Wyrok KIO 274/25 z 17 lutego 2025

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w pasie drogi ekspresowej S8 Wrocław (Magnice) – Kłodzko, odcinek III: Wrocław (Magnice) –Łagiewniki z podziałem na 3 zadania” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: OJ S 162/2024 21 sierpnia 2024 r.

17 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

27 stycznia 2025 r. wykonawca W.K., prowadzący działalność pod nazwą W.K. ARCHEO-EXPLORERS z siedzibą w Krakowie, al. Kijowska 33/41 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 25 stycznia 2025 r. udzielonego przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 28 lutego 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało opłacone i dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie wniesiono w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia przez jego nie zastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, wykonawca przedkładając podmiotowe środki dowodowe oraz referencje z dnia 15 października 2024 roku udzielone przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, a także wyjaśnienia z dnia 20 grudnia 2024 roku z całą pewnością nie wykazał, aby wykonał opracowanie wyników badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej 1000 arów, a sam fakt wykonania badań budzi również poważane wątpliwości czy zostały w ogóle wykonane przez tego wykonawcę.
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to przez przedłożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, w którym wykonawca oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy.
3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynność taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy.

Wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako KIO) niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę 4D Media sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w Postępowaniu w zakresie Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem); 5.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia Odwołania, a to dlatego, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego Zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę wykonawcy, mimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na drugim miejscu – co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił prawidłowo oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań) odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).

W ramach Zadania 2 od Węzła Kobierzyce Południe (bez węzła) do Węzła Jordanów Śląski (z węzłem) ofertę złożyli następujący wykonawcy:

1. Fundacja Nauki „Archeologia Silesiae” – 10.114.308,51 zł; 2.4D Media Sp. z o.o. (wykonawca) – 4.642.648,99 zł; 3.Pryncypat M.P. – 8.350.393,84 zł;
2. W.K. ARCHEO-EXPLORERS (Odwołujący) – 4.812.632,57 zł; 5.Galty Usługi Ziemno-Inżynieryjne P.M. – 5.460.690,12 zł; 6.Fundacja Ab Terra – 5.501.976,53 zł.

Zamawiający odrzucił ofertę Fundacji Nauki „Archeologia Silesiae” oraz w dniu 17 stycznia 2025 roku Zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania 2.

Dowód: - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 stycznia 2025 roku – Zadnie 2.

W ramach czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2024 roku wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W ramach tego wezwania zamawiający w pkt. 2 poinformował, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu należy przedłożyć: a)wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. b)wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Wyżej wymienione dokumenty mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.4.

IDW Dowód: - Wezwanie z dnia 19 listopada 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy W wyniku pytań wykonawców zamawiający zmienił treść SW Z w zakresie rodzaju badań jakie wykonawca musiał wykonać, aby spełniać warunki udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 5 lat. Zmiana ta dotyczyła pierwotnie określonych badań jako sondażowe na wykopaliskowe.

Dowód: - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań.

Pkt 8.2.4. Specyfikacja Warunków Zamówienia, Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako IDW) stanowi natomiast, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:

1. dotyczącej wykonawcy: wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: •dla Zadania 1: 1500 arów •dla Zadania 2: 1000 arów •dla Zadania 3: 2000 arów Uwaga:

Jako wykonanie usługi należy rozumieć badania doprowadzone co najmniej do wystawienia protokołu odbioru usług podpisanego przez obie strony, protokołu wojewódzkiego konserwatora zabytków lub innego równoważnego dokumentu.

Dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postępowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania.

Wykonawca uzupełniając podmiotowe wnioski dowodowe przedłożył formularz – Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Z dokumentu tego wynika, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z referencji udzielonych przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu i dotyczy wykonania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła). Zadanie to

obejmowało 1041 arów i zostało wykonane w dniu 9 października 2024 roku. Na tą okoliczność Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego wydała referencje w dniu 15 października 20204 roku.

Dowód: -Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; - Referencje z dnia 15 października 2024 roku.

Ponieważ zamawiający powziął wątpliwości co do faktycznego podmiotu, który wykonał w/w zadanie w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zwrócił się do wykonawcy pismem z dnia 16 grudnia 2024 roku o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Zamawiający wyraźnie wskazał, że z posiadanej przez niego wiedzy to nie wykonawca wykonał w/w zadanie a wykonała je właśnie Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego samodzielnie bez żadnych podwykonawców. Co więcej zamawiający ustalił, że to wyłącznie Fundacja przebadała 1041 arów oraz to wyłącznie Fundacja opracowała wyniki tych badań.

Dowód: - Wezwanie z dnia 16 grudnia 2024 roku w trybie art. 128 ust. 4 ustawy W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku złożył wyjaśniania, które zdaniem odwołującego są niejasne, nieprecyzyjne i nie wykazują, aby to wykonawca wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy. Do wyjaśnień wykonawca załączył m.in. plik faktur i dowodów przelewów, umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, odpisy pełne z KRS, wydruk 2 wiadomości email.

Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku, umowa z dnia 31 maja 2022 roku; odpis pełny KRS dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego; email z dnia 9 grudnia 2022 roku; email z dnia 27 stycznia 2023 roku Pomimo nieprecyzyjnych wyjaśniań wykonawcy zamawiający dokonał wyboru jego oferty w dniu 17 stycznia 2025 roku.

Zgodnie z treścią art. 125 ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto ust. 3 w/w przepisu wskazuje, że oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

W ramach postępowania zamawiający wymagał, aby przy Zadaniu 2 wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów.

Co odwołujący ponownie podkreślił to, że dokumentacja przetargowa w pkt 8.2.4. IDW jednoznacznie wskazywała zatem, że aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia należy wykazać, że w rzeczywistości wykonawca wykonał w okresie 5 poprzedzających lat badania wykopaliskowe na powierzchni minimum 1000 arów oraz wykonał opracowanie wyników tych badań. Są to zatem dwa osobne elementy, które się uzupełniają, jednakże samo wykonanie badań nie świadczy o tym, że wykonano opracowanie tych badań, a zamawiający wprost uzależnia możliwość udziału w postepowaniu również od wykonania przedmiotowego opracowania.

Dowód: -Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak:

O/WR.D-3.2411.17.2024; - zmiana SWZ w zakresie rodzaju badań.

Wykonawca wskazał w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, że spełnia wszystkie kryteria kwalifikacji, a nadto, że nie istnieją w stosunku do niego podstawy wykluczenia, w tym z art. 109 ust. 1 pkt. 5-10 ustawy Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu.

Wykonawca podał, że jedyne doświadczenie jakie nabył wynika z realizacji zadania dotyczącego „Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadnie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. Prace zostały, według oświadczeń wykonawcy, wykonane w całości przez wykonawcę na rzecz Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego z siedzibą we Wrocławiu, która to fundacja wystawiła wykonawcy referencje.

Dowód: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług – formularz wykonawcy; Referencje z dnia 15 października 2024 roku.

Ponieważ zamawiający powziął, uzasadnione zdaniem odwołującego, wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń wykonawcy, to wezwał go do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uzyskał bowiem bezpośrednio z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje, że w/w zadanie objęte było umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, a wykonawcą zamówienia była wyłącznie w/w Fundacja, która działała samodzielnie bez udziału

podwykonawców. Zamawiający z Gdańska wskazał jeszcze na bardzo istotną kwestię, która powinna zwrócić uwagę zamawiającego, a mianowicie fakt, że to fundacja opracowała wyniki badań.

W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 20 grudnia 2024 roku udzielił odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego.

Zdaniem jednak odwołującego wykonawca ani w oświadczeniach składanych w ramach dokumentacji przetargowej w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, ani w późniejszych wyjaśnieniach zawierających załączniki w postaci dokumentów, nie wykazał, aby to właśnie on wykonał badania przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a tym bardziej że wykonał opracowania tych badań.

O tym, że wyjaśniania wykonawcy z dnia 20 grudnia 2024 roku nie stanowią dowodu na fakt spełnienia warunków udziału w postepowaniu świadczą następujące fakty:

1. wykonawca wskazuje, że zakres prac został przez zamawiającego okrojony, podczas gdy pierwotne zamówienie obejmowało badania na 594 arach, a w rezultacie Fundacja przebadała aż 1.041 arów. wykonawca zdaje się nie wiedzieć zatem w ogóle jaki zakres prac był objęty umową nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku i czy został on okrojony czy też rozszerzony. Co więcej wykonawca nie wie nawet do jakiej umowy rzekomo wykonywał badania archeologiczne, ponieważ zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego zadanie 1 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej było objęte umową nr 63/I-2/2022 a nie umową nr 64/I-2/2022.
2. W związku z powyższym wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, która rzekomo dotyczy umowy nr 64/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 roku, co nie polega na prawdzie. Nie wiadomo zatem jakie zadanie rzekomo wykonał wykonawca, ponieważ jeśli dotyczyło umowy nr 64 to z całą pewnością referencje tego nie potwierdzają.
3. wykonawca powołuje się na umowę z dnia 31 maja 2022 roku zawartą z Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego, jednakże umowa ta stanowi oczywiste ominięcie prawa przez podmioty ją zawierające. Przepis art. 462 § 1 ustawy stanowi bowiem, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu jak i ugruntowanym orzecznictwem KIO przepis ten jest jasny i stanowi zakaz powierzania całości zamówienia podwykonawcy. § 1 ust. 1 w/w umowy wprost określa natomiast, że wykonawca ma rzekomo wykonać badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji. Jasno z tego zapisu wynika, że wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia, co niby ma wynikać z ustalonej kwoty wynagrodzenia. § 1 ust. 3 podaje natomiast wyłącznie kwotę odnosząc się do całości wynagrodzenia z umowy, a nie wskazuje na zakres rzeczowy, a więc do niezgodnego z przepisami prawa zlecania całości prac w ramach zamówienia publicznego.

