie, bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. 14) Prowadzenie kontroli, jakości wszystkich wykonywanych prac zgodnie z procedurami oraz normami; wbudowanych materiałów i wyrobów, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie. 15) Organizowanie dodatkowych testów, jakości przez specjalistyczne instytuty, jeżeli jest to niezbędne na koszt Zamawiającego, po uprzednim zawiadomieniu Zamawiającego o takiej konieczności i uzyskaniu akceptacji. 16) Sprawdzanie wszystkich certyfikatów, deklaracji zgodności i atestów na wbudowane materiały. 17) Dokumentowanie przebiegu robót m. in. poprzez dokonywanie wpisów w dzienniku budowy/robót oraz sporządzanie innych dokumentów opisujących przebieg budowy, wykonywania zdjęć fotograficznych, itp. 18) Ustalanie w porozumieniu z Zamawiającym zakresu ewentualnych robót zamiennych, opracowywanie protokołów konieczności wykonywania tych robót z odpowiednim uzasadnieniem, w celu uzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego. 19) Weryfikacja i analiza rysunków wykonawczych i dokumentów wykonawczych sporządzanych przez Wykonawcę Robót, w przypadku, jeśli chodzi o zgodność lub niezgodność z kontraktami na roboty budowlane. 20) Weryfikacja i przeglądanie rysunków roboczych Wykonawcy robót zawierających zmiany lub korekty. 21) Akceptowanie robót zamiennych, w porozumieniu z Zamawiającym. 22) Akceptowanie materiałów używanych przy realizacji robót w porozumieniu z Zamawiającym. 23) Przeprowadzanie odbioru robót zanikających (ulegających zakryciu) i odbiorów częściowych (etapowych). 24) Prowadzenie i przechowywanie korespondencji z podmiotami biorącymi udział w realizacji kontraktów na roboty ze szczególnym uwzględnieniem ostrzeżeń, uwag i wniosków kierowanych do Wykonawcy Robót mogących być dowodami w razie ewentualnych sporów, roszczeń Wykonawcy Robót, katastrof budowlanych itp. 25) Organizowanie, prowadzenie oraz sporządzanie protokołów z regularnych spotkań z wykonawcami, podwykonawcami i innymi uczestnikami realizacji inwestycji w celu omówienia i ustalenia procedur organizacyjnych, omówienia postępu robót i ich jakości, harmonogramów wykonawców i podwykonawców robót, zaangażowanego potencjału siły roboczej i problematyki BHP, zgodności wykonywania robót z przepisami prawa, orzeczeń i uzgodnień właściwych organów oraz przepisami normatywnymi, wpływu czynników zewnętrznych na realizację inwestycji. 26) Koordynowanie i wdrożenie systemu odbioru wykonywanych robót z uwzględnieniem przekazania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenia rozruchów technologiczno- instalacyjnych, dostarczenia kompletu świadectw, atestów, instrukcji obsługi urządzeń oraz innych dokumentów odbiorowych. 27) Analiza wraz z potwierdzeniem zasadności oraz sprawdzanie dokumentów rozliczeniowych za Wykonane roboty pod względem merytorycznym i rachunkowym, udział w przygotowywaniu przejściowych protokołów odbioru. 28) Kontrola prawidłowości wystawianych faktur, co do wystąpienia przesłanek do ich wystawienia, zakresu i kwoty na zasadach określonych w umowie z Wykonawcą Robót bez prawa ich odbioru. 29) Weryfikacja przejściowych protokołów odbioru, przygotowywanie protokołów konieczności i negocjacji. 30) Udział w komisjach technicznych oraz ścisła współpraca z projektantem w zakresie nadzoru autorskiego. 31) Dopilnowanie opracowania przez Wykonawcę robót instrukcji eksploatacji i konserwacji urządzeń oraz dostarczenie jej w uzgodnionej ilości egzemplarzy do Zamawiającego. 32) Przygotowanie materiałów koniecznych do dokonania odbioru końcowego i odbiorów częściowych: a) do odbioru końcowego i odbioru częściowego, b) powykonawczej, c) wymaganych przepisami lub przez dostawców mediów, d) zawiadomienie Zamawiającego o konieczności powołania komisji odbioru końcowego, następnie powiadomienie o odbiorze wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego i przeprowadzenie procesu odbioru końcowego wraz ze sporządzeniem protokołu 33) Przygotowanie i udział w czynnościach odbioru końcowego i sporządzenie protokołu odbioru końcowego, listy wad i usterek z terminem ich usunięcia oraz innych dokumentów związanych z warunkami kontraktu. 34) Dokonanie odbioru od Wykonawcy kompletnej dokumentacji i oświadczeń wymaganych przez odpowiednie uregulowania, przekazanie wykonanego zadania Zamawiającemu wraz z kompletem wymaganych dokumentów, w tym dokumentacji powykonawczej. 35) Przekazywanie Zamawiającemu danych umożliwiających naliczanie kar umownych Wykonawcy robót, w razie zaistnienia umownych przesłanek do ich naliczenia. 36) Ustalenie podstaw i wysokości obniżenia należności Wykonawcy Robot z tytułu obniżenia jakości robót. 37) Pomoc Zamawiającemu w realizacji uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji 38) Wykonanie rozliczeń końcowych i dokonanie ich uzgodnień z Wykonawcami robót, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego. 39) Rozliczenie końcowe wykonanego zadania inwestycyjnego w terminie do 30 dni od daty wystawienia faktury końcowej za roboty. 40) Inne czynności i zadania niewymienione, powyżej, które okażą się konieczne dla prawidłowej realizacji kontraktu na roboty budowlane, a wynikające z Prawa budowlanego i Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. 41) Opracowywanie we współpracy z Zamawiającym dokumentów związanych z przebiegiem robót budowlanych i rozliczeniem robót. 42) W okresie gwarancyjnym, uczestniczenie w przeprowadzeniu przeglądów pogwarancyjnych, nadzorowanie i egzekwowanie usuwania wad przez Wykonawcę Robót, koordynacja zwolnień zatrzymanych kwot. 43) Pomoc Zamawiającemu w występowaniu przed sądami powszechnymi w sprawach dotyczących zobowiązań umownych uczestników procesu inwestycyjnego. 44) Występowanie w imieniu Zamawiającego przed organami administracji w zakresie przedmiotowym. 45) Sporządzanie raportów kwartalnych zaawansowania finansowego i rzeczowego robót narastająco w układzie branżowym, uzyskiwanym poziomie jakości robót oraz występujących trudnościach w realizacji budowy i odstępstwach od umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą Robót. Raporty należy przedkładać Zamawiającemu nie później niż do 7-go dnia miesiąca następującego po kwartale, którego raport dotyczy lub na każde Wezwanie Zamawiającego. 46) Współpraca z późniejszym użytkownikiem sieci. 47) Egzekwowanie robót zamiennych/dodatkowych wynikających z konieczności wykonania w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. 48) Obowiązek pobytu na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę na każde wezwanie Zamawiającego; Inspektor nadzoru zobligowany będzie do dokonywania wpisów na liście znajdującej się w biurze Zamawiającego potwierdzając w ten sposób swoją obecność na budowie. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego jako przedstawiciel Zamawiającego upoważniony jest do pełnienia obowiązków zgodnie z ustawą Prawo budowlane, działając w jego imieniu w zakresie przekazanych uprawnień i obowiązków umownych dotyczących sprawowania kontroli zgodności realizacji robót budowlanych z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej oraz postanowieniami Umowy. Załącznik nr 3 Formularz ofertowy: Cena: Cena oferty wyraża się poniższą kwotą i ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (w rozumieniu art. 632 KC): Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu Umowy wynosi: BRUTTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) NETTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) VAT: (wpisać kwotę liczbowo i słownie, oraz wskazać stawkę procentową) Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia ……………………………………………………………….. Doświadczenie: (podać liczbę wykonanych zadań) ……………………………………………………………….. 1) W cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia jakie poniesie Zamawiający w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. 3) Wszystkie kwoty wyrażone są wyłącznie w walucie PLN (złoty polski) z dokładnością do 1 grosza, do dwóch miejsc po przecinku Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 200 000zł. Podczas otwarcia zamawiający podał, że złożono oferty z następującymi cenami: BOI - 113 160zł. Ł. H. - 94 000zł. Odwołujący - 198 376,80zł. Wykaz usług załączony do oferty BOI: 1. Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2 wartość robót: 15 195 568,97 zł wartość usługi: 305 088,29 zł 01.07.2016 – 15.12.2020 Sąd Okręgowy w Rzeszowie PL. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2. Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. pn.:”Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m.in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót: 7 610 929,48 zł wartość usługi: 83.640,00 zł 09.01.2018 – 28.02.2020 Gmina Miejska Przemyśl Rynek 1, 37-700 Przemyśl 3. Nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku Inspektoratu ZUS w Dębicy przy ul. Piłsudskiego 15 wartość robót: 2 805 852,82 zł wartość usługi: 45 040,00 zł 01.06.2016 – 03.10.2018 Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Jaśle ul. Rynek 1 38-200 Jasło 4. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia: Roboty budowlane wraz z dostawą i montażem medycznych modułów zasilających w ramach realizacji zadania pod nazwa Dostosowanie bloku operacyjnego w szpitalu w Stalowej Woli jako element polepszenia świadczenia usług wartość robót: 15 085 577,01 zł wartość usługi: 98 727,60 zł 16.10.2018 – 13.03.2019 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola 5. Nadzór inwestorski dla projektu pn. „ Rozbiórka budynku amfiteatru przy ul. Lwowskiej 16 w Radymnie - część 1 zamówienia, Przebudowa budynku Miejskiego Ośrodka Kultury w Radymnie wraz z dostawą i montażem wyposażenia – część 2 zamówienia” wartość robót: 4 099 712,23 zł wartość usługi: 58 770,00 zł 08.02.2018 – 04.03.2019 Miasto Radymno ul. Lwowska 20 37-550 Radymno 6. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia Budowa Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii Powiatowego Szpitala Specjalistycznego w Stalowej Woli wraz z dostawą i montażem kolumn medycznych. wartość robót: 4 444 297,50 zł wartość usługi: 51 109,43 zł 18.08.2020 – 26.02.2021 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola Rzeszów, dnia 11.03.2021 roku Dyrektor Sądu Okręgowego w Rzeszowie Referencje Sąd Okręgowy w Rzeszowie potwierdza, że Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Spółka z o.o. świadczyło usługę nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” Parametry techniczne inwestycji: - kubatura: 17 839,76 m 3, pow. użytkowa: 3 816,86 m 2, pow. zabudowy: 1 337,74 m 2, pow. całkowita: 4 670,05 m 2 Zakres rzeczowy: - rozbudowa budynku Sądu (nowe skrzydło budynku - tzw. budynek A/IV), przebudowa budynku Sądu, - Instalacje sanitarne: instalacja wod.-kan., instalacja c.o. i c.t., instalacja gazowa, wentylacja nawiewno-wywiewna, klimatyzacja, instalacja kanalizacji deszczowej zewnętrzna i przyłącza, instalacja wodociągowa i hydrantowa, instalacje elektryczne: instalacja oświetleniowa, instalacja siłowa, instalacja odgromowa i połączeń wyrównawczych, instalacje: SAP, ODD, LAN, CCTV, AV, SSWiN/KD, demontaż instalacji elektrycznej, oświetlenie zewnętrzne, budowa przyłącza energetycznego, usunięcie kolizji energetycznej i rozbudowa stacji transformatorowej, - zagospodarowanie terenu: wycinki, zieleń, ogrodzenie, maszty flagowe, ławki, kosze, altana śmietnikowa, roboty drogowe: drogi, place, chodniki - roboty ziemne, krawężniki i obrzeża, podbudowa, nawierzchnia z kostki, nawierzchnia z płyt betonowych, uzupełnienie nawierzchni bitumicznej. Wartość robót: 15 195 568,97 zł brutto Zakres usługi nadzoru obejmował: 1) pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, 2) rozliczanie robót budowlanych, 3) rozliczenie rzeczowo-finansowe inwestycji, 4) inne czynności i obowiązki wynikające z postanowień umownych. Wartość usługi: 305 088,29 zł brutto Przedmiotowa usługa była prowadzona w okresie od 01.07.2016 r. do 15.12.2020 r. Usługa nadzoru inwestorskiego została wykonana należycie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, przepisami Prawa budowlanego i umową. URZĄD MIEJSKI W PRZEMYŚLU Przemyśl dnia 21.05.2020r. REFERENCJE Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Sp. z o.o. w ramach umowy zawartej przez Gminę Miejską Przemyśl, pełniło usługę Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu Lokalizacja: I Liceum Ogólnokształcące im. Juliusza Słowackiego, ul. Słowackiego 21, 37-700 Przemyśl, działka nr 936/1 obręb 207. Zakres pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego obejmował budowę: 1) Budynek hali sportowej o wym. jak niżej: długość 47,19 m szerokość 24,95 m wysokość 15,12 m pow. zabudowy - 979,06 pow. użytkowa - 983,68 kubatura - 12.117,03 m3 arena sportowa o wym. 18,30 — 20,10 m x 33,90 m o układzie konstrukcyjnym szkieletowym poprzecznym: słupy żelbetowe, dźwigary z drewna klejonego, warstwa nośna dachu; blacha trapezowa, ściany wypełnione murowane z elementów ceramicznych, dach płaski jednospadowy. 2) Instalacje wewnętrzne: instalacja wod.-kan, cwu, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja elektryczna, instalacje teletechniczne. 3) Uzbrojenie terenu: przebudowa przyłącza i sieci ciepłowniczej, przebudowa sieci elektroenergetycznej, przebudowa kanalizacji ogólnospławnej, budowa przyłącza kanalizacji ogólnospławnej. 4) Zagospodarowanie terenu: przebudowa istniejącego zjazdu drogowego z ulicy Słowackiego na teren działki szkoły wraz z przebudową ogrodzenia, wykonanie ciągów pieszo-jezdnych z parkingiem o nawierzchni z kostki betonowej i z płyt ażurowych betonowych, schodów terenowych oraz murów oporowych, wykonanie oświetlenia zewnętrznego ciągów komunikacyjnych i parkingu. Koszt budowy hali: 7 610 929,48 PLN brutto Usługa Inwestora Zastępczego obejmowała m. in.: pełnienie nadzoru inwestorskiego w wymaganych branżach, współpracę z Zamawiającym we wszystkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych związanych z realizacją zadania, współpracę z nadzorem autorskim, monitorowanie i dokonywanie rozliczeń finansowych i rzeczowych zadania (bieżące i końcowe rozliczenie). Była sprawowana w okresie od 09.012018 r. do 28.02.2020 r, i została wykonana należycie, zgodnie z postanowieniami umowy. W wykazie osób BOI wskazał: T. Ś. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży sanitarnej umowa o pracę zaświadczenie Nr 26/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności instalacji wod.- kan., cieplnych i wentylacyjnych prowadzonych w obiektach zabytkowych H. F. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży elektrycznej umowa o pracę zaświadczenie Nr 25/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności sieci i instalacji elektrycznych prowadzonych w obiektach zabytkowych J. K. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży konstrukcyjno-budowlanej umowa cywilnoprawna J. K. - jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków: posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej jw. i nadzorował przez co najmniej 18 miesięcy roboty budowlane przy zabytkach nieruchomych. W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający wezwał BOI z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie Wyjaśnienia, powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W dniu 26 maja 2021 r. BOI złożył wyjaśnienia podając: „1. Wielkość podanego przez nas wynagrodzenia została skalkulowana po dokładnej analizie zakresu usługi przedstawionym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), zapoznaniu się z dokumentacją projektową zadania oraz w odniesieniu do podobnych, wykonanych przez nas wcześniej lub wykonywanych obecnie zamówień tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia. 2. Przy ustalaniu ceny oferty nie braliśmy pod uwagę: zarządzania procesem świadczonych usług (usługa realizowana przez trzech inspektorów różnych specjalności, a zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowlane jeden z nich zostanie wyznaczony jako koordynator), wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności usług wykonawcy, pomocy publicznej, gdyż one właściwe są dla robót budowlanych lub prac projektowych. Wzięliśmy natomiast pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania usługi tj. nadzorowanie przez inspektorów nadzoru w tym samym okresie innych zadań na terenie Bieszczad. W przypadku usługi objętej zamówieniem największą wartością Wykonawcy jest potencjał ludzki. Większość kosztów przypada więc na realizację wynagrodzeń pracowników zaangażowanych w usługę. Koszty te dotyczą zarówno personelu przewidzianego do świadczenia usługi – Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego wymaganej branży, jak również obejmują takie elementy jak koszty dojazdu pracowników na budowę oraz inne koszty wynikające z zakresu zamówienia. Biorąc pod uwagę wysokość wynagrodzenia jaką zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jesteśmy zobligowani zapłacić pracownikom, podane ceny są jak najbardziej realne. 3. Dane do wyliczenia kosztów elementów mających wpływ na cenę oferty przyjęliśmy w oparciu o dotychczasowe wieloletnie doświadczenia w pełnieniu nadzorów inwestorskich dla inwestycji realizowanych ze środków publicznych, w tym dla projektów z dofinansowaniem Unii Europejskiej, w szczególności obejmujące: - koszty ogólne prowadzenia działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, szkolenia, opłaty za telefony, internet, środki ochrony osobistej dla pracowników itp.), - dotychczasowy fundusz płac (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne), - koszty transportu (dojazdy). 4. Uwzględniając okres realizacji zamówienia (rozdz. V SWZ – 24 miesiące), skalkulowano koszty następująco: a) pobyty inspektorów nadzoru na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z § 2.1.48 wzoru umowy. koszty dojazdu na trasie: Przemyśl - Ustrzyki Dolne - Przemyśl (łącznie 126 km) wynoszą: - zakładana ilość pobytów (deklarowana w formularzu ofertowym) 3 x 104 tygodnie = 312 pobytów - razem dojazdy: 312 pobytów x 126 km = 39 312 km - średnie zużycie paliwa to 9 l LPG/100 km, co daje około 3 540 l LPG na dojazdy. 3 540 l LPG x 2,30 PLN (średnia cena LPG) = 8.142,00 PLN koszty dojazdów. b) Inspektor nadzoru robót budowlanych (koordynator czynności nadzoru inwestorskiego) dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej – wynagrodzenie w wysokości 16.800,00 PLN: - 1 pobyt w tygodniu na budowie x 150,00 PLN (stawka dzienna) x 104 tygodnie = 15.600,00 PLN - odbiór końcowy, przeglądy gwarancyjne: 8 x 150,00 PLN = 1.200,00 PLN c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników Wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021r. Pozostała po odjęciu kosztów dojazdu i wynagrodzenia inspektora nadzoru robót budowlanych od ceny ofertowej netto kwota 67.058,00 PLN stanowi dochód firmy, jest przeznaczona na bieżącą działalność w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia tj. wynagrodzenia osób biorących udział w zamówieniu (inspektorzy branży sanitarnej, elektrycznej), koszty administracyjne, obejmuje rezerwę na inne koszty wynikające z zakresu zamówienia oraz koszty nieprzewidziane, zapewnia wykonawcy zysk, umożliwia przeznaczenie środków na rozwój firmy, a w związku z tym nie posiada znamion „rażąco niskiej ceny” w rozumieniu art.224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2019r., poz. 2019 z późn. zm.). Cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji na poziomie 0,88% w stosunku do orientacyjnej wartości robót budowlanych objętych nadzorem tj. 10 500 000,00 PLN netto (wartość przyjęliśmy na podstawie informacji zawartej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021r. zamieszczonym na stronie BIP Zamawiającego). Oferty w porównywalnej wysokości składane są w postępowaniach przetargowych, w których ostatnio uczestniczyliśmy. Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z jego opisem w SW Z i potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena jest jak najbardziej realna. Oferty w porównywalnej (a nawet niższej) wysokości składane są w postępowaniach przetargowych w których ostatnio uczestniczyliśmy. Cena naszej oferty nie odbiega od cen występujących obecnie na lokalnym rynku w odniesieniu do podobnych/tożsamych zamówień publicznych Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia uważamy, że wysokość zaproponowanej przez nas ceny ofertowej została ustalona z należytą starannością, gwarantuje wykonanie usługi na odpowiednim poziomie i nie posiada ona jakichkolwiek znamion ceny rażąco niskiej. Nie zachodzą więc przesłanki wynikające z postanowień art.224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Z zaświadczenia ZUS z 10 maja 2021 r. wynika, że BOI nie zalega z opłacaniem składek. W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający wezwał BOI do złożenia m. in. : W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający żądał: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zamawiający żądał: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zamawiający żądał: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykonawca BOI w wykonaniu wezwania złożył: Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1003357660 Zakres ubezpieczenia Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością. Ubezpieczona działalność wraz z PKD: • Działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (71.12.Z) Suma gwarantowana Suma gwarancyjna na jeden wypadek ubezpieczeniowy i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe 2 500 000 PLN Franszyza redukcyjna: 5%, nie mniej niż 500 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia OC pracodawcy (klauzula nr 5) 100 000 PLN OC za szkody wyrządzone przez podwykonawców bez prawa do regresu (klauzula nr 13) 50 000 PLN Wykonawca BOI złożył wykaz usług i osób zawierające te same pozycje, co wykazy załączone do oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia postaw do odrzucenia odwołania na mocy art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu przedstawienia polisy ubezpieczeniowej nie gwarantującej zamawiającemu pełnej likwidacji szkód mogących pojawić się w związku z realizowanym zamówieniem, Izba dała rację zamawiającemu. Zamawiający nie określił warunku udziału w ten sposób, że przedłożona polisa ma gwarantować zamawiającemu pełną likwidację szkód mogących się pojawić w związku z realizowanym zamówienie. Zamawiający wymagał jedynie polisy o określonym poziomie sumy gwarancyjnej. Odwołujący nie negował faktu, że złożona polisa wykonawcy BOI wymóg minimalnej sumy gwarancyjnej spełnia. Treść warunku należy wykładać ściśle według prawideł językowych, natomiast oczekiwanie odwołującego powoduje, że do postawionego warunku należałoby wprowadzić treści z niego wprost nie wynikające. Takie działanie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Zatem ocena przez zamawiającego, że wykonawca BOI warunek zdolności finansowej spełnia była prawidłowa. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu nie wykazania warunku zdolności zawodowej, to również rację ma zamawiający, że odwołujący błędnie odczytuje warunek udziału zawarty w swz. Zamawiający nie oczekiwał wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Zamawiający natomiast oczekiwał wykazania się minimum dwoma zadaniami. Pierwszym polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i drugim polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Rację ma zamawiający, że o odrębności tych dwóch zadań świadczy dobitnie to, że pierwsze wskazuje na budynek użyteczności publicznej, a drugi na dowolny obiekt budowlany. Z art. 3 pr. budowlanego wynika, że : 1) obiekt budowlany – to budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 2) budynek – to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Już tylko z tych definicji wynika, że pojęcie obiektu jest szersze i wykonawca w zadaniu drugim mógł się wykazać mostem, oczyszczalną ścieków, czy nawet odpowiednio dużą altaną. Natomiast dla zadania pierwszego należało posłużyć się definicją z par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z którego wynika, że budynek użyteczności publicznej – to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Z tego zatem wynika, że zamawiający wymagał nadzoru nad obiektami o określonej kubaturze i mogły to być budynki użyteczności publicznej, ale nie musiały i nadzorem nad budynkiem użyteczności publicznej o określonej powierzchni użytkowej. Odwołujący nie twierdził, że poz. 1 i 2 z wykazu nie spełniają wymagań tak rozumianego warunku. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania oferty wykonawcy BOI i w tym zakresie oddaliła odwołanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający żądał szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na zaoferowaną cenę i wskazał w żądaniu ustawowy minimalny zakres żądania. Wykonawca BOI do tak sformułowanego wezwania w ocenie Izby się odniósł podał bowiem czynniki, jakie brał pod uwagę przy kalkulacji czyli koszty ogólne (w tym materiały biurowe, sprzęt biurowy, koszty opłat telefonicznych, internetu, środków ochrony pracowniczej), koszty inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego, koszty dojazdów, a także rezerwę na ryzyko i zysk, a także wskazał na okoliczności wpływające na cenę, fakt realizowania w rejonie Bieszczad innych usług i zatrudnienie inspektorów nadzoru sanitarnego i elektrycznego także na innych usługach. Wykonawca dodatkowo przedstawił kalkulację przyjętych kosztów inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego i kosztów dojazdu. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ani dowodów na jej poparcie. Natomiast Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, że choć wyjaśnienia odnoszą się do treści wezwania, to jednak nie pozwalają ocenić czy zaoferowana cena rzeczywiście jest ceną umożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże Izba doszła do przekonania, że skoro zamawiający w sposób ogólny sformułował wezwania, a wykonawca do tak sformułowanego wezwania się skrupulatnie odniósł, to nie można z tego powodu uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone, ani, że wyjaśnienia te dowodzą, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tym samym nie można przychylić się do stanowiska odwołującego, że zasadne byłoby odrzucenie wykonawcy BOI z postępowania. Natomiast nie można również zgodzić się z zamawiającym, że złożone wyjaśnienia dawały mu podstawę do oceny realności zaoferowanej ceny. Z tego też względu Izba uwzględniając zarzut nie uwzględniła żądania odwołującego, ale nakazała zamawiającemu na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia. Dopiero udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę BOI pozwoli na ocenę realności zaoferowanej ceny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI Zarzut nie potwierdził się. Wykonawca BOI złożył wyjaśnienia o takim stopniu szczegółowości jakich oczekiwał zamawiający. Zamawiający nie żądał dowodów, ani szczegółowej kalkulacji. Z treści złożonych wyjaśnień nie można uznać ich za niezłożone, ani jednoznacznie ustalić, że stanowią one dowód na to, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym samym nie było podstaw do uznania, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy BOI. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Zarzut potwierdził się. Zamawiający dopuścił do ceny ofert ofertę wykonawcy BOI, której w ocenie Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie był w stanie zweryfikować, co do poprawności zaoferowanej ceny. Tym samym nie była to oferta niebudząca wątpliwości. W konsekwencji nie powinna być poddana ocenie z ofertą, która takich wątpliwości nie budzi czyli odwołującego. Tym samym doprowadzenie do wyboru oferty BOI było wyborem niezgodny z przepisami ustawy, który należało uchylić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego (7 500,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600,00 zł). W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa prawnego (wpis 7 500,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa zamawiającego, co daje łącznie 11 100,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazały się dwa z czterech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty ​ wysokości 7 500 zł odpowiadając jedynie do 1/2 ich wysokości czyli 3 750zł , konieczne było zasądzenie na jego rzecz w od zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, biorąc także pod uwagę, że zamawiającemu również przysługiwał zwrot połowy kosztów tj. 1 800zł. