Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3056/23 WYROK z dnia 02 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko- Kamienna) przy udziale Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. (ul. Rzemieślnicza 5/8, 26-110 Skarżysko-Kamienna) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy EBI INVESTMENT sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko- Kamienna) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 2.2. zasądza od Zamawiającego Miejskie Inwestycje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Legionów 122 D/114, 26-110 Skarżysko-Kamienna) na rzecz Odwołującego CZĘSTOBUD sp. z o.o. (al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz.1605 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 3056/23 UZASADNIENIE Zamawiający: „Miejskie Inwestycje" sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa i modernizacja pływalni miejskiej w SkarżyskuKamiennej przy ul. Spółdzielczej 19." Odwołujący Częstobud sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający w treści SW Z (część D, pkt. 2.4, str. 22) postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował i zakończył co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów złotych) netto odrębnie dla każdej inwestycji. W formularzu ofertowym Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. wskazał, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Z przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O. - w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. Z informacji podanych przez Wykonawcę oraz podmiot trzeci wynika, że podmiot ten wykona tylko część przedmiotowego zamówienia. Pozostałą cześć wykona zaś bezpośrednio Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o., który nie wykazał się w niniejszym postępowaniu doświadczeniem w pracach wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, bowiem w całości doświadczenie takie posiada podmiot trzeci, który je udostępnił. Zdaniem Odwołującego taki udział podmiotu trzeciego (jaki opisano w formularzu ofertowym oraz w zobowiązaniu) w realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ofercie Wykonawcy i w zobowiązaniu pojawiło się stwierdzenie, iż podmiot trzeci ma realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej - co wskazuje na brak realności udzielonego zasobu, bowiem jest to niewielki zakres przedmiotowego zamówienia. Z wyliczeń Odwołującego wykonanych na podstawie kosztorysu przedłożonego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że roboty żelbetowe w ofercie Wykonawcy Ebi Investment to wartość 2 891 998,02 zł brutto, zaś instalacja wentylacji to wartość 1 068 328,80 zł brutto - łącznie 3 960 326,82 zł brutto. Stanowi to więc zaledwie kilkanaście (ok. 15) procent całej oferty Ebi Investment. Roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Tylko roboty wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc wentylacji), a roboty elektryczne to kolejne 3 605 489,65 zł brutto. Tym samym poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji w niniejszym postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. W przypadku budowy obiektu jakim jest basen bardzo dużą rolę odgrywa również właściwe wykonanie instalacji sanitarnych - a w tym min. wykonanie technologii basenowej oraz dostawa i montaż wyposażenia basenowego. Odwołujący podkreślił, że dlatego właśnie powierzenie podmiotowi użyczającemu zasoby wykonanie robót, których zakres to najwyżej kilkanaście procent zamówienia - przy całkowitym spełnieniu przez ten podmiot warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - może świadczyć tylko o formalnym a nie faktycznym użyczeniu zasobów. Odwołujący podkreślił również, że zakres robót został wskazany wprost w treści oferty, która nie może ulec zmianie. Oświadczenie jest jednoznaczne i nie podlega żadnym wyjaśnieniom czy uzupełnieniom. Jakakolwiek procedura wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia nowego oświadczenia woli Wykonawcy (czy podmiotu trzeciego), które nie było wyrażone w treści oferty (bowiem należałoby to kwalifikować jako niedopuszczalną zmianę oferty). Odwołujący wskazał także, że prawdopodobnie nawet pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O. będzie podwykonawcą w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci. Wynika to z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. złożył w dniu 20 września 2023 roku. Do wyjaśnień Wykonawca dołączył ofertę od firmy „Kompleksowe Usługi Remontowo-Budowlane D.D." na wykonanie robót żelbetowo-murowych oraz remontowo-budowlanych. Oznacza to, że pomimo wskazania, że to podmiot trzeci wykonywać będzie roboty żelbetowe, to jednak faktycznie Wykonawca pozyskał ofertę cenową i zamierza realizować ten zakres prac za pomocą innego podmiotu. Ponadto Wykonawca przedstawił ofertę na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze wspólników Ebi Investment sp. z o.o., podczas gdy dostarczenie betonu - w ślad za złożonym zobowiązaniem - również powinno leżeć w zakresie podmiotu trzeciego, a nie Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego świadczy to o zupełniej nierealności udostępnionych przez Zakład Robót Drogowych W.O. zasobów. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy. Odwołujący przywołał wyrok KIO 458/22 – zgodnie z którym nietrafione byłoby powoływanie się na w tej sprawie na art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w rozpoznawanym przypadku nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest natomiast udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Wyjaśnił, że Odwołujący pominął fakt, że złożona przez niego oferta opiewa na kwotę 36.711.000,00 zł brutto. Natomiast zgodnie z informacją Zamawiającego udzieloną w dniu 17 sierpnia 2023 r. (ogłoszoną na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych) Zamawiający w ramach niniejszego postępowania wskazał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 28.674.566,85 zł brutto. W tym stanie rzeczy cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, wbrew przedstawionej argumentacji. W zakresie argumentacji merytorycznej Zamawiający wskazał, że art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. w ramach złożonych podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz osób skierowanych przez tego Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia i wskazał w jego treści na osobę W.O. jako Kierownika Kontraktu. Ze złożonych przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. referencji wynika, iż wskazana osoba prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Drogowych W.O.. Zestawienie powyższych okoliczności wynikających z przedłożonej przez Wykonawcę dokumentacji zdaniem Zamawiającego wskazuje, iż podmiot udostępniający zasoby na rzecz Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. w zakresie zdolności technicznej (wiedza i doświadczenie) - Zakład Robót Drogowych W.O. - będzie uczestniczył przy całej realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę jako osoba oddelegowana do bezpośredniej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako Kierownik Kontraktu, a jednocześnie jako osoba posiadająca wiedzę i doświadczenie niezbędne dla realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że podmiot udostępniający zasoby będzie wykonywał czynności związane z realizacją zamówienia w zakresie szerszym, aniżeli wynikający ze złożonego oświadczenia, gdyż jako kierownik kontraktu będzie realizował i koordynował całość przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonywanie przez podmiot udostępniający zasoby funkcji Kierownika Kontraktu co do całości zamówienia świadczy niewątpliwie o rzeczywistym i realnym przekazaniu zasobów na rzecz Wykonawcy w tym zakresie, a więc również co do całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego nie są uzasadnione przypuszczenia Odwołującego, że prawdopodobnie pomimo wskazania w formularzu i zobowiązaniu, że podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O. będzie podwykonawcą w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej, to nawet ten zakres wykonywać będzie ktoś inny, a nie podmiot trzeci. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia są także argumenty Odwołującego dotyczące przedstawienia przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. oferty na beton z wytwórni, w której udziały ma posiadać jeden ze jej wspólników. Z SW Z jasno wynika, iż wymóg wiedzy i doświadczenia dotyczy wyłącznie robót budowalnych, nie zaś dostaw materiałów, czy wyposażania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący odniósł swoje wyliczenia do całości zamówienia, a nie wyłącznie do robót budowlanych, w sytuacji gdy zamówienie ma być wykonywane w formule „zaprojektuj i wybuduj" i obejmuje swym zakresem także prace projektowe, dostawy materiałów i urządzeń, czy też zagospodarowanie terenu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zatem Odwołujący nie mógłby liczyć na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu pozostaje bez znaczenia dla kwestii interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Jak wskazano powyżej, przesłanką materialnoprawną korzystania ze środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Każda z tych przesłanek została spełniona przez Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ewentualne nieprawidłowe czynności Zamawiającego, naruszenie przepisów ustawy, będą prowadziły do sytuacji, w której wykonawca poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Okoliczność, że kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest niższa niż zaoferowana przez wykonawcę, nie stanowi przesłanki materialnoprawnej korzystania ze środków ochrony prawnej; z pewnością nie została wymieniona w powyżej zacytowanym artykule. Ponadto Zamawiający każdorazowo ma możliwość podjęcia decyzji o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej (przewyższającej kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia). Zatem na chwilę wniesienia odwołania, argumentacja Zamawiającego odnosząca się do niewystarczającej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie tylko nie została przewidziana jako przesłanka materialnoprawna korzystania ze środków ochrony prawnej, ale także dotyczy sytuacji przyszłej niepewnej i jako taka pozostaje zupełnie bez znaczenia w niniejszej sprawie. Z tego względu argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu oczekiwał, że wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7.000.000,00 zł (siedem milionów złotych) netto. Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego Zakład Robót Drogowych W.O.. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie robót żelbetowych oraz modernizacji instalacji wentylacyjnej. Powyższe zostało potwierdzone przez Wykonawcę Ebi Investment sp. z o.o. w formularzu ofertowym, z którego wynikało, że zamierza zlecić część zamówienia podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci Zakład Robót Drogowych W.O.. Zlecenie robót podwykonawcy dotyczyć ma zakresu, obejmującego roboty żelbetowe oraz modernizację instalacji wentylacyjnej. Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione. Treść warunku opisanego przez Zamawiającego w SW Z nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót żelbetowych i prac z zakresu wentylacji. Poza robotami żelbetowymi i instalacją wentylacji, w niniejszym postępowaniu pozostaje do wykonania szereg robót, jak np. wykonanie nowego pokrycia dachowego, dostawa i montaż stolarki i ślusarki okiennej i drzwiowej, wykonanie elewacji oraz szereg robót wykończeniowych, takich jak np. okładzin ścian, posadzek, niecek basenowych, sufitów podwieszanych, wykonanie specjalistycznych izolacji przeciwwilgociowych i przeciwwodnych. Jak wskazał Odwołujący, roboty żelbetowe i wentylacyjne nie są istotnym elementem ani w zakresie kwotowym, ani nie są najistotniejszym elementem zakresu wszystkich robót w przedmiotowym zamówieniu. Roboty wykończeniowe Wykonawca oszacował na 4 917 748,61 zł brutto, instalacje sanitarne na kwotę 2 941 528,20 zł brutto (nie licząc wentylacji), a roboty elektryczne na kwotę 3 605 489,65 zł brutto. Skoro zatem Wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do powyżej zacytowanego przepisu, podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie robót żelbetowych oraz wentylacyjnych. Jak wskazano powyżej, jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Bezzasadna jest argumentacja Zamawiającego, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o.zaproponował w treści swojej oferty osobę Pana W.O. do sprawowania funkcji kierownika kontraktu. Kierownik kontraktu nie jest podmiotem wykonującym roboty budowlane, wykonuje zupełnie inne zadania, a to w tym zakresie (robót budowlanych) wymagane jest doświadczenie wykonawcy. Co więcej, treść zobowiązania podmiotu trzeciego jednoznacznie określała zakres zobowiązania. W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniają całego zamówienia. Poza robotami budowlanymi, w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodzą także inne prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z zakresu zagospodarowania terenu. Powyższe oznacza, że nie będzie miała miejsce sytuacja ewentualnego naruszenia art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych, na jaką powoływał się Przystępujący w piśmie procesowym, tj. że wykonawca powierzyłby całość zamówienia do realizacji podwykonawcom. Nie było sporne pomiędzy stronami, że podmiot Zakład Robót Drogowych W.O. spełnia warunek udziału w postępowaniu. Należało jednak uznać, że Wykonawca Ebi Investment sp. z o.o. nie wykazał prawidłowego udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy Ebi Investent sp. z o.o., co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny. W związku z powyższym w sentencji wyroku Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o. oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania ponownego badania i oceny ofert uwzględniającego powyższe, mając na uwadze treść oferty Wykonawcy Ebi Investment sp. z o.o., a także uwzględniając przepisy ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 2) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3030/25 KIO 3048/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez: A.wykonawcę Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1”) (KIO 3030/25), B.wykonawcę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2”) (KIO 3048/25), w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (KIO 3030/25, KIO 3048/25), B.wykonawcy Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3030/25) orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 3030/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 3048/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 2 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt:KIO 3030/25 KIO 3048/25 Uzasadnienie Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie(dalej: „Zamawiający” lub „Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V”” (Nr referencyjny: PZP.271.1.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2025 r. pod numerem: 174315-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. sygn. akt: KIO 3030/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Solkan”) wniósł odwołanie od nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego 1, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz niezasadne dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan, pomimo że Muzem było zobowiązane do dokonania tej czynności, a co uniemożliwia Odwołującemu 1 polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i skuteczną obronę w trybie środków ochrony prawnej jak również godzi w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Solkan, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Woźniak, pomimo że to oferta Odwołującego 1 jest najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Konsorcjum Woźniak; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Solkan; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1, ewentualnie podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt: KIO 3048/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2” lub „Texom”) wniósł odwołanie od: 1)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”) – w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy oferta Konsorcjum Woźniak nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Woźniak, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum Woźniak. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący 1 i Odwołujący 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Przystępujący 1”) (KIO 3030/25, KIO 3048/25); 2)wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) (KIO 3030/25). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 oraz ust. 6 pkt 6.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane – Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V” zgodnie z umową o dofinansowanie z FEPK.05.05-IZ.00-0005/23. Na przedmiot zamówienia składa się wykonanie robót remontowo-budowlanych i konserwatorskich budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie, w tym: 1) robót budowlano-montażowych w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wg szczegółowego opisu w SWZ i projekcie budowlanym, wykonawczym, specyfikacjach STWiOR; 2) wykonanie pełnego zakresu prac konserwatorskich, opisanych w Programie prac konserwatorskich i dokumentacji projektowej; w tym: konserwacja zabytkowych parkietów mozaikowych, boazerii, sufitów, szaf, kominków, kominów ponad dachem, wieży-latarni, elementów balkonów, ganków, podcienia, detali architektonicznych na dachu i elewacjach; 3) wykonanie nowych instalacji w budynku: elektrycznych a) oświetlenia podstawowego i gniazd wtyczkowych; instalacji słaboprądowych: LAN, CCTV, KD, SSP, stałe urządzenia gaśnicze (SUG), SSWiN, wizualizacja systemów b) sanitarnych: wod-kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wewn., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, inst. zamgławiania. 