O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny z zamówienia ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie, tylko jest ona okrojona. Jest to zasada, która obowiązuje przy korzystaniu z podwykonawców, w przeciwieństwie do zawieranych konsorcjów, gdzie strony umowy mają równe prawa. Poza tym z umowy nie wynika w ogóle, aby wykonawca miał rzekomo wykonać 50% zadania, ponieważ odnosi się ona do całości prac w danym terenie.

1. wykonawca podaje jako podstawę braku zgłoszenia podwykonawcy przyjęcie ryzyka z art. 647(1) ust 1 k.c., który to przepis nie ma nic wspólnego z udzielonym zamówieniem w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej.

Przepis ten odnosi się bowiem wyłącznie do umowy o roboty budowlane, z którą wykonawca nie miał nic wspólnego. Co najmniej dziwi zatem, że wykonawca przez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał dane zadanie, co z całą pewnością nie polega na prawdzie.

1. Wskazane powiązania osobowe wykonawcy i Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego jedynie nakazują dokładniejsze zbadanie prawdziwości twierdzeń, ponieważ wynika z nich jedynie to, że te same osoby pełniły funkcje w dwóch podmiotach, co bezspornie wpływało na ocenę zamawiającego z którym podmiotem współpracuje. Takie świadome działania, a sam wykonawca potwierdza, że działał z pełną świadomością i rozeznaniem nieujawniania podwykonawstwa, świadczy z całą pewnością, że osoby występujące w stosunku do zamawiającego z Gdańska występowały w imieniu Fundacji i co najważniejsze na jej rzecz, tym samym zdobywając doświadczenie dla Fundacji a nie wykonawcy.
2. wykonawca wskazuje, że załączone dwa maile z dnia 9 grudnia 2022 roku oraz z dnia 27 stycznia 2023 roku wysłane przez Pana A.M. mają rzekomo wykazywać, że to wykonawca wykonał zadanie przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej.

Zdaniem jednak odwołującego te dwa maile wskazują na coś zupełnie odwrotnego, co zostało zasygnalizowane powyżej w pkt 5. Otóż Pan A.M. był w zarządzie Fundacji do dnia 14 marca 2024 roku, a z wiadomości mailowych absolutnie nie wynika kogo reprezentuje Pan Mostek. Można zatem domniemywać z prawdopodobieństwem równym pewności, że zamawiający w Gdańsku pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie wykonawcy. Potwierdza to również sam wykonawca twierdząc, że zamawiający GDDKiA w Gdańsku nie mógł wiedzieć o podwykonawcy, ponieważ ten nie został nigdy zgłoszony.

1. W świetle powyższego bez znaczenia i zupełnie niezrozumiałe są dywagacje na temat tego, że Pan Mostek wysyłał jakieś wiadomości do zamawiającego, skoro robił to w imieniu Fundacji a nie wykonawcy. Co więcej świadczy to wyłącznie o tym, że to jednak Fundacja wykonała to zadanie a nie wykonawca.
2. Dlaczego wykonawca nie przedkłada kolejnych maili tylko przypadkowe dwa, skoro komunikacja między wykonawcą a zamawiającym w Gdańsku rzekomo była bezpośrednia i trwała dwa lata.
3. Przedłożone przez wykonawcę faktury i potwierdzenia przelewów stanowią wyłącznie dokumenty księgowe i zgodnie z przepisami prawa nie stanowią w ogóle o tym czy ktoś wykonał prace czy też nie, są zatem irrelewantne w świetle oceny spełniania warunków udziału wykonawcy w postepowaniu.

Odwołujący podniósł, że wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia tego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych w ramach zadania pn.

„Archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku poszukiwania dowodów na rzecz wykonawcy, szczególnie jeśli posiada dowód przeciwny. Tak też uznała KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2024 roku,

sygn. akt

KIO 438/24.

Odwołujący podkreślił również, że doświadczenie nabywa konkretny, zindywidualizowany podmiot, który wykonał dane prace. W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot a nie osoby go reprezentujące. W tym przypadku zamawiający zupełnie pominął fakt, że osoby wskazywane przez wykonawcę, które miały wykonać prace przy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, tak naprawdę reprezentowały Fundację Dziedzictwa Archeologicznego, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień wykonawcy. Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca.

Odwołujący stwierdził, że już na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów. Tym samym zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy naruszył treść art.

226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy w zw. z Tomem I Instrukcji dla Wykonawców, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), ust. 8, pkt. 8.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Kolejno odwołujący wskazał, że w przypadku wprowadzenia do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, określonych w art. 109 ustawy, zamawiający ma obowiązek ich stosowania w całym postępowaniu i w stosunku do wszystkich oferentów. Takie interpretowanie implementowania przesłanek fakultatywnych jest zgodne ze stanowiskiem doktryny prawnej, w którym stwierdzono, że: „Wykluczenie wykonawcy na podstawie komentowanego przepisu dotyczy przesłanek fakultatywnych wykluczenia. Charakter tej fakultatywności wynika z tego, że zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tych przesłanek w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Niemniej jednak, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje wykluczenie na podstawie którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1, a następnie ona zaistnieje w postępowaniu, jest on obowiązany do wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” A. Gawrońska-Baran [w:] E.

Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 109. Co więcej jest to również zgodne z linią orzeczniczą KIO, gdzie np. w wyroku z dnia 14 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 575/23.

Bezspornym na gruncie niniejszego postepowania jest natomiast to, że zamawiający w pkt 9.2. IDW wprowadził fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na m.in. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10). Tym samym badanie ich spełniania przez zamawiającego stało się obligatoryjne.

Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) z sierpnia 2024 roku, znak: O/WR.D-3.2411.17.2024.

Z kolei przesłanką, która powinna zaistnieć, aby można było mówić o tym, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy jest przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe co jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Powołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17.

Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej

sytuacji z całą pewnością miało miejsce, o czym szczegółowo wskazano powyżej w uzasadnieniu zarzutu 1.

Drugą istotną przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Z całą pewnością przesłanka ta jest spełniona – wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego oraz że nie podlega wkluczeniom z art. 109 ust. 1 ustawy, a jego oświadczenia w tym zakresie były podstawą do dokonania niezwykle istotnej czynności przez zamawiającego, a więc dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zresztą w orzecznictwie Izby utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym „O istotnym wpływie przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu informacji w zakresie (...) świadczy fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej” (tak KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. 2386/16). Tym samym w tej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek.

Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie zauważenia wymaga, co następuje.

Po pierwsze wskazania wymaga, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska Kraczkowska, M.

Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r. w przypadku obecnego art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy (stanowisko przedstawione na gruncie ówcześnie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jednakże nadal aktualne w świetle ustawy z 2019 roku) „nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że ocena czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 KC, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie.

Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05).

W konsekwencji badanie czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 § 2 KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, że mamy do czynienia z podmiotem, od którego wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze – w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt

1. ustawy wystarcza samo niedbalstwo, a więc podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu.

W sprawie natomiast wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – pkt, 8.2.4. IDW. Tym samym można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone przez niego oświadczenia są prawdziwe – i to jeszcze w tak kluczowych kwestiach, jak spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie nabytego doświadczenia.

Reasumując odwołujący podał, że w tym stanie faktycznym może być zastosowany:

1. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje; 2.art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, ponieważ wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia W konsekwencji powyższych zarzutów, mając na uwadze fakt, że wykonawca oświadczył, przez przedłożenie

podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in. wykazu zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług, a także wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 roku, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów podczas gdy, z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań, czyli element bezwzględnie wymagany przez zamawiającego w ramach posiadanego doświadczenia wykonawcy, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z obiektywnym stanem faktycznym, winien zostać oceniony przez zamawiającego z uwzględnieniem art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy względnie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy zamawiający natomiast nie dokonał takiej weryfikacji względem wykonawcy 4D Media sp. z o.o. czym naruszył przepisy ustawy Odwołujący podkreślił, również że wykonawca składając oświadczenia o aktualności informacji zawartych w dokumencie JEDZ, zrobił to z pełną świadomością i rozeznaniem potencjalnych konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Dowód: dokument JEDZ wykonawcy; oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu.