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 374/21 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Daleszyce postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” z siedzibą w Kielcach poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 374/21 Uzasadnienie Gmina Daleszyce prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie gminy Daleszyce Numer referencyjny: WI.ZP.271.1.17.2020 Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART BIS” z siedzibą w Kielcach w odwołaniu wniesionym dnia 4 lutego 2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1) Art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KW IAT sp. z o.o. (dalej: „EKO-KW IAT sp. z o.o.”) pomimo, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty; 2) Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-KW IAT sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ; 3) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EKO-KW IAT sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty; 4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny na wypadek oddalenia zarzutów z pkt 1), 2) lub 3) odwołania) przez zaniechanie wezwania EKOKW IAT sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen poniższych części składowych: - Urządzenia zawierające freon - Opakowania ze szkła - Odzież i tekstylia - Przeterminowane leki; - Chemikalia, w tym zużyte filtry olejowe i zużyte oleje silnikowe - Popiół - Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez EKO-KW IAT sp. z o.o. ewentualnie 3) wezwanie EKO-KW IAT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen składowych wyszczególnionych w zarzucie 4 odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2001 r. oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2180/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2180/22 Uzasadnienie W dniu 21 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność podjętą przez zamawiającego - Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do rozbiórki” - treść dokumentów zamówienia. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie datowanym na 23 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2022 r. przekazał wykonawcom kopię ww. odwołania. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. W sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 3) Pzp zaszły podstawy do umorzenia postępowania, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia stanowi, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2181/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Euro - Light Sp. z o.o., z siedzibą w Tarczynie oraz GR VISIO Sp. z o.o. Sp.k, z siedzibą w Tarczynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2181/22 Uz as adnienie Zamawiający - Samodzielny Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim - dalej jako „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana opraw oświetleniowych na Led - dostawa wraz z montażem w ramach projektu „termomodernizacja budynków samodzielnego szpitala wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika w Piotrkowie Trybunalskim”, dalej „Postępowanie”. W dniu 19 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Optima Centrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1) pkt. 5) ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum firm Eurolight Sp. z o.o., ul. 1 Maja 46A, 05-555 Tarczyn, GR Visio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. 1 Maja 46a, 05-555 Tarczyn której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą tj. Konsorcjum firm Eurolight Sp. z o.o., ul. 1 Maja 46A, 05-555 Tarczyn, GR Visio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. 1 Maja 46a, 05-555 Tarczyn z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca konsorcjum EURO-LIGHT sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, GR VISIO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Tarczynie (dalej „Przystępujący”). Izba ustaliła, iż w dniu 29 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba ustaliła, że w aktach sprawy znajduje się zawiadomienie skierowane do Przystępującego z informacją o terminie rozprawy, jak również odpowiedź Przystępującego, w której potwierdził, że otrzymał informację o terminie rozprawy (e-mail z dnia 26 sierpnia 2022 r.). W dniu 30 sierpnia 2022 r., na posiedzeniu z udziałem stron, nie stawił się Przystępujący. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą Przystępującego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Przyjmując zatem hipotetycznie, iż z jakiś powodów wezwanie do złożenia sprzeciwu nie dotarło do wykonawcy, to Przystępujący, prawidłowo zawiadomiony, nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron w celu wniesienia ewentualnego sprzeciwu w zakresie uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Niestawiennictwo wykonawcy Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Zatem, w związku z faktem, że wykonawca Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ........................................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 2184/22 POSTANOWIENIE z dnia 29 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Alfa Bus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Aleksandrów Łódzki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Alfa Bus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2184/22 Uzasadnienie W dniu 21 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Alfa Bus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) - na dokonaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych” przez zamawiającego - Gminę Aleksandrów Łódzki (dalej jako „Zamawiający”) - czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a także na zaniechanie dokonania czynności „polegających na wyjaśnieniu oczywistej omyłki pisarskiej zawartej w ofercie Odwołującego, ewentualnie wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia różnicy w cenie netto pisanej cyframi arabskimi i słownie zaistniałej w ofercie Odwołującego”. W dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie datowanym na 23 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2022 r. przekazał wykonawcom kopię ww. odwołania. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. W sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 3) Pzp zaszły podstawy do umorzenia postępowania, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia stanowi, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2907/21 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2021r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Szlak 65, 31-153 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale wykonawców: A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Domaniewska 39 A, 02-672 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B. TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa); C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa); - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Odrzuca odwołanie: 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2907/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., Infrares Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp lub PZP] w postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk -Trakiszki (granica państwa) - dokumentacja projektowa.” Nr ref.: 9090/IRZU/14219/03780/20/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. w dniu 5 sierpnia 2020 r. pod nr 2020/S 150-368920. Odwołujący podał: A. wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) (zwani dalej łącznie „Konsorcjum Egis”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, pomimo tego że Konsorcjum Egis przedstawiło w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” . Informacje wskazane przez Konsorcjum Egis miały przy tym istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem przekazywane były w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; 3) błędnej ocenie oferty Konsorcjum Egis i przyznaniu jej 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; 4) błędnej ocenie oferty Konsorcjum i przyznaniu jej 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy wskazane przez Konsorcjum dodatkowe osoby - projektanci w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” posiadają doświadczenie, które uzasadniałoby przyznanie ofercie Konsorcjum łącznie 8 punktów w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert; B. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843; dalej: „p.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.5.2. Lp. 1 IDW w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w tym na wynik postępowania); względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu), 2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”) powołało się na doświadczenia projektowe dla Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Pana V. A. oraz Projektanta w branży kolejowych sieci trakcyjnych Pani O. C., jakie mieli oni zdobyć podczas realizacji projektów kolejowych we Francji, Arabii Saudyjskiej, Tajlandii i Chorwacji, zamieszczając jednocześnie informację, iż przepisy obowiązujące w krajach realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej, podczas gdy Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW że przyzna po 2 (dwa) dodatkowe punkty Wykonawcy za każdą dokumentację projektową wykonaną przez wskazanych projektantów, przy czym za jedną dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a zatem doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW (na podstawie dokumentacji projektowych nie uzyskano żadnej decyzji o pozwoleniu na budowę), co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający; 3) art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020, poz. 1333; dalej: „pr.bud.”) poprzez uznanie, iż Pan I. K. - wskazany przez Konsorcjum projektant w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane” - nie posiada uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, co skutkowało dokonaniem błędnej oceny oferty Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za wykazanie się osobą wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”, pomimo iż Pan I. K. zrealizował dokumentacje projektowe dla zelektryfikowanych dwutorowych linii kolejowych w ramach zadań pn.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz w zakresie szlaku Zielonka - Wołomin (km 16,450 - 20,200), stacji Wołomin (km 20,200 - 24,450) i budowy linii dwutorowej nr 21 (km 12,136 - 19,652) oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów w zakresie przebudowy szlaku kolejowego Biadoliny - Bogumiłowice (km 61,300 - 68,900), przebudowy szlaku Tarnów Mościce - Tarnów (km 75,050 - 76,200) i przebudowy stacji Tarnów (km 68,900 - 71,000), podczas gdy Pan I. K. posiada uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), niezawierające żadnych wyłączeń, równoważne obecnym uprawnieniom budowlanym bez ograniczeń, które to uprawnienia Pan I. K. zachował na podstawie art. 104 pr.bud., a zatem Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Konsorcjum powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. C. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: a) wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania), nakazanie Zamawiającemu: b) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Odwołującemu 8 (ośmiu) punktów w ramach tego kryterium; c) ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofercie Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” i przyznanie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach tego kryterium. Wskazał: (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Konsorcjum Egis została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy prawidłowe przyznanie punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oznaczałoby, że Odwołujący otrzymałby w ramach tego kryterium 8 (osiem) punktów zamiast 4 (czterech), Konsorcjum Egis zaś - otrzymałoby w ramach tego kryterium 12 (dwanaście) punktów zamiast 16 (szesnastu). W konsekwencji to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum Egis, to interes Odwołującego, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SIWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zarzut 1: zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Egis przedstawiło w Załączniku nr 6a do IDW „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana M. K. (proponowanego na stanowisko Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta), jakie miał on zdobyć w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 1. W pkt. 8.5 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający ustalił szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu. Jednym z takich warunków było wskazanie przez Wykonawcę, iż będzie on dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi wymagania wyszczególnione w pkt. 8.5.2 IDW. 2. W stosunku do osoby skierowanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu / Głównego Projektanta, Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy), przy czym każde opracowanie musi obejmować minimum pięć [5] branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Łącznie dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej trzy [3] szlaki o długości minimum 7 km każdy oraz trzy [3] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej po 20 rozjazdów każda oraz: - dwa [2] tory główne zasadnicze; - dwa [2] tory główne dodatkowe; - co najmniej cztery [4] krawędzie peronowe. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Uprawnienia budowlane do: - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej, lub - projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej.” Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w aktach sprawy) 3. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.08.2021 r. w trybie art. 26 ust 1 p.z.p., Egis Poland sp. z o.o. złożył Zamawiającemu Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, w którym do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta został wyznaczony Pan M. K.. W celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum Egis powołało się na doświadczenie zdobyte przez Pana M. K. w związku z opracowaniem wielobranżowych dokumentacji projektowych dla dwóch zadań: ✓ Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok (w charakterze Koordynatora technicznego/Projektanta układu torowego) oraz Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa w Chorwacji (w charakterze Kluczowego eksperta w zakresie budownictwa lądowego / Projektanta układu torowego): „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych. Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. Szlaki: - szlak Czyżew - Szepietowo: 14km - szlak Szepietowo - Łapy: 24km - szlak Łapy - Białystok: 17km Stacje posiadające co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 2 tory główne dodatkowe, 4 krawędzie peronowe i min 20 rozjazdów: stacja Białystok stacja Czyżew stacja Szepietowo W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. ✓ Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych Wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany, obejmująca między innymi 5 branż tj torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h. W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.” Dowód: Załącznik nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu (w aktach sprawy) 4. Konsorcjum Egis w lit. B pkt. 1 w/w wykazu przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika bowiem, że Pan M. K., wbrew złożonemu Zamawiającemu oświadczeniu, nie pełnił funkcji Koordynatora technicznego / Projektanta układu torowego w zakresie zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, a co więcej - nie występował nawet w roli projektanta w większości projektów składających się na ww. zadanie. 5. Podsumowanie ustaleń Odwołującego w tym zakresie stanowi tabela, stanowiąca Dowód 1 załączony do niniejszego odwołania. Wynika z niej, że w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” opracowywane były projekty dla następujących szlaków i stacji: (i) szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew, (ii) szlak Czyżew Szepietowo, (iii) stacja Szepietowo, (iv) szlak Szepietowo - Łapy, (v) stacja Łapy, (vi) szlak Łapy - Białystok odc. A, (vii) szlak Łapy - Białystok odc. B, (viii) stacja Białystok. W ramach każdego z tych szlaków opracowywana była z kolei wielobranżowa dokumentacja projektowa obejmująca projekt budowlany SRK (sterowanie ruchem kolejowym), projekt budowlany TK (telekomunikacja), projekt wykonawczy torów, projekt wykonawczy peronów, projekt wykonawczy dróg, projekt wykonawczy obiektów budowlanych, projekt wykonawczy obiektów inżynieryjnych, projekt wykonawczy sanitarny, projekt wykonawczy sieci trakcyjnej, projekt wykonawczy LPN (linia potrzeb nietrakcyjnych), projekt wykonawczy elektryki oraz projekt wykonawczy PZ (plansza zbiorcza). We wszystkich tych projektach i na wszystkich szlakach, funkcję Koordynatora technicznego pełnili Pan T. G. i Pan P. Z., nie zaś - jak podało Konsorcjum Egis w Postępowaniu - Pan M. K. Pan M. K. nie występował też w większości tych projektów jako projektant. Dowód: zestawienie projektów w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych” (załączono do odwołania jako Dowód 1. 6. Odwołujący pozyskał ponadto ze strony internetowej Zamawiającego projekt budowlany w zakresie urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym) dla szlaku Czyżew - Szepietowo, który potwierdza powyższe ustalenia. W skład zespołu projektowego wchodziły bowiem następujące osoby: dB. P. (projektant), dP. P. (sprawdzający), dK. M. (opracowujący), dB. B. (opracowujący), dT. G. (koordynator techniczny), dP. Z. (koordynator techniczny). Dowód: projekt budowlany w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Szepietowo w zakresie sterowania ruchem kolejowym (zał. do odwołania jako Dowód 2) Według najlepszej wiedzy Odwołującego, nie polega więc na prawdzie oświadczenie złożone przez Konsorcjum Egis, jakoby Pan M. K. posiadał doświadczenie jako Koordynator techniczny/Projektant układu torowego opracowujący wielobranżową dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany, obejmujący między innymi 5 branż, tj. torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową, teletechniczną dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej o prędkości projektowanej min. 160 km/h w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok. 7. Zamawiający wymagał aby osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej, obejmującej co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, przy czym każde opracowanie miało obejmować minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną. Nawet samo wskazanie Pana M. K. jako członka zespołu projektowego nie byłoby więc wystarczające, ponieważ wymóg dotyczył kierowania takim zespołem. Co więcej, osoba skierowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta miała kierować zespołem, którego dokumentacja projektowa obejmuje minimum pięć branż, a zatem brak występowania tej osoby w projekcie chociażby w jednej branży (jak chociażby brak występowania w projekcie budowlanym w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na szlaku Czyżew Szepietowo) również oznacza niespełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego. 8. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istnieją więc trzy przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie przywołanego przepisu, które winny być spełnione łącznie: (i) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, (ii) mogło mieć to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (iii) informacje te zostały przedstawione zamawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. 9. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim” (wyrok KIO 577/21). 10. Niewątpliwie Konsorcjum Egis, deklarując iż Pan M. K. kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową w ramach zadania Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok, obejmującą co najmniej projekt budowlany lub projekt wykonawczy, a każde opracowanie obejmowało minimum pięć branż - torową, urządzeń srk, sieci trakcyjnej, mostową i teletechniczną oraz że opracowywał ww. dokumentację projektową jako Koordynator techniczny / Projektant układu torowego, przekazało Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, tj. pozostające w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Tym samym Zamawiający został wprowadzony w błąd. 11. Wyżej wymienione informacje dotyczyły spełniania przez Konsorcjum Egis warunków udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, to wówczas Konsorcjum Egis zostałoby wykluczone, z uwagi na okoliczność, że nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podanie tych informacji nie tylko więc mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, ale wręcz miało wpływ na te decyzje, albowiem Konsorcjum Egis nie tylko nie zostało wykluczone z udziału w Postępowaniu, ale finalnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 12. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, działanie Konsorcjum Egis należy zakwalifikować co najmniej jako niedbalstwo, ponieważ profesjonalny charakter działalności Konsorcjum Egis, jak i fakt, że od podawanych informacji zależy spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, wymaga szczególnej staranności w ustaleniu rzeczywistych danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Dotyczy to również - a może nawet przede wszystkim sytuacji, w której przekazywane zamawiającemu informacje odnoszą się do potencjału udostępnianego przez podmioty trzecie, na jaki wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, gdzie Konsorcjum Egis będzie dysponować Panem M. K. w sposób pośredni, ponieważ jest to zasób udostępniany przez PARR sp. z o.o.) Powyższe potwierdzają m.in. następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Wykonawca decydując się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien wykazać się szczególną starannością w weryfikacji informacji przekazanych przez taki podmiotu. Nie można sprowadzić staranności wykonawcy to roli pośrednika w przekazywaniu informacji otrzymanych od podmiotu trzeciego. Wykonawca decydujący się na zaangażowanie podmiotu zewnętrznego musi podjąć wszelkie możliwe starania do upewnienia się czy rzeczywiście podmiot ten posiada określony zasób. Innymi słowy musi zweryfikować sytuację podmiotu trzeciego co do deklarowanego zasobu, tak aby miał pewność, że składane przez niego oświadczenia w ofercie wynikają z obiektywnie ustalonych faktów. Każdy racjonalny, a przede wszystkim profesjonalny przedsiębiorstwa podejmując decyzję o realizacji zamówienia z podmiotem trzecim, co do którego wykonawca może mieć ograniczoną wiedzę o rzeczywiście posiadanym doświadczeniu czy zasobach winien wykazać się szczególną starannością w procesie weryfikacji deklarowanych przez niego zasobów” (wyrok KIO 620/21) „wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność (...) wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty” (wyrok KIO 484/21). 13. Konsorcjum Egis, jako profesjonalny wykonawca, może zatem (i powinien) w ocenie Odwołującego, zweryfikować czy personel, na doświadczenie którego się powołuje w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. 14. Odwołujący podnosi w związku z powyższym, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co prowadzi do konieczności wykluczenia Konsorcjum Egis z Postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Zarzut 2: dokonanie błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis i przyznanie jej 16 (szesnastu) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 15. Niezależnie od wskazanego wyżej zarzutu dotyczącego podstaw do wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, Odwołujący podnosi również, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Egis w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając ofercie Konsorcjum Egis aż 16 punktów w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 16. Istotą przedmiotowego kryterium oceny ofert było to, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca wykaże się dodatkowymi osobami wspierającymi kluczowy personel zespołu projektowego w Zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane” oraz „Kolejowa sieć trakcyjna” (po jednym projektancie dla każdej z branż) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 19.7.2. IDW, wykonawca miał otrzymać 2 punkty za każdą dokumentację projektową wykonaną przez projektanta zadeklarowanego jako wsparcie dla danej branży. Za każdego projektanta można było otrzymać maksymalnie 10 punktów, jeżeli projektant wykaże się opracowaniem pięciu dokumentacji projektowych spełniających kryteria Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający zastrzegł, że „Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę”. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 17. Konsorcjum Egis wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazało dwóch projektantów: Pana V. A. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Panią O. C. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum Egis podało po cztery dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana V. A.: (i) Opracowanie dokumentacji projektowej dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) ” we Francji; (ii) „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej; (iii) linia „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) oraz (iv) projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km); b. w odniesieniu do Pani O. C.: (i) Boulogne Sur Mer - Calais, (ii) Carnoule SLES - ARCS; (iii) Sillon Alpin - linia kolejowa Valence - Grenoble - Chambery; (iv) linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Konsorcjum Egis w Postępowaniu 18. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że wszystkie ww. dokumentacje projektowe przywołane przez Konsorcjum Egis spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW, a tym samym przyznał Konsorcjum Egis dodatkowe 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (2 punkty x 8 dokumentacji projektowych). Dowód: Formularz oceny oferty Konsorcjum Egis 19. Odwołujący zarzuca, że zadeklarowane przez Konsorcjum Egis doświadczenie, jakim legitymują się projektanci V. A. oraz O. C. nie dają podstaw do przyznania Konsorcjum Egis żadnego punktu w ramach przedmiotowego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ dodatkowe punkty miały być przyznawane za każdą dokumentację projektową, na podstawie której pozyskano jedną decyzję o pozwoleniu na budowę, a tymczasem na podstawie ww. dokumentacji nie wydano żadnego pozwolenia na budowę. Tym samym nie został spełniony kluczowy wymóg Zamawiającego, od którego uzależniał on przyznawanie dodatkowych punktów za doświadczenie. 20. Należy w pierwszej kolejności podkreślić, że okoliczność braku pozwoleń na budowę wydanych na podstawie powyższych dokumentacji jest bezsporna. Przedkładając Załącznik nr 8 do IDW wraz z ofertą, przy wszystkich wykazanych dokumentacjach projektowych opisujących doświadczenie projektantów w poszczególnych państwach, Konsorcjum Egis zamieściło informacje, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. 21. Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, sam fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii nie powinien skutkować zwolnieniu przedstawianej dokumentacji z tego wymogu i przyznaniem jej niezależnie od tego pełnej liczby przewidzianych przez SIWZ punktów. Zamawiający jest uprawniony do tego, by uwzględniać i promować przy ustalaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert rzetelność pracy projektanta, którego dokumentacja projektowa zostanie poddana weryfikacji przez niezależny organ architektoniczno budowlany i przejdzie tą weryfikację pozytywnie, tj. uzyska decyzję o pozwoleniu na budowę. 22. Należy w tym miejscu rozróżnić warunki udziału w Postępowaniu jako takie oraz pozacenowe kryteria oceny ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „W myśl art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p. warunki udziału w postepowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić wykonawca, by wziąć udział w postepowaniu. Z kolei kryteria oceny ofert, o których mowa w art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub dogodniejszy w eksploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i - co należy podkreślić - nie są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO 884/20). Wyrok ten dotyczył konkretnie zagadnienia dopuszczalności polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert (Izba stwierdziła, że jest to możliwe wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale przepisy p.z.p. nie przewidują możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert). 23. Podobną logiką kieruje się Odwołujący - zgadza się on, że przy formułowaniu warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może opisywać ich w sposób, który uniemożliwia z góry niektórym podmiotom udziału w Postępowaniu (np. podmiotom, które powołują się na realizację projektów poza granicami RP). Sytuacja przedstawia się jednak inaczej w przypadku pozacenowych kryteriów oceny ofert. Tutaj wymóg uzyskania pozwolenia na budowę w celu zdobycia dodatkowych punktów nie uniemożliwia żadnemu podmiotowi udziału w Postępowaniu. Jak wskazała Izba w przytoczonym wyżej wyroku, Zamawiający może stosować bardziej wymagające kryteria, dzięki którym uzyska przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy. W niniejszym Postępowaniu, Zamawiający postanowił premiować dodatkowymi punktami doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, którego miarą była właśnie pomyślna weryfikacja ich projektów budowlanych przez organ architektoniczno - budowlany, co jest gwarancją poprawności ich wykonania. 24. Nie ma natomiast w ocenie Odwołującego przeszkód z punktu widzenia zasady konkurencyjności aby odmawiać przyznania dodatkowych punktów dokumentacjom, które nie uzyskały decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ brakuje im owego waloru potwierdzenia ich poprawności przez zewnętrzny organ (abstrahując już od wyraźnego postanowienia SIWZ, które jednoznacznie wskazuje, iż punkty będą przyznawane za dokumentacje, które uzyskały decyzje o pozwoleniu na budowę). 25. Odwołujący jest zdania, że to właśnie postępowanie wbrew powyższemu zapisowi SIWZ (tj. przyznawanie punktów za dokumentacje projektowe pomimo braku uzyskania przez nie pozwolenia na budowę) stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. i zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że jednakowo traktowany (poprzez przyznanie dwóch punktów) byłby wówczas projektant, który wykonał dokumentację, a następnie procedował zakończony pozytywną decyzją wniosek o pozwolenie na budowę oraz projektant, który nie poniósł nakładu pracy ani nie posiada doświadczenia w zakresie drugiego ze wskazanych elementów. W uprzywilejowanej pozycji byliby zatem projektanci realizujący inwestycje w krajach, w których nie występują decyzje o pozwoleniu na budowę. Warto przy tym wspomnieć, że inwestycja objęta zamówieniem realizowana będzie w Polsce, a zatem doświadczenie w uzyskiwaniu pozwolenia na budowę jest szczególnie cenne i tym samym punktowanie takiego właśnie doświadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest w pełni uzasadnione. 26. Po drugie, nawet w przypadku uznania przez Izbę, że fakt braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii pozwala na zakwalifikowanie powołanych przez Konsorcjum Egis dokumentacji jako zgodnych z wymogami pkt. 19.7.2 IDW (i tym samym - przyznanie im po dwóch punktów za każdą dokumentację), Odwołujący wskazuje, że: a. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „linia Dugo Selo - Novska (Chorwacja)”, opracowaną przez Panią O. C. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem w Chorwacji wbrew twierdzeniom Konsorcjum Egis - występuje instytucja pozwolenia na budowę. Twierdzenia Konsorcjum Egis w tym zakresie były zresztą niespójne. W Załączniku nr 6a do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, Konsorcjum Egis wyznaczyło do pełnienia funkcji Pana M. K. Na potwierdzenie jego doświadczenia wskazano m.in. realizowany dla Chorwackich Kolei „Projekt przebudowy linii kolejowej M201 na odcinku Krizevci - Koprivnica - Granica Państwa. Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych”. Doświadczenie to opatrzono oświadczeniem: „W oparciu o powyższą dokumentację uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”, co wskazuje niewątpliwie na istnienie tej instytucji w Chorwacji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało z kolei, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie braku odpowiednika polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę w porządkach prawnych Francji, Chorwacji, Arabii Saudyjskiej oraz Tajlandii. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Chorwacji - z przepisów ogólnobudowlanych obowiązujących w Chorwacji wynika jednak konieczność uzyskiwania pozwoleń na budowę dla osobno poszczególnych elementów inwestycji. W ramach inwestycji dot. linii kolejowej Dugo Selo - Novska w Chorwacji miały przy tym zostać uzyskane łącznie 43 pozwolenia na budowę na poszczególne elementy/zakresy infrastruktury, z czego 12 pozwoleń na budowę już zostało wydanych. Wynika stąd - co przyznało samo Konsorcjum Egis - że na podstawie dokumentacji opracowanej przez Panią O. C. nie wydano kompletu pozwoleń na budowę, obejmujących całą dokumentację (wydano jedynie 12 pozwoleń na budowę dotyczących pewnych fragmentów całego projektu). W związku z powyższym uzasadnione wątpliwości budzi przyznanie dwóch punktów za doświadczenie w tym zakresie i zrównywanie pozycji projektanta, który uzyskał pozwolenie na budowę dla całego swojego opracowania z projektantem, który uzyskał pozwolenie na budowę jedynie na część swojego opracowania; b. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową „projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima - Nong Khai w Tajlandii (355 km)” opracowaną przez Pana V. A. (lp. 4 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Tajlandii faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla takiej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Tajlandii - może jedynie samodzielnie potwierdzić brak konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie własnych informacji. Konsorcjum Egis zadeklarowało przedstawienie opinii w tym zakresie pochodzącej od Ambasady Tajlandii, a także od kancelarii prawnej z siedzibą w Bangkoku, jednakże według najlepszej wiedzy Odwołującego, opinie takie nie zostały już potem przedłożone Zamawiającemu. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Tajlandii w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. Tymczasem, Zamawiający przyznał za to doświadczenie dwa punkty, opierając się wyłącznie na własnym oświadczeniu Konsorcjum Egis; c. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentacje projektowe dla szybkiej linii kolejowej Sud Europe Atlantique (SEA) we Francji oraz dla linii „K” (Paris Nord - Crepy en Valois) opracowane przez Pana V. A. (lp. 1 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW) oraz za dokumentacje projektowe Boulogne Sur Mer - Calais, (Carnoule SLES - ARCS i Sillon Alpin (linia kolejowa Valence Grenoble - Chambery) opracowane przez Panią O. C. (lp. 1, 2 i 3 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż we Francji faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tych konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A. oraz Pani O. C., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Francji - przekazuje opinię prawną sporządzoną przez Kancelarię LexCase z siedzibą we Francji z dnia 05.06.2018 r. w sprawie braku regulacji prawnych we Francji dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Zamawiający nie zwrócił w ogóle uwagi, że opinia prawna została sporządzona na potrzeby innego postępowania i to dwa lata wcześniej - 5 czerwca 2018 r. Trudno zatem przesądzać o prawdziwości zawartego w niej wniosku, że „referencjom zawodowym przedstawionym przez firmę EGIS dotyczącym francuskich przedsięwzięć kolejowych/infrastruktury nie towarzyszą żadne zezwolenia planistyczne lub pozwolenia na budowę”, ponieważ autor opinii niewątpliwie nie mógł odnosić się do referencji przedstawianych w przetargu dwa lata później. Przedstawiona opinia nie może zatem według Odwołującego stanowić szczegółowych wyjaśnień, jakich zażądał Zamawiający i już tylko z tego powodu francuskie projekty, na które powoływało się Konsorcjum Egis nie powinny otrzymać dodatkowych punktów. Ponadto, ogólna opinia o braku obowiązku pozyskania pozwolenia na budowę dla infrastruktury lądowej oraz urządzeń i instalacji związanych z jej eksploatacją, utrzymaniem lub bezpieczeństwem w ruchu kolejowym, nie może zostać uznana za wystarczającą. W ocenie Odwołującego, potencjalna możliwość powoływania się na brak pozwolenia na budowę w kraju realizacji inwestycji (jeżeli w ogóle by uznać, że jest możliwe uzyskanie dodatkowych punktów pomimo braku pozwolenia na budowę, czemu Odwołujący przeczy) powinna się otwierać jedynie wówczas, gdy wykonawca wykaże, że konkretna inwestycja, na którą się powołuje, nie wymagała pozwolenia na budowę. Z doświadczenia bowiem wiadomo, że przepisy prawa mogą przewidywać liczne wyjątki od wprowadzanych wcześniej zasad, a wyjątki takie mogą wynikać również np. z orzecznictwa sądowo-administracyjnego. W tym przypadku Konsorcjum Egis powinno wykazać, że konkretne projekty, na które się powołuje (projekty budowlane dla budowy lub przebudowy nawierzchni kolejowej oraz dla budowy lub przebudowy zasilania i sieci trakcyjnej) są we Francji zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowych inwestycji we Francji w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. i Pani O. C.; d. Zamawiający nie miał podstaw do przyznania Konsorcjum Egis dodatkowych 2 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za dokumentację projektową dla linii kolejowej „GCC railway” w Arabii Saudyjskiej opracowaną przez Pana V. A. (lp. 2 w Załączniku nr 8 do IDW), albowiem Konsorcjum Egis nie wykazało, iż w Arabii Saudyjskiej faktycznie brak jest konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tej konkretnie inwestycji. W Załączniku nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” przy opisie doświadczenia Pana V. A., Konsorcjum Egis wskazało, iż „przepisy obowiązujące w kraju realizacji inwestycji nie przewidują konieczności uzyskania decyzji, która byłaby odpowiednikiem polskiej decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji inwestycji kolejowej”. W dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Egis - działając na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. - do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W dniu 15 marca 2021 r. Konsorcjum Egis złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazując iż - w odniesieniu do Arabii Saudyjskiej - przekazuje opinię prawną w sprawie braku regulacji prawnych w Arabii Saudyjskiej dot. konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę dla inwestycji kolejowych. Po pierwsze wskazać należy, że nie sposób jest zweryfikować autora ww. opinii, a zatem trudno przesądzać, iż jest ona opinią prawną. Po drugie, opinia odnosi się do budowy metra i wspierających go obiektów, a nie do linii kolejowej. W ocenie Odwołującego, przedstawiona opinia jest więc nieprzydatna dla weryfikacji, czy konkretna inwestycja, na którą powołało się Konsorcjum Egis, wymagała pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, wobec niewykazania przez Konsorcjum Egis braku konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla realizacji przedmiotowej inwestycji w Arabii Saudyjskiej w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający winien był zaniechać przyznawania ofercie Konsorcjum Egis punktów za przywołane doświadczenie Pana V. A. 27. Podsumowując, doświadczenie projektantów wskazanych przez Konsorcjum Egis w Załączniku nr 8 „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” nie spełniało wymogów pkt. 19.7.2 pkt 1 i 2 IDW, co z kolei powinno skutkować przyznaniem ofercie Konsorcjum Egis 0 (zero) punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, nie zaś 16 (szesnastu) punktów, jak uczynił to Zamawiający. Zarzut 3: dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie jej 4 (czterech) punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 28. Odwołujący podnosi wreszcie, że Zamawiający dokonał błędnej oceny jego oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, przyznając tej ofercie cztery punkty zamiast ośmiu w ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert. 29. Odwołujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 do IDW („Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW”), w którym wskazał dwóch projektantów - Pana I. K. (zadeklarowanego jako wsparcie dla zespołu „Kolejowe obiekty budowlane”) oraz Pana W. (zadeklarowaną jako wsparcie dla zespołu „Kolejowa sieć trakcyjna”). Dla każdego z powyższych projektantów Konsorcjum podało po dwie dokumentacje projektowe, które opracowali: a. w odniesieniu do Pana I. K.: (i) Przebudowa i budowa układów torowych na linii kolejowej E75 Rail Baltica na odcinku Warszawa Rembertów - Zielonka - Tłuszcz oraz (ii) Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku Kraków - Rzeszów; b. w odniesieniu do Pana A. W.: (i) Prace na linii kolejowej nr 93 Trzebinia - Zebrzydowice na odcinku Trzebinia - Oświęcim realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-12. oraz (ii) Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,500) Zduńska Wola Karsznice (km 170,212). Dowód: Załącznik nr 8 do IDW - „Wykaz personelu na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 19.7.2 IDW” złożony przez Odwołującego w Postępowaniu 30. Zamawiający, dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców w Postępowaniu, uznał że dokumentacje opracowane przez Pana A. W. spełniają wymagania przedstawione w pkt. 19.7.2 IDW (i przyznał Konsorcjum dodatkowe 4 punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, natomiast nie przyznał żadnego punktu za dokumentacje opracowane przez Pana I. K. Dowód: Formularz oceny oferty Odwołującego 31. Powodem, dla którego odmówiono przyznania Odwołującemu punktów za dokumentacje Pana I. K., był brak posiadania przez wskazanego projektanta uprawnień budowlanych bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, czego Zamawiający wymagał na podstawie pkt. 19.7.2. pkt. 1 IDW („Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”). 32. Z powyższym nie zgadza się Odwołujący. Pan I. K. posiada bowiem uprawnienia budowlane z dnia 25 lutego 1975 r. w specjalności linie kolejowe, węzły i stacje, wydane na podstawie przepisów zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24; dalej: „Zarządzenie”). Co istotne, uprawnienia te nie zawierają żadnych wyłączeń. Dowód: uprawnienia budowlane Pana I. K. (załączono do odwołania jako Dowód 3) 33. Zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1 Zarządzenia przez linie kolejowe, węzły i stacje rozumie się obiekty inżynierskie, instalacje przemysłowe i urządzenia techniczne służące do utrzymania ruchu i transportu kolejowego obejmujące zarówno obiekty związane z budową toru kolejowego jak i obiekty towarzyszące, np. mosty i przepusty o rozpiętości w świetle do 10 m oparte na adaptacji projektów typowych lub powtarzalnych, perony, rampy, zasieki węglowe itp. Osoby z wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły uzyskać uprawnienia bez żadnych wyłączeń, natomiast osoby ze średnim wykształceniem lub dyplomem mistrza mogły uzyskać uprawnienia dla „nieskomplikowanych robót”, wymienionych w załączniku nr 2. 34. Mając na uwadze treść art. 104 pr.bud. („Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie”), należy zatem stwierdzić, że uprawnienia Pana I. K. - jako uprawnienia bez żadnych wyłączeń odpowiadają obecnie nadawanym uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (art. 14 ust. 1 pkt 3 lit. c pr.bud.). Powyższe potwierdza również interpretacja dotycząca uprawnień Pana I. K. wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. Dowód: interpretacja wydana przez Lubelską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa z dnia 30 czerwca 2020 r. (załączono do odwołania jako Dowód 4) 35. Sam Zamawiający wskazał zresztą w pkt. 8.5.2. IDW, że przez uprawnienia budowlane rozumie „uprawnienia budowlane, o których mowa w Ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2019 r. poz. 1186) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa”. 36. Powyższa problematyka była już przedmiotem orzecznictwa Izby. Tytułem przykładu można przywołać wyrok KIO 1737/11, w którym stwierdzono, iż: „Podział uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), które weszły w życie 1 stycznia 1995 r. Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r. ustawodawca nie przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim podlegała wyłączeniu. (...) Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom bez ograniczeń”. Odwołujący w pełni podziela powyższe stanowisko. 37. Podsumowując, Pan I. K. dysponuje uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, spełniającymi wymóg przewidziany w pkt. 19.7.2 pkt 1) IDW, co powinno skutkować przyznaniem przez Zamawiającego ofercie Odwołującego dodatkowych 4 (czterech) punktów w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, a w konsekwencji oferta Odwołującego powinna otrzymać łącznie 8 (osiem) punktów zamiast przyznanych przez Zamawiającego 4 (czterech) punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (Konsorcjum) Egis Poland Sp. z o.o., Egis Rail S.A. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący EGIS) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 22 października 2021 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp podnosząc w szczególności, że (...) już dniu 1 czerwca 2021 r. Odwołujący uzyskał wiedzę co do wyników badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. Tego dnia Zamawiający poinformował bowiem wszystkich wykonawców, którą ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą w Postępowaniu i dlaczego. Zamawiający zaprezentował przy tym informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie i co najważniejsze, podał także, jaką liczbę punktów Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili: wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o. o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/10/21) wniósł o oddalenie odwołania w całości, z tym że w jego uzasadnieniu wskazał na zarzuty podnoszone w punkcie 2 oraz 3 i stwierdził: (.) „W zakresie zarzutów Odwołującego oznaczonych wyżej numerami 2 i 3, Zamawiający wskazuje, że powinny one ulec odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty powyższe dotyczą dokonania przez Zamawiającego czynności oceny ofert złożonych przez Odwołującego i Konsorcjum Egis według pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w SIWZ Postępowania Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt. 19.7.2., tj. „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, która to czynność w ocenie Odwołującego została dokonana wadliwie. Wskazać jednak należy, że wszystkie okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia ww. zarzutów były Odwołującemu znane od dnia 1.06.2021 r., tj. od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. , Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja powyższa wskazywała bowiem na wysokość punktacji jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w czasie dalszego prowadzenia Postępowania. Dowód: treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wystosowanych do uczestników Postępowania przez Zamawiającego z dnia 01.06.2021 r. oraz 21.09.2021 r. (w aktach sprawy). Oznacza to, że określony w art. 515 PZP 10 dniowy termin na wniesienie odwołania w tym zakresie dla Odwołującego otworzył się w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021 r. W związku z powyższym złożenie odwołania w zakresie obejmującym zarzuty oznaczone wyżej numerami 2 i 3 w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione”. Na posiedzeniu poparł stanowisko Przystępującego EGIS także co do zarzutu wskazanego w punkcie 1 odwołania stwierdzając, że także ten zarzut podlega odrzuceniu jako spóźniony. W konkluzji wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: ustawa Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w 2020r. a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 1 października 2021 r. Izba zatem w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy Pzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego i Przystępującego EGIS, że okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę podnoszonych w odwołaniu zarzutów były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r., a mianowicie od dnia kiedy Zmawiający przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przesłał wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w ramach Postępowania informację o wyborze oferty Konsorcjum firm Arcadis Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o., Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Tak jak podkreślali i co wynika z dokumentacji postępowania, Informacja z dnia 1 czerwca 2021 r. przekazana wykonawcom zawierała informacje o wynikach badania i oceny ofert oraz punktację jaką Zamawiający przyznał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w ramach wyżej wskazanego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jednocześnie wskazać należy, że punktacja powyższa nie uległa zmianie w toku prowadzonego Postępowania. Zatem 10.o dniowy termin na wniesienie odwołania określony w art. 515 Pzp w zakresie kwestionowanych w odwołaniu czynności rozpoczął bieg w dniu 01.06.2021 r. a nie jak twierdzi Odwołujący w dniu 21.09.2021r. W związku z powyższym odwołanie w zakresie podnoszonych w nim zarzutów w dniu 1.10.2021 r. należy uznać za spóźnione. Odwołujący w odwołaniu - jak wskazywał - zarzut wadliwego wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyon (Francja) [Konsorcjum EGIS], jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (w lit. A.) oparł na jego zdaniem: a) nieuprawnionym zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Egis z udziału w Postępowaniu, z uwagi na informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a dotyczące doświadczenia M. K. (kandydat na stanowisko Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta), doświadczenie w ramach zadania „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”) przekazywane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; b) błędnej ocenie oferty Konsorcjum EGIS i przyznaniu ofercie: 16 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” w sytuacji, gdy doświadczenia wskazanych przez Konsorcjum Egis dodatkowych osób - projektantów w Zespołach branżowych „Kolejowe obiekty budowlane” i „Kolejowa sieć trakcyjna” nie uzasadniają przyznania ofercie Konsorcjum żadnego punktu w ramach wyżej wymienionego pozacenowego kryterium oceny ofert, albowiem wskazane osoby opracowały dokumentacje projektowe, na podstawie których nie uzyskano ani jednej decyzji o pozwoleniu na budowę; Podniósł także zarzut (wobec punktacji jego oferty) błędnej oceny oferty wnoszącego odwołanie Konsorcjum i zaniechaniem przyznania Konsorcjum dodatkowych 4 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” (ocena dotyczyła pana I. K. - wskazanego przez projektanta w Zespole branżowym „Kolejowe obiekty budowlane”)]. Okoliczności faktyczne, które umożliwiały i jednocześnie stanowiły podstawę do postawienia podnoszonych w odwołaniu zarzutów - jak już wskazano - były znane wykonawcom, w tym Odwołującemu, od dnia 1 czerwca 2021 r. Zamawiający bowiem wraz z powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał także informację co do liczby punktów przyznanych każdej ofercie. Podał także, jaka liczba punktów została przyznana poszczególnym ofertom w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. W przypadku oferty Przystępującego było to 16 punktów, a w przypadku Odwołującego 4 punkty. Odwołujący zatem nie zgadzając się z punktacją, mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i zakwestionować czynność Zamawiającego w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie skorzystał jednak z takiej możliwości, bezpowrotnie tracąc szansę na podnoszenie w przyszłości zarzutów związanych z oceną poszczególnych ofert w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tak jak podnosił Przystępujący EGIS, Konsorcjum EGIS skorzystało z możliwości i w odwołaniu wniesionym w dniu 11 czerwca 2021 r. formułował zarzuty zarówno względem konkurencyjnej oferty Konsorcjum Arcadis, ale także względem oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przez tego wykonawcę. W zakreślonym ustawą Pzp terminie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł także wykonawca TPF Sp. z o.o., w którym to odwołaniu sformułował zarzuty dotyczące między innymi badania oferty Odwołującego. Wykonawca TPF Sp. z o.o., choć zajmował dalsze miejsce na tzw. liście rankingowej wykonawcy, zdecydował się na złożenie odwołania właśnie dlatego, że w dniu 1 czerwca 2021 r. wykonawca powziął wiedzę na temat wyników badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu, co otwierało mu drogę do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. W stanie faktycznym tej sprawy na ocenę zarzutów Odwołującego jako spóźnionych nie wpływa również fakt, że wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2021 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1755/21 i KIO 1758/21 Izba uwzględniła odwołanie złożone przez Konsorcjum EGIS oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W tym bowiem wyroku - jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący - Izba wyznaczyła też zakres tej czynności, a mianowicie wykluczenie z Postępowania Konsorcjum Arcadis, co Zamawiający wykonał. Wyrok Izby z dnia 4 sierpnia 2021 r. nie wpłynął natomiast na ocenę oferty Odwołującego i Przystępującego, w tym także w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, o której wskazany wyrok w ogóle nie traktował. Ocena ta - jak wynika z zawiadomienia z dnia 21 września 2021 r. - pozostała niezmieniona. Izba zwraca ponownie uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował oceny jego oferty i oferty złożonej przez Przystępującego do dnia 11 czerwca 2021 r., tym samym kwestionowanie tej oceny na obecnym etapie, uznać należało za spóźnione. Izba także zwraca uwagę, że Zamawiający, w dniu 19 marca 2021 r., czyli ponad dwa miesiące przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej, wezwał Konsorcjum Egis (w oparciu o przepis art. 26 ust. 2f ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej jako „Pzp”) do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Wśród dokumentów objętych żądaniem Zamawiającego był między innymi Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW). W odpowiedzi Przystępujący EGIS, w dniu 31 marca 2021 r., przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym Wykaz osób. Dokument ten nie był później modyfikowany ani uzupełniany, a sama treść tego dokumentu została udostępniona (podobnie jak inne dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Pzp i inne załączniki do protokołu) w dniu 8 czerwca 2021 r. wszystkim wykonawcom w związku z informacją z dnia 1 czerwca 2021 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym Odwołujący uzyskał pełną wiedzę odnośnie treści oświadczenia, jakie zostało złożone Zamawiającemu przez Przystępującego w odniesieniu do doświadczenia kandydata M. K. i o wyniku oceny prezentowanego doświadczenia. Wskazuje na to chociażby treść pisma z dnia 1 czerwca 2021 r., w którym Zamawiający zamieścił informację, że „spośród ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych przez Zamawiającego z niniejszego postępowania i spośród ofert, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego ww. oferta [czyt. oferta Konsorcjum Arcadis] spełnia te warunki”, co oznacza, że Zamawiający na tamtym etapie uznał brak podstaw do wykluczenia innych wykonawców z Postępowania. Zatem Odwołujący zarzut ewentualnego zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania w odniesieniu do doświadczenia tego kandydata - także informacji wprowadzających w błąd mógł podnosić w terminie 10 dni od powzięcia tej informacji, a nie kilka miesięcy później. W świetle powyższych okoliczności fatycznych wnioski Zamawiającego i Przystępującego EGIS w przedmiocie odrzucenia odwołania wniesionego w dniu 1 października 2021 r. należało uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe ustalenia postanowiono jak w sentencji. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2737/21 WYROK z dnia 6 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2021 roku przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider), będący partnerem innych jednostek medycznych - Szpitali Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach przy udziale wykonawców: 1) Gabos Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, 2) Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Asseco Poland S.A. z powodu uwzględnienia zarzutu odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie Przystępującego Asseco Poland S.A.; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie zaniechania odtajnienia i udostępnienia formularzy cenowych złożonych przez Przystępującego Asseco Poland S.A. z powodu cofnięcia zarzutu przez Odwołującego; 3. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu: a. informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert, b. informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, c. informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa (w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i nakazuje Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w % części oraz Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider), będący partnerem innych jednostek medycznych - Szpitali Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach w % części i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 5.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku (Lider), będącego partnerem innych jednostek medycznych - Szpitali Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach na rzecz wykonawcy Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy), stanowiącą zwrot części kosztów postępowania odwoławczego pod postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2737/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (Lider), będący partnerem innych jednostek medycznych Szpitali Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp, na Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED. Zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 043-106892. Dnia 16 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności Zamawiającego niezgodnych z PZP, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. 1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu: a. informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert, b. informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, c. informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa (w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) d. informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o., pomimo iż wskazane informacje: - nie zostały zastrzeżone przez Gabos Software Sp. z o.o. zgodnie z wymogami PZP w szczególności Gabos Software Sp. z o.o. nie sprostało ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., - a tym samym - nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Gabos Software Sp. z o.o., który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k., - zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Gabos Software Sp. z o.o. spełnia ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, Odwołujący wnosił w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji: a. informacji wskazanych przez Gabos Software Sp. z o.o. w Tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3 - a to informacji zawartych w formularzu ofertowym, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert, b. informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, c. informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa d. informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą II. Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna 1. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna (informacje zawarte w dokumencie - wyjaśnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa), 2. art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1, w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu: Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna, pomimo, że nie stanowią one w świetle prawa tajemnicy przedsiębiorstwa, 3. Ponadto z ostrożności procesowej, pomimo braku przekazania Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna, w tym zakresie i braku wiedzy Odwołującego dotyczącej skuteczności prawdopodobnego zastrzeżenia Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu: informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka Akcyjna, pomimo iż wskazane informacje: - nie zostały zastrzeżone przez Asseco Poland Spółka Akcyjna zgodnie z wymogami PZP, - a tym samym - nie stanowią informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna, który to Wykonawca nadmiarowo objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które nie wypełniają dyspozycji art. 11 ust. 2 u.z.n.k., - zostały bezzasadnie i nadmiarowo utajnione celem uniemożliwienia pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu weryfikacji, czy Asseco Poland Spółka Akcyjna spełnia ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Odwołujący wnosi w tej części odwołania o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ujawnienia (odtajnienia) i przekazania Odwołującemu następujących informacji: 1. informacji wskazanych w zastrzeżeniach i uzasadnieniach zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa (informacje zawarte w dokumencie - wyjaśnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco Poland Spółka Akcyjna), 2. Formularzy cenowych (załącznik nr 1.1 do SWZ) złożonych przez Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna, 3. informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco Poland Spółka Akcyjna. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. W dniu 06 września 2021 r. Zamawiający opublikował na Platformie zakupowej oferty wraz z załącznikami wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, bez dokumentów i informacji, których udostępnienia Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu w dniu 8 września 2021 roku Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji, w odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa w zarzutach odwołania. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie oraz złożył ofertę w postępowaniu. Poprzez czynności i zaniechania Zamawiającego Odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Każdy błąd Zamawiającego popełniony na etapie badania i oceny ofert - także błąd w zakresie nieuprawnionego utajnienia i nieudostępnienia Odwołującemu informacji bezskutecznie zastrzeżonych rzutuje na ostateczny wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I. Część pierwsza dotycząca Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. W terminie składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos Software Sp. z o.o., Asseco Poland Spółka Akcyjna i Odwołujący. W dniu 6 września Zamawiający udostępnił oferty wraz z załącznikami na Platformie zakupowej, bez dokumentów i informacji, których udostępnienia Odwołujący żąda odwołaniem. Ponadto w dniu 8 września 2021 roku Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie dokumentów i informacji, tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o.: - plików próbki/prezentacji systemu, - formularza oferty zawierającego dane - odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia”, tj. plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań w przedmiocie doświadczenia, - nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ. W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił informacji, o których mowa w zarzutach odwołania. Zamawiający wraz z udostępnieniem ofert na Platformie zakupowej, udostępnił dokument Gabos zawierający uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, a z którego to dokumentu wynika, że Gabos zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - dane dotyczące kwalifikacji osób z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3, - dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających zasoby, - nazwy podmiotów udostępniających zasoby i zakresy podwykonawstwa, - nazwy podwykonawców i zakresy podwykonawstwa, - próbki. Ad a) Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji wskazanych przez Gabos w Tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3 - informacji zawartych w formularzu ofertowym stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia, punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert. Zastrzeżenie tajemnicy w tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3 dotyczy w zasadzie słowa TAK lub NIE - potwierdzającego lub też nie, że osoba, którą dysponuje Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert, natomiast uzasadnienie tajemnicy Gabos dotyczy konkretnych osób, z którymi, jak podnosi, współpraca ma strategiczne znaczenie. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dla tej części formularza ofertowego i uzasadnienia dla nieujawniania innym wykonawcom słowa TAK lub NIE na potwierdzenie spełniania przez osoby punktowanych wymagań Zamawiającego. Taka informacja nie stanowi informacji technicznej, technologicznej, ani też organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą. Jest to wyłącznie informacja czy osoba jaką zamierza Gabos skierować do realizacji zamówienia spełnia konkretne warunki określone indywidualnie przez danego Zamawiającego, w tym konkretnym postępowaniu, i informacja o tym w żaden sposób nie może mieć wartości gospodarczej, nie stanowi zabezpieczenia przed utratą zasobów kadrowych, jak to niesłusznie próbuje wywieść Gabos. Wiedza konkurentów w zakresie, czy osoby skierowane do realizacji zamówienia spełniają czy też nie punktowane wymagania Zamawiającego, w żaden sposób nie ma znaczenia z punktu widzenia argumentów wskazywanych przez Gabos z punktu widzenia możliwości podkupywania/pozyskiwania takich osób przez konkurencję. Nie można na podstawie znajomości samego faktu, czy dysponuje się osobą, która spełnia czy nie dane wymaganie pozyskać wiedzy o jej danych, tym samym, wykonawca nie może ponieść szkody w wyniku ujawnienia takiej informacji - taka informacja nie posiada cech chronionych przez przepisy prawa, a zatem, Wykonawca Gabos nie mógł skutecznie zastrzec tych informacji. Odwołujący wskazał równocześnie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Gabos w zakresie zarówno słowa TAK lub NIE - potwierdzającego lub też nie, że osoba którą dysponuje Wykonawca spełnia wymagania Zamawiającego dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert, jak i danych osób skierowanych do realizacji zamówienia, ich kwalifikacji, doświadczenia zawodowego i posiadanych certyfikatów nie spełnia wymogów ustawy PZP, a tym samym jest nieskuteczne, co winno skutkować ich odtajnieniem przez Zamawiającego. Gabos w nawet najmniejszym stopniu nie wykazał wartości przedmiotowych informacji, jak również nie wykazał spełniania przesłanki formalnej tj. nie wykazał, iż informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego z 2007 roku i wskazanie, że w branży IT cenieni są ludzie o wysokich kwalifikacjach, ze wskazaniem, iż być może mogą być pozyskiwani przez inne podmioty - jest zdecydowanie niewystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brak tu konkretnego wskazania jakie wartości posiadają informacje, oraz brak wykazania poprzez stosowne dokumenty (kopie, streszczenia, wyciągi z dokumentów) jakie działania zostały podjęte aby zachować je w poufności. Brakującym elementem, którego Gabos nie wykazała w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jest m. in. przesłanka wartości gospodarczej, poprzestając na twierdzeniu, iż informacje taką wartość posiadają. Wartość może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Wykazanie przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa musi być spełnione łącznie - brak wykazania wartości gospodarczej implikuje konieczność uznania bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia i odtajnienia dokumentów. Wskazywanie na możliwości przejmowania/podkupywania osób przez konkurencję to wyłącznie twierdzenie/spekulacja niczym nie poparta. Koniecznością jest także każdorazowa indywidualna ocena przez Zamawiającego wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji i ocena ich zasadności. To na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien uznać, iż Wykonawca nie wykazał skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie danych dot. kwalifikacji osób z tabeli pkt 9 formularza oferty kolumna 3 oraz danych osób skierowanych do realizacji zamówienia. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera stwierdzenia ogólne, które nie opisują przyczyn, dla których konkretne informacje zostały przez Wykonawcę uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie uzasadnia zastrzeżenia informacji powoływanie się przez Wykonawcę na bliżej niesprecyzowane okoliczności i wyrok Sądu. Samo opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u Wykonawcy jest niewystarczające. Nieprzedstawienie konkretnego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża Wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie mało wiarygodnymi Gabos wskazuje w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że w przeszłości doświadczał pozyskania przez konkurencję zasobów kadrowych, jednak w żaden sposób nie wskazał w piśmie nawet jednego przykładu, czy też dowodów na to. Dodatkowo wskazuje, że podejmowane są środki, aby do tego nie dochodziło, ale brak jakiejkolwiek informacji o tych podejmowanych środkach. Stwierdzenia są bardzo lakoniczne, ogólnikowe i w zasadzie każdy mógłby je przytoczyć. Ad b) Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji wskazanych przez Gabos dotyczących informacji nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby (JEDZ). Gabos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność ochrony kontaktów handlowych i obszarów działalności podmiotów udostępniających zasoby, jednak w jakikolwiek nawet sposób nie wykazuje i nie udowadnia, że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub są innymi informacjami, przedstawiającymi dla przystępującego wartość gospodarczą. Brak jest w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazania, w jaki negatywny sposób na Wykonawcę wpłynie fakt pozyskania przez inne firmy wiedzy o posiadanych możliwościach Wykonawcy. Gabos nie wykazała, że dane kontrahentów (podmiotów udostępniających zasoby) posiadają wartość gospodarczą i z tego względu nie powinny być traktowane jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Gabos w ocenie Odwołującego nie podołała obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne argumenty, nie przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Pomimo stwierdzenia o udzieleniu podmiotom wiążących zapewnień o zachowaniu poufności nie zostało to w żaden sposób wykazane. Odwołujący kwestionuje także skuteczność uzgodnienia między podmiotami godzącymi się na udział w procedurze publicznego przetargu nieograniczonego (poprzez udostępnienie zasobów) generalnego i ogólnego warunku współpracy, z którego wynika, iż jakiekolwiek dane ich dotyczące (jako podmiotów udostępniających zasoby) nie zostaną ujawnione podmiotom trzecim (innym wykonawcom). Biorąc udział w procedurze publicznej, nie tylko wykonawcy, ale także takie podmioty trzecie, godzą się na zasady rządzące takimi postępowaniami, w tym na jawność procedury. Dane udostępniane w toku postępowania nie są danymi dotyczącymi biznesowej współpracy stron, a ich ujawnienie nie jest jednoznaczne z udostępnieniem szczególnych warunków współpracy czy modelu współpracy, na którą to współpracę powołuje się błędnie Gabos. Zamawiający winien odtajnić dane dotyczące podmiotów trzecich, udostępniających zasoby oraz także dokumenty i informacje dotyczące podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Gabos. Zasoby tych podmiotów są przedmiotem oceny jako warunku udziału w postępowaniu, a model współpracy generalnie oparty jest na umowie podwykonawczej. Gabos nie wyjaśnia w jaki sposób wiedza o danej współpracy z danymi podmiotami oraz wiedza o korzystaniu z brakującego potencjału od podmiotów trzecich przekłada się na wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych informacji technicznych i technologicznych, jak również źródeł zaopatrzenia czy informacji na temat podmiotów z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia jej działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji technicznych. Ad c) Zamawiający bezpodstawnie w ocenie Odwołującego zaniechał odtajnienia informacji w zakresie informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa (w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ). Gabos w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa powołuje się na konieczność ochrony kontaktów handlowych Wykonawcy i obszarów działalności podmiotów udostępniających zasoby, pomimo, że zastrzeżenie dotyczy podwykonawców. Uzasadnienie jest identyczne jak w przypadku podmiotów udostępniający zasoby, lakoniczne, ogólnikowe. Gabos stosuje więc pewnego rodzaju „szablon” bez żadnej analizy ze strony Wykonawcy w zakresie możliwości ochrony jako poufne informacji i ich wartości gospodarczej. Gabos nie wykazuje i nie udowadnia, że informacje te mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub są innymi informacjami, przedstawiającymi wartość gospodarczą, nie wskazuje na wartość gospodarczą przedmiotowych informacji. Brak jest w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania, w jaki negatywny sposób na Wykonawcę (o jakiej wartości gospodarczej) wpłynie fakt pozyskania przez inne firmy wiedzy o posiadanych możliwościach Wykonawcy. W zakresie możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach, Izba wypowiedziała się negatywnie (wyrok KIO 466/19 z 4 kwietnia 2019 r.): „Nie może uzasadniać utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością powinien być w stanie nawiązać z podwykonawcą stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność”. Ponadto dokumenty urzędowe takie jak zaświadczenia z KRS, KRK, ZUS i US co do zasady nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jako dokumenty jawne (wyrok z 11 sierpnia 2014 r., KIO 1535/14). Co do zasady, czyli generalnie oferty podwykonawców mogą stanowić jego wartość gospodarczą, ale winien to Wykonawca udowodnić (wyrok KIO z 7 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1471/18). Na znaczenie klauzuli poufności wskazują także przedstawiciele doktryny (za wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1550/18) - Stanisław Sołtysiński, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab., Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy.” Ad d) Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji prezentacji systemu w postaci nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą. Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił Odwołującemu tego nagrania. Gabos podnosi w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że „próbka przedstawia planowany sposób realizacji zamówienia i została opracowana specjalne na jego potrzeby, że przedstawia jednostkową koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia, że określa metody planowane do wykorzystania przez Wykonawcę” - ale w żaden sposób nie wykazuje wartości gospodarczej. Nie próbuje nawet uzasadnić i wykazać, jak wiedza innych wykonawców, którzy również złożyli już próbki w ramach tego konkretnego postępowania przetargowego, w ramach tej jednostkowej koncepcji, ma negatywnie „odbić” się na Wykonawcy, jaką ma dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą. Absolutnie nie uzasadnia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołanie się, że została zastrzeżona ze względu na fakt, że odnosi się wyłącznie do sposobu realizacji konkretnego zamówienia i została opracowana przez Wykonawcę wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej nie powinna być zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa - ponieważ tak unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać wykorzystane w żaden sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie rozwiązaniem na potrzeby danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu publicznym inni wykonawcy złożyli też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, co oczywiste zastrzeżona przez Gabos próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi na to, że przedstawia jednostkowo stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji zamówienia. Ponadto Gabos nie wykazuje nawet w najmniejszym zakresie jak pozyskanie wiedzy w tym zakresie przez innych wykonawców mogłoby zagrozić jego pozycji, i co istotne w żaden sposób nie wykazuje w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji. Jeśli to rozwiązanie dla Gabos jest aż tak jednostkowe i niestandardowe - to zdaniem Odwołującego wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez konkurencję, gdyż jest to system dedykowany w tym postępowaniu, skrojony pod konkretnego Zamawiającego i jego wymagania. Wbrew twierdzeniu Gabos takie informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Gabos nie wskazuje również, na czym miałaby polegać jego hipotetyczna szkoda wynikająca ze zdobycia takich informacji przez innych wykonawców. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego - prezentacja funkcjonalności i rozwiązań wymaganych w postępowaniu - wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy wskazać, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą. Z treści uzasadnienia wynika, iż projektowane rozwiązanie jest rozwiązaniem jednostkowym, jednak brak jest wyjaśnienia i wykazania, jak bardzo jest wyjątkowe oraz na czym ta wyjątkowość polega. Odwołujący wskazał również, iż jeśli to rozwiązanie jest aż tak dedykowane i niestandardowe - to wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (brak wyjaśnienia, jak posiadanie jednostkowego systemu przekłada się na przewagę na ogólnym rynku IT w ochronie zdrowia). Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez konkurencję abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco utrudnione ze względu na odmienne architektury systemów - ponieważ jest to rozwiązanie jednostkowe i niestandardowe, pod konkretnego Zamawiającego i jego wymagania. Jedyne wykorzystanie, jakie mogłoby mieć więc miejsce, to de facto wykorzystanie podczas sporządzenia swojej próbki, a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do ujawnienia wszelkich aspektów związanych z działaniem systemu - choćby i z tego powodu, iż kluczową informacją w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość gospodarczą, jest kod źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Gabos jest całkowicie abstrakcyjne i ogólnikowe, ponadto cechują je powtarzające się te same ogólnikowe stwierdzenia z przywołaniem dość odległego czasowo orzecznictwa. Pomimo powołania się na unikatowość rozwiązania i procesy twórcze Gabos nie wykazał jaką takie rozwiązania mają wartość gospodarczą, jakie konsekwencje gospodarcze mogą wyniknąć z zapoznania się z nimi przez innych wykonawców. Analiza treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że Gabos nie podołała obowiązkowi wykazania, że spełniona została przesłanka wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca podaje wyłącznie gołosłowne argumenty, nie przedstawiając ani szczegółowego uzasadnienia, ani też żadnych dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie okoliczności. Brak też wymaganego poparcia dowodami argumentacji o stosowanych zabezpieczeniach i podjętych działaniach w celu zachowania informacji w poufności. W zaistniałej sytuacji Zamawiający, jako gospodarz postępowania, winien zainterweniować, odtajniając nadmiernie zastrzeżone informacje i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają lub w ogóle jako takie nie zostały zastrzeżone lub nie zostały zastrzeżone poprawnie. Argumentacja przedstawiona przez Gabos jest niezwykle lakoniczna, nie sposób z niej wywieść jakie informacje i dane są dla Wykonawcy tak istotne, że ich ujawnienie mogłoby niekorzystnie wpłynąć na jego działalność. Gabos nie wykazała w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych przez nią informacji miałoby negatywnie wpłynąć na możliwość skutecznego konkurowania z innymi wykonawcami na rynku usług tego typu. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczająca, gdyż nie została wykazana przesłanka w postaci wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tym samym jest niewystarczająca, aby uznać skuteczność zastrzeżenia. Dokonując oceny skuteczności zastrzeganych informacji Zamawiający winien brać bowiem pod uwagę treść zastrzeżenia, a nie charakter informacji i danych, natomiast skutkiem niewystarczającego zastrzeżenia winno być wywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązku odtajnienia informacji/dokumentów/danych. Wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru działalności wykonawcy (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny wykazania nie można sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów judykatury. Co istotne, w przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się z obowiązku wykazania niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający bada jedynie skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia, nie oceniając jakie dane i informacje zostały przez wykonawcę podane i jaki mają charakter. Jeśli stwierdzi bezskuteczność zastrzeżenia zobowiązany jest do odtajnienia danych nieskutecznie zastrzeżonych. Abstrahując pod powyższego, z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie powinno zostać uznane za zasadne ewentualne stanowisko Zamawiającego, że zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby zachować w tajemnicy zarówno informacje przekazane przez Odwołującego, jak też Gabos. Zamawiający nie może kierować się taką zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego uzasadnienia wpływa na decyzję zamawiającego co do uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. II. Część druga dotycząca Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna Odwołujący zwrócił się pismem o odtajnienie i udostępnienie przedmiotowych dokumentów i informacji tj.: dokumentacji i informacji złożonych wraz z ofertą w postępowaniu, Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna: - plików próbki/prezentacji systemu, - formularzy cenowych, - uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił jednak informacji, o których mowa w zarzutach odwołania. Ad a) Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W Formularzu ofertowym Asseco wskazano jako załącznik nr 9 - wyjaśnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa - TAJNE. Zdaniem Odwołującego samo oświadczenie zastrzegające tajemnicę winno być jawne, a już na pewno nie może być w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający bezprawnie zaniechał odtajnienia/udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dokument zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznany w całości za tajny/poufny. Zamawiający błędnie przyjął, iż cały dokument zawierający uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest dokumentem podlegającym utajnieniu - wbrew dominującej linii orzeczniczej (np. KIO 2498/20), zgodnie z którą samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności, zatem przesłanki utajniania informacji są interpretowane wąsko, a nie szeroko. Przekłada się to na dwa aspekty: po pierwsze zastrzegający informacje ma obowiązek dokonania selekcji i zastrzeżenia wyłącznie tych informacji, które na to zasługują, a po drugie Zamawiający ma obowiązek weryfikacji zakresu informacji, które zostały zastrzeżone i po prostu odtajnienia wszystkich informacji, które zostały objęte zastrzeżeniem bezpodstawnie. Koreluje z tym obowiązek udostępniania innym wykonawcom wszystkich informacji jawnych, o czym mówi art. 74 PZP. W postępowaniu Asseco wręcz nadużyło prawa do ochrony informacji, a Zamawiający nie zainterweniował jak powinien, tj. odtajniając nadmiernie zastrzeżone informacje i udostępniając informacje, które charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają. Rzadkością jest stan faktyczny, w którym konieczne jest utajnienie całości dokumentu - przywilej ochrony informacji dotyczy konkretnych, wybranych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których wykonawca jest w stanie wykazać, iż spełniają łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.. W przypadku Odwołującego, mając na względzie obowiązującą wykładnię przepisów i praktykę zamawiających, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało podzielone na część jawną i tajną oraz zostały wykazane przesłanki, które implikują utajnienie części uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Najczęściej informacje zawarte w dokumencie uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości same w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco powinna przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie/zastrzeżenie i wykazać jego zasadność, a na ten temat brak jest jakichkolwiek informacji w ofercie Asseco. Reasumując, zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera w całości informacji, które można zdefiniować jako posiadaj ące przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Są tam zapewne informacje: w postaci argumentacji prawnej z powołaniem się na orzecznictwo, jak również informacje odnoszące się do poszczególnych dokumentów/informacji (zastrzeganych) oraz zapewne wywody Asseco na temat podejmowanych przez nią środków ochrony informacji. W większości jednak informacje w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawierają żadnych danych poufnych i o wartości handlowej, nie są też informacją techniczną, technologiczną i organizacyjną przedsiębiorstwa. Standardowo są to informacje stanowiące argumentację, motywy, objaśnienie dlaczego informacje w konkretnych już dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i niewiele ponadto. Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również na brak wykazania wartości gospodarczej wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad b) Zgodnie z wymogami SWZ: Wykonawcy muszą złożyć do upływu terminu składania ofert opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym i zaszyfrowane: 1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej specyfikacji, 1.1.Formularz cenowy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do niniejszej specyfikacji); dodatkowe uwagi dotyczące jego wypełnienia zawiera rozdział X niniejszej specyfikacji. Formularze cenowe stanowią ofertę cenową w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia u Zamawiającego i partnerów i zawierają ceny za poszczególne trzy etapy realizacji zamówienia: - Przygotowanie kompletnej dokumentacji technicznej komunikacji interfejsów częściowa faktura I - Przygotowanie testowej wersji Oprogramowania Serwera Komunikacyjnego (OSK) w celu umożliwienia uruchomienia BOSK. Rozwiązanie częściowe - częściowa faktura II Testy akceptacyjne pozwalające na sprawdzenie wymogów funkcjonalnych zapisanych w SWZ, odbiór licencji i podpisanie protokołu odbioru końcowego - częściowa faktura III. Zgodnie z przepisami PZP Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Informacje zawarte w Formularzach cenowych, jako obligatoryjny element oferty, zawierający ceny za etapy realizacji zamówienia jasno i precyzyjnie określone przez Zamawiającego i osobno fakturowane nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez Asseco informacje nie posiadają wartości gospodarczej. Poprzez odtajnienie informacji o cenach trzech etapów realizacji zamówienia publicznego dla poszczególnych podmiotów, określonych przez Zamawiającego - nie dochodzi w żadnym przypadku do ujawnienia jakichkolwiek cen jednostkowych za poszczególne jednostkowe usługi, jak również wartości kosztów poszczególnych usług przyjętych do kalkulacji ceny. Przedmiotowe informacje nie stanowią również informacji o sposobie, metodzie kalkulacji ceny (stanowiących zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty), które mogłyby zapewnić wykonawcy optymalizację zysków. Poznanie cen za realizację trzech etapów zamówienia u Zamawiającego i partnerów przez innych wykonawców, w żaden sposób nie może zagrozić pozycji Asseco, zarówno w tym, jak i innych postępowaniach (przyszłych), doprowadzić do ich wykorzystania przy realizacji ich celów, ani nie może spowodować umożliwienia konkurentom prognozowania poziomu cen ofert w przyszłych zamówieniach (głównie z uwagi na fakt, że etapy zostały określone przez Zamawiającego). Dodatkowo na Formularzach cenowych znajduje się informacja, że Powyższe etapy częściowe stanowiące częściowe faktury, zgodne z harmonogramem rzeczowo finansowym stanowiącym załącznik nr 10 do umowy. Natomiast umowa wraz z załącznikami jest jawna. Skoro Zamawiający określił etapy realizacji zamówienia, wskazując, że są one zgodne z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 10 do umowy, to ceny za ich realizację, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje o cenach z Formularzy cenowych nie stanowią szczegółowej kalkulacji kosztów przyjętej do wyliczenia tych cen. Są to dwie różne kwestie. Wskazane ceny stanowiły będą element wystawianych przez wykonawcę odrębnych faktur, stąd dodatkowa wątpliwość czy w takim wypadku faktury też zostaną objęte tajemnicą przedsiębiorstwa? Zdaniem Odwołującego nie ma takiej możliwości. Zgodnie z Konstytucją RP informacje dotyczące majątku i finansów podmiotów publicznych są informacjami publicznymi, a informacja o majątku i finansach jednostki pochodzi z systemu rachunkowości prowadzonej w podmiocie. W skład tego systemu wchodzą dokumenty dotyczące zdarzeń majątkowych i finansowych, na podstawie których dokonuje się zapisów w księgach rachunkowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Jak wynika z powyższego na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny - sprowadzający się posiadania przez informację określonej wartości dla przedsiębiorcy oraz formalny - wola utajnienia danych informacji (wyroki NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. sygn. akt I OSK 192/13, oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt I OSK 511/13). Nie wystarczy samo przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że posiadane przez niego dane mają charakter poufny. Poufność danych musi być wyraźnie lub w sposób dorozumiany zamanifestowana przez samego przedsiębiorcę. To na nim spoczywa bowiem, w razie sporu, ciężar wykazania, że określone dane stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy. Ponadto musi zostać spełniona przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy muszą, ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów prawa (wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. akt I OSK 2112/13). Jednocześnie zaznaczyć, że z art. 33 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wynika zasada jawności gospodarowania środkami publicznymi. (...) Faktury za wykonane usługi na rzecz jednostki sektora finansów publicznych, potwierdzające wysokość kwot wydawanych z budżetu tej jednostki nie mogą zostać uznane za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny, a więc wyrażonej w jednostkach pieniężnych wartości, którą kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 7 pkt 1 PZP). Jedną z tego rodzaju informacji jest informacja o cenach z Formularzy cenowych. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacjami o cenie (jawnymi) są również informacje o poszczególnych pozycjach cenowych, które składają się na cenę w postępowaniu. Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, żadnych informacji powiązanych z ceną (takich jak np. tych które wiążą się przykładowo ze szczegółowym sposobem kalkulacji, również np. oferowane upusty, sposoby rozliczania się z kontrahentami, szczegółowe elementy składowe wyceny) ale z takimi informacjami nie mamy tu do czynienia. Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił, że niezależnie od tego, iż rzeczona informacja już ze względu na swój charakter na gruncie PZP jest jawna - to nie została zastrzeżona w sposób prawidłowy - w szczególności nie została wykazana jej wartość gospodarcza. Ad c) Zgodnie z SWZ wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć prezentacje gotowego rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją. Pomimo wniosku Odwołującego o udostępnienie nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą Asseco, Zamawiający bezzasadnie nie udostępnił Odwołującemu tego nagrania i opisów. Odwołujący podkreślił, iż nie zna treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji dotyczących informacji/prezentacji systemu w postaci nagrań plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, dlatego z ostrożności procesowej podnosi, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił ich odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu. Nie znając treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco, Odwołujący praktycznie nie może sformułować swoich zarzutów względem tego aspektu inaczej niż w sposób generalny opisując stan faktyczny („w ciemno”), opierając się na własnych spekulacjach i doświadczeniach. Problem ten dostrzegła także Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2314/18): Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zarzucał, iż Asseco prawidłowo nie oświadczyło, iż informacje (dot. próbki) są zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało, iż przy zachowaniu należytej staranności, podjęło działania w celu utrzymania ich w poufności w szczególności nie udokumentowało tej okoliczności z należytą starannością dowodami, co przesądza o tym, iż nie wykazało, że takie środki poufności stosuje i że są one adekwatne do chronionych informacji. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Asseco nie wykazało również, iż to konkretne rozwiązanie, ta jednostkowa koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia, wykonana wyłącznie na potrzeby danego postępowania i danego Zamawiającego niesie ze sobą jakiekolwiek informacje handlowe czy organizacyjne - co więcej nie wykazało, iż posiada wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt unikatowości rozwiązania, stworzonego na potrzeby postępowania, próbka nie powinna być zastrzeżona przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa ponieważ unikatowe, jednorazowe rozwiązanie nie może zostać wykorzystane w żaden sposób przez innych wykonawców, ponieważ jest wyłącznie rozwiązaniem na potrzeby danego zamówienia publicznego, a w danym zamówieniu publicznym inni wykonawcy złożyli też oferty i swoje próbki. Na takim stanowisku stoi też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zastrzeżona przez Asseco próbka nie posiada wartości gospodarczej z uwagi na to, że przedstawia jednostkowo stworzoną, indywidualną koncepcje realizacji zamówienia. Przy takim założeniu, Asseco nie wykazała, jak pozyskanie wiedzy w tym zakresie przez innych wykonawców mogłoby zagrozić pozycji, i co istotne w żaden sposób nie można wykazać, w czym przejawia się wartość gospodarcza przedmiotowych informacji. Asseco nie wykazał, na czym miałaby polegać jego szkoda wynikająca ze zdobycia takich informacji przez innych wykonawców. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego - czyli prezentacja funkcjonalności i rozwiązań wymaganych w postępowaniu - wskazuje na to, iż konkurencyjni wykonawcy będą mieli dostęp jedynie do nagrania, a nie do kodu źródłowego etc. Na marginesie należy wskazać, iż system w zaprezentowanej wersji będzie potem użytkowany przez prawdopodobnie co najmniej kilka tysięcy osób, więc trudno przyjąć, iż nagranie prezentacji takiego systemu (nawet dokonane przed realizacją projektu) ma wartość gospodarczą. Jeśli to rozwiązanie jest dedykowane i niestandardowe - to zdaniem Odwołującego wątpliwe jest, aby posiadało wartość gospodarczą poza tym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwe jest także wykorzystanie tego rozwiązania przez konkurencję - abstrahując od tego, iż takie hipotetyczne wykorzystanie może być znacząco utrudnione ze względu na odmienne architektury systemów, ponieważ jedyne wykorzystanie, jakie mogłoby mieć miejsce, to de facto wykorzystanie podczas sporządzenia swojej próbki, a to jest niemożliwe. Ponadto nagranie nie prowadzi do ujawnienia wszelkich aspektów związanych z działaniem systemu - choćby i z tego powodu, iż kluczową informacją w przypadku oprogramowania, która rzeczywiście ma wartość gospodarczą, jest kod źródłowy, którego siłą rzeczy poprzez nagranie udostępnić się nie da. Reasumując Odwołujący podał, że wszystkie zastrzeżone dokumenty/informacje, objęte treścią odwołania nie spełniają przesłanek materialnych i formalnych pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przytaczane w tym zakresie twierdzenia Wykonawców winny być poparte stosownymi dowodami (zarządzenia, regulaminu, polityki bezpieczeństwa, umowy o poufności, klauzule poufności), które powinny zostać przywołane z konkretnej nazwy i daty - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje oraz winny być złożone w ograniczonym zakresie pozwalającym na wykazanie podnoszonych twierdzeń (wyciągi, kopie, streszczenia). W doktrynie prawa, jak i orzecznictwie, spełnienie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oceniane jest bardzo rygorystycznie, a działania takie spotkać się muszą z krytyką, której wyraz dawała Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Aby zatem doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezbędne jest spełnienie warunków opisanych w ustawie Pzp, a zatem: wykonawca musi to wykazać; zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż wraz z przekazaniem określonej informacji; zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako czynność właściwa wykonawcy, jest aktem jego staranności, który oceniać należy przez pryzmat zawodowego charakteru działalności wykonawcy (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ze wskazanej przyczyny wykazania nie można sprowadzać li tylko do przeglądu stanowisk doktryny, czy poglądów judykatury. Co istotne, w przypadku gdy wykonawca w toku postępowania nie wywiąże się z obowiązku wykazania niejawnego charakteru zastrzeganych przez siebie danych, to po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Nie powinno zostać także w ocenie Odwołującego uznane za zasadne ewentualne stanowisko Zamawiającego, że zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby zachować w tajemnicy zarówno informacje przekazane przez Odwołującego, jak też Asseco. Zamawiający nie może kierować się taką zasadą, gdyż to wyłącznie ocena dokonanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wpływa na decyzję zamawiającego co do uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego odwołanie z uwagi na przedstawioną argumentację i stanowiska doktryny oraz orzecznictwa zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania skuteczności zastrzeżenia informacji składających się na ofertę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pozbawia Odwołującego możliwości weryfikacji prawidłowości ofert złożonych przez innych wykonawców, co w konsekwencji może prowadzić do braku uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący wykonawcy: 1) Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, 2) Gabos Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 roku wykonawca Comarch na podstawie art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, złożył wniosek o niezwłoczne udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania - w szczególności do protokołu z przedmiotowego postępowania i złożonych w postępowaniu ofert wraz z załącznikami. Następnie, 8 września 2021 roku również wykonawca Comarch, zwrócił się z prośbą o udostępnienie dokumentacji złożonej wraz z ofertą w postępowaniu: 1. Wykonawcy Asseco Poland S.A.: - wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa; - formularzy cenowych (wg wzoru załącznika 1.1 do SWZ); - plików próbki/prezentacji systemu. W ocenie Wykonawcy nie jest zasadne utajnianie w całości wyjaśnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi na to, że nie można ocenić skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Zgodnie z Pzp Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach (przedmiotowe informacje nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). 2. Wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. : - plików próbki/prezentacji systemu; - formularza oferty zawierającego dane - odpowiedź Wykonawcy w tabeli stanowiącej oświadczenie dotyczące kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia”, tj., plików zawierających potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego - Doświadczenie, - nazw podmiotów udostępniających zasoby i zakresów podwykonawstwa oraz dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności JEDZ; - nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa W ocenie Comarch w załączonym do oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa Gabos nie wykazał, że zastrzeżone treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia przesłanek ustawowych i jest nieskuteczne i bezzasadne. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba orzekła co następuje: Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, braku sprzeciwu Przystępującego Asseco. Następnie odwołanie podlegało umorzeniu w części, ponieważ Odwołujący cofnął zarzut odnoszący się do zaniechania odtajnienia formularzy cenowych złożonych przez Asseco. Powyższe stanowiska procesowe znalazły odzwierciedlenie w punktach 1 i 2 sentencji niniejszego orzeczenia. Następnie Izba uznała, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia. Skład orzekający uważa, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania odnośnie do zaniechania odtajnienia dokumentów składających się na ofertę Przystępującego Gabos, czyli: a. informacji/danych dotyczących kwalifikacji osób zawartych w Tabeli pkt 9 formularza oferty - kolumna 3, stanowiących doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji zamówienia punktowane przez Zamawiającego, a więc stanowiących kryterium oceny ofert, b. informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, c. informacji dotyczących nazw podwykonawców i zakresów podwykonawstwa (w szczególności dane z formularza ofertowego i JEDZ) w ofercie wykonawcy Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w ustawie Pzp, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Przy czym podkreślić należy, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby sądów powszechnych dotyczące tej materii. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że Przystępujący Gabos w przypadku informacji dotyczących kwalifikacji osób w tabeli punkt 9 kolumna 3 mógł ograniczyć się do podania informacji „TAK” lub „NIE”. Taka informacja sama w sobie nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowym punkcie formularza ofertowego nie chodziło o wskazanie konkretnych danych osobowych, których co do zasady zbiór może stanowić tajemnicę handlową danego przedsiębiorstwa, ale Wykonawca miał udzielić odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje zespołem osób o odpowiednich kwalifikacjach, uprawnieniach, doświadczeniu i wykształceniu. Elementy niezbędne do posiadania przez zespół osób określił Zamawiający w SWZ. Z samego faktu udzielenia odpowiedzi twierdzącej nie można wywodzić, że nastąpić może niegraniczony dostęp innych wykonawców do zasobów osobowych Przystępującego. Co do zasady Izba podziela stanowisko wynikające z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Gabos, że współpraca z zespołem wysoko wyspecjalizowanych specjalistów ma strategiczne znaczenie dla Wykonawcy, stanowi dla dengo przedsiębiorstwa wymierną wartość gospodarczą i może świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku specjalistycznych usług IT. Jednak samo potwierdzenie, że się takim zespołem dysponuje nie doprowadzi do tego, że zasoby kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego też irrelewantne posiadają wszystkie dywagacje dotyczące procederu przejmowania czy też podkupowania pracowników znajdujące się w uzasadnieniu zastrzeżenia przekazanym przez Przystępującego Gabos. Z resztą, choć Przystępujący zaznaczał, w uzasadnieniu zastrzeżenia, że w przeszłości doświadczył utraty pracowników, to żaden konkretny przykład nie został podany. Twierdzenia te pozostają więc bez udowodnienia. Przystępujący błędnie utożsamił fakt udzielenia prostej odpowiedzi na pytanie, czy dysponuje odpowiednim zasobem osób z dostępem do danych tego zasobu. Z tych powodów Izba w przedmiotowym zakresie nakazała Zamawiającemu odtajnienie informacji znajdujących się w tabeli pkt 9 - kolumna 3, przy czym Izba zaznacza, że odtajnienie dotyczyć ma odpowiedzi na pytania znajdujące się w formularzu ofertowym, nie zaś samego Wykazu osób z opisem posiadanego doświadczenia, bowiem dokument ten nie był objęty przedmiotem zarzutów i żądań odwołania. Co do informacji dotyczących nazw podmiotów udostępniających zasoby i podwykonawców, a także dokumentów dotyczących tych podmiotów, Izba uważa, że Przystępujący Gabos nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie. Uzasadnienie zastrzeżenia ma bardzo enigmatyczną treść, nie jest obszerne, nie odwołuje się do konkretnego materiału dowodowego. W zasadzie uzasadnienie w przedmiocie tak podmiotów udostępniających zasoby, jak też podwykonawców jest takie samo. O ile można zgodzić się, że dokonano próby wykazania przesłanki charakteru samej informacji, że posiada ona walor techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla przedsiębiorstwa Przystępującego, o tyle w żadnej mierze nie wykazano, że Wykonawca podjął niezbędne kroki celem zachowania poufności tych informacji. Można zgodzić się z Przystępującym, iż dane takie obrazują kontakty handlowe, sposób kooperacji między podmiotami, powiązania biznesowe, jednak samo to nie jest wystarczające do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący powołuje się w uzasadnieniu na klauzule o zachowaniu poufności, ale konkretnych dowodów na ich istnienie nie przedstawia. Następnie Przystępujący odwołuje się do tez z orzecznictwa Izby, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią. Wskazywanie, że „informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach umożliwiają zapoznanie się z obszarami działalności podmiotu udostępniającego zasoby”, w ocenie składu orzekającego nie przesądza o możliwości objęcia takich informacji klauzulą tajności. Wiadomym i oczywistym jest w jakim obszarze działalności prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, że obejmuje ono usługi programistyczne, dostawę oprogramowania, pracę koncepcyjną. Nie jest więc żadną niewiadomą z jakiego obszaru mogą pochodzić podmioty udostępniające zasoby lub podwykonawcy. Przy określonym przedmiocie zamówienia nie będą to raczej firmy zajmujące się robotami budowlanymi, a szeroko rozumianym obszarem IT. Dlatego też takie twierdzenia nie świadczą o prawidłowości zastrzeżenia informacji przez dany podmiot. Zaś innych elementów świadczących o wyjątkowości powiązań biznesowych i możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzech i podwykonawców Przystępujący Gabos nie wykazał. Ponadto w uzasadnieniu zastrzeżenia w sumie nie odniesiono się wcale do wartości gospodarczej informacji i w jaki sposób uzyskanie danego zasobu danych może negatywnie wpłynąć na firmę Przystępującego. Z tego powodu Izba w tym zakresie uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie powyższych informacji. Izba oddaliła zarzuty odwołania odnoszące się do skuteczności zastrzeżenia informacji prezentacji systemu oraz opisów (próbki) w przypadku ofert obu Przystępujących, czyli Gabos oraz Asseco. W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący Gabos w uzasadnieniu zastrzeżenia tej części informacji ofertowych wykazał zasadność traktowania informacji jako poufne. Nie ulega wątpliwości, że próbka „przedstawia planowany sposób realizacji zamówienia objętego przedmiotem prowadzonego postępowania i została opracowana przez Wykonawcę specjalnie na jego potrzeby”. Tym samy charakter techniczny i organizacyjny materiału został prawidłowo uzasadniony przez Przystępującego Gabos. Próbka określa planowane metody realizacji przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę, przy wykorzystaniu przez niego posiadanego doświadczenia zawodowego, dysponowania odpowiednim zespołem osób i przy użyciu odpowiednich produktów. Materiał odnosi się do przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności, zawiera informacje o dostępie do danych stosowanego przez Wykonawcę oprogramowania i rozwiązania systemowego. Proces przygotowania próbki ma charakter twórczy i to od danego wykonawcy zależy, w jaki sposób wykorzysta On posiadane umiejętności i zasób wiedzy skompletowanego dla Zamawiającego zespołu. Niewątpliwie zaś takiego rodzaju informacje mogą przełożyć się na przewagę konkurencyjną danego wykonawcy. Przewaga ta może mieć miejsce zarówno w tym postępowaniu, jak również w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Przystępujący Gabos będzie mógł wykorzystać przyjęty sposób realizacji zamówienia i nabyte wiedzę i umiejętności. Te zaś elementy z pewnością przekładają się na wymierną wartość gospodarczą umożliwiającą osiągnięcie danemu wykonawcy określonego zysku z realizacji tego zamówienia oraz przyszłych umów. Izba nie podziela więc twierdzeń Odwołującego, że w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazano wartości gospodarczej danych informacji. Skoro próbka jest przygotowana na potrzeby prowadzonego postępowania, to oczywistym wydaje się, że nie mogła być wcześniej ujawniona do publicznej wiadomości. Oznacza to, że nie wymaga udowodnienia przesłanka zachowania danej informacji jako poufnej. Izba zaznacza jednocześnie, że stanowisko pisemne złożone na posiedzeniu przed Izbą traktuje jako stanowisko procesowe strony. Argumentacja w nim zawarta nie wpłynęła na zasadność oceny zastrzeżenia informacji, którą Izba oceniła w oparciu o uzasadnienie przedstawione wraz z ofertą. Poddając analizie zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego Asseco co do prezentacji systemu oraz opisów (próbki), Izba stwierdziła, że wykazano spełnienie przesłanek materialnych i formalnych, by uznać owo zastrzeżenie za skuteczne. Odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. Przystępujący w uzasadnieniu, odtajnionym przez Zamawiającego, szeroko odnosił się do stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, wskazał w jaki sposób rozwiązanie zaprojektowane dla Zamawiającego spełniać będzie wymagane funkcjonalności, pisał o twórczym i innowacyjnym charakterze rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne. Argumentacja ta w ocenie składu orzekającego Izby dowodzi, że spełnione zostały przesłanki, zgodnie z którymi zastrzegana informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny dla danego przedsiębiorstwa. Za odpowiadające prawdzie należy uznać twierdzenia Przystępującego, że „stworzenie Systemu wymaga zdaniem Wykonawcy zastosowania rozwiązań niestandardowych nieistniejących na rynku lub nie standardowe wykorzystanie istniejących technologii. Dobór tych rozwiązań oparty jest o wieloletnie doświadczenie i specjalistyczne know how Wykonawcy”. Przystępujący podnosił również, że kluczowe z punktu prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia może okazać się nieinwazyjne łącznej systemów wskazanych w formularzu cenowym, przy czym wyjaśniono, że chodzi o użycie standardowych rozwiązań i rozwiązań zaprojektowanych konkretnie dla tego postępowania. Oferowany produkt jest więc wynikiem analizy skuteczności doboru określonych rozwiązań i wiedzy dedykowanego do realizacji przedmiotu zamówienia zespołu osób o odpowiednich kompetencjach i umiejętnościach. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne podmioty z próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się do powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowane rozwiązania mogłyby znaleźć zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione na wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone, przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby wykazano również, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne oraz jakie środki podjął Przystępującym celem zachowania ich poufności. Opisano w jaki sposób nastąpił dobór odpowiednich komponentów w celu stworzenia próbki i wyboru optymalnego rozwiązania, które może być przedstawione Zamawiającemu. Podobnie jak w przypadku Przystępującego Gabos wskazano, że skoro rozwiązanie nie było dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej, a podmioty trzecie nie mogły z nim zapoznać, więc przesłanka zachowania danej informacji jako poufnej nie wymagała udowodnienia. Odwołujący nie wykazał, by jakiekolwiek elementy próbki były mu znane, że dysponuje wiedzą na temat zastosowanych rozwiązań, a tym samym nie uprawdopodobnił, że do informacji dostęp ma nieograniczony krąg podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, a także § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Odwołującego i Zamawiającego w częściach równych. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości po 3 600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz jakikolwiek kosztów. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości % tej kwoty. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 2709/21 WYROK z dnia 4 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet - Warszawa sp. z o. o. w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. W.-K. oraz J. K., prowadzących w Andrespolu działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A'TU Service s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet - Warszawa sp. z o. o. w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet Warszawa sp. z o. o. w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet - Warszawa sp. z o. o. w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu na rzecz Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2709/21 Uz as adnienie Zamawiający, Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „usługa prania bielizny i odzieży szpitalnej dla potrzeb Światowego Centrum Słuchu Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Kajetanach, ul. Mokra 17”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 27 lipca 2021 r. nr 2021/BZP 00127385/01. W dniu 13 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet - Warszawa sp. z o. o. w Toruniu oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, 2) art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, tj. oferty PPHU A'TU Service A.-W. K., J. K. w Andrespolu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że zamawiający zawiadomił, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż - zdaniem Zamawiającego - zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, polegający na zaoferowaniu ceny ze zwolnieniem z podatku VAT, podczas gdy - według zamawiającego - należy zastosować stawkę podatku VAT 23%. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający stwierdził, że w przypadku jego oferty brak jest podstaw do zwolnienia usługi prania z podatku VAT, gdyż odwołujący wprawdzie spełnia przesłankę przedmiotową z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, świadczone dla podmiotu leczniczego), ale „nie została spełniona przesłanka podmiotowa tj. podmiot wykonujący usługę prania tj. konsorcjum nie jest jako podatnik VAT podmiotem leczniczym, wobec czego zastosowanie zwolnienia z podatku VAT było nieprawidłowe.”. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że wybrał ofertę PPHU A'TU Service A.-W. K., J. K. w Andrespolu. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z art. 43 ust. 1 pkt 18a w zw. z ust. 17 i ust. 17a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.) (zwanej dalej ustawą o VAT). W konsekwencji odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne i narusza przepisy ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że zamawiający błędnie przyjął, że on nie spełnia przesłanki podmiotowej, gdyż nie jest podmiotem leczniczym. Odwołujący wywiódł, że status podmiotu leczniczego nie stanowi bowiem przesłanki zwolnienia z podatku VAT z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Poza tym, choć nie ma to znaczenia dla zwolnienia z podatku VAT z art. 43 ust. 1 pkt 18a, odwołujący zauważył, że Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. są podmiotem leczniczym prowadzącym działalność leczniczą (od 2001 r.) i zarejestrowanym w rejestrze podmiotów leczniczych pod numerem księgi 2692 (księga rejestrowa jest powszechnie dostępna na stronie internetowej ). Zdaniem odwołującego, zwolnienie z podatku VAT wynika z art. 43 ust. 1 pkt 18a w zw. z ust. 17 i ust. 17a ustawy o VAT, z uwzględnieniem Interpretacji Ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Ministra Rozwoju i Finansów z 2017 r., poz. 5 (zwanej dalej Interpretacją Ogólną) oraz wyjaśnień specyfikacji warunków zamówienia, udzielonych przez zamawiającego w piśmie z dnia 30 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców. Odwołujący wywiódł, że do zastosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT niezbędne jest spełnienie łącznie następujących warunków: 1) usługa musi być usługą w zakresie opieki medycznej, służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia lub usługą ściśle związaną z ww. usługami dokonywanymi przez podmioty świadczące usługi podstawowe - świadczoną na rzecz podmiotów leczniczych, 2) usługa musi być niezbędna do wykonania usługi podstawowej, 3) usługa musi być wykonana na terenie zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza, 4) głównym celem nie jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Ad. 1) Odwołujący podniósł, że przez usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, należy rozumieć usługi pomocnicze do danej usługi głównej. Według Interpretacji Ogólnej, opieka szpitalna i medyczna stanowi proces, składający się z szeregu czynności wykonywanych na terenie placówki leczniczej. Proces ten rozpoczyna się od przyjęcia pacjenta do placówki, a kończy się wraz z jej opuszczeniem przez pacjenta. W ramach tego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Wśród tych czynności są również usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. usługi stanowiące nieodzowny element działalności placówek, świadczących opiekę medyczną. W Interpretacji Ogólnej zostały wymienione przykłady takich usług, m.in. „czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie)”. Odwołujący podkreślał, że pranie, jako czynność związana z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą, zostało wprost wskazane przez Ministra Rozwoju i Finansów jako przykład usługi pomocniczej zwolnionej z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Również Naczelny Sąd Administracyjny, w wyrokach z dnia 19 grudnia 2018 r. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r. I FSK 980/19, wyraźnie wymienił pranie jako przykład usługi pomocniczej ściśle związanej z usługami w zakresie opieki medycznej, zwolnionej z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że w Interpretacji Ogólnej zastrzeżono, że czynności okołomedyczne nie są jednak objęte zwolnieniem z podatku VAT, gdy pozostają w ścisłym związku z usługami medycznymi niesłużącymi celom wskazanym w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, np. z operacjami plastycznymi wykonywanymi wyłącznie z powodów kosmetycznych czy też upiększających, testami genetycznymi dla celów ustalenia ojcostwa, badaniami lekarskimi przeprowadzanymi w celu wydania zaświadczenia niezbędnego do otrzymania odszkodowania od ubezpieczyciela itp. Odwołujący argumentował, że aby rozwiać ewentualne wątpliwości dotyczące usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie charakteru usług stanowiących przedmiot zamówienia, zadając Zamawiającemu pytanie: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia są ściśle związane z usługami podstawowymi (tj. usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), dokonywanymi przez Zamawiającego świadczącego usługi podstawowe?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 1) Zamawiający potwierdził: „Usługi będące przedmiotem zamówienia są ściśle związane z usługami podstawowymi.” Odwołujący wskazał, że zadał Zamawiającemu również kolejne pytanie: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia nie pozostają w ścisłym związku z usługami niesłużącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (np. z operacjami plastycznymi wykonywanymi wyłącznie z powodów kosmetycznych czy też upiększających, testami genetycznymi dla celów ustalenia ojcostwa, badaniami lekarskimi przeprowadzanymi w celu wydania zaświadczenia niezbędnego do otrzymania odszkodowania od ubezpieczyciela itp.)? Jeżeli pozostają w ścisłym związku ww. usługami, to w jakim zakresie?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 3) Zamawiający wyjaśnił „Usługi będące przedmiotem zamówienia nie pozostają w ścisłym związku z usługami wymienionymi w pytaniu.” Odwołujący zaznaczył, że - jego zdaniem - ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, mogą skorzystać nie tylko zarejestrowane podmioty lecznicze. W treści tego przepisu nie ma bowiem mowy o tym, że chodzi o usługi świadczone przez podmioty lecznicze, lecz o usługi świadczone na rzecz podmiotów leczniczych. Zdaniem odwołującego stanowisko to pozostaje także w zgodzie z systematyką ustawy o VAT, w której przewidziano dwa odrębne zwolnienia podatkowe odnoszące się do tożsamych pod względem przedmiotowym usług (tj. usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych). Zakres przedmiotowy obu zwolnień podatkowych jest zbieżny; nie są one jednak tożsame w zakresie podmiotowym. Pierwsze ze wskazanych zwolnień podatkowych, to omawiane zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT - objęte są nim usługi „świadczone na rzecz podmiotów leczniczych”. Drugie ze zwolnień przewidzianych w ustawie, to zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT - objęte są nim usługi „wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze”. Skoro w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT został wyraźnie sformułowany warunek wykonywania usługi przez podmioty lecznicze, a w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT warunek taki nie został sformułowany, to z porównania obu przepisów wynika, że warunkiem zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT nie jest wykonanie usługi przez podmiot leczniczy. Odwołujący argumentował, że takie rozumienie powołanych przepisów potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 19 grudnia 2018 r. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r. I FSK 980/19, stwierdzając, że w przeciwieństwie do zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 18, w przypadku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a, kwalifikacja podmiotowa (czyli status podmiotu leczniczego) dotyczy usługobiorcy, a nie usługodawcy. Zdaniem odwołującego, tym samym fakt, iż nie świadczy on na rzecz Zamawiającego usług w zakresie opieki medycznej, nie wyklucza zwolnienia z podatku VAT świadczonych przez niego usług prania, ściśle związanych ze świadczonymi przez Zamawiającego usługami w zakresie opieki medycznej. Ad. 2) Odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, zadając Zamawiającemu pytanie: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia są niezbędne do wykonania przez Zamawiającego usług podstawowych (tj. usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia)?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 2) Zamawiający potwierdził: „Usługi będące przedmiotem zamówienia są niezbędne do wykonania przez Zamawiającego usług podstawowych.” Zdaniem odwołującego, z powyższych wyjaśnień Zamawiającego wynika, że w niniejszej sprawie spełniona jest przesłanka zastosowania zwolnienia z podatku VAT, o której mowa wyżej w pkt 2). Ad. 3) Odwołujący podniósł, że w Interpretacji Ogólnej, wskazano że „(...) warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala).” Według odwołującego usługi będące przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie zostały zatem wprost opisane w Interpretacji Ogólnej (odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala), jako przykład świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Bez znaczenia pozostaje więc fakt, że samo pranie będzie wykonywane w pralni znajdującej poza terenem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że aby uzyskać pewność w tej kwestii, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, zadając Zamawiającemu pytanie: „Czy faktyczne wykorzystywanie usług będących przedmiotem zamówienia będzie mieć miejsce na terenie zakładu leczniczego, w którym wykonywana jest przez Zamawiającego działalność lecznicza?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 4) Zamawiający potwierdził: „Faktyczne wykorzystywanie usług będących przedmiotem zamówienia będzie mieć miejsce na terenie zakładu leczniczego, w którym wykonywana jest przez Zamawiającego działalność lecznicza.” Zdaniem odwołującego zatem spełniona jest przesłanka zastosowania zwolnienia z podatku VAT, o której mowa wyżej w pkt 3). Ad. 4) Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą oświadczył, że celem zastosowania zwolnienia z podatku VAT w złożonej ofercie nie jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika przez konkurencyjne wykonywanie zaoferowanych usług w stosunku do podatników niekorzystających ze zwolnienia. Odwołujący podtrzymał powyższe oświadczenie. Zdaniem odwołującego, w świetle przepisów podatkowych, Interpretacji Ogólnej oraz opisu przedmiotu zamówienia, w tym cytowanych wyżej wyjaśnień Zamawiającego, zaoferowanie ceny zwolnionej z podatku VAT nie było obowiązkiem wykonawców. Głównym celem zastosowania zwolnienia z podatku VAT było zatem zachowanie zgodności oferty z obowiązującym prawem i specyfikacją warunków zamówienia, a nie osiągnięcie przewagi konkurencyjnej. Przepisy podatkowe, Interpretacja Ogólna oraz opis przedmiotu zamówienia wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego, obowiązują wszystkich wykonawców. Odwołujący argumentował, że nie tylko on, ale również konkurencyjni wykonawcy, mogli i powinni zaoferować w niniejszym postępowaniu cenę zwolnioną z podatku VAT. Dlatego również przesłankę zastosowania zwolnienia z podatku VAT, o której mowa wyżej w pkt 4), należy uznać za spełnioną. Odwołujący podniósł także, że Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. posiadają status podmiotu leczniczego oraz wskazywał na istotny udział tej spółki w realizacji przedmiotu zamówienia (Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. są właścicielem głównych urządzeń, którymi Citonet - Warszawa sp. z o. o. będzie świadczył usługi prania: tunelu pralniczego, magli, pralnic, suszarki i innych), co - jego zdaniem - dodatkowo otwiera mu możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT także na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Odwołujący podniósł, że skoro odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne, a oferta ta jest korzystniejsza (tańsza) od pozostałych złożonych ofert, to znaczy, że to jego oferta, nie zaś oferta PPHU A'TU Service A.-W. K. J. K., jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu. Oferta PPHU A'TU Service A.-W. K. J. K. nie jest ofertą najkorzystniejszą, dlatego czynność wyboru tej oferty przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe czynności Zamawiającego pozostają również w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, naruszają zatem art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedz i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A. W.K. oraz J. K., prowadzący w Andrespolu działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A'TU Service s.c. Wnieśli o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego z 8 września 2021 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Art. 43 ust. 17 ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Art. 43 ust. 17a ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest usługa prania bielizny i odzieży szpitalnej dla potrzeb Światowego Centrum Słuchu Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu w Kajetanach, ul. Mokra 17. Ustalono również, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia są ściśle związane z usługami podstawowymi (tj. usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), dokonywanymi przez Zamawiającego świadczącego usługi podstawowe?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 1) Zamawiający udzielił odpowiedzi o treści: „Usługi będące przedmiotem zamówienia są ściśle związane z usługami podstawowymi.”. Ustalono ponadto, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia nie pozostają w ścisłym związku z usługami niesłużącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (np. z operacjami plastycznymi wykonywanymi wyłącznie z powodów kosmetycznych czy też upiększających, testami genetycznymi dla celów ustalenia ojcostwa, badaniami lekarskimi przeprowadzanymi w celu wydania zaświadczenia niezbędnego do otrzymania odszkodowania od ubezpieczyciela itp.)? Jeżeli pozostają w ścisłym związku ww. usługami, to w jakim zakresie?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 3) Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „Usługi będące przedmiotem zamówienia nie pozostają w ścisłym związku z usługami wymienionymi w pytaniu.”. Ustalono ponadto, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści: „Czy usługi będące przedmiotem zamówienia są niezbędne do wykonania przez Zamawiającego usług podstawowych (tj. usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia)?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 2) Zamawiający odpowiedział: „Usługi będące przedmiotem zamówienia są niezbędne do wykonania przez Zamawiającego usług podstawowych.”. Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści: „Czy faktyczne wykorzystywanie usług będących przedmiotem zamówienia będzie mieć miejsce na terenie zakładu leczniczego, w którym wykonywana jest przez Zamawiającego działalność lecznicza?” W wyjaśnieniach z dnia 30 lipca 2021 r. (w odpowiedzi na pytanie nr 4) Zamawiający odowiedział: „Faktyczne wykorzystywanie usług będących przedmiotem zamówienia będzie mieć miejsce na terenie zakładu leczniczego, w którym wykonywana jest przez Zamawiającego działalność lecznicza.”. Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający wskazał, że jeżeli Wykonawcę obowiązuje inna stawka podatku VAT niż powszechnie obowiązująca - załącza do oferty wyjaśnienie tego faktu. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu do składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) oferta odwołującego, tj. konsorcjum: Citonet-Warszawa sp. z o.o. .-Lider, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - członek, z ceną 219.881,50 zł, w tym podatek VAT - zwolniony, 2) PPHU A'TU SERVICE A. W.-K., J. K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol, z ceną 256.282,19 PLN, w tym podatek VAT 23% 3) LAGOON Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 11 lok. 49, 00-057 Warszawa, z ceną 316.898,92 PLN, w tym podatek VAT 23%. W treści swej oferty odwołujący złożył oświadczenie, że w razie zawarcia umowy z Zamawiającym: - Citonet - Warszawa Sp. z o.o. będzie świadczyć usługę prania, - Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych SA będą zajmować się rozliczeniami oraz będą nadzorować świadczenie usługi. W wyjaśnieniach załączonych do oferty odwołujący oświadczył także, że zastosowanie w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu zwolnienia z podatku od towarów i usług (zwanego dalej podatkiem VAT) wynika z analizy obowiązujących przepisów prawa, Interpretacji Ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. opublikowanej w Dzienniku Urzędowym Ministra Rozwoju i Finansów z 2017 r., poz. 5 (zwanej dalej Interpretacją Ogólną) oraz wyjaśnień Zamawiającego z dnia 30 lipca 2021 r. udzielonych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Podstawę prawną zwolnienia z podatku VAT stanowi art. 43 ust. 1 pkt 18a w zw. z ust. 17 i ust. 17a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r., poz. 685 ze zm.) (zwanej dalej ustawą o VAT). Poza tym, zważywszy, że Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. są podmiotem leczniczym, Citonet - Warszawa sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. mogą skorzystać ze zwolnienia z podatku VAT również na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 w zw. z ust. 17 ustawy o VAT. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 8 września 2021 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego. Wskazał, że oferta została odrzucona, z uwagi na niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę - Konsorcjum stawki podatku VAT, który stanowi błąd w obliczeniu ceny i nie podlega poprawie. Wykonawca - Konsorcjum zastosował niewłaściwą stawkę VAT, tj. w Formularzu Oferty - Załącznik nr 1 do SWZ w pozycji dotyczącej ceny „obowiązująca stawka VAT" oraz w Załączniku nr 2 Specyfikacja Asortymentowo Cenowa w kol. 7 wskazał, iż usługa jest zwolniona z podatku VAT, podczas gdy powinien zastosować stawkę VAT 23 %. W przypadku oferty złożonej przez Konsorcjum biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oraz obowiązujące przepisy prawa brak jest podstaw do zwolnienia usługi prania z podatku VAT. W przypadku Konsorcjum dla usług prania jako usług pomocniczych do usług w zakresie medycznym, pomimo spełnienia przesłanki przedmiotowej z art. 43 ust. 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dalej ustawa VAT (usługi prania są niezbędne dla usług w zakresie opieki medycznej, służącą profilaktyce zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i są usługami ściśle związanymi z ww. usługami w zakresie opieki medycznej oraz są świadczone dla podmiotu leczniczego), nie została spełniona przesłanka podmiotowa tj. podmiot wykonujący usługę prania tj. Konsorcjum nie jest jako podatnik VAT podmiotem leczniczym, wobec czego zastosowanie zwolnienia z podatku VAT było nieprawidłowe. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczaniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę. (...) Zatem niewłaściwe zastosowanie przez Wykonawcę - Konsorcjum stawki podatku VAT nie podlega poprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca Konsorcjum w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny w myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, gdyż zawierała ona błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo dostrzegł, że odwołujący powołując się na zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług, nie wykazał przesłanki podmiotowej warunkującej skorzystanie z tego zwolnienia, wynikającej z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Jak wynikało z drugiego z przywoływanych przepisów, Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Analiza powołanego przepisu prowadziła do jednoznacznego wniosku, że aby świadczenie usług dodatkowych (czyli jak chce art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT - usług ściśle związanych z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) było objęte zwolnieniem, konieczne jest także m.in. aby owe usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zamawiający słusznie dostrzegł, że w analizowanej sprawie w przypadku oferty odwołującego ten wymóg nie będzie spełniony. Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem postępowania okazało się jedynie wyłonienie wykonawcy, który będzie świadczył na rzecz zamawiającego wyłącznie usługi pralnicze. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu nie będzie zatem wykonywał jakichkolwiek usług podstawowych, to jest usług służących profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia. Powyższa okoliczność nie była sporna między stronami. Odwołujący na str. 6 odwołania wprost oświadczył, że „nie świadczy na rzecz zamawiającego usług w zakresie opieki medycznej”. Odwołujący w treści odwołania zajął stanowisko, jakoby za prawidłowością dokonanej przez niego prawnopodatkowej kwalifikacji miała przemawiać interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. U. MRiF z 9 stycznia 2018 r. poz. 5). Zdaniem Izby odwołujący dokonał błędnej wykładni powoływanej przez siebie interpretacji ogólnej. Owszem, w interpretacji tej organ przyznał, że usługi takie jak objęte przedmiotem zamówienia tj. czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą mogą być uznane za usługi związane z usługami podstawowymi (usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Jednakże odwołujący nie dostrzegł, iż w dalszej części omawianej interpretacji Minister Rozwoju i Finansów wyraźnie zastrzegł, że ww. wymienione czynności dodatkowe będą objęte zakresem zwolnienia od podatku, pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Również w końcowej części analizowanej interpretacji ogólnej organ po raz drugi wyraźnie i jednoznacznie podkreślił, że powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analiza przywołanej interpretacji ogólnej prowadziła zatem do jednoznacznego wniosku, że świadczenie usług dodatkowych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, pozostaje objęte zwolnieniem od podatku VAT, jedynie w sytuacji, gdy usługi te wykonywane są przez podmioty świadczące usługi podstawowe (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Podkreślenia wymagało, że identyczne wnioski i rozważania na temat przesłanki podmiotowej z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zostały szeroko przedstawione w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1571/15. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że dla zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), oprócz spełnienia wymogów wprost w nim tkwiących, niezbędne jest ziszczenie się dodatkowego warunku jego stosowania, który wynika z art. 43 ust. 17a ustawy. Według tego ostatniego przepisu, analizowane zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi (tj. w przypadku art. 43 ust. 1 pkt 18a - z wymienionymi na jego wstępie - usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), ale tylko wtedy, gdy są one (te dostawy towarów lub świadczenia usług) dokonywane przez takie podmioty, które świadczą owe usługi podstawowe. Jeśli zatem te inne usługi nie są ściśle związane z usługami podstawowymi (czyli wymienionymi we wstępnej części zwolnienia), lub są świadczone przez inne podmioty niż świadczące usługi podstawowe, wówczas podlegają one opodatkowaniu w sposób dla nich właściwy. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że identyczne stanowisko jak w interpretacji ogólnej oraz omówionym wyżej wyroku NSA zajmuje także obecnie Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. Izba dokonała analizy treści: a) interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 8 lipca 2021 r. nr 0112-KDIL1-1.4012.258.2021.2.JKU, b) interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 21 czerwca 2021 r. nr 0111-KDIB3-2.4012.191.2021.2.ASZ, c) interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 23 lipca 2021 r. nr 0111-KDiB3-2.4012.184.2021.2.MGO (por. interpretacje złożone na posiedzeniu Izby w dniu 4.10.2021 r. przez przystępującego i zamawiającego). Stwierdzono, że wszystkie ww. interpretacje zostały wydane na wniosek podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz placówek medycznych. W każdej z tych interpretacji podmiot wykonujący usługi pralnicze nie był podmiotem świadczącym usługi podstawowe. Usługi dodatkowe (pralnicze) były wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego, który świadczył usługi podstawowe. Organ wydający interpretacje podkreślał w każdej z nich, że zwolnienie z podatku VAT z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT ma charakter zwolnienia przedmiotowo-podmiotowego. Zdaniem organu, warunkiem skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT było to, aby świadczenia tych usług dokonywał podmiot świadczący usługi podstawowe. Przy interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a oraz art. 43 ust. 17a ustawy o VAT wzięto również pod uwagę, że zwolnienie z podatku VAT jest wyjątkiem od zasady opodatkowania towarów i usług stawką podstawową. W tej sytuacji przesłanki zwolnienia powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od wskazywanej zasady. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się powoływanie się przez odwołującego w odwołaniu na wyroki NSA wydane w sprawach o sygn. akt I FSK 2118/16 oraz I FSK 980/19. Stwierdzono, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Analogicznie nietrafne okazało się powoływanie się na wyrok Izby z dnia 17 września 2021 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2586/21. Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem powoływanego orzeczenia była jedynie analiza związku czynności polegających na wykonywaniu usług pralniczych z usługami podstawowymi. Izba w powoływanym orzeczeniu dokonywała zatem badania spełnienia jedynie przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. W szczególności poza analizą Izby pozostawały rozważania na temat spełnienia przesłanki podmiotowej, o której mowa w art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Bezzasadne okazało się także powoływanie się przez odwołującego dodatkowo w odwołaniu na zwolnienie z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Stosownie do przepisu powoływanego przez odwołującego, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W tym zakresie odwołujący podniósł, że jeden z członków jego konsorcjum, to jest Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., jest podmiotem leczniczym. W pierwszej kolejności wzięto pod uwagę, że zgodnie z wyjaśnieniami załączonymi przez samego odwołującego do jego oferty, w trakcie realizacji umowy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będą wykonywały nie tylko usług podstawowych, ale nawet usług z nimi związanych, tj. usług pralniczych. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami za usługi pralnicze miał bowiem odpowiadać drugi konsorcjant odwołującego Citonet-Warszawa sp. z o.o., zaś Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych miały odpowiadać jedyne za rozliczenia oraz nadzorować świadczenie usługi. Tymczasem zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwolnieniem z podatku VAT objęte jest świadczenie usług podstawowych i usług dodatkowych wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W analizowanej sprawie podmiot leczniczy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będzie świadczył żadnej z tych kategorii usług w ramach działalności leczniczej. Wobec powyższego stwierdzono, że odwołujący w sposób nieuprawniony powołał się również na zwolnienie z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 zd. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie okazało się niezasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2362/21 WYROK z dnia 15 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ratels Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie, 2. T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2362/21 Uzasadnienie Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ARiMR”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi polegającej na zapewnieniu systemu ochrony przed wyciekiem informacji (DLP) i 300 godzin konsultacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 kwietnia 2021 r. pod nr 2021/S 067-173426. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedziba w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej: „Odwołujący” lub „AID „Konsorcjum Comp” lub „Wykonawca” wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Comp; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie udzielanych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień treści oferty, będących rezultatem złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, w których Odwołujący prezentując kalkulację kosztów, wskazał również szczegółowo elementy oferowanego przez siebie rozwiązania. Zarzucana przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami zamówienia oparta jest na interpretacji treści wymagań dokonanej przez Zamawiającego, która, jednakże nie znajduje potwierdzenia w faktycznym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopiero w treści wezwania do udzielenia wyjaśnień i następnie uzasadnieniu odrzucenia oferty, wyraził swoje oczekiwania w zakresie wymaganych funkcjonalności/elementów oferowanego rozwiązania, których nie dało się odczytać z treści udostępnionych wykonawcom dokumentów zamówienia. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Ponadto, w treści SWZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do określenia w ofercie, jakie rozwiązanie oferują oraz nie oczekiwał podania jakichkolwiek szczegółów dotyczących jego elementów, parametrów itp. Przewidziana w SWZ weryfikacja zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących systemu DLP polegała na potwierdzeniu oferowanych parametrów zgodnie z Tabelą nr 1 zawartą w Formularzu ofertowym. Odwołujący zgodnie z wymaganiami SWZ wykazał zgodność rozwiązania w zakresie wymagań i w sposób zgodny z postanowieniami SWZ (tabelą zawartą w Formularzu ofertowym), a więc w taki sposób, jaki został przewidziany również w odniesieniu do pozostałych wykonawców. Wszystkie podnoszone przez Zamawiającego rzekome niezgodności dotyczą odrębnego badania, skierowanego tylko w stosunku do Odwołującego na podstawie złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, przy czym Zamawiający nie podał żadnych okoliczności świadczących o tym, iż oferta zawiera cenę rażąco niską. Również powyżej opisane podejście do badania oferty Odwołującego nie zasługuje na uznanie za prawidłowe ze względu na naruszenie zasad ogólnych postępowania określonych w art. 16 Pzp i żądania od Odwołującego podania informacji i przedstawienia dokumentów przedmiotowych nie przewidzianych w postanowieniach SWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, przywołując punkty Rozdział I podrozdział I.1 pkt 14 i 20 SWZ, wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4 ponieważ nie oferuje funkcjonalności Discovery dla aplikacji SaaS (m.in. SharePoint Online, Exchange Online) oraz nie posiada możliwości budowania polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst, w jakim informacja jest używana (komponentu Cloud Access Security Broker (CASB)”. Przy czym, w kontekście pkt 14 powołał w uzasadnieniu odrzucenia stwierdzenie niezgodności w zakresie podpunktu 14.2, bez wskazania okoliczności faktycznych dotyczących pozostałych podpunktów wymagania. Opisana przez Zamawiającego niezgodność nie odpowiada treści wymagań faktycznie zawartych w warunkach zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w pkt 14 precyzyjnie określił, czym jest dla niego „kontekst w jakim informacja jest używana” wymieniając 4 konkretne scenariusze. W pierwszym podpunkcie Zamawiający jasno wskazał, że chodzi mu o nadawcę informacji „kto”. Z kolei w podpunkcie 14.2 Zamawiający nie użyl już określenia adekwatnie precyzyjnego tzn. „do kogo”, ale posłużył się zaimkiem „gdzie”, który w języku polskim odnosi się nie do osoby odbiorcy (jak zaimek „kto”), ale do miejsca. Sformułowanie „gdzie informacje są wysyłane” jasno wskazuje, że chodzi o lokalizację, miejsce lub przestrzeń odbioru, a nie o adresata. Takie rozumienie, jak przyjęte przez Wykonawcę, właściwe jest zarówno odnosząc się do literalnego brzmienia wymagania, jak i w kontekście branżowym, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W świecie technologii informacyjnych określenie „gdzie” może oznaczać aplikację, serwer przekazujący informację, adres docelowy do którego informacja jest wysyłana, udział w przesyłaniu i odbieraniu cyfrowej informacji. Gdyby Zamawiający chciał wyrazić wymaganie wskazania osoby (użytkownika), do której informacje są wysyłane, posłużyłby się zaimkiem „do kogo”, odpowiednio do sposobu, w jaki wskazał na wymóg uwzględnienia okoliczności, kto jest nadawcą posługując się zaimkiem „kto”. np. adres IP sieci odbiorcy i wiele innych elementów pośrednich biorących. Tłumaczenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia, iż „określenie „gdzie” oznacza kierunek przepływu informacji, czyli „do kogo” informacje są wysyłane” stanowi nadinterpretację postanowień SWZ niedopuszczalną na tym etapie i wskazującą, że nawet jeśli zamiar Zamawiającego byt inny, to jego potrzeby zostały określone w sposób nieprecyzyjny i nieodpowiadający tym intencjom. Bowiem „kierunek” wysyłania informacji cyfrowych nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem, a wynika ze sposobu działania całej infrastruktury np. kierunkiem może być firma/aplikacja/serwer, do którego jest informacja wysyłana a konkretny użytkownik definiowany jest jako odbiorca informacji. Wskazany brak precyzji w wyrażeniu w treści wymagań SWZ faktycznych intencji Zamawiającego stanowi okoliczność obciążającą tylko samego Zamawiającego, który nie może oczekiwać od wykonawców spełnienia wymagań niezamieszczonych w treści SWZ byłoby to sprzeczne zarówno z przepisami dotyczącymi sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jak i prowadziłoby do nieporównywalności składanych w postępowaniu ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że wymaganie przez Zamawiającego dostarczenia przez Odwołującego w ramach przedmiotu zamówienia licencji dla komponentu Cloud Access Security Broker (CASB) jest nieuzasadnione. Zgodnie z udzielonymi w toku postępowania wyjaśnieniami, standardowa licencja na oferowany produkt zapewnia spełnienie wymagań pkt I.1.14 SWZ, w szczególności podpunktu 14.2 zgodnie z jego faktycznym i literalnym brzmieniem. Licencja rozszerzona o wskazywany przez Zmawiającego CASB byłaby wymagana tylko, gdyby w treści pkt 14 jako okoliczność wymagającą uwzględnienia wskazano odbiorcę okoliczność „do kogo” informacje są wysyłane. Kolejno Odwołujący podnosił, że w pkt 20, Zamawiający sformułował wymaganie dzieląc je wyraźnie na dwie części. Odwołujący podniósł, że wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wykonawca był uprawniony do rozumienia wymagania w sposób wyjaśniony Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 czerwca 2021 r. Podział wymagania na dwa zdania i użycie odrębnych sformułowań wskazują, że należy rozróżnić wymaganie w zakresie funkcjonalności Discovery dla serwerów i stacji końcowych w sieci Zamawiającego od funkcjonalności dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. Przytaczane przez Zamawiającego przykłady różnych stosowanych przez niego określeń nie mają przy tym kluczowego znaczenia w tej sytuacji, w której mówimy o zastosowaniu odrębnych pojęć w ramach jednego wymagania, zawartego w tym samym punkcie SWZ. Zatem również na płaszczyźnie wykładni językowej, zasadne jest rozumienie wymagania SWZ prezentowane przez Odwołującego. Odwołujący podtrzymał również wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu w dniu 28 czerwca 2021 r., wskazujące, iż dostarczenie funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online nie stanowiło zakresu przedmiotu zamówienia w ramach tego postępowania, jakkolwiek dostarczane rozwiązanie miało zapewnić możliwość uzyskania licencji w takim rozszerzonym zakresie: „Funkcjonalność ta powinna być również oferowana”. Następnie Konsorcjum Comp powołało się na pkt I.1.28 SWZ, w którym jego zdaniem Zamawiający wskazywał wyraźnie, że zakres ochrony aplikacji w chmurze, w tym pakietu Microsoft Office 365, pozostaje opcjonalnie jako możliwość rozbudowy, a zatem nie jest wymagane dostarczenie licencji w tym zakresie w ramach tego zamówienia. W opinii Odwołującego wymaganie nr 28 należało rozumieć jako wyłączające ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS poza zakres zamówienia, stawiając jedynie wymóg zapewniania możliwości rozbudowy o taki zakres licencji. Zgodnie z materiałami producenta tj. firmy Microsoft (dostępne przykładowo pod linkiem: ), aplikacje przechowujące informacje jako SaaS w pakietach Microsoft 365 (zgodnie z informacjami Zamawiającego, posiada on obecnie pakiet Microsoft Office 365 w wersji E3) to między innymi chmurowa usługa SaaS Sharepoint Online oraz Exchange Online, a zatem te aplikacje, o których mowa w zdaniu 2-gim wymagania w pkt 20. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego wbrew obecnie podnoszonym argumentom Zamawiającego, jest zatem spójna z pozostałymi postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia i logiczna. Jeżeli Zamawiający w osobnym punkcie 28. wskazuje, iż cały pakiet rozwiązań Microsoft 365 i jego ochronę należy traktować jako opcjonalną rozbudowę funkcjonalności, to brak podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nieprawidłowo zrozumiał, iż również funkcjonalność Discovery dla takich aplikacji nie wchodzi w zakres aktualnego zamówienia i wymaga tylko zapewnienia, że jest ona „oferowana” - będzie dostępna na wypadek rozbudowy systemu. Funkcjonalność Discovery służy wykrywaniu informacji objętych politykami ochrony. Jeśli ochrona aplikacji SaaS nie jest objęta tym postępowaniem i ma być jedynie możliwa w wyniku rozbudowy, to funkcjonalność taka znajdzie zastosowanie jedynie „na przyszłość”, w wyniku rozbudowy, zaś obecnie dostarczany system ma umożliwiać jej oferowanie. Zdaniem Konsorcjum Comp nie jest zasadne powoływanie się przez Zamawiającego, w celu poparcia jego argumentacji, na wymaganie w pkt 29, gdyż w żaden sposób nie potwierdza ono konieczności zaoferowania w bieżącym postepowaniu funkcjonalności Discovery dla aplikacji SaaS. W punkcie tym, Zamawiający wymagał, aby ochrona informacji w chmurze wykorzystywała te same mechanizmy, co w przypadku aplikacji lokalnie instalowanych w sieci zamawiającego. Punkt ten należy odczytywać wspólnie z poprzedzającym go pkt 28 oraz pozostałymi postanowieniami SWZ. Jeżeli Zamawiający zdecyduje się na opcjonalne rozszerzenie ochrony o aplikacje SaaS (zgodnie z pkt 28), to producent systemu musi zapewnić, iż w tych aplikacjach funkcjonalność Discovery będzie wykorzystywała te same mechanizmy. Wymóg taki jest spełniony przez rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Comp, jednak dopiero w momencie, gdy Zamawiający zdecyduje się na rozszerzenie ochrony również na aplikacje SaaS. Zatem punkt ten w żaden sposób nie potwierdza, iż ochrona dla Exchange online czy Sharepoint online musi być dostarczona w niniejszym postepowaniu, lecz jedynie ze musi być spełniona wymagana funkcjonalność dla tych aplikacji w momencie rozbudowy systemu. Fakt wskazania przez Zamawiającego, iż w bieżącej działalności wykorzystuje m. in. aplikacje Sharepoint online oraz Exchange online w żaden sposób nie potwierdza, iż wymaga to dostarczenia funkcjonalności, o której mowa w pkt 20 już na obecnym etapie, gdyż podobnie Zamawiający odpowiedział na pytanie nr 6 odnoszące się do całego pakietu Microsoft 365 (czyli aplikacji SaaS, której wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika z pkt 28 SWZ). W ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź wskazująca na korzystanie obecnie z aplikacji chmurowych (SaaS), nie zmienia faktu, iż wiążące jest wymaganie z pkt 28 i wykorzystywane pakiety nie są przewidziane do ochrony w ramach systemu DLP w tym zamówieniu, a jedynie na wypadek rozbudowy. Zamawiający w ramach postępowania określił zakres swoich zasobów, który ma być objęty ochroną systemu DLP i nie znaczy, że ma być nim objęta całość tych zasobów - pkt 28 wskazuje, np. że z zakresu usługi wyłączono na tym etapie aplikacje SaaS, wymagając jedynie możliwości rozbudowy. Odwołujący następnie wyjaśniał, że w ramach wymagań dla funkcjonalności systemu opisanych w pkt I.1.30 SWZ, Zamawiający twierdzi, iż zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagania w ppkt 17, tj. funkcjonalności „wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej”. Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty w sposób zamienny traktuje dwie różne funkcjonalności, tj. wymaganą w pkt 17 funkcję wymuszania szyfrowania i funkcję/narzędzie, które taki proces szyfrowania przeprowadza. Zamawiany system DLP ma zgodnie z SWZ wymuszać szyfrowanie, ale nigdzie w SWZ nie wskazano, aby takie narzędzie do szyfrowania (czy też funkcjonalność szyfrowania) miało zostać dostarczone w ramach zamawianej usługi. Powyższego zakresu przedmiotu zamówienia nie zmienia przytaczana przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 12. Ani w tej odpowiedzi, ani w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie oczekuje dostarczenia narzędzia i technologii wykonującej szyfrowanie danych. Oczekuje za to, by system klasyfikacji wymuszał szyfrowanie poczty elektronicznej lub jak później doprecyzował właśnie w odpowiedzi na pytanie nr 12: by narzędzie klasyfikacji było elementem oznaczania wiadomości email do zaszyfrowania. „Wymuszenie szyfrowania” nie oznacza, że system klasyfikacji czy system DLP ma być narzędziem ją wykonującym. Wymuszenie możliwe jest poprzez zlecenie realizacji tej akcji do narzędzia dostarczanego przez podmiot trzeci, nie wymaganego w niniejszym postępowaniu. Doprecyzowanie w zakresie „oznaczanie wiadomości email do zaszyfrowania” w żaden sposób nie jest równoważne twierdzeniu, iż to system klasyfikacji czy system DLP ma owe szyfrowanie samodzielnie wykonać. Wymuszenie czy oznaczenie nie jest tożsame z wykonaniem w ramach posiadanych w systemie narzędzi. Odwołujący zapewnił, iż dostarcza rozwiązanie, które zrealizuje funkcjonalność wymuszenia szyfrowania informacji - wykazał to (mimo braku żądania takiego dokumentu w SWZ) w udzielonych wyjaśnieniach i opisie sposobu realizacji funkcjonalności. Odwołujący wskazał na możliwość integracji systemu z narzędziami/technologiami innych producentów i podał przykładowe narzędzie wykonujące szyfrowanie np. Sealpath, ale jako takie narzędzie może być też wykorzystany posiadany przez zamawiającego system Microsoft Information Protection, będący składową pakietu Microsoft Office 365 E3 (zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego, iż posiada pakiet Microsoft Office 365 E3). Zatem realizacja 8 funkcjonalności opisanej w pkt 30 ppkt 17 SWZ została przez Konsorcjum Comp potwierdzona, zaś powoływane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia informacje uzyskane ze strony internetowej producenta oprogramowania dotyczą funkcjonalności szyfrowania, a zatem nie mają znaczenia dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego do spełnienia funkcjonalności systemu DLP niezbędne jest posiadanie przez zaoferowany produkt komponentu Cloud Access Security Broker (CASB), który zapewni spełnienie wymagań dla pkt 20, oraz uwzględni kontekst np. dla punktu 14.2 (przykładowo; czy pracownik A może przez komunikator Teams wysłać dane informacje do pracownika B). Brak licencji CASB de facto powoduje, że system DLP oferowany przez Odwołującego nie spełnia założeń Zamawiającego w zakresie kontroli nad sposobem korzystania ze swoich danych wysyłanych nie realizując identyfikowania i zwalczania cyber zagrożeń (brak kontroli nad przenoszeniem danych niezależnie od kierunku przesyłania danych). Zamawiający podkreślał, że usługa Microsoft Cloud App Security (licencja CASB) musi być natywnie zintegrowana z rozwiązaniem dotyczącymi zabezpieczeń i tożsamości. W przypadku infrastruktury Zamawiającego jest to AD (MS Active Directory), co w konsekwencji sprawia, że zapis „gdzie są informacje wysyłane” odnosi się de facto do kogo w aspekcie tej integracji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący przyznał, że złożona przez niego oferta nie zapewnia „funkcjonalności Discovery” dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online.”, tj. wymagania opisanego w pkt 20 zd. 2. Odwołujący przyznał również, że jeśli z pkt 14 wynikałby wymóg uwzględnienia pojęcia „do kogo", to zaoferowanie licencji CASB byłoby niezbędne dla wypełnienia tego wymagania. W treści uzasadnienia zarzutu Odwołujący podaje mianowicie, że wymaganie przez Zamawiającego dostarczenia przez Odwołującego w ramach przedmiotu zamówienia licencji dla komponentu CASB jest nieuzasadnione. Standardowa licencja na oferowany produkt zapewnia spełnienie wymagań pkt I.1.14 SWZ, w szczególności podpunktu 14.2 zgodnie z jego faktycznym i literalnym brzmieniem. Licencja rozszerzona o wskazywany przez Zmawiającego CASB byłaby wymagana tylko, gdyby w treści pkt 14 jako okoliczność wymagającą uwzględnienia wskazano odbiorcę - okoliczność „do kogo” informacje są wysyłane”. W ocenie Zmawiającego wymóg dostarczenia licencji CASB wynika z całego kontekstu punktu 14, a budowa punktu 14 w podziale na podpunkty sprawia, że wszystkie wskazane tam argumenty należy traktować łącznie. Odwołujący bezpodstawnie zawęża przy tym branżowe znaczenie określenia „gdzie” sprowadzając je do „aplikacji, serwera przekazującego informację". W sposób nieuzasadniony wyklucza z zakresu pojęciowego tego określenia pojęcie „do kogo”. Wbrew tezom Odwołującego „kierunek” wysyłania informacji obejmuje swoim znaczeniem także użytkownika będącego odbiorcą informacji. Odpowiada to zresztą potocznemu znaczeniu sformułowania „gdzie”. W odpowiedzi na zapytanie „gdzie idziesz” wielokrotnie słyszymy odpowiedź wskazującą w sposób niekiedy bardzo precyzyjny konkretnego „adresata”, a nie wyłącznie miejsce (jak to sugeruje Odwołujący), jak np. „do kolegi”, „do M.”, „do lekarza". Uwzględnienie zgodnie z zasadami wykładni językowej znaczenia sformułowania „gdzie” nakazuje przyjęcie, iż obejmuje ono swoim zakresem znaczeniowym także określenie „do kogo". Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie oferuje żadnego argumentu mogącego uzasadniać tezę, iż to znaczenie potoczne nie ma zastosowania dla „języka branżowego” właściwego dla przedmiotu postępowania. Mając na względzie wskazane wyżej reguły wykładni językowej, która winna mieć zastosowanie w sprawie niniejszej oraz nie budzące wątpliwości przyznanie przez samego Odwołującego, iż w przypadku w którym zakresem pojęciowym spornego wymagania SWZ należy objąć także „do kogo", to wówczas dla spełnienia wymagania SWZ niezbędne byłoby zaoferowanie licencji CASB, należy uznać, iż bezzasadne są zarzuty odwołania w zakresie referującym do niezgodności oferty z wymaganiem opisanym w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 14 SWZ. Następnie Zamawiający odniósł się do uzasadnienia zarzutu odwołania w zakresie w jakim referuje on do niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiem opisanym w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20. ARiMR wskazał, że sporna jest między stronami wykładnia znaczenia zdania 2. Odwołujący twierdzi, że wymaganie to oznacza, iż „dostarczenie funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online nie stanowiło zakresu przedmiotu zamówienia w ramach tego postępowania". Dostarczane rozwiązanie miało według Odwołującego jedynie zapewnić możliwość uzyskania licencji w takim rozszerzonym zakresie, co wywodzi ze sformułowania „funkcjonalność ta powinna być również oferowana”. Zamawiający wskazywał, że wszelkie użyte w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ sformułowania takie jak: „musi umożliwiać", „musi realizować”, „powinien odbywać się", „musi wykorzystywać”, „musi zawierać", „powinien oferować”, „musi udostępniać", „powinien posiadać" wskazywały wymagane funkcjonalności oferowanego w ramach niniejszego postępowania systemu DLP. W przypadku funkcjonalności aplikacji, które nie zostały objęte niniejszym zamówieniem, posłużono się sformułowaniem „powinien posiadać możliwość rozbudowy”, co pozwoliłoby na rozwój systemu DLP w przyszłości (tzn. rozbudowę o inne niż wymienione w Rozdziale l, podrozdział 1.1 SWZ aplikacje SaaS i/lub funkcjonalności). W odniesieniu do usług Discovery dla Exchange Online, Sharepoint Online (które są usługami SaaS), należy zauważyć, iż zawierają się ona w przedmiocie niniejszego zamówienia, na co wskazuje zapis w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20 w zdaniu drugim, tj. „Funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online”. Ponadto konieczność zaoferowania w bieżącym postępowaniu funkcjonalności Discovery dla usługi SaaS wynikała z wymagania określonego w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 29 SWZ: „29. Ochrona informacji w chmurze powinna opierać się o te same mechanizmy stosowane w rozwiązaniu lokalnym włączając Fingerprinting oraz Machine Learning.” Dodatkowo w piśmie z dnia 5 maja 2020 r. znak: ZP.103.DPiZP.2610.30.2020.KaMa w sprawie wyjaśnienia SWZ, w odpowiedzi na pytanie nr 5 zadane przez Wykonawcę, Pyt. „Dotyczy punktu 1.1 SWZ podpunkt 20. Zdaniem Zamawiającego powyższe pytanie dowodzi tego, iż Wykonawcy, w tym sam Odwołujący, już na tym etapie odróżniał usługi od aplikacji w chmurze Microsoft. W opinii ARiMR potwierdzeniem obligatoryjności posiadania funkcjonalności opisanej przy pomocy sformułowania „powinna być oferowana” jest również wymaganie zawarte w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt. 26, co do którego Wykonawca nie wskazał żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do tego, czy jest ono objęte przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego wskazującym, że „Zgodnie z pkt 1.1.28 SWZ: „System powinien posiadać możliwość rozbudowy o ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS, w szczególności MS 0365 oraz Google for Business.” Zamawiający wskazywał, zdaniem Odwołującego, że zakres ochrony aplikacji w chmurze, w tym pakietu Microsoft Office 365, pozostaje opcjonalnie jako możliwość rozbudowy, a zatem nie jest wymagane dostarczenie licencji w tym zakresie w ramach przedmiotowego zamówienia. Wymaganie nr 28 należy w jego ocenie zatem rozumieć jako wyłączające ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS poza zakres przedmiotowego zamówienia, stawiając jedynie wymóg zapewniania możliwości rozbudowy o taki zakres licencji. W ocenie ARiMR powyższe stanowisko Odwołującego stanowi element taktyki procesowej, niezasadnie utożsamiając usługę i aplikację jako tożsamy produkt (nawet sam producent na swoich stronach www stosuje podział). Odwołujący mianowicie pomija fakt, iż Zamawiający w pkt 20 zdanie 2 wymieniał bardzo konkretnie usługi obecnie używane przez Zamawiającego z Microsoft Office 365, których obsługi wymaga od zamawianego systemu DLP (foldery Exchange, Exchange Online, Sharepoint, Sharepoint Online) nie wskazując całego szeregu pozostałych aplikacji wchodzących w skład tego pakietu. Natomiast w punkcie 28 zakładał możliwość rozbudowy o ochronę aplikacji, w szczególności MS 0365 oraz Google for Business. Innymi słowy zdaniem Zamawiającego Odwołujący dokonuje zabiegu niezasadnego z punktu widzenia zapisów SWZ oraz z punktu widzenia zawartości Microsoft Office 365. Zabieg ten skutkuje wywołaniem wrażenia utożsamienia jako jednego produktu różnych usług oraz aplikacji wchodzących w skład MS 0365. Utożsamienie to jest bezzasadne. Zamawiający stwierdził, że wykładnia proponowana przez Odwołującego prowadzi do absurdalnego wniosku. Zgodnie z nią Zamawiający w jednym miejscu wskazać by miał, iż oczekuje możliwości rozbudowy o niektóre elementy pakietu MS 0365, tylko po to, żeby w innym miejscu wskazać na potrzebę zapewnienia rozbudowy uwzględniającej cały pakiet MS 0365. Takie sformułowanie wymagań należałoby zaś uznać za oczywiście niedorzeczne. Tym samym należy uznać, że wykładnia taka, jako prowadząca do wniosków niedorzecznych, absurdalnych jest nie do zaakceptowania jako poprawna z punktu widzenia podstawowych zasad dokonywania wykładni językowej. Stanowisko Odwołującego powoduje, że Zamawiający kupując system DLP, który miał objąć ochroną wszystkie komponenty obecnie wykorzystywane (enumeratywnie wyszczególnione w zapisie w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20) de facto nie zapewniałby kompleksowej ochrony o usługi w chmurze. Koniunkturalność i sztuczność wykładni stworzonej przez Odwołującego na potrzeby postępowania i odwołania jawi się szczególnie wyraźnie w treści jego własnych wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Unaocznia ona w sposób jasny różnicę pomiędzy naturalnym rozumieniem pojęcia oferowania czegoś w przypadku wszelkich innych wymagań SWZ w postępowaniu przyjmowanym przez samego Odwołującego, a zupełnie sztuczną wykładnią wytworzoną przez niego na potrzeby zanegowania znaczenia spornego wymagania. A więc kolejno: W ostatnim wersie na str. 1 wyjaśnień Odwołujący pisze o „modelu licencyjnym oferowanego pakietu (...)” w pkt 3 na str. 2 wyjaśnień Odwołujący wskazuje: „Potwierdzamy, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania pkt 1.1 pkt 5 SWZ(...)”, a następnie: „potwierdzamy, iż oferowane rozwiązanie spełnia wymagania", w pkt 3 na str. 3 ponownie wskazuje na: „Oferowane rozwiązanie w pkt 4 na str. 3: „Okoliczność, iż oferowane jest (...)”, w zd. 1 ostatniego akapitu punktu 5 na str. 4: „Innymi słowy, oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie spełnia wymagania", Zamawiający stwierdził, że nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że w każdym z tych przypadków Odwołujący pisząc o czymś co jest „oferowane” ma na myśli to co zaoferował w swojej ofercie, a nie to co „jest oferowane na rynku”. Dopiero w pkt 2 na str. 5 wyjaśnień Odwołujący dokonuje (podobnie jak obecnie w odwołaniu) całkowicie odmiennej wykładni znaczenia słowa „oferować". Wskazuje tamże, iż „ta funkcjonalność jest oferowana (dostępna w ofercie producenta), jednak nie jest elementem oferowanej licencji, gdyż Zamawiający nie wymagał jej dostarczenia w ramach obecnego postępowania". Co szczególnie widoczne, Odwołujący w tym samym zdaniu używa słowa „oferowana” w dwóch 12 zupełnie odmiennych znaczeniach. Twierdzi zarazem, że funkcjonalność jest oferowana (w ofercie producenta) i nie jest oferowana (w ofercie złożonej w postępowaniu). Zamawiający stwierdził, że sposób sformułowania tego zdania uwidacznia już sam w sobie sztuczność dokonywanej przez Odwołującego na potrzeby postępowania wykładni znaczenia słowa „oferowana” w świetle pkt 20 SWZ. Sam Odwołujący dokonać musiał tu bowiem koniecznych dodatkowych oznaczeń, dopełnień, dla nadania takiego, zupełnie odmiennego od przyjmowanego w zarówno w SWZ jak i zupełnie naturalnie w jego własnych wyjaśnieniach znaczenia. W jednym przypadku dodaje, że oferowana „w ofercie producenta", w drugim dodaje do oferowana „w ofercie złożonej w, postępowaniu”. Nie ulega wątpliwości, że tego rodzaju dodatkowych elementów istotnie zmieniających znaczenie samodzielnie występującego słowa „oferowana” nie zawiera SWZ. Bez tego rodzaju zabiegów nie sposób z SWZ wywodzić znaczenia, jakie usiłuje mu nadawać Odwołujący w przypadku treści zd. 2 pkt 20. Co więcej, proponowana przez Odwołującego interpretacja postanowień SWZ prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Wystarczy tu wskazać na treść formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W formularzu tym w drugiej kolumnie wpisane zostały „wymagane minimalne parametry systemu DLP". W kolumnie trzeciej zaś wskazano do zaznaczenia przez wykonawców TAK lub NIE „oferowany parametr”. Zgodnie z wykładnią proponowaną przez Odwołującego należałoby więc uznać, że złożył on ofertę nie obejmującą żadnego z parametrów wymaganych, a jedynie informującą o ich dostępności w ofercie producenta. Co znamienne w dalszej części wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r. Odwołujący powraca do naturalnego znaczenia pojęcia „oferowany”: w ostatnim akapicie punktu 1 na str. 6 „wezwanie ma charakter wezwania dot. treści złożonej oferty i parametrów oferowanego rozwiązania”, podobnie w pkt 2 wielokrotnie mowa o „oferowanym rozwiązaniu”, w pkt 3 na str. 6 pisze: „potwierdzając i oświadczając o spełnianiu przez oferowane rozwiązanie”, również w pkt 4na str. 7 mowa o „oferowanym rozwiązaniu” Podobnie w innych elementach SWZ Wykonawca nie dopatruje się znaczenia jakie usiłuje nadać sformułowaniu wymagania z pkt 20. Przykładowo w pkt 25 zostało ustanowione wymaganie zgodnie z którym „system powinien umożliwiać rozpoznawanie tekstu zawartego w plikach graficznych (OCR) i jego analizę pod względem wrażliwości informacji. Ta funkcjonalność powinna być oferowana co najmniej dla dokumentów graficznych wysyłanych poprzez styk z internetem (smtp, http, https)”. Zdaniem ARiMR zwraca tu uwagę szczególnie to, iż podobnie jak w wymaganiu w pkt 20 w dwóch zdaniach składających się na opis wymagania posłużono się innymi zwrotami (w zdaniach pierwszych mowa jest o tym, że system ma coś umożliwiać, a w obu zdaniach drugich mowa jest o tym, że coś ma być oferowane). Wykonawca nie twierdzi zaś w przypadku wymagania opisanego w pkt 25, iż część wyspecyfikowana w zdaniu drugim nie jest objęta przedmiotem zamówienia, lecz ma pozostawać jedynie „w ofercie producenta” i w tym sensie „być oferowana". Jest to więc kolejny element wskazujący na całkowitą sztuczność wykładni dokonywanej przez Odwołującego w stosunku do treści wymagania z pkt 20. Kolejno Zamawiający podniósł, że w Rozdziale l, podrozdział 1.1 SWZ w wymaganiach dotyczących zakresu ochrony informacji określonych w pkt. 30 w pkt. 17 wskazano, iż system powinien posiadać funkcjonalność wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Wymaganie to, w odpowiedzi na pytanie nr 12 zadane przez Wykonawcę, zostało doprecyzowane w piśmie z dnia 5 maja 2020 r. znak: ZP.103.DPiZP.2610.30.2020.KaMa w sprawie wyjaśnienia SWZ, w następujący sposób „Zamawiający potwierdza, że oczekuje, aby narzędzie klasyfikacji było elementem oznaczania wiadomości email do zaszyfrowania”. Odwołujący wskazywał w uzasadnieniu zarzutu, że „nigdzie w SWZ nie wskazano, aby takie narzędzie do szyfrowania (czy też funkcjonalność szyfrowania) miało zostać dostarczone w ramach zamawianej usług”. W ocenie Zamawiającego teza powyższa jest niezgodna ze stanem faktycznym. Odwołujący dokonuje wykładni wymagania opisanego w pkt I.1.30.17 SWZ w oderwaniu od pozostałych wymagań opisanych w tejże SWZ. W szczególności należy więc tu wskazać na konieczność wykładania powyższego wymagania bez pomijania treści wymagania opisanego w pkt 12.4 SWZ, zgodnie z którym „system DLP musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takiej akcje jak szyfrowanie informacji". Tworzenie polityk przez system DLP nie jest samo w sobie celem a jedynie środkiem do osiągnięcia celu jakim jest opisana w pkt.12.4 możliwość zaszyfrowania emaila/informacji. Należy wyraźnie zaznaczyć, że pozostałe podpunkty tj. 12.1 -12.2- 12.3 są analogicznie opisane i tu Odwołujący nie miał wątpliwości co do intencji Zamawiającego, tzn., że Zamawiający oczekiwał od systemu wykonania konkretnej akcji przez system na podstawie zdefiniowanych polityk a nie stworzenie samych polityk. Poczta elektroniczna o której mowa w pkt I.1.30.17 jest jednym z nośników informacji o których mowa w pkt 12.4 SWZ. Szyfrowanie informacji w systemach DLP jest stosowane nie tylko do wiadomości email, ale również w przypadku zapisywania chronionych danych na nośniki USB, dyski twarde i nośniki zewnętrzne. Mowa tu o szyfrowaniu wszelkich informacji jako takich, także tych przekazywanych pocztą elektroniczną. Wymaganie wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej w połączeniu z wymaganiem umożliwiania przez system tworzenia polityk uwzględniających w szczególności szyfrowanie informacji (wszelkich, a więc także tych przekazywanych pocztą elektroniczną), prowadzi do wniosku, zgodnie z którym, aby system spełniał łącznie te ww. wymagania SWZ musi on posiadać narzędzie, które zapewni również realizację funkcjonalności szyfrowania poczty elektronicznej. W toku postępowania odwoławczego również Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania i na poparcie swojego stanowiska przestawił stosowną argumentację. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup przez ARiMR usługi polegającej na zapewnieniu systemu ochrony przed wyciekiem informacji (ang. DLP - Data Loss Protection, dalej „system DLP”) i 300 godzin konsultacji. W Rozdziale I. „Przedmiot zamówienia” podrozdziale I.1. „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował m. in.: „9. System musi umożliwiać monitorowanie i ochronę wielu typowych kanałów komunikacyjnych, w szczególności: 9.1. http oraz https, 9.2. email, 9.3. komunikatory internetowe. (...). 12. System musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takie akcje jak: (...) 12.4. szyfrowanie informacji, (.). 14. System musi umożliwiać budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst w jakim informacja jest używana, czyli musi uwzględniać okoliczności jak: 14.1. kto wysyła informacje, 14.2. gdzie informacje są wysyłane, 14.3. w jaki sposób informacje są wysyłane, 14.4. co jest wysyłane, czyli właściwa identyfikacja treści. (.). 20. System musi umożliwiać zautomatyzowane wykrywanie informacji objętych politykami ochrony na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego (funkcjonalność Discovery). Funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. (...). 28. System powinien posiadać możliwość rozbudowy o ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS, w szczególności MS O365 oraz Google for Business. 30. System musi posiadać funkcjonalność klasyfikowania informacji (w tym plików oraz wiadomości pocztowych email), lub w pełni integrować się z takim rozwiązaniem. W zakresie klasyfikacji informacji, o której mowa w pkt. 30 powyżej, system powinien posiadać następujące funkcje: (...) 17. Wymuszanie szyfrowania poczty elektronicznej. (...)”. Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. W wyniku wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zamawiający doszedł do wniosku, że wystąpiła konieczność uzyskania dodatkowych wyjaśnień, o które wystąpił do Konsorcjum Comp pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. oświadczenie producenta z dnia 8 września 2021 r. na okoliczności wskazane na stronie 1 złożonego dowodu wraz z dokumentem potwierdzającym, że wystawca oświadczenia, jest przedstawicielem producenta w Polsce. 2. wydruk ze strony Microsoft, w treści którego dla produktu Microsoft 365 Business Standard w zakresie dostępnych usług wymieniono foldery wskazane przez zamawiającego w pkt 20 SWZ. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. Art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w części okazały się zasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że chybione są twierdzenia Odwołującego zasadzające się na tym, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego dopuścił się naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ jedynie względem Konsorcjum Comp przeprowadził szczegółową procedurę badania złożonej przez tego wykonawcę oferty. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że procedurę badania oferty pod kątem występowania w niej ceny rażąco niskiej Zamawiający prowadził nie tylko względem wykonawcy Comp, ale również w stosunku do Przystępującego. Natomiast w tym względzie treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego spowodowała konieczność wystąpienia przez Zamawiającego o dalsze wyjaśnienia w aspekcie stwierdzenia, czy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania. W związku z tym nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu, że dążył do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z rozwiązaniem zaoferowanym przez Konsorcjum Comp. Wręcz przeciwnie. Izba ocenia tego rodzaju postępowanie Zamawiającego jako wzorcowe i zmierzające do ustalenia jego zgodności z ustalonymi warunkami zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na otrzymanie przez Zamawiającego produktu zgodnego z postawionymi wymaganiami. Wszechstronna i wyczerpująca analiza zarzutów zgłoszonych w odwołaniu przeprowadzona przez Izbę doprowadziła do wniosku, że z trzech zarzutów dwa uznała za nieuzasadnione, tj. zarzuty dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niespełnienia wymagań Zamawiającego odnoszących się do: - budowanie polityk ochrony informacji z uwzględnieniem kierunku przepływu informacji (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 14.2 SWZ) - zaoferowania funkcjonalności Discovery dla aplikacji typu SaaS (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 20 SWZ). W omawianym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 Pzp polegającego na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego. W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się przez Izbę do zastrzeżeń Odwołującego zgłoszonych podczas rozprawy, który stwierdził, że argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego wykracza poza podstawy odrzucenia jego oferty zawarte w informacji przekazanej Odwołującemu w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. W omawianym zakresie Izba przyznała rację Odwołującemu, ale jedynie w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z zapewnieniem funkcjonalności wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Zwrócić uwagę należy, że w ww. piśmie Zamawiający czynność odrzucenia oferty Odwołującego powiązał z niespełnieniem wymogu zawartego w SWZ do Rozdziale I podrozdziału I.1.30 pkt 17, w którym wskazano, że system powinien posiadać funkcjonalność wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że jeden z dokumentów, który został złożony przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 czerwca 2021 r. został sporządzony i przedstawiony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający odwoływał się do wymogu zawartego w SWZ w Rozdziale I podrozdziale I.1. w pkt 12.4, w którym stwierdzono, że „System musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takie akcje jak: szyfrowanie informacji”. Z tym że, tego rodzaju argumentacji wpierającej się o pkt 12.4 SWZ Zamawiający nie uczynił podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Z tych względów Izba uznała ww. argumentację Zamawiającego za niedopuszczalne rozszerzenie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że rozwiązanie, które zaoferował spełnia wymóg zawarty w Rozdziale I podrozdziału I.1.30 pkt 17 dotyczący posiadania funkcjonalności wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Zamawiający nie zaprzeczył temu, a jedynie powołując się na treść Rozdziału I podrozdziału I.1. pkt 12.4 twierdził, że nie spełnia ono wymogu szyfrowania poczty elektronicznej. Z tych względów Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. W pozostałym zakresie Izba uznała zastrzeżenia Odwołującego za bezzasadne, a stanowisko Zamawiającego za konsekwentne i spójne z treścią pisma z dnia 26 lipca 2021 r. Wobec tego Izba nie doszukała się nowych okoliczności ponad te wskazane w ww. piśmie zawierającym podstawy i uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. I tak. W przypadku zarzutu Odwołującego, że argumentacja o kierunku przesyłania informacji nie została zawarta w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. Izba przytacza jej stosowną część (str.1): „Do spełnienia wskazanych funkcjonalności systemu DLP niezbędne jest posiadanie przez zaoferowany produkt komponentu Cloud Access Security Broker (CASB), który zapewni spełnienie wymagań dla pkt 20, oraz uwzględni kontekst np. dla punktu 14.2 (przykładowo: czy pracownik A może przez komunikator Teams wysłać dane informacje do pracownika B)”. Do podobnego przykładu Zamawiający odwołał się w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. zawierającym prośbę o złożenie wyjaśnień przez Odwołującego. Następnie wskazać należy, że w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. (str. 2) Zamawiający podał również: „Zamawiający wskazuje, iż przywołany przez Wykonawcę kontekst słowa „gdzie" odnosi się do wskazania lokalizacji aplikacji, w której przesyłane są informacje. Biorąc pod uwagę całościowy zapis wymagania określonego w Rozdziale I, podrozdział 1.1 pkt. 14 określenie „gdzie” oznacza kierunek przepływu informacji, czyli, „do kogo” informacje są wysyłane”. Wobec tego Izba w omawianym zakresie (pkt. 14.2 oraz 20) nie stwierdziła, aby Zamawiający rozszerzył podstawy odrzucenia ponad te wskazane w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. Natomiast stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowane na rozprawie Izba uznała za argumentację wspierającą podstawy odrzucenia, które zostały opisane przez Zamawiającego w piśmie powołanym wyżej. Powracając do analizy pozostałych zarzutów odwołania, które nie zostały przez Izbę uznane za uzasadnione Izba prezentuje następujące stanowisko, które zostało wyrażone poniżej. 1. Budowanie polityk ochrony informacji z uwzględnieniem kierunku przepływu informacji (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 14.2 SWZ). Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w Rozdziale I podrozdziale I.1. pkt 14 SWZ sprecyzował, że system musi umożliwiać budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst w jakim informacja jest używana, czyli musi uwzględniać okoliczności jak: gdzie informacje są wysyłane. W treści odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający posługując się określeniem „gdzie informacje są wysyłane” sformułował wymaganie, aby system umożliwiał budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając wyłącznie lokalizację lub miejsce przepływu informacji. W rozpoznawanym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że wymaganie postawione przez Zamawiającego w pkt 14.2, należy odczytywać literalnie nie pomijając przy tym kontekstu w jakim informacje są używane, tj., gdzie informacje są wysyłane. Izba stwierdziła, że przez takie ukształtowanie omawianego wymagania Zamawiający chciał sobie zapewnić kontrolę nad kierunkiem przesyłania informacji. Zatem słusznie Zamawiający oczekiwał od wykonawców składających oferty w tym postępowaniu, mającym służyć ochronie zasobów informacyjnych i danych przed wyciekiem, iż zaoferowane systemy będą potrafiły rozróżniać kierunki przepływu informacji. Z tych względów niezbędnym było zaoferowanie komponentu CASB, który w przypadku przesyłania informacji przez komunikatory internetowe potrafi rozpoznać kierunek przesyłania informacji. Podkreślić należy przy tym, że nie budziło żadnych wątpliwości, że wymóg z pkt 14 SWZ dotyczył nie tylko kanałów komunikacyjne takich jak: e-mail czy też http lub też https, ale również komunikatorów internetowych (pkt 9 w Rozdziale I podrozdziale I.1 SWZ). Izba podziela zapatrywania Przystępującego, że posłużenie się w tym przypadku stwierdzeniem „do kogo” nie byłoby do końca trafne, ponieważ dotyczyłoby danych ściśle związane z konkretnym podmiotem, np. dane o IP odbiorcy. Zresztą sam Odwołujący w treści złożonego odwołania wskazuje, że „Kierunek wysyłania informacji cyfrowych nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem, a wynika ze sposobu działania całej infrastruktury, np. kierunkiem może być firma/aplikacja/serwer, do którego jest informacja wysyłana a konkretny użytkownik definiowany jest jako odbiorca informacji”. Powyższy wywód wydaje się potwierdzać słuszność użycia w pkt 14.2 przez Zamawiającego określenia „gdzie”, a nie „do kogo” skoro kierunek wysłania informacji nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem. Wobec tego Izba stwierdziła, że Zamawiający odnosząc się do kierunku przesyłu informacji użył więc odpowiedniego określenia „gdzie”. W omawianym zakresie Izba 20 nie dopatrzyła się ze strony Zamawiającego nadinterpretacji wymogu opisanego w pkt 14.2 SWZ. Jednocześnie dostrzec należy, że Zamawiający posługując się słowem „gdzie” zamiast „do kogo” przesądził, że jego celem było zapewnić sobie możliwość kontroli kierunku przepływu danych a nie informacji o IP odbiorcy. Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy, który w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej potwierdził ww. interpretację postanowień pkt 14.2 SWZ. Podkreślenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący potwierdził, że rozwiązanie, które zaoferował nie zapewnia omawianej funkcjonalności (w tym nie obejmuje komponentu CASB), co w ocenie izby przesądza o tym, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencją takiego zapatrywania jest stwierdzenie prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Comp. 2. Zaoferowania funkcjonalności Discovery dla aplikacji typu SaaS (pkt I.1.20 SWZ). Po dokonaniu wnikliwej i dogłębnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że oferowany przez niego system musi posiadać funkcjonalność Discovery wyłącznie w zakresie informacji zawartych na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego. Natomiast funkcjonalność Discovery nie musi być zapewniona w stosunku do folderów Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online (które są usługami SaaS). Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że treścią pkt 20 SWZ Zamawiający nałożył na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek zaoferowania systemu, który będzie posiadał funkcjonalność Discovery nie tylko w wyłącznie w zakresie informacji zawartych na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego, ale również w stosunku do folderów Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online. Wynika to wprost ze zdania drugiego pkt 20 SWZ, w którym Zamawiający jednoznacznie podał, że funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla poszczególnych ww. folderów. Nie było sporne między stronami, że foldery te są w posiadaniu i funkcjonują już u Zamawiającego, jak również to, że mieszczą się w ramach rozwiązania Microsoft 365. Tym samym należy uznać za chybioną argumentację Odwołującego, który twierdził, że stwierdzenie, iż funkcjonalność Discovery powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online należy odczytywać niejako „na przyszłość”. Powyższego rozumienia nie zmienia również treść pkt 28 SWZ, ponieważ należy go odczytywać z uwzględnieniem pkt 20, którego treść jest jednoznaczna. W tym kontekście za racjonalne i przekonywujące należy uznać wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że intencjonalnie rozdzielił treść obu tych wymagań. Zgodzić się należy z Przystępującym, który stwierdził, że „pkt I.1.20 zd. 1 swz wymaga ściśle - zautomatyzowanego wykrywania informacji objętych politykami ochrony, co wyraża się w opisywanej szeroko w niniejszym piśmie funkcji Discovery. Natomiast pkt I.1.28 swz stanowi o ochronie informacji przechowywanych w aplikacjach oferowanych jako SaaS. Z porównania treści obu pkt swz wynika ewidentny wniosek, że zakres wymogów określonych w tych punktach nie jest tożsamy. Zamawiający w pkt I.1.20 zd. 2 swz wymaga funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. Natomiast w pkt I.1.28 zamawiający odnosi się do dalszej ochrony informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS. O ile funkcja Discovery dla aplikacji SaaS powinna zostać zaoferowana bazowo przez wykonawcę, to w odniesieniu do dalszej ochrony informacji przechowywanych w aplikacjach oferowanych jako SaaS zamawiający wymaga jedynie możliwości rozbudowy”. Izba za chybioną uznała argumentację Odwołującego wspierającą się na postanowieniach wzoru umowy, ponieważ z ich treści nie płyną wnioski na które powołuje się Wykonawca, a co najwyżej należy dokonywać interpretacji w aspekcie lokalizacji realizacji prac, co zresztą słusznie zauważył zarówno Zamawiający jak i Przystępujący. Względy opisane powyżej doprowadziły Izbę do wniosku, że wskazana w pkt 28 możliwość rozbudowy systemu nie dotyczy wymagania funkcjonalności Discovery dla folderów wskazanych w pkt 20, tj. Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online, która zawiera się w ramach obecnego zamówienia i nie może być odczytywana jako taka, mam być oferowana dopiero w przyszłości. Tym samym system, który jedynie zapewnia możliwość rozbudowy na przyszłości należy uznać za taki który nie spełnia wymagań Zamawiającego, a zatem oferta ofertę zawierającą takie rozwiązanie należy uznać za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako nie niezgodną z warunkami zamówienia. Odnosząc się do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci oświadczenia pochodzącego od dystrybutora producenta systemu zaoferowanego przez Odwołującego w zakresie interpretacji spornych postanowień SWZ Izba stwierdziła, że stanowisko ww. podmiotu należy traktować z dużą ostrożnością z uwagi na to, że podmiot ten jako oferujący rozwiązanie zawarte w ofercie Odwołującego jest zainteresowany tym, aby to właśnie Odwołujący uzyskał zamówienie, ponieważ w takim przypadku nabędzie o określone produkty tego właśnie producenta. Z tych względu za uzasadnione należy uznać stwierdzenie zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, że ww. oświadczenie powinno być traktowane nie jako dowód pochodzący od bezstronnego podmiotu a raczej jako stanowisko własne Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie potwierdziły się dwa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to powoduje to, że w mocy pozostaje czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Bez wpływu na wynik pozostaje okoliczność związana z uznaniem przez Izbę za zasadny jednego z zarzutów, bowiem nie spowoduje to przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Skutkiem powyższego była konieczność oddalenia odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2362/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 15 000 zł, na którą składał się koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................. 23 …