Powyższe w pełni koreluje ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 918/22.

Zgodnie z treścią art. 16 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.

Powyższy przepis stanowi nadrzędną zasadę postępowań prowadzonych na kanwie ustawy Jest to fakt uznawany przez doktrynę prawną oraz jednolitą linie orzecznicza KIO. W komentarzu A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E.

Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 16, podano: „Komentowany artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą czynność w postępowaniu przez ich pryzmat.

Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. „Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji”.

W świetle powyższego zamawiający doprowadził w tym postepowaniu do sytuacji, w której wykonawca jest faworyzowany względem pozostałych oferentów przez fakt, że świadomie podając nieprawdę w dokumentach przetargowych i tak zostaje wybrany na wykonawcę. Zamawiający powinien zatem zbadać ofertę wykonawcy również pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tak uznała KIO w wyroku z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1160/23.

Treść dokumentów, w tym SW Z jest bezwzględnie wiążąca dla zamawiającego i stron postępowania. Nie ma tutaj miejsca na dowolność w jego interpretacji przez zamawiającego w stosunku do poszczególnych oferentów. A skoro Zamawiający wprowadził do zamówienia fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty to winien stosować się do własnych postanowień i je wypełniać. Za takim stanowiskiem opowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 720/23, w wyroku z dnia 16 marca 2023 roku, sygn. akt 560/23.

Bez znaczenia jest natomiast to w jaki sposób zamawiający pozyskał informację na temat danego oferenta. Powinien on bowiem każdą informację, mającą chociażby potencjalne znacznie dla wyników postepowania, dokładnie sprawdzić, czego w niniejszym postępowaniu Zamawiający świadomie albo przez niedbalstwo zaniechał. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 roku, sygn. akt 832/23. stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

30 stycznia 2025 r. wykonawca 4D Media Spzoo z siedzibą we Wrocławiu, ul. Piotra Czajkowskiego 71/7 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Oferta 4D Media Sp. z o.o. została wyłoniona przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu, ponieważ złożył ofertę ocenioną z największą ilością punktów w rankingu wszystkich złożonych ofert, spełnia ona wszystkie warunki określone w SWZ.

Zarzuty, które zawarte są w odwołaniu dotyczą bezpośrednio 4D Media Sp. z o.o. i są bezpodstawne. Natomiast jeżeli zostałyby uwzględnione, to oferta zostałaby odrzucona, co pozbawiłoby 4D Media Sp. z o.o. możliwości uzyskania zamówienia publicznego.

W związku z powyższym posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało oddalone.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

7 lutego 2025 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazał, że odwołujący główny nacisk kładzie w odwołaniu na zagadnienie wykonania opracowania wyników badań. Wyjaśniając w kilku słowach – standardowe badania archeologiczne w GDDKiA składają się zawsze z dwóch etapów: archeologiczne badania wykopaliskowe i opracowanie wyników badań (nawet w przedmiotowym postępowaniu takie etapy badań wyróżniono – na dowód chociażby pkt. 7.2.1) i 7.2.) przedmiotowej SW Z). Bez wątpienia są to dwa niezależne etapy badań, posiadające swoją własną specyfikę, jednakże nadrzędny jest etap wykopaliskowy jako ten, który generuje konieczność wykonania opracowania. Bez archeologicznych badań wykopaliskowych wykonanie opracowań byłoby niemożliwe. W tym kontekście – chociaż są to dwa osobne elementy zamówienia – odwołujący podkreśla to na s. 6 – to opracowanie wyników badań jest etapem towarzyszącym badaniom wykopaliskowym – nie odwrotnie. Dlatego w zapisie wymagań do przedmiotowego postępowania przetargowego, czytamy:

„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej: - (…) dla Zadania 2: 1000 arów (…)” (8.2.4. SWZ) Badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Słowo „wraz” oznacza „razem, wspólnie” (z kimś, z czymś) (Słownik poprawnej polszczyzny PW N, 1980, red. W. Doroszewski; w przypadku wątpliwości co do interpretacji zapisów zgodnie z prawem sięgać należy do słownika PW N). Sformułowanie „wraz z” jest frazą przyimkową, którą należy rozumieć: „razem”, „łącznie z czymś, co należy do większej całości” (https://sjp.pwn.pl/szukaj/wraz.html). Z językowego punktu widzenia, głównym i centralnym obiektem w wyżej zacytowanym zdaniu jest wykonanie badań wykopaliskowych na powierzchni co najmniej – dla zadania 2: 1000 arów. Natomiast opracowanie wyników badań jest elementem występującym łącznie z badaniami wykopaliskowymi, towarzyszącym, ale, zgodnie z językową logiką tego wyrażenia, nie jest to odrębny i równie centralny składnik zdania, a co za tym idzie – zadania.

Takie integralne rozumienie zapisu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań potwierdza fakt, że zamawiający żąda wykazania doświadczenia w zakresie jednego zadania, które zostało zakończone. Podchodząc w ten sposób do zagadnienia, zamawiający stawia wymogi zgodne z przepisami o ochronie zabytków: w każdej decyzji administracyjnej wydawanej na badania archeologiczne danego stanowiska archeologicznego, W UOZ wskazuje oprócz zakresu badań wykopaliskowych, także konieczność wykonania: sprawozdania z badań oraz opracowania wyników badań (w załączeniu przykładowa decyzja z badań na jednym ze stanowisk na OMT1). Wykonawca nie może zatem wykazać się doświadczeniem w badaniach, które nie zostały zakończone (wskazując np. zakres terenowy badań z jednej umowy a zakres opracowań z innej).

Podkreślił, wynikający ze specyfiki badań archeologicznych. Sformułowanie badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań odzwierciedlając rzeczywistość związaną z kompleksowym wykonywaniem badań archeologicznych, kształtuje także relację nadrzędno-dopełniającą: na pierwszym miejscu są badania wykopaliskowe, bez ich wykonania nie można wykonać opracowania zabytków, one generują konieczność wykonania opracowania, a więc są nadrzędne. Z drugiej strony w pozycji dopełniającej, znajdują się opracowania wyników badań, ponieważ przedmiotem opracowań są wyniki wykopalisk. Zależnie od ich wyniku, wykopaliska determinują rodzaj i elementy składowe opracowania, określają jego ramową specyfikę, konieczność zatrudnienia specjalistów z takiej a nie innej dziedziny nauki (nauki pomocnicze archeologii, także analizy specjalistyczne) czy okresu chronologicznego.

Zamawiający organizując przetargi na wykonanie badań archeologicznych na inwestycjach drogowych ma na celu uwolnienie obszaru inwestycji od materii zabytkowej. Polskie prawo nakłada taki obowiązek na każdego inwestora, który prowadzi prace mogące doprowadzić do zniszczenia lub uszkodzenia zabytku. Celem nadrzędnym, co dotyczy także GDDKiA jest więc wykonanie archeologicznych badań wykopaliskowych – po których zakończeniu można wykonywać prace budowlane w miejscu stanowiska archeologicznego. Natomiast wykonanie opracowania wyników badań nie ma faktycznego wpływu na realizację inwestycji drogowej i w żaden sposób nie koresponduje z zapotrzebowaniem GDDKiA w tym przypadku; nie jest ona placówką badawczą. Opracowanie wyników badań jest realizowane, ponieważ badania

archeologiczne muszą zostać wykonane zgodnie z decyzjami W UOZ – a to one nakładają obowiązek wykonania opracowań. Obowiązek ten obciąża inwestora, który pokrywa koszt ich wykonania przez wykonawców badań. Pełnią one jednak – funkcję dopełniającą: zarówno w stosunku do samych wykopalisk jak i w odniesieniu do zapotrzebowania zamawiającego. W tym miejscu można przytoczyć pewną okoliczność z przeszłości: podczas badań archeologicznych na inwestycji Budowa drogi S5 (odcinek Korzeńsko (bez węzła) do węzła Widawa), realizowanych na rzecz GDDKiA we Wrocławiu, Na jednym z trzech zadań wykonawca realizujący badania (Pracownia Archeologiczna Wioletta Słota) zbankrutowała i nie zakończyła badań wykopaliskowych. Zamawiający zlecił ich dokończenie innemu podmiotowi, który zakończył wykopaliska i opracował ich wyniki – ale tylko ze swojego odcinka. Wyniki badań wykopaliskowych z odcinka zrealizowanego przez wspomnianego wykonawcę nie zostały opracowane w ogóle wg wiedzy 4D Media. Powyższą inwestycję zrealizowano i oddano do użytku.

Odnosząc się do kontekstu, którym są wymagania postawione wykonawcom w przedmiotowym przetargu (cyt. powyżej), przystępujący zwrócił uwagę, że wielkość i specyfika badań archeologicznych (rozumianych jako badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników) została określona poza opisem, trzema jednostkami miary: miarą ilości umów (1 umowa), miarą czasu (5 lat) i miarą powierzchni (1000 arów). Ma to swoje uzasadnienie w specyfice działalności GDDKiA: najważniejsze jest dla zamawiającego sprawne zrealizowanie archeologicznych badań wykopaliskowych w terenie. Są one realizowane w trakcie prac budowlanych, jeśli nie zostaną wykonane sprawnie, np. dojdzie do opóźnień, to zamawiającego obciążają roszczenia wykonawców robót budowlanych, które mogą opiewać na kwoty porównywalne do budżetu na całe badania archeologiczne. Natomiast w przypadku nieterminowej realizacji opracowań wyników badań nie ma mowy o zagrożeniach dla inwestycji drogowej. Naszym zdaniem zamawiający prawidłowo nie konkretyzuje szczególnych wymagań dla zagadnienia wykonania opracowania wyników badań, opisując doświadczenie, jakim mają się wykazać wykonawcy – chociaż mógłby wprowadzić np. wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu opracowania wyników badań np. zarówno dla stanowisk o charakterze osadniczym (osada) jak i stanowisk sepulkralnych (cmentarzysko), albo posiadania doświadczenia w opracowaniu stanowisk z każdej epoki chronologicznej, albo tzw. stanowisk wielowarstwowych, itp. Ostatecznie bowiem charakter realizowanych opracowań jest konsekwencją badań wykopaliskowych i zależy od rodzaju poczynionych odkryć.

W tym kontekście wymagania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należy rozumieć w następujący sposób:

Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na tym, że w ciągu 5 lat zrealizował w ramach jednej umowy badania archeologiczne na powierzchni co najmniej 1000 arów, które były badaniami wykopaliskowymi (nie powierzchniowymi lub sondażowymi) i których wyniki zostały opracowane.

Z ostrożności wskazał, że w przypadku braku lub nieprecyzyjnych zapisów zamawiającego, rozstrzygane są one zawsze na korzyść wykonawcy.

4D Media Sp. z o.o. (dalej: 4D Media) wykonała na zlecenie Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego (dalej: FDA) badania archeologiczne na OMT1. Na potwierdzenie otrzymało referencje, których treść niemalże odzwierciedla treść referencji, które sporządziła GDDKiA w Gdańsku dla FDA za wykonanie umowy na OMT1 (w załączeniu referencje 4D Media oraz referencje FDA). Zamawiający (GDDKiA we Wrocławiu) oceniając referencje 4D Media, nie miał żadnych wątpliwości co do faktu, że badania na OMT1 zostały wykonane prawidłowo, w całości (badania wykopaliskowe i opracowania) oraz w zakresie obszaru, terminów i informacji o ilości umów. Potwierdza to zarówno treść referencji – zostały zredagowane przez FDA zgodnie ze stanem faktycznym i panującymi w GDDKiA wzorcami, gdzie wskazuje się przede wszystkim obszar wykonanych badań wykopaliskowych, jako miarę zrealizowanej umowy (w załączeniu inne przykładowe referencje z GDDKiA) jak i informacje, którymi dysponował zamawiający pozostając w integralnej łączności z Oddziałem w GDDKiA w Gdańsku. Zamawiający nie miał także wątpliwości, że złożone referencje odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z, oraz potwierdzają zakres obszaru badań. Wątpliwości zamawiającego dotyczyły jedynie faktu, że badania wraz z opracowaniem wyników zostały w pełni wykonane przez podwykonawcę, o czym nie wiedział Oddział GDDKiA w Gdańsku, ale i te wątpliwości skutecznie zostały rozwiane w wyjaśnieniach 4D Media, czego dowodem jest wyłonienie złożonej przez spółkę 4D Media oferty jako najkorzystniejszej.

Przystępujący do odwołania zastanawiał się, na jakiej podstawie odwołujący kwestionuje treść dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku referencji. Jakie odwołujący ma na to dowody, skoro nie przedstawił ich w odwołaniu? GDDKiA zawsze wystawia referencje rzetelnie i zgodnie ze stanem faktycznym.

Tylko w pełni zrealizowana umowa daje gwarancję, że wykonawca uzyskał odpowiednie doświadczenie, zaś referencje wystawione przez zlecającego stają się gwarancją jakości usług wykonawcy. Jeśli odwołujący kwestionuje treść złożonych przez 4D Media referencji, to znaczy że analogiczne zarzuty powinien mieć w stosunku do referencji wystawionych przez GDDKiA w Gdańsku na rzecz FDA. Jeśli działania odwołującego podparte są autentycznym przekonaniem o nieprawidłowości wystawionych referencji i posiada na to dowody, to naszym zdaniem powinien zawiadomić prokuraturę o tym, że GDDKiA w Gdańsku wystawiła na rzecz FDA referencje, potwierdzające nieprawdziwy stan faktyczny. Jeżeli odwołujący przekonany jest o prawdziwości swoich twierdzeń i posiada dowody, to

powinien zawiadomić organy ścigania.

W odpowiedzi na wezwanie z 19 listopada 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 4D Media przedstawił (m.in.) referencje wystawione przez FDA. Następnie pismem z 16 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał 4D Media do złożenia wyjaśnień, które następnie złożono pismem z 20 grudnia 2024 r. Przytoczone dokumenty w załączeniu, ostatnie wymienione pismo wraz z wszystkimi załącznikami (odwołujący cytuje je bez załączników).

Wskazane referencje od FDA potwierdzają wykonanie badań archeologicznych, które wskazano w formularzu oferty pt.

Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej – wykaz usług. Wątpliwość zamawiającego wzbudził fakt, że z Oddziału w Gdańsku otrzymał informację o samodzielnym wykonaniu wskazanego zadania przez Fundację Dziedzictwa Archeologicznego. Przystępujący zacytował poniżej cały akapit (pkt. 1) pisma zamawiającego nr O/W R.D3.2411.17.2024.17.ap, z 16 grudnia 2024 r., dotyczący tego zagadnienia, ponieważ odwołujący manipuluje jego sensem i na tych manipulacjach buduje narrację całego odwołania:

„Zamawiający (…) wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień (…) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:

1. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej IDW) wskazał zadanie pn. „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, realizowane dla Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego ul. W. Jagiellończyka 36/6, 50-239 Wrocław. Z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacji jednoznacznie wynika, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców, a wykonawca 4D MEDIA nie był zaangażowany w realizację przedmiotowej umowy. W ramach ww. umowy Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań. Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy? Wzywamy do ustosunkowania się do zaistniałej sytuacji i złożenia wyjaśnień rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia, a dokumentami pozyskanymi przez zamawiającego.”

Zamawiający jak wynika z treści cytowanego wyżej pisma nie miał wątpliwości, że badania obejmowały zarówno etap wykopaliskowy jak i etap opracowania wyników badań, nie miał również wątpliwości, że obydwa etapy badań archeologicznych zostały wykonane zgodnie z umową zawartą przez FDA z GDDKiA w Gdańsku, co potwierdził referencjami wystawionymi na rzecz FDA.

W odpowiedzi 4D Media Sp. z o.o., stwierdził na wstępie swoich wyjaśnień:

„Oświadczamy, że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) Firma 4D Media Sp. z o.o. ul. P. Czajkowskiego 71/7; 51-147 Wrocław (zwana dalej 4D Media) wykonała (…)”.

Podkreślił, że mowa jest w powyższym oświadczeniu o wykonaniu badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań.

W dalszej części wyjaśnień wskazano, że 4D Media Sp. z o.o. realizowała badania na Obwodnicy Metropolitalnej Trójmiasta zad. 1 (dalej OMT1) w oparciu o umowę zawartą z FDA. W umowie tej – została ona załączona do wyjaśnień – w §1, ust. 3 umowy czytamy: „Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań za kwotę 1858008,77 zł brutto (vat 23%).”

To właśnie z tego powodu zamawiający ostatecznie nie miał wątpliwości, że oprócz badań wykopaliskowych 4D Media Sp. z o.o. wykonała opracowania wyników badań. Umowa dotyczyła bowiem wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem ich wyników.

W wyjaśnieniach 4D Media potwierdziła treść referencji i fakt wykonania zarówno badań wykopaliskowych jak i opracowań wyników, nie tylko oświadczeniem własnym ale także dowodem – w postaci umowy pomiędzy 4D MediaFDA. W wyjaśnieniach załączono także faktury za realizację badań – wraz z potwierdzeniami przelewów za te faktury.

Niezależnie od tego jak odwołujący nazywa ten rodzaj dokumentów przedstawionych jako dowody – próbując je zdyskredytować w pkt. 9 odwołania na s. 10, przystępujący podkreślił, że mają one obiektywny charakter, ponieważ są autentyczne i zdaniem przystępującego nie można „sfabrykować” czy podrobić tego rodzaju dokumentów – nie zna takich sposobów. Pewnie dlatego odwołujący – cytując wyjaśnienia 4D Media w załącznikach do odwołania – nie zawarł załączników do tych wyjaśnień (w tym umowy 4D Media-FDA, faktur i przelewów).

Przedstawione faktury i płatności opiewają na całą kwotę realizacji badań na OMT1 (w załączeniu wraz z wyjaśnieniami).

I właściwie już w tym miejscu należałoby uznać wszystkie dywagacje Odwołującego za obalone, przystępujący ustosunkował się jednak z ostrożności szczegółowo do pozostałych wywodów odwołania.

Zarzuty w odwołaniu, w pkt. 1 na s. 9 zostały sformułowane w oparciu o błędne przesłanki, ponieważ w umowie nie pojawia się jednostka powierzchni jako jednostka rozliczeniowa. Z wyjaśnień złożonych przez 4D Media 20.12.2024 r. wynika jasno, że umowa zawarta na realizację badań z FDA dotyczyła pierwotnie tylko części zakresu umowy zawartej

na ww. zadanie przez GDDKiA w Gdańsku i FDA. Odnosiła się ona do zakresu finansowego badań a nie przestrzennego czy skorelowanego z liczbą stanowisk.

Takie manipulowanie przez odwołującego danymi jest błędne i daje błędne rezultaty – co można dowieść przykładowym twierdzeniem wykorzystującym zastosowaną „metodykę” i przedstawione dane: jeśli zakres umowy zawartej przez FDA z GDDKiA w Gdańsku opiewał na kwotę 3716017,54 zł brutto, to przy zwiększeniu powierzchni badań z 594 do 1041 arów, kwota umowna powinna się teoretycznie podwoić, tymczasem ona się zmniejszyła o połowę.

Odwołujący w wyniku oparcia się na nieprawidłowych danych, zbudował błędną narrację, która nie wiadomo czemu ostatecznie służy i czego ma dowodzić.

W tym kontekście wskazywanie błędnie wpisanego numeru umowy z GDDKiA jest nieistotne, ponieważ dla zadania nr 2 przy budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, 4D Media Sp. z o.o. także posiada umowę zawartą z FDA na realizację badań – doszło do omyłki pisarskiej w trakcie redakcji tekstów umów – obydwie były podpisywane w tym samym czasie, podobnie jak umowy z GDDKiA, które zawarto w tym samym terminie: zarówno umowa nr 63 jak i 64/I2/2022.

Odwołujący próbuje sugerować, że nie wiadomo czego dotyczy przedstawiona umowa (chociaż jej strony nie mają co do tego wątpliwości, podobnie zamawiający), tymczasem sam wykazuje się bałaganem w myśleniu i brakiem logiki.

W pkt. 3, s. 9 odwołania, odwołujący nie chce zrozumieć faktu, że zawarta na realizację badań umowa 4D Media-FDA, nie miała w swoim zamierzeniu powierzenia całości wykonania badań podwykonawcy – taką sugestię sformułowano w odwołaniu. Przedmiotowa umowa dotyczyła połowy zakresu planowanych prac w odniesieniu do ich wartości finansowej.

Ostateczny stan rzeczy, w tym zakresu jej wykonania był okolicznością, na którą strony umowy nie mogły mieć wpływu.

Specyfiką badań archeologicznych jest to, że nigdy nie wiemy które stanowiska archeologiczne powiększą swój zakres, które zmniejszą zakres w stosunku do planowanego (z powodu braku zabytków), ile będzie nowych stanowisk odkrytych w trakcie wykonania prac ziemnych na inwestycji drogowej (o których nie ma wiedzy na etapie przetargu, a do badania których często wraca się już po zakończeniu badań podstawowych), itd. Odwołujący jako profesjonalista ma tego doskonałą świadomość, ale sugeruje „oczywiste ominięcie prawa”. W dalszej części tego punktu wskazuje, że „Wykonawca miał wykonać całość prac a nie ich część, w szczególności nie polegają na prawdzie twierdzenia, że miał rzekomo wykonać 50% tego zamówienia (…)”. Nie przedstawia jednak dowodów na poparcie tego twierdzenia.

Odwołujący opiera się na §1, ust. 1 umowy 4D Media-FDA, w którym ogólnie zakreślono ramy badań: „W związku z zawarciem przez zamawiającego umowy na wykonanie badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej zadanie nr 1, które to badania będą wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej: GDDKiA w Gdańsku). Zamawiający zleca, a wykonawca przyjmuje do wykonania badania archeologiczne na stanowiskach archeologicznych zlokalizowanych na terenie wskazanej inwestycji.” Nie chce jednak zauważyć, że poniżej w ust. 3 tego samego paragrafu określono wartość prac do wykonania. Natomiast w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, 4D Media wskazał wyraźnie jakiego zakresu badań dotyczyła umowa. W tym kontekście KIO powinno zważyć, że racja jest po stronie sygnatariusza umowy, który ją sporządzał i wie co miał na myśli – wie jak realizował umowę (i potwierdza to dowodami tj. fakturami i przelewami) – a nie po stronie odwołującego, który na podstawie dywagacji niepopartych dowodami, kreuje swój własny obraz rzeczywistości w celu uzyskania zamówienia publicznego.

Na początku s. 10 odwołujący – kontynuując powyższe twierdzenia – brnie w gąszczu spekulacji i wskazuje, w odniesieniu do 4D Media Sp. z o.o., „O tym, że twierdzenia wykonawcy nie polegają na prawdzie, że za 50% ceny za zamówienie ma zrobić 50% zadania, świadczy również fakt, że nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie (…)”.

W tym miejscu należałoby zadać pytanie: skąd odwołujący powziął informację, że za 50% ceny 4D Media miała wykonać 50% zadania, skoro umowa nie opiewa na obszar czy ilość stanowisk, tylko na kwotę.?

Zarówno z umowy 4d Media-FDA, jak i złożonych wyjaśnień wynika jasno, że realizacja prac miała się zakończyć wraz z wykonaniem przedmiotu umowy za określoną kwotę – nie ma tu żadnych odniesień do „50% zadania” rozumianego w wymiarze obszarowym czy jakimkolwiek innym.

W pkt. 4, s. 10 odwołania, odwołujący próbuje narzucić błędne myślenie, że odniesienie do art. 647 ust. 1 k.c. w wyjaśnieniach 4D Media jest próbą wykazania realizacji badań, cyt.: „Wykonawca poprzez ten przepis usiłuje wykazać to, że wykonał zadanie, co z pewnością nie polega na prawdzie.”

W wyjaśnieniach 4D Media wyartykułowano wyraźnie, że podstawą braku zgłoszenia podwykonawcy były powiązania osobowe:

„Osobowe powiązania pomiędzy 4D Media Sp. z o.o. (dawniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją Dziedzictwa (odpisy pełne KRS Fundacji Dziedzictwa Archeologicznego i Silberman/4D Media w załączeniu) były dodatkową podstawą nie dokonania zgłoszenia spółki jako podwykonawcy."

To one powodowały, że 4D Media nie musiała starać się o zgłoszenie jako podwykonawca do zamawiającego, ponieważ jej interesy były zabezpieczone na poziomie takim samym, jak interesy FDA.

Celem w tym przypadku nie była zatem chęć potwierdzenia wykonania zadania – jak narzuca tą narrację odwołujący– ale chęć uzasadnienia, dlaczego podwykonawca nie został zgłoszony – jak to wskazano w wyjaśnieniach.

W pkt. 5 odwołania – s. 10, pojawiają się insynuacje związane z powiązaniami osobowymi, które istniały pomiędzy 4D Media-FDA, przez znaczny okres realizacji umowy na OMT1.

Przystępujący podkreślił, że zawsze podczas realizacji umów na badania archeologiczne z GDDKiA, osobami do kontaktu z zamawiającym (także osobami uprawnionymi np. do podpisywania stosownych dokumentów powstających w trakcie realizacji badań archeologicznych) są tylko i wyłącznie osoby wskazane jako osoby do kontaktu w umowie z GDDKiA, lub sygnatariusze umowy z GDDKiA – reprezentanci ze strony wykonawcy. Nawet w przypadku wykonawcy, który zgłosił podwykonawcę do zamawiającego, rola podwykonawcy w zakresie kontaktu z zamawiającym jest z formalnego punktu widzenia znikoma a także niepotrzebna. Odgrywa on rolę jako podwykonawca wykonawcy umowy z zamawiającym (jego zgłoszenie do zamawiającego praktykowane jest głównie po to, aby jego interesy były chronione).

Jeśli osoby występujące przed zamawiającym reprezentowały FDA – trudno, żeby było inaczej – to nie stoi to w kolizji z faktem, że 4D Media wykonała dla Fundacji badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników badań na podstawie umowy zawartej pomiędzy tymi dwoma podmiotami. Nawet jeśli podwykonawca wykonał całość zamówienia na podstawie podpisanej z wykonawcą umowy, to nie można wykluczyć udziału wykonawcy w jej realizacji chociażby ze względu na czynności formalno – prawne czy nadzór nad jej wykonaniem bo za realizację umowy z podwykonawcą odpowiada wykonawca. Nie można jednak twierdzić, że przedmiotowe badania nie zostały wykonane, tylko dlatego, że zamawiający nie wiedział o realizacji umowy przy udziale i przez podwykonawcę.

Zbieżność osób, które stanowiły przez pewien okres realizacji badań na OMT1 personel zarówno FDA jak i 4D Media w świetle powyższego nie może być podstawą do twierdzeń, że „W przypadku osób prawnych doświadczenie zdobywa zatem podmiot, a nie osoby go reprezentujące.” (s. 11 odwołania). Osoby te były w okresie realizacji umowy zatrudnione przez 4D Media Sp. z o.o., która wykonywała badania na OMT 1 na rzecz FDA i zdobywały także na jej rzecz doświadczenie – nie tylko jako zarząd spółki, ale także jako kadra kierownicza. Zaistniała zbieżność osobowa na linii 4D Media-FDA nie może być powodem do uznania, że 4D Media nie wykonała zadania i nie nabyła doświadczenia skoro to zadanie faktycznie wykonała (czego dowodzą m.in. faktury i potwierdzenia przelewów). Na początku realizacji umowy z GDDKiA, FDA i 4D Media były powiązane osobowo, ale już na etapie realizacji opracowań były to podmioty niezależne.

W kontekście powyższego, zarzuty z pkt. 6 i 7 – s. 10 odwołania – są abstrakcyjne. W ramach składanych wyjaśnień, 4D Media przedstawiła 2 wiadomości mailowe. Jak wskazano – były to wiadomości przykładowe. Korespondencja prowadzona z centralą w Warszawie często zawiera załączniki graficzne (mapy) na potrzeby rozliczeń odbiorowych. Po zakończonych pracach, ze względu na wielkość/ciężar załączników, skrzynka mailowa jest oczyszczana, dlatego przedstawiono tylko nieliczne z pozostałych maili. Poza tym w centrali GDDKiA w Warszawie zatrudnionych jest obecnie tylko dwóch archeologów, uczestniczących w procedurach odbiorowych i znają oni dobrze większość wykonawców badań archeologicznych realizowanych dla GDDKiA w Polsce (pracownicy GDDKiA od kilkunastu lat). Bez wątpienia zamawiający (Oddział Wrocław i jego archeolog) także pozostają w łączności z centralą i następuje tu systematyczna wymiana informacji, czego dowodem jest fakt, że zamawiający powoływał się na informacje z GDDKiA w Gdańsku (szerzej o tej kwestii na s. 10). Zamawiający w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do środków dowodowych składanych na potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych, także ma możliwość do zwrócenia się do podmiotu, który te informacje posiada – na podstawie art. 128, ust. 5 ustawy. Mnożenie zatem wiadomości mailowych w załącznikach, aby potwierdzać oczywiste stany rzeczy jest czynnością zbędną. Na podstawie tych dwóch przedstawionych, przykładowych wiadomości, odwołujący twierdzi z „prawdopodobieństwem równym pewności”, że „Zamawiający pozostawał w mylnym przekonaniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji a nie Wykonawcy.”

Nic bardziej mylnego. Zamawiający pozostawał w wiedzy i poprawnym przeświadczeniu, że koresponduje z przedstawicielem Fundacji, nie wiedząc jednak, że jest on także przedstawicielem wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. Taka okoliczność faktyczna jest dowodem, że wykonawca realizował umowę z GDDKiA (badania na OMT 1) i nabywał doświadczenie. A więc twierdzenia pkt. 7 na s. 10 i i na s. 11 („Należy zatem bezsprzecznie uznać, że to Fundacja zdobyła doświadczenie, a nie wykonawca”) są błędne.

Na s. 10 w ostatnim akapicie i dalej na stronie 11ej odwołania, przystępujący przeczytał: „(…) Wykonawca nie przedłożył zamawiającemu kluczowego z punktu widzenia niniejszego postępowania dowodu świadczącego o tym, że wykonał opracowanie badań archeologicznych (…)”. A skoro zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wskazał, że opracowanie wykonała Fundacja, to obowiązkiem wykonawcy było przedstawić dowód przeciwny. Dowodem przeciwnym powinno być zatem samo opracowanie z badań, z którego jasno by wynikało, kto jest jego autorem.”

Przystępujący stwierdził: -W wezwaniu zamawiający wyraźnie sformułował o co pyta (zacytowano wyżej na s. 4 pisma cały fragment).

Zamawiający wskazał, że posiada wiedzę, że badania archeologiczne wraz z opracowaniami zostały wykonane w ramach wskazanego zadania. Istotą zapytania była kwestia, jako mogło dojść do faktu, że wykonawcą badań była spółka

4D Media w całości – cytując ponownie zamawiającego:

„Na jakiej podstawie wykonawca 4D MEDIA wykonał całość ww. umowy?”, w związku z faktem, „(…) że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego realizowała umowę nr 64/I2/2022 z dnia 30 maja 2022 r. samodzielnie bez udziału podwykonawców (…)”.

Forma zapytania nie daje jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że przedmiotem dociekań zamawiającego była kwestia wykonania opracowań. -Zamawiający nie wskazał „wprost” że opracowania wykonała Fundacja, tylko wskazał, że: „(…) Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego przebadała 1041 arów powierzchni wraz z poszerzeniami i opracowała wyniki badań”, co potwierdza powyższe. -Autorami opracowań były osoby a nie podmioty. Zawsze tak jest. Z opracowania nie musi wynikać, kto zapłacił autorowi za wykonanie jego pracy i dla kogo pracował. Dlatego nie istnieje praktyka przedstawiania opracowań na dowód ich wykonania. Opracowania wykonują autorzy, których dobiera się w zależności od specyfiki odkryć, zgodnie z ich specjalizacjami. Są to zawsze osoby a nie podmioty. Sporządzone opracowania są czytane przez dwóch samodzielnych pracowników nauki, którzy sporządzają ich recenzje, podobnie muszą one uzyskać pozytywne opinie Narodowego Instytutu Dziedzictwa. Wówczas opracowania składane są do W UOZ. Następnie wraz z kompletem dokumentów: potwierdzenie złożenia do W UOZ i trzy wymienione recenzje, są przedstawiane GDDKiA do rozliczenia.

Zamawiający może posiadać i mieć dostęp do wszystkich opracowań. Oddział GDDKiA w Gdańsku posiada wszystkie opracowania z zadania OMT1.

W tym miejscu, (nawiązując także do wywodu na s. 4 oraz do wskazania na s.8/9 pozostawania w stałej łączności pomiędzy Oddziałami GDDKiA i Centralą w Warszawie), przystępujący wskazał, że Oddziały GDDKiA są w rzeczywistości jednym podmiotem. Dała temu wyraz sama GDDKiA w niedawnym postępowaniu prowadzonym przez Oddział w Szczecinie, w którym stwierdza (korespondencja GDDKiA Oddział w Szczecinie do UZP, w związku z prowadzoną kontrolą, pismo nr GDDKiA O/Sz.D-3.2421.15.2024.41.ig z 15.10.2024 r., w załączeniu) tłumacząc posiadaną przez siebie wiedzę: „(…) zostało zrealizowane na rzecz zamawiającego (GDDKiA Oddział Kielce), dlatego zamawiający z urzędu (jako strona) posiada wiedzę w tym zakresie”. W tym kontekście zamawiający nie miał potrzeby „poszukiwania dowodów”, jak kreuje to odwołujący na s. 11 odwołania. GDDKiA jest urzędem administracji rządowej w Polsce powołanym w resorcie transportu jako urząd centralny do zarządzania drogami krajowymi i realizacji budżetu państwa w tym zakresie. Obsługuje i działa pod bezpośrednim kierownictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych. Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad podlega centrala GDDKiA w Warszawie i 16 oddziałów terenowych, których obszar działania pokrywa się z województwami. Oddziały mają w swej strukturze rejony dróg krajowych zarządzające drogami w terenie. Podstawę prawną działania GDDKIA stanowi art. 18a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 645 z późn.zm.) oraz nadany na podstawie art. 18a ust. 6 w/w ustawy Zarządzeniem nr 5 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 9 lutego 2017 r. (Dz.Urz.MIiB z 2017 r. poz. 6), Statut GDDKIA, określający jej wewnętrzną organizację. Zgodnie z art. 18a ust. 4 ustawy o drogach publicznych „Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad powołuje i odwołuje dyrektorów oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.” Dyrektorzy Ci działają w granicach zakresu czynności ustalanego przez Dyrektora Generalnego GDDKIA (§2 ust. 2 Statutu GDDKIA), na podstawie pełnomocnictw do dokonywania określonych czynności cywilnoprawnych, udzielanych na podstawie §2 ust. 3 Statutu GDDKIA. Ramowy Regulamin Organizacyjny oddziałów GDDKIA został ustanowiony Zarządzeniem nr 6 Generalnego Dyrektora GDDKIA z dnia 23 lutego 2017 r.

Zgodnie z Regulaminem, którego treść zawiera Załącznik nr 1 do w/w Zarządzenia, „Oddział GDDKiA w .......... - zwany dalej „Oddziałem” - wchodzi w skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zwanej dalej „Generalną Dyrekcją” będącej centralnym urzędem administracji rządowej wykonującym zadania zarządu dróg krajowych oraz obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zwanego dalej „Generalnym Dyrektorem” (§1 ust. 1 Regulaminu). §1 ust. 28 Regulaminu Ramowego stanowi, że Komórki organizacyjne oddziału – w zakresie swojego działania m.in.: przygotowują materiały przetargowe w zakresie zadań komórki organizacyjnej (pkt 4), współpracują z komórkami organizacyjnymi Centrali Generalnej Dyrekcji (pkt 5), udzielają pełnej, terminowej i rzetelnej informacji (pkt 5), współpracują z innymi organami administracji publicznej oraz innymi instytucjami i organizacjami współpracującymi z Generalną Dyrekcją (pkt 6), identyfikują zagrożenia, ryzyka i problemy w zakresie swojej działalności oraz rekomendują ich rozwiązanie przełożonym (pkt 19); Z powyższego jednoznacznie wynika, że oddziały GDDKIA jako terenowe komórki organizacyjne nie mają samodzielnego bytu, i prowadzą działalność mającą na celu wykonywanie zadań Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Stanowisko takie, jako nie budzące wątpliwości jest również poparte orzecznictwem. I tak m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30.05.2007 r., sygn. akt I SA/Wa 218/07, Sąd Okręgowy w Białymstoku, Postanowienie z dnia 27.11.2013 r., sygn. akt II Ca 1173/13, (wyrok

KIO z 15.09.2020 r., sygn. akt 1996/20). Ten ostatni określając „Oddział” Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad jako komórkę organizacyjną, „(…) nie mającą samodzielnego bytu prawnego” odsyła także do W SA w Warszawie; I SA/Wa 218/07, wyrok z dnia 30.05.2007 r., LEX nr 346987. Jest ona pełnomocnikiem Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (co w obecnym postępowaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji przetargowej).

W przedmiotowej sytuacji jest naturalnym, że GDDKiA Oddział we Wrocławiu posiadał wiedzę, że badania archeologiczne na OMT1 zostały zakończone – a więc wykonano także ich opracowania. Posiadał także wiedzę o ilości i jakości opracowań – oraz na temat ich autorów.

Na zakończenie rozdziału II. Ad. Zarzutu nr 1, odwołujący sugeruje, że „(…) na podstawie dokumentów, dowodów i informacji obecnie posiadanych przez zamawiającego powinien on odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ ten z całą pewnością nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (…)”.

Przystępujący wskazał, że odwołujący nie ma żadnych podstaw ani dowodów do takiego twierdzenia.

W świetle powyższego, zarzuty nr 2 i 3 odwołania mają w zasadzie wymiar teoretyczny i edukacyjny. Jest to wywód, w którym odwołujący, „obficie” opierając się na orzecznictwie KIO, wskazuje jakie działania powinien podejmować zamawiający w sytuacji naruszenia ustawy przez wykonawcę. Oczywiście odwołujący przemyca w tych pozornie obiektywnych wywodach retoryczne ataki na ofertę 4D Media (cyt.: „(…) gdy wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce (…)” – s. 12, „(…) Tym samym w niniejszej sprawie z pewnością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek.” – s.13, „(…) Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (…)” – s. 13, „(…) z w/w podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień nie wynika, aby wykonawca ten wykonał badania w ramach budowy Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, a już z całą pewnością nie świadczą o tym, aby wykonawca wykonał opracowanie tych badań (…)” – s.14).

Cytowane stwierdzenia przystępujący nazwał atakami retorycznymi, ponieważ są one nieprawdziwe i nie są poparte żadnymi dowodami, co wykazał obalając argumentację dla zarzutu nr 1. Należy je rozpatrywać jako przedłużenie konfabulacyjnej narracji odwołującego.

Odwołujący postawił w odwołaniu swoje dywagacje ponad tak niepodważalne dowody, jak referencje czy faktury z potwierdzeniami przelewów. Posłużył się także metodyką polegającą na manipulacji danymi i zakrzywianiu, zaklinaniu rzeczywistości. Przystępujący nie zgadza się z taką retoryką i na zakończenie ponownie oświadczył, że 4D Media spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zadanie wykazane na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykonaliśmy na podstawie umowy podpisanej z wykonawcą/FDA wraz z opracowaniem wyników, zgodnie ze sztuką i wszystkimi standardami.

12 lutego 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.obciążenie kosztami postępowania odwołującego; 3.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony podczas rozprawy z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3.600 zł.

Odpowiedź na zarzut nr 1.

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że oferta wykonawcy 4D Media sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej przez zamawiającego w postaci wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem w ramach 1 zdania (tj. jednej umowy) badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1000 arów.

Zamawiający w postępowaniu zgodnie z pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. wymagał od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaniem w ramach 1 zadania (tj. jednej umowy) badań sondażowych wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej (dla Zadania 2): 1000 arów. W wyniku pytań wykonawców, zamawiający zmienił wymagania poprzez wykreślenie „badań sondażowych” a wprowadzenie „badań wykopaliskowych”.

Wykonawca 4D Media sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że wykonał zadanie polegające na „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)”. A w ramach zadania wykonał badania wykopaliskowe wraz z opracowaniem wyników badań na powierzchni co najmniej 1041 arów, które zostały zakończone 09.10.2024r.

Zamawiający z uwagi na pozyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku informacje co do podmiotu wykonującego zamówienie zlecone przez tamtejszy Oddział i zakresu przedmiotu umowy, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił że zadanie „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła) wykonał, ale tylko część badań archeologicznych określonych w ramach umowy zawartej na ww. zadanie przez GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundację Dziedzictwa Archeologicznego (dalej zwana jako: Fundacja). Umowa z Fundację Dziedzictwa Archeologicznego w związku z wyłonieniem tego podmiotu na wykonawcę badań archeologicznych na Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej została zawarta z GDDKiA Oddział w Gdańsku w dniu 30 maja 2022r. Na potwierdzenie swojego stanowiska, wykonawca przedłożył umowę jaką zawarł z Fundacją na realizację części przedmiotowych badań archeologicznych na budowie Obwodnicy Metropolii Trójmiasta – zadanie nr 1.

Przedłożona umowa pomiędzy wykonawcą a Fundacją została zawarta w dniu 31 maja 2022r. Umowa ta dotyczyła wykonania badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań. Wykonawca wyjaśnił również, że umowa zawarta pomiędzy 4D Media (wcześniej Silbermann Sp. z o.o.) i Fundacją opiewała na kwotę 1 858 008,77 zł brutto co stanowiło 50% wartości umowy zawartej pomiędzy Fundacją i GDDKiA. W związku ze zmniejszeniem (ograniczeniem) zakresu umowy przez GDDKiA w Gdańsku, 4D Media wykonała prace o wartości 1 563 423,02 zł brutto, co odpowiadało całemu zakresowi, jaki został wykonany umową nr 63/I-2/2022 z dnia 30 maja 2022 r., zawartą pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku i Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego. Powyższe było spowodowane zawężeniem zakresu badań a tym samym wartości umowy przez GDDKiA Oddział w Gdańsku na co wykonawca nie miał jednak wpływu, bowiem była to decyzja jedynie GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z zawartą umową z Fundacją, wykonawca miał wykonać część zakresu przedmiotu umowy zawartej pomiędzy Fundację z GDDKiA w Gdańsku. Na potwierdzenie realizacji badań wykonawca przedstawił faktury wraz z potwierdzeniami przelewów na łączną kwotę 1 563 423,02 zł.

Wykonawca wyjaśnił, że Fundacja Dziedzictwa Archeologicznego nie zgłosiła podwykonawcy zamawiającemu (GDDKiA w Gdańsku), dlatego nie mógł wiedzieć, że badania realizowane są przez podwykonawcę.

Wszystkie złożone przez wykonawcę dokumenty zamawiający oceniał łącznie co doprowadziło do wniosku, że dokumenty te potwierdzają spełnienie przez wykonawcę warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem tym samym spełniony został warunek wskazany w pkt. 8.2.4 ppkt. 1 SW Z. Wykonawca przedstawił wykaz zdolności technicznej lub zawodowej, referencje i umowę, która obejmowała zarówno wykonanie badań wykopaliskowych jak i opracowanie wyników badań. Dokumenty pozostaje spójne z referencjami oraz fakturami i potwierdzeniami przelewów.

W zakresie twierdzeń odwołującego, że Wykonawca nie wie nawet jaką umowę realizował, bo wskazuje na numer 64/I2/2022, a w rzeczywistości realizował umowę 63/I-2/2022, zamawiający wskazał, że w wykazie zdolności zostało wskazane zadanie jakie Wykonawca zrealizował i nie został tam wskazany numer umowy, podobnie wskazano w referencjach. Zamawiający błąd ten potraktował jako omyłkę pisarską a dodatkowo błędna numeracja może wynikać z błędnie wskazanej przez zamawiającego numeru umowy w wezwaniu skierowanym do wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień. Powyższe nie może jednak negatywnie wpływać na wynik postępowania bo jest to zwykła omyłka pisarska, a przedłożone dokumenty przez wykonawcę potwierdzają właściwą umowę i zrealizowanie zadania, na którego wykonanie powołuje się wykonawca celem wykazania spełnienie warunku w zakresie wykazania się wiedzą i doświadczeniem.

Odnosząc się do zarzutu nie zgłoszenia podwykonawcy, a w związku z tym twierdzeniem odwołującego, że wykonawca nie realizował zadania, zamawiający wskazał, że w dokumentach postępowania GDDKiA Oddział w Gdańsku nie dokonał na mocy art. 121 ustawy zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia, pozostawiając tym samym dowolność wykonawcom w strategii oraz strukturze wykonania planowanego zamówienia, ograniczoną wyłącznie przepisami prawa.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie jest zobowiązany do tego, aby wskazanie podwykonawcy (nie będącego podmiotem trzecim) nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy tak wskazuje m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19. Podobnie, w wyroku z 16.9.2019 r. (KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19) KIO podkreśliło, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny.

Zamawiający wskazał, że art. 462 ust. 2 ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, jednak informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest

obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z 2.07.2019 r., KIO 1082/19).

Prawo cywilne hołduje zasadzie, że dłużnik nie jest zobowiązany do osobistego wykonania zobowiązania. Zgodnie z art.

356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Dłużnik może zatem wyręczyć się osobą trzecią przy wykonaniu zobowiązania i to bez konieczności uzyskiwania zgody wierzyciela. Swoboda przyjęta na gruncie kodeksu wynika z faktu, że dłużnik każdorazowo odpowiada za działania i zaniechania osób, przy pomocy których wykonuje zobowiązanie, jak za działania i zaniechania własne (por. art. 474 k.c.). Niezależnie zatem od tego, czy dłużnik świadczy osobiście, czy też powierza osobie trzeciej wykonanie zobowiązania, w każdym przypadku tak samo odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wykonanie zobowiązania przy pomocy osób trzecich nie osłabia pozycji wierzyciela. Jedynie wówczas, gdy strony umownie wyłączą możliwość podwykonawstwa, gdy obowiązek osobistego wykonania świadczenia płynie z ustawy czy wynika to z właściwości zobowiązania, dłużnik obowiązany jest świadczyć osobiście (W.D. Komentarz do Pzp.).

Oświadczenie o zamiarze wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców zyskuje walor treści zobowiązania wykonawcy w przypadku, gdy zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia konkretne zakresy przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny ustanawia wymóg, aby określone zakresy rzeczowe były wykonane osobiście przez wykonawcę, w konsekwencji ustanawia wobec nich umowny zakaz podwykonawstwa.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie podwykonawstwa jest ugruntowane. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje „Skoro z SW Z nie wynikało bezwzględne wymaganie Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy, to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez Wykonawcę miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy (KIO 3615/21 z 27.12.2021r.)”.

Uwzględniając powyższe nie można zgodzić się z odwołującym, że nie zgłoszenie przez Fundację podwykonawcy tj. spółki 4D Media Sp. z o.o. w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku automatycznie powoduje brak możliwości korzystania z podwykonawcy przy realizacji zamówienia.

Takim twierdzeniom zaprzecza aktualne stanowisko doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że istnieje zasada zgodnie z którą „nigdy podwykonawca nie otrzymuje od wykonawcy pełnej kwoty za dane zadanie tylko jest ona okrojona.”, zamawiający wskazał, że taka zasada nie jest mu znana i nie wynika również z przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, bowiem ustawa nie precyzuje w jakiej wysokości można zlecić realizację zamówienia podwykonawcy, wskazując jedynie, że „wykonawca może zlecić część zamówienia”.

Dokonując oceny dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę należy zwrócić uwagę, że zawarta umowa pomiędzy GDDKiA Oddział w Gdańsku a Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego wskazywała kwotę wynagrodzenia w wysokości 3.716.017,54 zł brutto. Zaś umowa zwarta między Fundacją Dziedzictwa Archeologicznego a wykonawcą została zwarta na kwotę 1.858.008,77 zł brutto. Nie można zatem zgodzić się z odwołującym, że w zadaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Gdańsku Podwykonawca zrealizował całe zadanie. Strony umowy tj.

Wykonawca (Fundacja) i Podwykonawca (4D Media Sp. z o.o.) określiły realizację zadania na poziomie 1.858.008,77 zł brutto, zatem zakres ten został wskazany zgodnie z przepisami ustawy. Następnie decyzją GDDKiA Oddział w Gdańsku zakres umowy został zmniejszony, na co ani Fundacja ani podwykonawca nie mieli wpływu.

Zamawiający nie może się również zgodzić z odwołującym, że faktury oraz potwierdzenia przelewu, nie stanowią dowodu, że usługa została wykonana. Dokumenty te należy analizować łącznie z umową z 31 maja 2022r. i wystawionymi przez Fundację referencjami. Wystawione faktury oraz daty przelewów potwierdzają, że zarówno badania wykopaliskowe jak i wykonanie opracowania wyników badań zostało wykonane przez firmę 4D Media Sp. z o.o. Badania wykopaliskowe, prowadzone są na podstawie decyzji pozwalającej na ich prowadzenie. Decyzja wydawana jest indywidualnie dla każdego stanowiska archeologicznego. Na podstawie sporządzonej dokumentacji z przeprowadzonych badań wykopaliskowych wykonywane są następnie opracowania wyników badań dla poszczególnych stanowisk archeologicznych. Faktury i potwierdzenia zapłaty a w szczególności daty wystawienia tych dokumentów potwierdzają, że wykonawca 4D Media Sp. z o.o. zrealizował zadanie, które wskazał w wykazie zdolności technicznej lub zawodowej.

Powołał wyrok z dnia 24 czerwca 2013 r., KIO 1348/13.

Zamawiający zatem uważa, że wszystkie dokumenty analizowane łącznie potwierdzają spełnienie warunku przez wykonawcę i nie można się zgodzić z odwołującym, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta powinna zostać odrzucona.

Odpowiedź na zarzut nr 2.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że oferta wykonawca powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu przewidział możliwość wykluczenia wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy, jednak w przypadku wykonawcy 4D Media Sp. z o.o. powyższe przepisy nie mają zastosowania. Wbrew twierdzeniem odwołującego, wykonawca nie wprowadził w błąd zamawiającego. Wykonawca przedstawił dokumenty, z których wynika, że spełnia warunki zamówienia, a w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał wyjaśnienia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Podkreślił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Granecka Komentarz do Pzp 2024r.). W przedmiotowej sprawie zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie spełnienia warunku, co zostało przez wykonawcę wykazane.

Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia.

Zamawiający podkreślił, że w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy ustawodawca posługuje się określeniem w formie dokonanej „wprowadził w błąd”. Podstawą wykluczenia nie może być zatem sama próba bądź zamiar wprowadzenia w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Jako wprowadzenie w błąd zamawiającego należałoby zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych Informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Jednocześnie nie każdy brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może być utożsamiany z zajściem okoliczności uprawniających do wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności.

Dla zastosowania omawianego przepisu niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy.

Skutkiem zaś powinno być pozostawanie przez zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania – istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wyr. KIO z 2.1.2018 r., KIO 265/17).

Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.

W sytuacji kiedy wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył spójne wyjaśnienia wraz z dokumentami na poparcie swoich oświadczeń to nie można powiedzieć, że wykonawca swoim działaniem lub rażącym niedbalstwem wprowadził zamawiającego w błąd lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.

Mając na uwadze powyższe, za chybione zamawiający uznał stanowisko odwołującego co do wystąpienia przesłanek nakładających na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 czy też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy.

Odpowiedź na zarzut nr 3.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego, że w związku z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy doszło do naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że wykonawca w

dokumentach podał nieprawdziwe informacje. Wszystkie dokumenty złożone przez wykonawcę zostały przeanalizowane, a zamawiający celem dochowania należytej staranności zwrócił się również do GDDKiA Oddział w Gdańsku z wnioskiem o przekazanie informacji związanych z realizacją zadania pn. „Wykonaniu archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych wraz z opracowaniem wyników badań w związku z budową Obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej, zadanie 1: węzeł Chwaszczyno (bez węzła) – węzeł Żukowo (bez węzła)” przez Fundację i Wykonawcę.

W uzasadnieniu zarzutu odwołujący poza zacytowaniem komentarzy do przepisów dotyczących zasad prowadzenia postępowania poza stwierdzeniem, że wykonawca w dokumentach podał nieprawdziwe informacje, nie uzasadnił tego zarzutu i nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego art. 16 i 17 ustawy, dlatego zamawiającemu trudno jest się odnieść do twierdzeń odwołującego.