4) Przyłącza i instalacje zewnętrzne a/ przyłącze wody doprowadzone z działki nr 95 w Wydrze do studzienki wodomierzowej projektowanej przy zachodniej granicy działki b/ instalacja wody na terenie działki (woda dla celów pożarowych – instalacja hydrantowa, woda dla celów socjalnobytowych w budynku Pałacu, doprowadzenie wody do zbiornika wody instalacji zamgławiania c/ instalacji zamgławiania rozprowadzona wokół budynku pałacu d/ kanalizacja sanitarna Ø 200 PVC odprowadzająca ścieki do istniejącego zbiornika nieczystości stałych (ZNS); zbiornik poddany remontowi lub wymianie, na nowy o takiej samej pojemności e/ kanalizacja deszczowa odprowadzenie wody opadowej z dachów do zbiornika wody deszczowej (ZD); f/ Zewnętrzna instalacja gazowa – trasa od zbiornika na gaz płynny do budynku g/kanalizacja sanitarna odprowadzająca ścieki do zbiornika bezodpływowego h/ Zewnętrzna instalacja teletechniczna i/ Projektowane kable światłowodowe 4J j/ Projektowane kable niskiego napięcia nN 5) urządzenia techniczne: zbiornik przeciwpożarowy, pompownia pożarowa, zbiornik (buforowy) na deszczówkę, zbiornik instalacji zamgławiania, studzienka zaworów instalacji zamgławiania, studnia wodomierzowa, stalowy zbiornik na gaz płynny, zbiornik bezodpływowy na ścieki sanitarne-remont zbiornika istniejącego lub wymiana 6) dostawy – dostawa i montaż podnośnika dla osób niepełnosprawnych, dostawa i montaż agregatu prądotwórczego. (…) 6. Wymagania określone w art. 95 Pzp: 6.1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób do wykonywania następujących czynności związanych z realizacją zamówienia: a) Całość robót związanych z wymianą/ remontem/ wzmocnieniem/ konserwacją elementów więźby dachowej i wieżylatarni. b) Całość robót związanych z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego pokrycia dachowego, obróbek blacharskich. c) Całość robót związanych z wzmocnieniem i wymianą elementów konstrukcyjnych stropów belkowych drewnianych, w tym wykonanie konstrukcji stalowej i podwieszenie do elementów więźby dachowej. d) Całość robót związanych z remontem/ wzmocnieniem/ wymianą elementów ścian wieńcowych- zewnętrznych i wewnętrznych wraz z podwalinami. e) Impregnacja i zabezpieczenie elementów drewnianych i stalowych w zakresie ochrony ppoż., impregnacji biobójczej elementów drewnianych (zabezpieczanie przed grzybami i owadami – technicznymi szkodnikami drewna). f) Roboty fundamentowe i murowe, w tym wykonanie nowych ław fundamentowych, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów piwnic, cokołów. g) Roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją). Wymaganie to nie dotyczy kierownika budowy, kierowników robót oraz osób świadczących usługi na budowie w ramach własnej działalności gospodarczej (np. osoby wykonujące transport, operatorzy koparek)”. W myśl postanowień Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b), ust. 3 pkt 3.4.1 oraz ust. 4 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Warunki udziału w postępowaniu: (…) 1.4. Zdolność techniczna lub zawodowa 1.4.1 Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, należycie wykonał: a) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o konstrukcji drewnianej, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach*, o wartości robót nie mniejszej niż 3 mln złotych brutto oraz b) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach* o wartości robót nie mniejszej niż 15 mln złotych brutto * Rejestr o podobnym charakterze prowadzony przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach – zgodnie z miejscem położenia zabytku, każdy rejestr bądź wykaz lub ewidencja zabytków, tak w Europie, jak i na świecie, będące odpowiednikiem rejestru zabytków w rozumieniu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w ww. okresie lub 2) roboty budowlane zakończone w ww. okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w ww. okresie. Przebudowę lub budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.). (…) 3.Wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które Wykonawca składa na wezwanie Zamawiającego (dotyczy Wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona): (…) 3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający wymaga podmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt 1.4. 3.4.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1.a) oraz b)) oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót dotyczy robót budowlanych faktycznie przez niego wykonanych. (…) 4.Podmioty udostępniające zasoby: 4.1. Zgodnie z art. 118 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (zwane dalej zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.4. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 4.5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający będzie żądał, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 4.7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ tych podmiotów. 4.8. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności lub ich sytuacja, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1.3. i 1.4. oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w Rozdziale V pkt 1.1. i 2.1. i 4.1. i 5.1. składa dokumenty wskazane w Rozdziale V pkt 1.2. i 2.2. i 4.2. i 5.2. z wyłączeniem pkt 1.2.2. oraz oświadczenie wskazane w rozdziale VI pkt 2.4. 4.9.Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby, gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz musi zawierać: 4.9.1. kto jest podmiotem przyjmującym zasoby (nazwa i adres wykonawcy składającego ofertę), 4.9.2. kto jest podmiotem udostępniającym zasoby (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasoby), 4.9.3. nazwa zamówienia publicznego, do realizacji którego zasoby będą udostępniane, 4.9.4. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: a) zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunku (np. doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia) b) sytuacja finansowa lub ekonomiczna (np. polisa OC, wysokość środków finansowych, zdolność kredytowa), 4.9.5. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia np. udostępnienie osób, udostępnienie koparki, udostępnienie środków finansowych, podwykonawstwo, co najmniej na czas realizacji zamówienia, 4.9.6. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4.10. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument musi być podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentacji podmiotu udostepniającego zasoby. 4.11. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału X ust. 13 SW Z (pisownia oryginalna) „Oferta musi zawierać: (…); 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument (jeśli dotyczy) zawarte w formularzu wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 maja 2025 r. Solkan przedłożył wykaz robót budowlanych (dalej: „wykaz robót”) wraz z referencjami. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wskazanych w nim pozycji i jednocześnie wyraził swoje zastrzeżenia co do powołanych inwestycji jako niespełniających warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b) SWZ. 11 czerwca 2205 r. Solkan złożył uzupełniony wykaz robót doprecyzowując wskazane w nim informacje jak również przekazał obszerne wyjaśnienia w zakresie przywołanych inwestycji. Wraz z ofertą Konsorcjum Woźniak złożyło „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby”, tj. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego Budmex sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Budmex”), w którym podmiot ten oświadczył, że udostępnia wykonawcy niezbędne zasoby (wiedza i doświadczenie w postaci referencji) oraz zamierza zrealizować „prace budowlane – izolacyjne”. Ponadto Budmex wskazał, że w wyżej wymienionym zakresie będzie go łączyła z Konsorcjum Woźniak umowa cywilnoprawna. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 czerwca 2025 r. Przystępujący 1 przedłożył wykaz robót, w którym powołał się na następujące inwestycje: 1)Wymiana pokrycia dachu Zameczku Myśliwskiego – etap I oraz etap II w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 23 listopada 2020 r. do 30 listopada 2021 r. o wartości robót budowlanych 3 475 479 zł 98 gr brutto, doświadczenie własne; 2)„Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)” – inwestycja zrealizowana na rzecz Szpitala Klinicznego im. Dr. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie w okresie od 25 lutego 2019 r. do 24 czerwca 2021 r. o wartości 22 988 846 zł 09 gr brutto, doświadczenie udostępnione; 3)Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 11 września 2023 r. do 16 kwietnia 2025 r. o wartości 18 922 346 zł 50 gr brutto, doświadczenie własne. Do rzeczonego wykazu robót Konsorcjum Woźniak załączyło referencje oraz protokół częściowy odbioru robót. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z, a ponadto do złożenia wyjaśnień dotyczących „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby”, co do zakresu przedmiotu zamówienia, który Budmex będzie realizował w ramach podwykonawstwa określonego jako „prace budowlane – izolacyjne”, gdyż zakres ten został wskazany w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Muzeum w szczególności wezwało Konsorcjum Woźniak do wskazania, które z robót wymienionych w Rozdziale III ust. 6 pkt 6.1 SW Z wymagających zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy, będzie wykonywał podmiot udostępniający zasoby. Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Przystępujący 1 poinformował Zamawiającego, że przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: „roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. 10 lipca 2025 r. Muzeum poinformowało wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Woźniak oraz o odrzuceniu oferty Solkan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1, Zamawiający zacytował w całości treść wezwania z dnia 6 czerwca 2025 r. jak również treść wyjaśnień złożonych przez przez Solkan w dniu 11 czerwca 2025 r., a następnie poinformował, że „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: „Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. W myśl art. 118 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do brzmienia art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie do brzmienia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. sygn. akt: KIO 3030/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Solkan tytułem wstępu należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3248/22, z dnia 12 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1084/22, z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1215/23, z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Muzeum podjęło decyzję o odrzuceniu oferty Solkan w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., to również tam powinno było przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty Solkan, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Muzeum nie zrealizowało bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz lakonicznego stwierdzenia: „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Słusznie podniósł Solkan w odwołaniu, że Muzeum zacytowało jedynie treść pism przekazanych w trakcie badania i oceny ofert, jednak nie zawarło argumentacji z jakich przyczyn odmówiło uznania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1, jak również nie ustosunkowało się do nowego wykazu robót poprawionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 czerwca 2025 r. Należało zgodzić się z Odwołującym 1, że tego rodzaju uzasadnienie nie spełnia wymogów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne nie może bowiem ograniczać się jedynie do konkluzji, że „wyjaśnienia nie zostały przyjęte", bez wskazania, jakie konkretnie okoliczności, dokumenty lub braki skutkowały uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Słusznie podniósł Odwołujący 1, że zwłaszcza w zakresie pozycji nr 2 wykazu robót, dla której Solkan przy wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2025 r. powołał szereg nowych informacji, zdjęć i schematów, którymi Zamawiający nie dysponował pierwotnie istotne było wyjaśnienie z jakich przyczyn Muzeum odmawia uznania spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 ppkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Należy podkreślić, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Określonego w art. 253 ustawy Pzp wymagania uzasadnienia stanowiska zamawiającego nie spełnia natomiast wyłącznie podanie podstawy prawnej zamiast uzasadnienia faktycznego i prawnego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 253 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której Odwołujący 1 (a w ślad za nim Izba) miałby się domyślać czy też wnioskować odnośnie faktycznych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z Postępowania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy należy uznać okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty Solkan, które zostały przez Zamawiającego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego, tj. w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Ocena dokonywana przez Izbę w zakresie czynności z dnia 10 lipca 2025 r. nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Muzeum, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Reasumując, podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił brak uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Solkan, co naruszało art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i – zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W ocenie Izby, nie można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku Postępowania jak odrzucenie oferty, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w rozpoznawanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego 1. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku niniejszego Postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie Pzp przyczyn odrzucenia oferty Solkan, czynność jej oceny nie mogła być utrzymana jako wiążąca. Skład orzekający podkreśla, że odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak zarzuty z pkt 2 i 3 petitum odwołania zostały uwzględnione w konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający nie poczynił ustaleń co do tego, czy Muzeum zasadnie uznało, że oferta Solkan podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp skoro Zamawiający czynności tej nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dowody nie przesądziły wobec tego o uwzględnieniu odwołania ani nie zostały poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadne było zatem nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. sygn. akt: KIO 3048/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Texom tytułem wstępu należy wskazać, że art. 118 ustawy Pzp określa zasady, na jakich wykonawca może posługiwać się potencjałem (zdolnościami) podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wymagane jest, by podmioty udostępniające zasoby wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są określone zdolności (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których to doświadczenie było wymagane. Innymi słowy, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1707/23, z dnia 2 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3056/23 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w sposób gwarantujący wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 7 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 782/22, z dnia 22 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 650/22 oraz z dnia 18 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 939/21). Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS UE”)akcentuje się obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że wymagane w postępowaniu zasoby będą faktycznie dostępne wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Jednocześnie wskazuje się, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie mu zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (zob. wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C176/98, Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management). Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w celu wykazania rzeczywistej dostępności udostępnianych zasobów wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający faktyczne dysponowanie udostępnionym zasobem na etapie realizacji zamówienia. Wymaga dostrzeżenia, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Również podmiotowe środki dowodowe, choćby z uwagi na cel i okoliczności ich składania, powinny pochodzić od podmiotów trzecich i stanowić ich oświadczenie woli. Jako inne podmiotowe środki dowodowe mogą być w szczególności składane odpowiednie umowy gwarantujące udostępnienie zasobów, zawierane między wykonawcą a podmiotem trzecim. Wykładnia treści zobowiązania oraz oświadczeń w umowach powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli i umów, określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”) (stosowanym na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 718/23). Okoliczności złożenia takich oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazują uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Oświadczenia te nie mogą być więc zastępowane lub uzupełniane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18). Ponadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego lub inne podmiotowe środki dowodowe nie mogą być też interpretowane w sposób rozszerzający. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć bowiem możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego został realnie udostępniony (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że Texom kwestionował w odwołaniu inwestycje podane przez Przystępującego 1 w wykazie robót w pozycji nr 2, tj. „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b) ” oraz w pozycji nr 3, tj. Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej”, wskazując, że żadna z nich nie potwierdza spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W pierwszej kolejności skład orzekający nadmienia, że wobec oświadczenia Zamawiającego zawartego na stronie 7 odpowiedzi na odwołanie, iż Muzeum nie uwzględniło robót z pozycji nr 3 wykazu, tj. Roboty budowlanokonserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” jako spełniających wymóg określony w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ, Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania dotyczących rzeczonej inwestycji. Odnosząc się zatem do zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Odwołujący 2 podniósł, że Konsorcjum Woźniak wskazało, iż podmiot udostępniający zasoby będzie podwykonawcą i wykona następujący zakres prac – „prace budowlne – izolacyjne”, co stanowi tylko wąski fragment (wycinek) warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Texom podkreślił, że podmiot udostępniający zasoby winien wykonać cały zakres prac związanych z wykazaniem spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w Postępowaniu, który nie dotyczył bowiem wykonania prac izolacyjnych, lecz całości wykonania robót budowlanych. W ocenie Odwołującego 2 nie jest więc możliwe potwierdzenie, że Konsorcjum Woźniak mogłoby rzeczywiście skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego – w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Izba uznała, że rację ma Texom twierdząc, iż Przystępujący 1 przedłożonym wykazem robót i zobowiazaniem podmiotu trzeciego, tj. Budmex nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z powołując się na inwestycję „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)”. W konsekwencji, za nieprawidłową należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty Konsorcjum Woźniak, co oznacza, że zarzuty postawione przez Odwołującego 2 są zasadne. Należy wskazać, że Przystępujący 1 powołał się w zakresie zadania z pozycji nr 2 wykazu robót na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Budmex (doświadczenie udostępnione). Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz z ofertą wynika z kolei jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Konsorcjum Woźniak zasoby (wiedza i doświadczenie z postaci referencji) oraz zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (na podstawie umowy cywilnoprawnej) wyłącznie w następującym zakresie: „prace budowlane – izolacyjne”. Słusznie stwierdził Odwołujący 2, że jest to jedynie pewien wąski zakres robót objętych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W tym miejscu wymaga odnotowania, że w orzecznictwie wskazuje się na literalne (wprost) odczytywanie treści warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1041/23). Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt XXIII Ga 446/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20, z dnia 5 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2427/21 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Tym samym ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy więc odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). . Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1437/22, z dnia 4 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 434/22 oraz z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20). W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego przez Muzeum w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót izolacyjnych. Przy tak znaczącej skali zadania i wartości robót z reguły występują wszystkie rodzaje robót: konstrukcyjne betonowe, murowe, stalowe oraz wszelkiego rodzaju roboty wykończeniowe, co zresztą podkreślił sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Treść zobowiązania Budmex nie potwierdza zatem, że Przystępujący 2 ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się bowiem do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez zrealizowanie „prac budowlanych – izolacyjnych”, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Co również istotne, sformułowanie „prace budowlane – izolacyjne” jest sformułowaniem zbyt ogólnym, niejasnym i nieprecyzyjnym, aby Zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Określenie to nie stanowiło dla Muzeum żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki Budmex będzie wykonywał, stąd też wezwał Konsorcjum Woźniak do wyjaśnień w tym przedmiocie. Przystępujący 1 w odpowiedzi na pismo z dnia 30 czerwca 2025 r. poinformował Zamawiającego, że „(…) przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. Wymaga jednak przypomnienia, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co winno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. To z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (czyli m.in. w przypadku udostępnienia doświadczenia). Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie przedstawionych dokumentów zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Tymczasem w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Budmex w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczył w sposób ogólny, że zamierza realizować „prace budowlane – izolacyjne”. Z kolei konkretny zakres czynności do wykonania przed podmiot udostępniający zasoby wynika dopiero z wyjaśnień Przystępującego 1 z dnia 1 lipca 2025 r., który nie jest dysponentem oświadczenia woli podmiotu trzeciego, a więc nie może skutecznie zastępować lub uzupełniać oświadczenia złożonego przez Budmex w rzeczonym zobowiązaniu. Muzeum poprzestało na wezwaniu Konsorcjum Woźniak do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli do wykładni oświadczenia woli Budmex. Jednakże wbrew temu, co najwyraźniej wydawało się Zamawiającemu, ta czynność nie mogła zakończyć procesu badania spełniania przez Przystępującego 1 warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, w sytuacji gdy wykazanie tego warunku oparte jest na oświadczeniu woli podmiotu udostępniającego zasoby. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, treść zobowiązania Budmex załączona do oferty Przystępującego 1 nie potwierdza realnego udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Nadto, Izba zwraca również uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. Przystępujący 1 podniósł, że w ramach zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Budmex zlecił Jarosławowi Woźniakowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. z siedzibą w Krakowie (dalej: „FBK” lub „J.W.”) prace konserwatorsko-budowlane. Natomiast jak wynika z dowodu przedłożonego przez Konsorcjum Woźniak wraz z rzeczonym pismem procesowym, tj. z referencji dla FBK, w ramach roboty referencyjnej z pozycji nr 2 wykazu robót J.W. wykonał m.in. „izolację poziomą ścian fundamentowych”. Wobec tego, że w zobowiązaniu Budmex oświadczył, iż będzie realizował „prace budowane – izolacyjne”, przywołane okoliczności rodzą dodatkowe wątpliwości w przedmiocie posiadanego przez podmiot trzeci doświadczenia i rzeczywistego zakresu udostępnianych zasobów. Zważywszy na wszystko powyższe, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, zasadne jest wezwanie Przystępującego 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołania (KIO 3030/25 oraz KIO 3048/25) zasługiwały na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp, a także a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5211/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamień Pomorski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie w orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Anetę Ziopaja prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt KIO 5211/25 Uzasadnienie Gmina Kamień Pomorski (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”; nr postępowania: PIGK.271.13.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu29 sierpnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00397917/01. W dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Aneta Ziopaja prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR Aneta Ziopaja z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim (dalej „odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sławomira Zinow prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RSK Wolin Sławomir Zinow z siedzibą ​ Wolinie (dalej „przystępujący”) oraz wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, mimo że zamawiający powziął wątpliwość lub stwierdził, że podwykonawca w zobowiązaniu podmiotu trzeciego niewystarczająco potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; zamawiający bez wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści dokumentu, przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i bezprawne odrzucenie oferty z powodu niespełnienia warunków udziału, w sytuacji, gdy brak ten miał charakter usuwalny i mógł być sanowany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3)art. 16 ustawy Pzp (zasada proporcjonalności i równego traktowania wykonawców) przez zaniechanie skorzystania z procedury sanacyjnej (wezwania do uzupełnienia), ​co prowadzi do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania ​i naruszenia uczciwej konkurencji; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne z systematyką ustawy (podstawą odrzucenia z powodu niespełnienia warunków jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który dotyczy niezgodności treści oferty z przepisami ustawy sensu stricto, a nie braku spełnienia podmiotowych warunków udziału). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)dokonania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia lub poprawy oferty/ dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w uzasadnieniu (dotyczącym udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego); 3)kontynuowania badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowo uzupełnionych na wezwanie dokumentów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę, w której w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, polegał n​ a zasobach podmiotu trzeciego, tj. VIABUD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Czarnkowie, c​ o potwierdził stosownym zobowiązaniem tego podmiotu. Początkowo zamawiający zbadał ofertę odwołującego i zakwalifikował ją do negocjacji (tryb art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zakłada negocjacje). Po zakończeniu drugiego etapu negocjacji, gdzie oferta odwołującego plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bez uprzedniego wezwania odwołującego d​ o wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów lub poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (z powodu niespełnienia warunków udziału ​ postępowaniu) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (z powodu uznania oferty za niezgodną z przepisami ustawy, co w w kontekście warunków udziału jest błędną podstawą). Zamawiający uznał, że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie potwierdza w sposób wystarczający udostępnienia wymaganego doświadczenia. Podwykonawca pisemnie zobowiązał się do oddania zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: „niezbędnych zasobów wiedzy technicznej, referencji i sprzętu ciężkiego w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Sposób wykorzystania ​ w. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „udostępnienie zamawiającemu referencji, wykonanie w niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podwykonawcę z wykonawcą: „umowa cywilno-prawna”. Nawet jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez podwykonawcę zasoby n​ a potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające, powinien był poinformować o swoich wątpliwościach wykonawcę i wezwać go w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu udostępniającego zasoby jest dopuszczalna na etapie oceny ofert, na podstawie art. 122 ustawy Pzp. Wykonawca może wymienić podmiot na inny lub samemu wykazać spełnienie warunków, jeśli jest to potrzebne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalna jest jedynie sytuacja, o której mowa w art. 123 ustawy Pzp, gdy wykonawca samodzielnie potwierdził, że spełnia warunki udziału, a na wezwanie d​ o uzupełnienia wprowadza nowy podmiot trzeci, ponieważ jest to niedopuszczalna zmiana oferty, co w zaistniałej sytuacji nie miało miejsca. Wykonawca może całkowicie zastąpić pierwotnie wskazany podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub wykazać spełnianie warunku samodzielnie. Możliwa jest również zmiana (doprecyzowanie, a nawet rozszerzenie, choć w tym drugim przypadku orzecznictwo bywa zróżnicowane) zakresu zasobów udostępnianych przez ten sam podmiot, o ile ma to na celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający miał wątpliwości lub stwierdził ich brak. Wezwanie zamawiającego ma na celu umożliwienie wykonawcy doprowadzenia dokumentacji do stanu zgodnego z wymogami, a nie eliminację wykonawcy z postępowania z​ przyczyn formalnych, jeśli jest on w stanie faktycznie spełnić warunki. Wyjaśnienia lub uzupełnienia nie mogą prowadzić do faktycznej zmiany treści oferty ​ sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji (np. całkowita zmiana koncepcji realizacji zamówienia), ale w zmiana podmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalna. Podsumowując odwołujący twierdził, że wykonawca ma możliwość manewru ​ zakresie podmiotów udostępniających zasoby w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co wynika z zasady w prymatu merytorycznej oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nad formalizmami. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie potwierdza możliwość zmiany w podmiotu udostępniającego zasoby (lub rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów) na etapie weryfikacji ofert, w szczególności w trybie wezwania d​ o uzupełnienia dokumentów (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący podał przykłady orzeczeń KIO: wyrok KIO z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23, wyrok KIO z 15 września 2025 r., sygn. akt KIO 784/25, wyrok KIO z 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 505/21. Stanowisko ogólne (wynikające z licznych orzeczeń): Wykonawca ma prawo d​ o zastąpienia podmiotu trzeciego z własnej inicjatywy lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (np. gdy podmiot podlega wykluczeniu, jego zasoby są niewystarczające, lub dokumenty są niekompletne). Kluczowe jest, aby zmiany te następowały w ramach procedury weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie stanowiły próby obejścia przepisów przez "żonglowanie” podmiotami bez pierwotnego ich zgłoszenia w ofercie (co do zasady, z zastrzeżeniem wezwań zamawiającego). Generalnie, linia orzecznicza Izby wskazuje, że możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby jest mechanizmem służącym prawidłowemu zakończeniu procedury weryfikacji i ma na celu uniknięcie nieuzasadnionego wykluczenia wykonawcy, o ile zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie zostaną naruszone. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz doktryną prawa zamówień publicznych, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek, a nie uprawnienie, wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli stwierdzi, że są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, a dotyczą m.in. spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w tym dokumentów związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich). Fakt, że zamawiający uznał, iż treść zobowiązania podmiotu trzeciego jest niewystarczająca do potwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia, obligował go do wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miałby wówczas możliwość uzupełnienia dokumentu (np. przez przedłożenie nowego, bardziej precyzyjnego zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów potwierdzających dostępność zasobów). Odrzucenie oferty, bez wykorzystania tej procedury sanacyjnej, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Zamawiający, dyskwalifikując odwołującego na wczesnym etapie badania dokumentów (przed wezwaniem), działał wbrew zasadzie proporcjonalności i dążenia do wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest celem postępowania o zamówienie publiczne. Bezzasadne zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia (niezgodność oferty z ustawą), jest kolejnym błędem proceduralnym. Kwestie podmiotowe (warunki udziału) i przedmiotowe (treść oferty) są w ustawie Pzp rozgraniczone. W dniu 18 grudnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 grudnia 2025 r. pismo procesowe złożył przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego a także po wysłuchaniu stanowiska odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie i w tym celu złożył swoją ofertę. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i zaniechał czynności wezwania odwołującego do poprawienia złożonej oferty. W przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia korzyści w postaci zysku, który odwołujący zamierza osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim”. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SW Z: „3. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków: (…) 3.2. Ponadto o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału ​ postępowaniu, dotyczące: (…) 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający w uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a​ ) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z​ budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde- potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane n​ a podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości.” Dalej, zgodnie z pkt 3.4: „3.4. Potencjał podmiotu trzeciego: 1) Wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub w zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie o​ d charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; 2) W odniesieniu d​ o warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, ż​ e wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca ​ terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że w samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6​ ) UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się n​ a zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7) Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt 3.3 ppkt 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z pkt 3.2 SWZ.” Izba ustaliła także, że odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie do oddania odwołującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych na potrzeby wykonania niżej wymienionego zamówienia: „Adaptacja terenów zurbanizowanych Gminy Kamień Pomorski do zmian klimatu poprzez zagospodarowanie Placu 5 Marca w Kamieniu Pomorskim I” PIGK.271.13.2025. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: „​ w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych. Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą: umowa cywilno-prawna.” Jednocześnie w formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że będzie polegał n​ a zasobach podmiotu VIABUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Czarnowie (dalej „Viabud”) wskazując zakres udostępnianych zasobów: „SPRZĘT CIĘŻKI W CELU W YKONANIA ROBÓT ZIEMNYCH.” Ponadto, oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia. Odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 3.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Złożył również w tym zakresie oświadczenie własne. W dniu 10 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania. Podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez odwołującego w piśmie z​ 15 października 2025 r. Odwołujący wyszczególnił następujące roboty budowlane, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: 1) „Budowa infrastruktury drogowej na osiedlu Motylewo w Pile” na rzecz Miasta Piła. Zgodnie z dołączonym listem referencyjnym, został on wystawiony dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud. 2) „Rewitalizacja Wielenia szansą rozwoju Gminy - budowa Bulwarów Nadnoteckich w Wieleniu” na rzecz Gminy Wieleń. Zgodnie z dołączonym poświadczeniem, zostało ono wystawione dla podmiotu udostępniającego zasoby Viabud. Pismem z dnia 20 listopada 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał między innymi: „Nie ulega wątpliwości, że zarówno z treści formularza ofertowego, jak i zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza - co najwyżej - wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. ​W zasadzie, z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści zobowiązania, gdyż w formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że zakres udostępnionego zasobu to: sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie ofertowego Wykonawcy w tym zakresie jest węższe, od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze jest, że obydwa zakresy udziału Podmiotu trzeciego - w skali robót określonych w warunku udziału w postępowaniu (budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno -​ kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi) - są nieznaczne. Jest to więc niewystarczające w kontekście treści art. 118 ust. 2 P.z.p.”. Dalej zamawiający zauważył, że: „Zasadniczo przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. podlega uzupełnieniu (zmianie, korekcie) na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 P.z.p. jest zasadniczo dopuszczalne (wyr. KIO z 22 marca 2024 r., KIO 773/24, wyr. KIO z​ 20 marca 2023 r., KIO 596/23). W ocenie jednak Zamawiającego, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega n​ a zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego musi bowiem polegać tu jedynie na zapewnieniu zgodności tego podmiotowego środka dowodowego z​ treścią oferty, a nie na rozszerzeniu zakresu, w jakim wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w stosunku do oferty.”. Zamawiający, na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroki: z dnia 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 284/23; z dnia 1​ 5 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23 Dalej wskazał, że: „Jednolicie przyjmuje się więc, że wskazanie w ofercie zakresu robót wykonywanych przez podwykonawcę udostępniającego doświadczenie jest elementem treści oferty, który dotyczy sposobu realizacji zamówienia u musi odpowiadać wymaganiom warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (m.in. wyr. KIO 2245/17, KIO 284/23, KIO 3056/23) zakres podwykonawstwa stanowi element oferty, a jego modyfikacja po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Próba rozszerzenia zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p nie stanowi więc dopuszczalnego uzupełnienia dokumentów, ale byłaby niedozwoloną zmianą treści oferty. Analogicznie w wyroku z 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1174/20 podkreślono, że zakres podwykonawstwa w ofercie jest elementem sposobu spełnienia świadczenia i nie może ulec zmianie po złożeniu oferty, zwłaszcza gdy dotyczy realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Tym samym Zamawiający nie może skutecznie wezwać wykonawcy d​ o uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w taki sposób, aby zwiększyć zakres jego udziału w realizacji zamówienia. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 122 ustawy P.z.p., ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji związanej z oceną zdolności lub podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego, a nie nieadekwatnego zakresu zobowiązania. Z kolei art. 123 ustawy P.z.p. jednoznacznie wyklucza możliwość powoływania się na nowe zakresy zdolności po terminie składania ofert. Na przeszkodzie w umożliwieniu Wykonawcy skorygowania złożonego zobowiązania Podmiotu trzeciego w ocenie Zamawiającego stoi na przeszkodzie również wspomniany art. 223 ust. 1 zdanie 2 P.z.p.”. Zamawiający przyznał, że: „Co prawda Wykonawca określił w formularzu ofertowym zakres udziału Podmiotu trzeciego nie w rubryce 5 (dotyczącej podwykonawstwa), lecz ​ rubryce 3 (dotyczącej Podmiotu trzeciego), tym niemniej, z treści tego oświadczenia wynika jednoznaczny zamiar w Wykonawcy, co do zakresu powierzenia tej części zamówienia Podmiotowi trzeciemu, a nadto jest on - przynajmniej częściowo - spójny z samym zobowiązaniem Podmiotu trzeciego. Zamawiający nie może zatem zignorować tej części oferty, uznając, że zamiar Wykonawcy - podmiotu profesjonalnego - kształtował się inaczej. Zobowiązanie Podmiotu trzeciego nie zawiera zarazem wszystkich elementów, o których mowa w art. 118 ust. 4 P.z.p. (m.in. okresu udostępnienia zasobów), natomiast wezwanie d​ o jego uzupełnienia o te elementy i tak nie zmieniłoby ogólnej oceny oferty i nie miałoby wpływu na jej wybór. W konsekwencji skoro zakres udziału Podmiotu trzeciego wskazany ​w treści formularza ofertowego oraz w zobowiązaniu podmiotu trzeciego nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu - a możliwość wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia jest wykluczona, gdyż prowadziłaby do zmiany treści oferty, należy uznać, że wykonawca nie wykazał spełnienia tego warunku a nadto, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z​ przepisami P.z.p.”. Z powyższą decyzją i argumentacją w niej zawartą nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 24 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów, które mają znaczenie dla rozpoznania ​ przedmiotowej sprawie. w Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym celu, zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 123 ustawy Pzp z kolei stanowi, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, jeśli ta nie jest zgodna z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz ustalony w toku postępowania stan niniejszej sprawy, Izba doszła do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna, oparta na podstawach i przesłankach wynikających z treści wskazywanych przez zamawiającego w uzasadnieniu z 20 listopada 2025 r. przepisów ustawy Pzp. Poza sporem w niniejszej sprawie było, że odwołujący samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w ust. 3.2. pkt 2 lit. a SW Z, dotyczącego doświadczenia wykonawców o następującej treści: „zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -​ w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na: budowie lub przebudowie drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno-kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi o wartości minimum 2 mln zł brutto każde -​ potwierdzone referencjami i/ lub protokołami odbioru. Przez jedno zamówienie Zamawiający rozumie roboty realizowane na podstawie jednej umowy. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości”. Powyższe wynika bowiem z treści oświadczenia, które złożył w Formularzu ofertowym wskazując, że polega on na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Viabud spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Czarnkowie. Jako zakres udostępnianych zasobów odwołujący wskazał tam: „Sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”. Do oferty odwołujący dołączył ponadto zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby Viabud oświadczył w nim, że oddaje do dyspozycji odwołującemu, na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia: „niezbędne zasoby wiedzy technicznej, referencji i sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Odnośnie sposobu wykorzystania wymienionych zasobów przez odwołującego przy wykonywaniu zamówienia, podmiot udostępniający zasoby wskazał: „w celu przedstawienia zamawiającemu referencji, wykonania niwelacji terenu i części prac ziemnych”. Nie budzi wątpliwości, gdyż wynika to z przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (w tym przypadku opisanego przez zamawiającego w ust. 3.2 pkt 2 lit. a SW Z) powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, podmiot taki zobowiązany jest d​ o rzeczywistego wykonania robót budowlanych odpowiadających zakresowi tego warunku. Oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia w takim zakresie, który obejmował w tym przypadku co najmniej: budowę lub przebudowę drogi publicznej wraz z budową lub przebudową sieci wodnokanalizacyjnych, oświetlenia oraz zagospodarowaniem terenów zielonych. Tak sformułowany opis co do faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego pozwalałby zamawiającemu uznać, że warunek udziału ​ postępowaniu został spełniony, zgodnie z tym czego wymagał on w SWZ. w Co z kolei istotne dla oceny zarzutów rozpoznawanej sprawy, odwołujący w Formularzu oferty, jak też dokumentach złożonych wraz z ofertą skonkretyzował zakres, w jakim zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, przy czym nie budzi wątpliwości, że ograniczył go ​ stosunku do tego, jaki opisany został w treści cytowanego wyżej warunku. Trafnie zamawiający zauważył zatem w w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, ż​ e z treści formularza ofertowego, jak też ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, ż​ e podmiot ten zamierza, co najwyżej, wykonać niwelację terenu oraz roboty zmienne. Przy tym z treści formularza ofertowego wynika nawet zakres węższy, aniżeli z treści samego zobowiązania do udostępnienia zasobów, bowiem zgodnie z tym pierwszym zakres udostępnionego zasobu to: „sprzęt ciężki w celu wykonania robót ziemnych”, z kolei podmiot trzeci zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w postaci: „wiedzy technicznej, referencji i​ sprzęt ciężki w celu wykonania niwelacji terenu i prac ziemnych”. Niezależnie jednak od tego, czy oświadczenie złożone przez wykonawcę w Formularzu oferty jest w tym zakresie węższe od zakresu przedstawionego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, najistotniejsze w sprawie jest, że co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności s​ ą wymagane. W tym przypadku, co z kolei trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Viabud, udział wskazanego przez odwołującego podmiotu będzie ograniczony do tych elementów realizowanego zamówienia, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału ​ postępowaniu opisanego w SW Z, a przypomnieć należy, że treścią warunku w zakresie wymaganego doświadczenia w była budowa lub przebudowa drogi publicznej z budową lub przebudową sieci wodno - kanalizacyjnych, oświetleniem oraz z terenami zielonymi. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Viabud, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym odwołującego o​ odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, ż​ e wykona swoje zamówienie powołując się na zasoby podmiotu, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a​ zakres ten ogranicza się wyłącznie do tego, który został wymieniony w treści złożonej oferty, to oświadczenia tego nie może następnie zmienić w drodze uzupełnienia samego dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący dostrzega wprawdzie, że tak określony przez niego w treści oferty zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów mógł być niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu twierdzi jednak, że jeśli w ocenie zamawiającego przekazywane przez tego wykonawcę zasoby na potrzeby realizacji zamówienia były niewystarczające - ten powinien poinformować go o swoich wątpliwościach i skorzystać z​ przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wywodzi bowiem, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na inny podmiot, czy też doprecyzowanie zakresu zasobów udostępnianych przez ten podmiot. Izba podziela wprawdzie pogląd odwołującego, który wskazuje, że co do zasady zamawiający ma nie tyle uprawnienie, co nawet obowiązek, wezwać do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do udostępnienia zasobów, w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp, tym niemniej, takie wezwanie jest możliwe co do zakresu udostępnionych zasobów, o ile z treści pozostałych dokumentów składających się na ofertę wykonawcy wynika, że w danym zakresie wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. Poprawa zobowiązania podmiotu trzeciego nie może bowiem polegać na tym, ż​ e w świetle treści uzupełnionego dokumentu zostanie rozszerzony zakres zasobów, na które wykonawca powołuje się celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy nie może dojść do takiej sytuacji, w której na drodze uzupełnionego zobowiązania podmiot (ten sam, lub inny) zadeklaruje, że udostępni wykonawcy swoje zasoby w zakresie, który wykracza poza deklarację zawartą w treści złożonej oferty. Trafnie też zamawiający przywołuje w tym kontekście przepis art. 123 ustawy Pzp twierdząc, że uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdza w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z​ dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i​ zadeklarowany w treści zobowiązania złożonego przez Viabud. Taka czynność prowadziłaby do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób odwołujący zamierza zamówienie realizować. Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że co prawda odwołujący określił w Formularzu ofertowym zakres udziału podmiotu trzeciego nie w rubryce dotyczącej podwykonawstwa (poz. 5), ale w dotyczącej podmiotu trzeciego (poz. 3), gdyż z treści oświadczenia złożonego ​ formularzu ofertowym wynika, że będzie on polegał na zasobach podmiotu trzeciego, w t​ j. Viabud. Dodatkowo wskazuje na powyższe treść złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów, jak też fakt, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wraz z dowodami ich należytego wykonania, odwołujący w dniu 15 października 2025 r. wskazał w treści wykazu roboty budowlane mające potwierdzić spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu, realizowane przez Viabud. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu wyłącznie poprzez powołanie się n​ a doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Viabud. Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska odwołującego, który domagał się aby zamawiający wezwał go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiając mu uzupełnienie dokumentu w postaci zobowiązania lub dodatkowych wyjaśnień/ dokumentów, potwierdzających dostępność zasobów. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). W konsekwencji należy dojść do przekonania, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była trafna. Nie da się bowiem, na mocy cytowanych przez niego przepisów, dokonać zmiany podmiotu na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w Formularzu oferty, a do tego w istocie zmierza odwołujący. Odnosząc się na koniec do przywoływanych przez odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które to rzekomo potwierdzają stanowisko zaprezentowane przez odwołującego Izba pragnie stanowczo stwierdzić, że ich analiza prowadzi do wniosku, że formułowane n​ a ich podstawie tezy albo pozostają w oczywistej sprzeczności z rzeczywistym stanowiskiem Izby, wynikającym z treści uzasadnień tych orzeczeń, albo też są całkowicie bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż dotyczą odmiennych stanów faktycznych lub problematyki. ​W szczególności trafnie zwrócił uwagę przystępujący, że pierwszy z cytowanych wyroków, wydany przez ten sam skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 281/23) wprost wskazuje, że Izba zwracała uwagę na wiążący charakter oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz składanych ​ treści zobowiązania podmiotu trzeciego, jak też na niedopuszczalność późniejszego rozszerzania zakresu w udostępnianych zasobów. Wyrok ten wprost potwierdza prawidłowość stanowiska zamawiającego, a tym samym nie może stanowić podstawy dla tezy o​ dopuszczalności rozszerzenia zakresu udostępnienia zasobów z zastosowaniem przepisu art. 122 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3004/25 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazach wpostępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrołęka z udziałem wykonawcy M.M., przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. Pkt 2 b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; B.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE w Łazachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3004/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Ostrołęka prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce” o wartości mniejszej niż progi unijne. Nr ogłoszenia: 2025/BZP 00273257/01 z 11.06.2025 r. Odwołujący: P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE ul. Prosta 8, Łazy, wniósł21 lipca 2025 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty M.M. jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty. Czynności Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdział VII ust. 2 pkt 4) ppkt 1) SWZ, (zarzut cofnięty) 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty M.M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego: Z. Urbanowski Sp. z o.o., jednak z oferty oraz zobowiązania tego podmiotu trzeciego wynika, że nie wykona on całości prac, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez M.M., - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz - odrzucenia oferty M.M. oraz - dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez P.M. Firma Drogowo-Budowlana AMSTONE. UZASADNIENIE 14.07.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę M.M. za kwotę 2 913 816.56 zł brutto oraz poinformował, że oferta Odwołującego była na pozycji drugiej. W zakresie zarzutu nr 1 /…/ warunki udziału w postępowaniu, /zarzut cofnięty/. W zakresie zarzutu nr 2 M.M. wraz z ofertą przedłożył: wypełnione załączniki nr 3 i 3a do SW Z, co stanowi, że wykonawca ten powołuje się na niezbędne zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby tj. Z. Urbanowski Sp. z o.o. Treść wypełnionego załącznika nr 3 stanowi, że: 1) podmiot ten udostępnia wykonawcy zasoby: wiedzy i doświadczenia w zakresie: „wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” 2)Sposób i okres udostępnionych zasobów: „doradztwo i realizacja części robót drogowych jako Podwykonawca, przez cały okres trwania umowy”. 3)Zakres realizowanych usług: „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Formularz ofertowy M.M. stanowi, że spółce Z. Urbanowski Sp. z o.o., jako podwykonawcy, na którego zasoby powołano się na zasadach określonych w art. 118 Pzp, będzie powierzona następująca część zamówienia: „Doradztwo i realizacja części robót drogowych”. Powyższe zostało określone w pkt IX Formularza ofertowego). Zgodnie ze złożoną ofertą Z. Urbanowski Sp. z o.o. miał brać udział jedynie przy realizacji części robót drogowych, bez uczestnictwa w zakresie robót oświetleniowych. Zarówno treść formularza, jak i załączników nr 3 i 3a nie dookreślają jaka część robót drogowych zostanie powierzona podmiotowi udostępniającemu zasoby, jako podwykonawcy, a na pewno określa brak wykonywania przez ten podmiot prac oświetleniowych. Powoływanie się na doświadczenie Z. Urbanowski Sp. z o.o. w zakresie „budowa/rozbudowa/ przebudowa/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda”, a następnie powierzenie ww podmiotowi udostępniającemu zasoby, tylko części zakresu robót drogowych (bliżej nieokreślonego), a dodatkowo bez wykonania zakresu: prac oświetleniowych - to naruszenie art. 118 ust. 2 Pzp. Podmiot ten będzie bowiem realizował tylko część robót drogowych. W konsekwencji część robót drogowych oraz prace oświetleniowe, dla których podmiot udostępniający zasoby użyczył swojego doświadczenia, będzie musiał zrealizować inny podmiot. Z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę można wyciągnąć wniosek, że dla zakresu: oświetlenia będzie to inny podwykonawca branży elektrycznej, którego na dzień składania oferty MAR-BUD nie określił, ponieważ nie był mu znany. Podwykonawcą tym z pewnością nie będzie Z. Urbanowski Sp. z o.o., ponieważ zostało to wprost opisane w formularzu ofertowym. Z kolei z wyjaśnień w zakresie rnc złożonych przez MAR-BUD również wynika, że zakres ten może być zlecony podmiotowi trzeciemu, innemu niż MAR-BUD oraz Z. Urbanowski Sp. z o.o. W wyjaśnieniach zostało opisane: „Wszystkie prace związane z branżą elektryczną, gdzie podwykonawca wycenił swój zakres wraz z kierownikiem budowy na kwotę 203 343,64 zł netto.” (fragment pisma MAR-BUD z dnia 02.07.2025 r. str.6). Ustawodawca w art. 118 Pzp zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać część robót”. W takiej sytuacji, kiedy podmiot udostępniający zasoby miałby wykonać zaledwie część robót drogowych, należy uznać, że realne udostępnienie potencjału dotyczyło części, którą podmiot trzeci zobowiązał się wykonać – tj. części robót drogowych. W ocenie Odwołującego zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, z całkowitym pominięciem prac oświetleniowych, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu. To, jak należy powyższy przepis interpretować wskazuje orzecznictwo KIO (sygn. akt KIO 3056/23, KIO 596/23, KIO 1483/22 ) Zamawiający: Miasto Ostrołęka wniósł o oddalenie odwołania. Odnośnie do podtrzymanego zarzutu 2 Odwołania podniósł, że zgodnie z art. 118 ustawy Pzp Wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy realności a Zenon Urbanowski sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt c zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w pkt a zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. Zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez M.M. zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie na potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kc, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Wykonawca M.M., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Budowa ul. Jodłowej, ul. Wiązowej, ul. Sosnowej w Ostrołęce”, a których wskazane zdolności dotyczą. Dlatego w ocenie Zamawiającego zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci w wystarczającym stopniu wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.K. wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu 2 – podtrzymanego. Odwołujący twierdzi, iż ze złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania nie wynika rzekomo, iż wykona on zakres robót budowlanych, który jest który został wykazany jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie jest to jednak prawda. Zamówienie Miasta Ostrołęka obejmuje szereg branż (zob. Część III pkt III SWZ) Obok branży drogowej i oświetleniowej zamówienie obejmuje także branże: sanitarną (wykonanie kanalizacji deszczowej; wykonanie odcinka kanalizacji sanitarnej z przyłączami, wykonanie brakujących przyłączy sieci wodociągowej, wykonanie odcinka sieci kanalizacji sanitarnej); teletechniczną (wykonanie kanału technologicznego); inżynierii ruchu (wykonanie oznakowania pionowego i poziomego), zieleni niskiej. Zamawiający postawił warunek udziału, który odnosi się do doświadczenia wykonawcy wyłącznie w odniesieniu do branży drogowej i oświetleniowej, a więc części zamówienia. W warunku nie posłużono się bowiem zwrotem „wykonał roboty budowlane, których przedmiotem było…” ale wykonał „roboty drogowe…..”. Wykonawca sporządzając ofertę i wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu kierował się zarówno brzmieniem warunku udziału, który odnosi się do dwóch branż jak i opisem przedmiotu zamówienia, który jest szerszy od warunku. Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem węższym i dotyczącym wyłącznie części zamówienia. Tak też zrozumiał to wykonawca i tak też zostało sporządzone zobowiązanie podmiotu trzeciego. W treści zobowiązania podmiotu trzeciego podmiot ten oświadczył, iż: a)udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie w pełnym zakresie niezbędnym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. „udostępniam Wykonawcy w/w zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie w wykonaniu, co najmniej 2 (dwóch) robót drogowych obejmujących swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej wraz z oświetleniem o wartości łącznej co najmniej 2 000 000 zł brutto każda.” b)będzie świadczył doradztwo oraz wykona część robót budowalnych jako podwykonawca przez cały okres realizacji umowy; c)a także zobowiązał się, iż wykona roboty „w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu” i doprecyzował, iż będzie to „Częściowa realizacja zamówienia jako podwykonawca, na podstawie umowy podwykonawczej.” Zobowiązania podmiotu trzeciego (czy nawet szerzej oferty wykonawcy) nie można traktować jako zbioru niepowiązanych ze sobą oświadczeń i dokumentów. „Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” Jak zostało wskazane wyżej warunek udziału w postępowaniu referuje jedynie do części przedmiotu zamówienia, do dwóch spośród sześciu branż. I tak też sformułował swe zobowiązanie podmiot trzeci. Mówi on o wykonaniu części zamówienia a tą częścią są branże w których udostępnił swe doświadczenie. Nie przypadkiem bowiem w wykazie wykonanych robót wykazał on roboty obejmujące swym zakresem pełen warunek zamówienia. Nie przypadkiem także w lit. c Zobowiązania oświadczył, iż zrealizuje „usługi w zakresie, w jakim wykonawca polega na moich zdolnościach w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu […]”. Gdy mowa o części zamówienia to mowa jest właśnie o tej części całego zamówienia, która obejmuje roboty drogowe, oświetleniowe, położenie nawierzchni. Z warunku zamówienia w żaden zaś sposób nie można wywieść, iż podmiot trzeci miałby także wykonywać roboty w branży sanitarnej czy zieleni niskiej. Prace te ma zamiar wykonać Przystępujący osobiście (z uwzględnieniem częściowego podwykonawstwa w branży sanitarnej). Tym samym należy wprost stwierdzić, że hipotetyczne oświadczenie w treści Zobowiązania, iż podmiot trzeci wykona całe zamówienie byłoby po prostu fałszywe. Warto także zauważyć, iż aktualne orzecznictwo nie dopuszcza 100% podwykonawstwa a przeciwko scedowaniu całego zamówienia na podmiot trzeci wypowiadają się także przedstawiciele doktryny i orzecznictwo. Należy zatem stwierdzić, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie w jakim jego doświadczenie było niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pozostałych zaś branżach roboty budowlane wykona Przystępujący. Podmiot trzeci będzie zaś świadczył dla Przystępującego doradztwo w zakresie całości kontraktu, w tym także w zakresie koordynacji prac wykonywanych przez siebie i przez Przystępującego. Przystępujący jako podmiot nieposiadający doświadczenia w branżach wymienionych w warunku udziału (w skali wymaganej) stoi na stanowisku, iż doradztwo podmiotu trzeciego m.in. w zakresie koordynacji jego prac z pracami Przystępującego jest nie tylko istotne ale też niezbędne dla należytego wykonania całości zamówienia. Zaznaczyć należy, iż wskazane wyżej kwestie gdyby były przedmiotem wyjaśnienia treści oferty lub podmiotowych środków dowodowych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia to zostałyby przez Przystępującego wyjaśnione zamawiającego dokładnie w ten sposób, w który jest to obecnie czynione. Zamawiający jednak nie wystosował takiego wezwania (zapewne rozumiejąc treść dokumentów) więc Przystępujący nie miał miejsca dla przedstawienia takich wyjaśnień. Powyższego nie zmienia błąd popełniony przez Przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Przede wszystkim przedstawiana zgodne z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter wyłącznie roboczy. Nie jest ona wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia.” Przystępujący przyznaje, że w sposób błędny zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców. Wskazał on bowiem jako podwykonawcę w zakresie branży drogowej Z. Urbanowski Sp. z o.o. opacznie przedstawiając stan rzeczywisty w odniesieniu do branży elektrycznej i w ogóle zakresu prac tego podwykonawcy. W tej branży bowiem faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Przystępujący w chwili sporządzania oferty istotnie nie znał jego nazwy. Poznał ją dopiero podczas sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podmiot planowany jako podwykonawca w branży elektrycznej (podwykonawca podmiotu trzeciego, a więc dalszy podwykonawca dla Przystępującego) jest także stałym współpracownikiem podmiotu trzeciego. Informacje dotyczące podwykonawstwa w treści oferty zostały przez Przystępującego przedstawione w sposób, który mógł – w oderwaniu od innych dokumentów – wywołać mylne wrażenie co do faktycznie planowanych relacji podwykonawczych. Tak więc faktycznie informacje dotyczące podwykonawców w treści formularza oferty są przedstawione w sposób błędny. Nie są one też spójne z informacjami wynikającymi z treści zobowiązania czy przedstawianej jako dowód umowy przedwstępnej. Nie są one jednak wiążące i niepodlegające zmianie na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie nie ulega wątpliwości że wiążące dla określenia planowanego zakresu podwykonawstwa jest oświadczenie zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, a nie oświadczenie wykonawcy składane w treści oferty. Przystępujący podkreśla przy tym, że faktycznie podmiot, który będzie świadczyć usługi w branży elektrycznej jest podmiotem, które jest stałym współpracownikiem Przystępującego. Przystępujący współpracuje z nim na wielu inwestycjach i rzeczywiście doprowadziło to do błędnego przedstawienia jego pozycji w niniejszym zamówieniu. Jest to ewidentny błąd Przystępującego jednak wydaje się, że jest to błąd zbyt małej rangi by prowadził do odrzucenia oferty. Podsumowując należy podkreślić, iż zarzuty odwołania nie mają oparcia w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. Nie mają oparcia także w materiale dowodowym. Wnioski wyprowadzane przez Odwołującego z dokumentów – w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zawartej w ofercie, czynione są w oderwaniu od rzeczywistej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, brzmienia warunku udziału w postępowaniu i bez korelacji z opisem przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przeczy, że informacja o podwykonawcach została w treści oferty przedstawiona w sposób nieprecyzyjny. Nie ona jednak rozstrzyga o faktycznym zakresie podwykonawstwa podmiotu trzeciego. Rozstrzyga o tym w pierwszej kolejności treść zobowiązania podmiotu trzeciego. Samo zobowiązanie zaś musi być czytane i wykładane w zestawieniu z treścią warunku udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy został zaś sformułowany w taki sposób, ze odnosi się jedynie do części prac objętych zamówieniem i to jest wyjątkowe na tle innych zamówień i mogło Odwołującego wprowadzić w błąd. Jednocześnie podmiot trzeci, zgodnie z art.118 ust. 2 ustawy pzp zobowiązany jest wykonać te roboty „do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zwrot „te zdolności” użyty w przepisie odnosi się do zdolności i doświadczenia wymienionego w warunku udziału. Gdyby hipotetycznie warunek udziału brzmiał „wykonał co najmniej 2 (dwie) roboty drogowe obejmujące swoim zakresem budowę/rozbudowę/przebudowę/remont nawierzchni bitumicznej” czy Odwołujący nadal wymagałby aby podmiot trzeci wykonywał roboty oświetleniowe? Odpowiedź zapewne brzmi „nie”. Byłoby to absurdalne. W niniejszym postępowaniu warunek udziału odnosił się do zakresu wskazanego w pkt 10 niniejszego pisma i wyłącznie tą „część” całego zamówienia zobowiązany jest wykonać podmiot trzeci. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dbać należy o przejrzystość procesu podejmowania przez Zamawiającego decyzji. Niemniej jednak podejście prezentowane przez Odwołującego zbliża postępowanie o udzielenie zamówienia do procesu formułkowego, który swego czasu stał się mało zrozumiały dla jego uczestników a już zupełnie zrozumiały nie jest dla polskich mikro przedsiębiorców, o zachęcaniu których do udziału w systemie zamówień tak wiele się ostatnimi czasy mówi. Z daleko posuniętej ostrożności podkreślam jedynie, że nawet w sytuacji uwzględnienia odwołania w którymkolwiek z zarzutów nie może stać się to podstawą do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Rzekome wady jego oferty w zakresie sugerowanym w odwołaniu należą bowiem wszystkie do kategorii braków podlegających uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp a w pierwszej kolejności winny stać się przedmiotem wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy pzp i art. 223 ust. 1 ustawy pzp w zakresie treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz dowodów i stanowisk przedstawionych przez strony w pismach i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego o poprawności dokonanego wyboru oferty złożonej przez przystępującego. Treść oferty oraz treść zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz udziału w realizacji przedmiotu umowy uznać należy za potwierdzające, że podmiot trzeci będzie wykonywał część zamówienia w takim zakresie, w jakim jego doświadczenie było niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższej oceny nie zmienia błąd popełniony przez przystępującego przy prezentacji wykazu podwykonawców w treści formularza oferty. Jednakże przedstawiana zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp informacja o podwykonawcach ma charakter roboczy i nie jest wiążąca ani w zakresie zakresów ich prac, ani nazw. Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa stanowiące oświadczenie wiedzy może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, jako że uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Rzeczywiście w samym formularzu oferty przystępujący błędnie zamieścił oświadczenia dotyczące podwykonawców wskazując informacje w odniesieniu do branży elektrycznej ze stwierdzeniem o braku wiedzy w tym względzie. Za wiarygodne Izba uznaje potwierdzenie, że w tej branży faktycznie ma być wykorzystany podwykonawca tyle tylko, iż będzie to podwykonawca zatrudniony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. a więc względem Przystępującego dalszy podwykonawca. Powyższe nie zmienia oceny co do niezasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2256/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Podlaski z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, ul. Wolności 44 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2256/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn : „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00206693/01 z dnia 25 kwietnia 2025 r. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 3 czerwca 2025 r. wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 wniósł odwołanie przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: A/ art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. B/ art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. C/ art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający przyczyny odrzucenia; D/ art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.W. W IKRUSZ A.W., ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, 4)dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma, 5)obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 10.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku skorzystania przez odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT. W zakresie postępowania dowodowego o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., -pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r., -na fakty odrzucenia oferty wykonawcy TDM Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy , zgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, odrzucenia niezgodnie z prawem oferty odwołującego i okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu; 2) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania – akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako wykonawca, którego oferta wybrana zostałaby w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza, w przypadku uwzględnienia odwołania. Zamawiający poinformował, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy , odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.W. W IKRUSZ A.W.. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem. Niezasadnym było postępowanie zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy. Odwołujący wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. 21 maja 2025 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w którym wskazano, przedstawiając szczegóły w stosunku do zobowiązania wcześniej złożonego, że podmiot udostępniający zasoby, który będzie też podwykonawcą w ramach wykonywania zamówienia, zobowiązał się udostępnić swoje zasoby tj.: referencje dotyczące budowy drogi publicznej, w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześnie wskazał, że do dyspozycji wykonawcy udostępnia się wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. W zakresie zaś sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów podkreślono, że podmiot udostępniający zasoby – T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Brukarskie T.B., będzie brał czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Podmiot ten oświadczył, że posiada zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. Okres udostępnienia zasobów jest adekwatny do czasu realizacji zamówienia. Ponadto, podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą, zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonaniu robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu, charakter stosunku łączącego go z wykonawcą będzie polegał na podwykonawstwie w zakresie ww. robót drogowych na podstawie zawartej umowy podwykonawczej. T.B. zobowiązał się także, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie trwał przez cały okres realizacji zadania. Odwołujący nadmienił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w ramach postępowania – pkt. IV SW Z podwykonawstwo, stwierdził, że zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Jednocześnie, w zakresie punktu VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2024r. poz. 725 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.), a ponadto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. W ramach tego postępowania wykonawca miał zatem wykazać, że posiada zarówno potencjał kadrowy i kwestia ta została wykazana przez wskazanie w wykazie osób Kierownika budowy z ramienia odwołującego, ale także miał wykazać, że wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Ta kwestia również została wykazana w ramach wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r.; Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu” (wyrok KIO z 12.01.2023 r., KIO 3468/22, KIO 3498/22, LEX nr 3509596). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, a zwłaszcza fakt, że odwołujący będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia oraz realnie (podmiot ten będzie przecież wykonywał istotne roboty w ramach zamówienia), należy uznać że w sposób zupełnie bezzasadny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Zamawiający niesłusznie przyjął, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.” Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego po pierwsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia, a także zamawiający w ramach postępowania nie ma uprawnienia, by tego od wykonawcy oczekiwać. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma dać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy . Dodatkowo, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20, wyrok z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16. Odwołujący podkreślił, że T.B. udostępniający zasoby w ramach postępowania na rzecz wykonawcy, będzie jako podwykonawca aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia wspólnie z wykonawcą. W tym zakresie złożył stosowne oświadczenie, które należy oceniać przy uwzględnieniu zasad oceny oświadczeń woli. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 k.c. Ze złożonego oświadczenia wprost wynika, że tenże podmiot nie będzie dla przykładu co najwyżej udzielał konsultacji przy wykonywaniu zamówienia, ale będzie realnie wykonywał znaczny zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. Podmiot ten nie musi ich wykonywać przecież sam, przeczyłoby to istocie instytucji zasobu podmiotu trzeciego, zakazowi wykonywania 100% zamówienia przez podwykonawcę, a także byłoby poniekąd absurdalne – przy realizacji zamówienia uczestniczyć też będzie wykonawca. Podmioty te wykonają zamówienie wspólnie. Zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę szczegółowo wskazano, jakie roboty wykona podwykonawca. Decyzja zamawiającego w sprawie odnośnie oferty odwołującego była uznaniowa – w zasadzie z przekroczeniem tejże uznaniowości, bez uwzględnienia treści złożonych oświadczeń woli, a także nie poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający konkretnej przyczyny odrzucenia. Co budzi także uzasadnione wątpliwości co do bezstronności zamawiającego. Przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 2 i podniósł, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego powinien wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, że w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego odrzucił ofertę odwołującego, a tego nie wyjaśnił. Uzasadnienie odrzucenia oferty sprowadza się do przytoczenia szeregu orzeczeń bez konkretnego wskazania dlaczego rzekomo wykonawca nie spełnia postawionych warunków. Powołał wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19, LEX nr 2740895. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 maja 2025 r., SWZ; Co również istotne, oferta złożona przez odwołującego spełnia wszelkie wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę w postępowaniu. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przytoczył treść art. 16 ustawy. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. przez wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie odrzucenie jego oferty. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16) jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach tego postępowania nie powinna mieć miejsca. Przepis art. 118 ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia. Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, zakres robót, jakie będzie wykonywał podwykonawca – przedstawiona przez niego forma zaangażowania nie może zostać uznana jako brak realnego udziału w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że niewątpliwie taki udział będzie brał. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie przebudowy dróg gminnych. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego zgłosił się wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. W IKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Zgłoszenie wniósł właściciel. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący - P.W. W IKRUSZ A.W. wskazał, że jest zainteresowany rozstrzygnięciem na korzyść zamawiającego, tj. strony do której przystępuje, z uwagi na fakt że w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Gminy Sokołów Podlaski będzie możliwe udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie złożonej przez nas oferty. Oferta, którą złożył została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Jego oferta oraz podmiotowe środki dowodowe, których wymagał zamawiający w prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski postępowaniu zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Jednocześnie podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uznał zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu za niezasadne. 27 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy. Potencjał udostępniała mu firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Ponieważ treść złożonego pierwotnie oświadczenia o udostepnieniu potencjału w ocenie zamawiającego nie była zgodna z wymogami ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia. W wezwaniu zamawiający szczegółowo opisał, dlaczego nie uznał oświadczenia za prawidłowe. Uzupełnione oświadczenie również w ocenie zamawiającego nie było zgodne z przepisami ustawy co szczegółowo opisał Zamawiający z piśmie o wyniku postępowania a do czego odniesie się w dalszej części odpowiedzi. Wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Odwołujący skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który wykazał się doświadczeniem „Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto- „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Z treści uzupełnionego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował tylko pewien zakres robót. W oświadczeniu o udostępnieniu potencjału, które zostało złożone na wezwanie do uzupełnienia znajdujemy następujący zapis: 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Z treści tego oświadczenia wynika wyraźnie, że zakres prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający zasoby nie obejmuje szeregu elementów, które wchodzą w zakres budowy drogi. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez podmiot udostepniający zasoby robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: -wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. -wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, -wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 -Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 -Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Dla lepszego zobrazowania przedłożył jako dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika, że procentowa wartość prac, których nie wykona firma U.b. w odniesieniu do całkowitej wartości zadania wynosi 66%, a to oznacza, że podmiot ten wykona jako podwykonawca prace o wartości zaledwie 34%. Jak więc w takiej sytuacji można mówić o skutecznym udostępnieniu potencjału, skoro podmiot udostepniający zasoby wykona zaledwie 1/3 zakresu robót. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Z analizy przesłanych dokumentów wynika, zatem wyraźnie, że firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości. Tym samym odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenie to musi zrealizować zadanie w takim zakresie w jakim udostępnia zasoby. Jako przykłady podał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3056/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1707/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1602/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18 6), Wyrok z 13 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3471/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2020r. sygn. akt KIO 201/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3761/21, Wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, Wyrok dnia 1 lutego 2021 r., o sygn. akt KIO 3545/20, Sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu potwierdza, że „W myśl art. 118 ust. 2 pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.” Najnowszy wyrok wydany w identycznej sprawie, gdzie podmiot udostępniający oświadczył, że wykona tylko część robót objętych potencjałami jaki udostępniał zapadł 30 kwietnia 2025r sygn. akt KIO 1298/25. Reasumując w kwestii zarzutu pierwszego nie zasługuje on na uwzględnienie. Wykonawca nie wykazał bowiem, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący twierdzi, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby pełnego zakresu zamówienia byłoby sprzeczne z art. 462 ust. 1 i 2 bowiem w myśl tego przepisu wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy. Zauważył, że odwołujący nie wskazał w petitum naruszenia artykułu 462 ust.1 a podnosi ten zarzut dopiero w treści uzasadnienia swojego stanowiska. Stanowi to naruszenie zasad opisanych w art. 516 ustawy, które określają kształt i zakres odwołania. Mimo to zamawiający odniesie się do tego zarzutu. Zwrócił uwagę na brzmienie art. 462 ust 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” Artykuł stanowi o „części zamówienia” a nie „części robót” co jest kluczowe z punktu widzenia zarzutów jakie stawia odwołujący. Przedmiot zamówienia to coś więcej niż tylko same roboty budowlane. W ramach zamówienia oprócz samych robót budowlanych wchodzą także dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, które może wykonać odwołujący. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Tym samym ma on możliwość realizacji części zamówienia np. przez dostawę kruszywa, dostawę pisaku czy innych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, czy też wykonanie nowej organizacji ruchu. Z treści oświadczenia o udostepnieniu potencjału wynika, że odwołujący nie będzie korzystał z potencjału firmy Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków w zakresie osób niezbędnych do kierowania robotami jakich wymagał w SW Z zamawiający. A zatem czynności związane z kierowaniem robotami będą wykonywać osoby którymi dysponuje odwołujący. To pokazuje wyraźnie, że w sytuacji, kiedy podmiot udostępniający w całości zrealizowałby budowę drogi to jest szereg czynności związanych z wykonaniem zamówienia, które może wykonać odwołujący i tym samym nie zostaje naruszony art. 462 ustawy pzp. Stanowisko jakie prezentuje zamawiający potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2024r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24 LEX nr 3704985 Ma także na uwadze tezę zawartą w komentarzu UZP „Przepis art. 118 w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 ustawy.” W ocenie zamawiającego przepis ten nie stoi w sprzeczności z 118 ust 2 na który powołuje się zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art. 118 ust 2 stanowi „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Niezależnie do treści orzeczeń KIO z przepisu art. 118 ust.2. wynika, że podmiot udostępniający swoje zasoby powinien zrealizować zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko powołując się na stronach 9-11 na wyroki 2245/17 oraz 2390/17 oraz 196/16 z których wynika, że udostepnienie potencjału doświadczenia może nastąpić formie doradztwa czy konsultacji. Są już one jednak nieaktualne. W świetle aktualnego orzecznictwa KIO podmiot udostepniający zasoby musi być podwykonawcą nie może udostępniać potencjału w zakresie doświadczenia w formie doradztwa czy konsultacji. Np. tak w wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21), w Wyroku KIO 1483/22 LEX LEX nr 3434187, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22), w wyroku sygn akt: KIO 211/2018. Także w komentarzu P.G. znajdujemy potwierdzenie tej tezy: „wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy wykonując roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.” Reasumując odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Przepis art. 119 ustawy stanowi, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4. Odwołujący stawia taki oto zarzut: W tym stanie rzeczy zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zarzut jest zupełnie nietrafny. Zgodnie z art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. Powołał tezę z wyroku KIO z 28.02.2022 r. (sygn. akt KIO 128/22). P. Granecki w swoim komentarzu stwierdza, że w świetle art. 119 ustawy pzp „Zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmiot zdolności techniczne (…) pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zdaje się nie rozumieć, czego dotyczy powyższy artykuł. Zamawiający nie doszedł do etapu oceny czy potencjał jaki wykazał podmiot udostępniający spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Zamawiający nie kwestionował czy zadanie „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów” potwierdza spełnianie warunku, ponieważ nie doszedł do tego etapu procedury. Zamawiający stwierdził, że sposób udostępniania tego potencjału był nieprawidłowy w świetle art. 118 ust.2 ustawy, a zatem wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Czym innym jest czynność badania samego oświadczenia w kontekście art. 118 ust 2 ustawy, a czym innym badanie potencjału w światle art. 119 ustawy. Odwołujący twierdzi, że treść oświadczenia wskazuje, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, ale swojej tezy nie potwierdza żadnymi dowodami w przeciwieństwie do zamawiającego który swoje stanowisko opiera na przepisach ustawy - art. 118 ust 2 oraz na orzecznictwie KIO. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane zamawiający nie mógł uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał konkretnie, że brakuje podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, czy też w jakim zakresie brakuje uzasadnienia czynności, jakie podjął zamawiający. 5W ocenie zamawiającego przy formułowaniu zarzutu mamy do czynienia z pewną próbą wykazania „na siłę” naruszenia przepisu tyle tylko, że ta „próba” nie jest poparta żadnymi dowodami. Zamawiający nie neguje obowiązku wynikającego z powyższego przepisu, to jest wskazania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. „Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.” Wyrok KIO 1084/22 LEX nr 3399635 Trzeba mieć na uwadze czemu służy ten przepis. Otóż wyjaśnia to dość jasno Izba w jednym z wyroków „obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej Zgodnie z w/w przepisem, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego” Wyrok KIO 2818/24 (zob. także sygn. akt. KIO 1084/22 z dnia 12 maja 2022 r.). Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie sprostał wymogom artykułu 253 ust 1 pkt.2. a jednocześnie składa obszerne odwołanie (16 stron) w którym formułuje określone zarzuty. Z treści odwołania nie wynika jakoby odwołujący nie wiedział, dlaczego zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący kwestionuje jedynie zasadność samej decyzji twierdząc, że udostępnienie potencjału było skuteczne i że zamawiający niewłaściwie interpretuje artykuł 118 ustawy. Tym samym dla odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty była jasna. Czym innym zatem jest brak wystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty a czym innym jest fakt, że odwołujący się z tą decyzją nie zgadza. W przedmiotowej sprawie co widać czytając treść odwołania samo uzasadnienie odrzucenia było jasne dla odwołującego. W ocenie zamawiającego sprostał on tym wymogom tj. wskazał podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz uzasadnił swoją decyzję wskazując na stan faktyczny, który był powodem tej decyzji. Nie jest prawdą to co twierdzi odwołujący, że: Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający przedstawił 7,5 strony uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny, wskazał podstawę prawną i poparł swoje stanowisko wyrokami KIO. Nie jest prawdę co pisze odwołujący: Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane to tym samym nie wykazał skutecznie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Korzystnie z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy służy właśnie temu, aby wykonawca mógł wykazać, że spełnia określone w SWZ warunki. Zamawiający wyraźnie zapisał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty: Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy odwołujący tak na prawdę ogranicza się do ogólnych twierdzeń i analizy czym jest zasada uczciwej konkurencji. Nie wskazuje jednak na czym konkretnie polega złamanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jedyny fragment odwołania, w którym w sposób podkreślam to jeszcze raz bardzo ogólny próbuje odnieść się do stanu faktycznego sprawy w kontekście zasady uczciwej konkurencji brzmi: Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem Tyle tylko, że SW Z nie musi zawierać zapisów co do formy uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, bo określa to szczegółowo art. 118 ustawy. Stan faktyczny: Z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego wynika następujący stan faktyczny: SWZ rozdział V Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Rozdział VI. Podwykonawstwo 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3.Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że b)w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, że dla potrzeb spełniania warunków opisanych, powyżej, jeżeli wartości zostaną podane w walutach innych niż zł, Zamawiający w celu przeliczenia waluty na zł/PLN przyjmie średni kurs zł do tej waluty podawany przez NBP na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP. 3.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Rozdział XI. Poleganie na zasobach innych podmiotów 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5.Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 6.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ. 7.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedkłada także podmiotowe środki dowodowe które służą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby o których mowa w Rozdziale X pkt. ust. 4 pkt 2, 3, 4, 8. Oferta odwołującego - zobowiązanie do udostępnienia zasobów: Wykonawca: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 reprezentowany przez: T.B. -Właściciel Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Ja (My) niżej podpisany (i): T.B. działając w imieniu i na rzecz: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 Zobowiązuję się, zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, do oddania nw. zasobów: Referencje dot. budowy drogi o wartości minimum 700 000,00 zł brutto – zdolność techniczna i zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” Oświadczam, że: a) udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych tj. 1. Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z rozdziałem XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ”. 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadcza, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakuje konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia konkretnie oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Zamawiający powołał wyrok KIO z 24.09.2021r. nr KIO 2353/21, wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 596/23). Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczanie, które będzie zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnione oświadczenie podmiotu uzupełniającego zasoby: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) Ja/My* Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP: 241716218 REGON: 146678186 reprezentowany przez T.B. - Właściciel zobowiązuję/zobowiązujemy* się udostępnić swoje zasoby tj.: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. do dyspozycji wykonawcy tj.: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski. W celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował moimi, wyżej wymienionymi zasobami na potrzeby realizacji ww. zamówienia, oświadczam/my*, że: 1)udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto) 2) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. 3) jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. 5) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: Podwykonawca na ww. roboty drogowe. Umowa Podwykonawcza. 6) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował, że: wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: P.W. W IKRUSZ A.W. ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna NIP 824-15892-57 Cena oferty: 1 649 431,17 zł brutto Gwarancja: 60 miesięcy Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z. W kryterium „cena” oferta otrzymała 60,00 pkt, w kryterium „gwarancja” oferta otrzymała 40,00 pkt. Łącznie oferta otrzymała 100,00 pkt. Zamawiający działając w oparciu o art. 308 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawrze umowę nie wcześniej niż 5.06.2025r. Pozostałe ważne oferty: Oferty odrzucone: 1. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024, poz. 1320 ze zm.). W dniu 19.05.2025r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia: 1) Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. 2) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawionego przez Usługi Wójt Gminy Sokołów Podlaski Woj. mazowieckie brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby było niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakowało konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki konkretnie sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo, jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczenie, które powinno być zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W wymaganym terminie wykonawca przedłożył za pośrednictwem platformy E-Zamówienia następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. 2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Treść zobowiązania nie była zgodna z art.118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. Ponadto podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: „Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu.” Z treści dokumentu wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, jako podmiot udostępniający zasoby zrealizuje tylko część robót budowlanych, tj. „wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu”. W związku z powyższym z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że podmiot udostepniający zasoby wykona główne elementy przedmiotu zamówienia tj. podbudowę z betonu asfaltowego oraz nawierzchnię z betonu asfaltowego. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez wykonawcę kategorii robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: - wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. - wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, - wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 - Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 - Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Z analizy przesłanych dokumentów wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości, tj. nie wykona całego zakresu prac objętych zamówieniem. Zgodnie z orzecznictwem podmiot, który udostępnia potencjał musi zrealizować ten zakres prac, co do którego ten potencjał udostępnia. Kluczowym jest dla całej sprawy art. 118 ust 2 który brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenia to musi zrealizować zadanie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby. Wskazał na orzeczenia: Wyrok KIO 3056/23 z dnia 2 listopada 2023r. 2) Wyrok KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023r. Wyrok KIO 1602/22 z dnia 7 lipca 2022 r. Wyrok KIO 1483/22 z dnia 4 lipca 2022 r. Wyrok KIO 764/18z dnia 11 maja 2018 r. Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Wykonawca składający ofertę tj. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który oświadczył, że: udostępnia zasoby w postaci doświadczenia „w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto)”. Należy stwierdzić zatem, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił zasoby, które miały potwierdzić cały wymagany przez Zamawiającego w SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia. To oznacza w myśl art. 118 ust 2 oraz cytowanych wyroków, że wykonawca ten (U.b.) powinien wykonać cały zakres zamówienia, a nie tylko, jak wskazuje w zobowiązaniu potencjału udostępniającego zasoby część robót budowlanych: wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym oferta wykonawcy Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Przedłożył również dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika procentowa wartość prac, których wykona firma U.b. i procentowa wartość robót, których nie wykonawca. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę Adama Witkowskiego prowadzącego działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Kio nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że p.B. (udostępniający zasoby odwołującemu w zakresie doświadczenia zawodowego) nie udostępnił siebie jako podwykonawcy w odniesieniu do robót jakie składają się na roboty związane z budową, przebudową lub rozbudową drogi w części odnoszącej się do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz nawierzchni z betonu asfaltowego. KIO zgadza się z odwołującym, że zamawiający w warunku nie sprecyzował wymagań co do rodzaju drogi, jej klasy, czy materiałów z jakich ma być wykonana, nie mógł zatem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się drogą o identycznych parametrach jak droga zamawiana. To oznacza, że wskazanie przez zamawiającego konkretnych materiałów dla podbudowy i nawierzchni było nadmierne, jednak rację ma zamawiający, co do rzeczowego zakresu wykonania, a więc wykonania podbudowy i wykonania nawierzchni. Sam odwołujący w odwołaniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Zatem podbudowa i nawierzchnia wchodzą w zakres robót związanych z wykonaniem drogi. Ten argument powoływał zamawiający wskazując, że p.B. w ramach udostępnianego doświadczenia powoływał się na posiadanie doświadczenia w zakresie dotyczącym budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Doświadczenie to nabył będąc podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji prac przez p.B. to 1 015 521,21zł brutto). Niewątpliwie w zakres nabytego doświadczenia wchodziło nabycie doświadczenia w zakresie wykonywania robót nawierzchniowych. Natomiast p.B. jako przyszły podwykonawca zobowiązał się do czynnego udziału w wykonaniu zadania tj. wykonania robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonania warstw odcinających, wykonania podbudów z kruszyw, wykonania robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. W katalogu czynności, które wykona p.B. mieści się wykonanie podbudowy, w tym zakresie ustalenie zamawiającego o niezgodności zakresu udostępnionego doświadczenia z zakresem podwykonawstwa jest niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Jednak w przypadku robót nawierzchniowych, to mimo, że p.B. nabył doświadczenie w takich robotach, to jednak nie ujawnił zamiaru przekazania tego doświadczenia odwołującemu na etapie realizacji robót. Tym samym zamawiający na podstawie uzupełnionego przez odwołującego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie uzyskał potwierdzenia, że podmiot trzeci wykona roboty budowlanego, do realizacji których wymagane są zdolności zawodowe wskazane przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie wykazał, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego było skuteczne. Art. 118 ust. 2 ustawy uzależnia bowiem możliwość powołania się w zakresie doświadczenia na zdolności innego podmiotu, tylko pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasób wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tej sprawie odwołujący za pomocą oświadczenia podmiotu trzeciego wykazał jedynie, że doszło do przekazania doświadczenia podmiotu udostępniającego w węższym zakresie niż wynikający z zakresu udostępnianego doświadczenia. Co oznacza, że podmiot trzeci wykona mniejszy zakres robót budowalnych niż ten do którego zdolności wymagał zamawiający. Nie mają tu znaczenia dywagacje stron co do wyczerpywania lub nie zakresem podwykonawstwa całości przedmiotu zamówienia lub jego części. Jeśli bowiem odwołujący uważał, że postawiony warunek jest tożsamy z całością zakresu zamówienia i narusza art. 112 ust. 1 ustawy w takim zakresie w jaki m ten przepis zawiera nakaz takiego sformułowania warunków udziały, aby określały one minimalne poziomy zdolności, to powinien był skarżyć treść warunku przed upływem terminu składania ofert. Podnoszenie na obecnym etapie, że warunek dotyczący budowy, przebudowy rozbudowy drogi wymaga faktycznie wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia jest, w ocenie KIO, argumentacją spóźnioną, która nie może być wzięta pod uwagę na obecnym etapie. Teraz tak zamawiający jak i KIO mogą tylko zbadać to, czy zakres udostępnianego doświadczenia i zakres przyszłego podwykonawstwa gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w części odpowiadającej wymaganemu doświadczeniu przez podmiot, który to doświadczenie faktycznie nabył. Wynik tego badania jest w tym przypadku niekorzystny dla odwołującego, bo zakres podwykonawstwa jest węższy niż zakres udostępnionego doświadczenia. Nie można zatem ustalić, że odwołujący wykazał warunek udziału w postępowaniu, bo aby można było się powołać na cudze zasoby doświadczenia trzeba sobie zagwarantować podwykonawstwo podmiotu trzeciego. Te elementy są ze sobą powiązane i muszą sobie odpowiadać. To oznacza, że jeśli nie dojdzie do wykazania, że wykonawca może skorzystać z podwykonawstwa w pełnym zakresie udostępnianej zdolności, to nie może powołać się na zdolność innego podmiotu. Skoro nie może się powołać na cudzą zdolność, ergo nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W efekcie należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 122 ustawy w związku z rozdziałem XI pkt. 5 SW Z, a więc zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO na podstawie art. 555 ustawy pozostaje związana granicami zarzutów i nie może rozpoznać zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 119 ustawy, bowiem KIO jak wynika z argumentacji podniesionej w rozstrzygnięciu pierwszego z zarzutów odwołania uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. KIO nie znalazła również podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wprawdzie zbyt daleko ocenił, że odwołujący nie wykazał realności udostępnienia zasobu w zakresie wykonania podbudowy, jednak trafnie podniósł, że podmiot trzeci nie zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie robót nawierzchniowych. Informacja ta była wprost zawarta w uzasadnieniu odwołania. W ocenie KIO była to faktyczna podstawa odrzucenia oferty odwołującego i została odwołującemu podana w uzasadnieniu umożliwiając ocenę czynności zamawiającego i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez zmawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy był zarzutem wynikowym opartym na tym, że odwołujący uważał, że został nierówno potraktowany, bo złożył ważną ofertę, a została ona odrzucona przez zamawiającego. Skoro KIO nie dopatrzyła się nieprawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, to zarzut naruszenia art. 16 ustawy nie można było uznać za zasadny. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2003/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2003/25 Uz asadnienie Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa pomieszczeń Pracowni Diagnostycznych w budynku B Szpital Lipno Sp. z o.o. w Lipnie”. Numer postępowania: ZP.372.6.2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00122366. W dniu 20 maja 2025 r. wykonawca Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUDW.S. (ul. Dębowa 37, 09-400 Maszewo Duże) mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty Wykonawcy oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (ul. Dębowa 37, 0​ 9-400 Maszewo Duże) (dalej „Wykonawca TYMBUD” z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku wyeliminowania oferty poprzedzającej Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający postawił w dziale B rozdział II p​ kt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek dot. doświadczenia wykonawcy, który brzmi: Odnośnie podmiotowego warunku Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, iż: wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej 2 roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2.000.000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących wykonanych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca TYMBUD zadeklarował w ofercie, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie od firmy S.P. (ul. Targowa, nr 37, 09-200 Sierpc, NIP 7761235157). W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma S.P. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma S.P. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma S.P. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem doradztwo i konsultacje nie mogą zostać uznane za realny udział w realizacji robót budowlanych, o których stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. w Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę TYMBUD na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia dokumentu potwierdzającego udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci przedłożył zobowiązanie udostępniające zasoby w zakresie doradztwa i konsultacji jako swoje zaangażowanie w realizację zamówienia, zaś przykładowym dokumentem potwierdzającym taki udział może być np. umowa między Wykonawcą TYMBUD a podmiotem udostępniającym zasoby na doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku Wykonawca TYMBUD wskazał, że dokumentem potwierdzającym udział podmiotu trzeciego S.P. jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie oraz że nie była podpisywana dodatkowa umowa o doradztwo i konsultacje pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. Pismem z dnia 6 maja 2025 roku Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w którym wskazał, że w dniu 5 maja 2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo podmiotu trzeciego S.P., w którym podmiot ten wycofał udostępnienie zasobów w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę TYMBUD do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania, że samodzielnie spełnia wymagane warunki. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca TYMBUD przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy EURODOM Sp. z o.o. (ul. Witolda Zglenickiego 18, 09-400 Płock, KRS: 0000874473) W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie technicznym i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma EURODOM sp. z o. o. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma EURODOM sp. z o. o. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Wykonawca TYMBUD dołączył również umowę współpracy na doradztwo i konsultacje nr 1/2025, z której wynika zakres powierzonych podmiotowi trzeciemu czynności o charakterze doradztwa i konsultacji, które miały obejmować: W ramach współpracy Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do świadczenia usług doradztwa i konsultacji polegających w szczególności na: 2.1. Przeszkoleniu kadry zarządzającej i pracowników ze specyfiką prac w obiektach służby zdrowia, 2.2. Udostępnienie schematów organizacyjnych koniecznych do wdrożenia podczas prowadzenia prac oraz przekazywanie niezbędnej wiedzy technicznej, 2.3. Stałym udzielaniu konsultacji i doradztwa w trakcie już prowadzonego procesu budowlanego. 2.4. Doradztwo w wyborze dostawców materiałów budowlanych spełniających wymagania do zastosowania w obiektach służby zdrowia, 2.5. Udzielanie konsultacji dotyczących przygotowywanych do akceptacji wniosków materiałowych, 2.6. Doradztwo w przygotowaniu wykonanego zadania do procedury odbioru końcowego, 2.7. Konsultacje w przygotowaniu i opracowaniu dokumentacji powykonawczej zadania. Wartość wynagrodzenia za przedmiotowe usługi została określona na 30 000 zł netto. Jednocześnie Wykonawca TYMBUD złożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, z​ których wynika, że to podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (warunek wskazany w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ). Warunek udziału ​ postępowaniu odnosi się do wykonania robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie w w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2 000 000,00 zł brutto. Z treści zobowiązania oraz umowy o współpracy zaś wynika, że podmiot trzeci nie będzie realizował żadnego zakresu zamówienia, żadnych robót budowlanych zgodnych z treścią warunku, a wyłącznie będzie świadczył usługi doradztwa i konsultacji o wartości 30 tys. zł (podczas gdy wartość oferty Wykonawcy to 2 863 440,00 zł). W konsekwencji zdaniem Odwołującego stwierdzić należy, że całość robót budowlanych, czyli całość przedmiotu zamówienia wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący wskazał, że udzielenie zasobów w postaci doświadczenia jest w tym postępowaniu pozorne i ma służyć jedynie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli zatem wykonawca w celu spełnienia całości warunku w zakresie doświadczenia powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z wykonaniem robót budowlanych, o których stanowi ten warunek. Doradztwo i konsultacje to nie wykonanie robót budowlanych. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, do których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO 442/21). W doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie, jeśli nie w całości, to w znacznej części. Nie można zaś uznać, że powierzenie podmiotowi trzeciemu usług doradztwa i konsultacji jest wystarczające dla wykazania realności korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jeśli Wykonawca chce samodzielnie wykonywać zamówienie to winien samodzielnie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego jednakże nie uczynił. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej m. in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 29/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 922/23 czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3056/23 W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego nie mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów podmiotu trzeciego, a co za tym idzie Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – i to bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy, bowiem Wykonawca przedstawił dwa zobowiązania podmiotu trzeciego (oba wyłącznie na doradztwo i konsultacje), a zatem był już wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy Pzp. Tym samym, nie ma już możliwości wezwania Wykonawcy do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń, bowiem procedura została wyczerpana. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. . W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone w postępowaniu przez Przystępującego uznając realność udostępnienia zasobów, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia że treść oświadczenia podmiotu trzeciego wskazuje, że udostępnienie zasobów ma charakter realny o czym świadczy treść oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Jak wynika z treści art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W celu wykazania, że rzeczywiście dysponuje odpowiednimi zasobami wykonawca przedstawia zamawiającemu odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, w szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi być konkretne, precyzyjnie wskazywać wszystkie elementy wymagane w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, a​ jego zakres nie może ulegać rozszerzeniu w toku postępowania. Izba stoi na stanowisku, że również sposób udostępnienia zasobów powinien być możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę i nie może być nazbyt ogólny. Z drugiej jednak strony ustawa nie określa jednego właściwego sposobu udostępniania zasobów, zatem sposób ten i forma udziału lub współudziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia podlega ocenie ad casum. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w przedmiotowym postępowania wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Przystępującemu zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Powyższe zostało potwierdzone przez w treści dołączonej przez Przystępującego do zobowiązania umowy współpracy, która dookreślała zakres obowiązków podmiotu trzeciego w ramach udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Przystępujący powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione, zaś podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Przedmiotowe usługi w jakimkolwiek stopniu nie sposób uznać za realizację robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Co więcej nawet w zakresie tego zakresu, do którego realizacji zobowiązał się podmiot trzeci, wskazał, iż udostępni zasoby w postaci Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, d​ la których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. ​Tym samym z przedmiotowego zobowiązania nie wynika jakiekolwiek realne udostępnienie zasobów poza udostępnieniem opinii czy też referencji. Złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może zatem stanowić podstawy do uznania należytego wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mając na uwadze treść tego dokumentu oraz argumentację Zamawiającego w i​ Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się "zasobem" podmiotu trzeciego, jedynie w celu formalnego spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 401/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3​ lutego 2025 roku przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy A. spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz zarzutu 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 stycznia 2025 roku tj. odrzucenia oferty odwołującego ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz wyboru oferty wykonawcy A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu o zamówienie pod nazwą „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia”. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą Antoniów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej ​ i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów na rzecz wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachkwotę 15 734 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach stosowanie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 401/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów prowadzi postępowanie ​o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, pn. „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego d​ o zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 485145-2024z 12 sierpnia 2024 roku (z późn. zm.). 3 lutego 2025 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia ​11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm. dalej: „PZP” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od: 1)dokonania czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego ​ w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz ​ w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP ​ co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 2)zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” ​ z 17 października 2024 roku, pomimo iż obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z art. przepisów PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 3)dokonania czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ślad za tym wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie (z ostrożności procesowej), -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 17 października 2024 roku a następnie wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej na okoliczność jej treści, ​ tym na okoliczność: przedłożenia przez Odwołującego dokumentu pn. „Zobowiązanie w d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku prawidłowego i potwierdzającego dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wymaganym ​ SWZ; braku wskazania w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku w a​ by zakres prac wskazany w „Liście Intencyjnym – Porozumieniu o Współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku wykluczał lub ograniczał zakres prac wskazany w późniejszym dokumencie wystawionym przez podwykonawcę pn. „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku, zgodności oferty Odwołującego z SW Z, braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw d​ o wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., zasadności niniejszego odwołania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) pn. „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku – na okoliczność jego treści, w tym relacji prawnych wiążących Odwołującego z​ UAB Nest Baltija, długotrwałości tych relacji; b) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku – na okoliczność jego treści, w tym uzgodnionego z UAB Nest Baltija na etapie złożenia oferty przez Odwołującego zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija, znaczengio zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija wystarczającego do udzielenia doświadczenia zgodnego z wymaganiami SWZ; 3) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a) M.J. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; b) V.L. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal ​ p. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca S ​ większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w c) P.P.– na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac ​ zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem oferta odwołującego jest ofertą obiektywnie najkorzystniejszą. W przypadku braku odrzucenia oferty odwołującego, to oferta odwołującego winna zostać wybrana a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z​ tego korzyści. Odwołujący złożył bowiem ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści SW Z i stanowi ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu PZP oraz SW Z–spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. ​ szczególności, oferta Odwołującego zdobyła 99,31punktów wg kryterium oceny ofert, W z​ aś druga w kolejności oferta ADAMIETZ Sp.z o.o. (która została wadliwie wybrana) zdobyła 96,67 punktów wg kryterium oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. ​W konsekwencji zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku). Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów odwołania wskazując w szczególności że, oferta odwołującego jest z nich najkorzystniejsza gdyż przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i gwarancji. Mimo tego, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta ADAMIETZ Sp. z o.o. z gorszym bilansem punktów wg kryteriów oceny ofert. Dnia 24 stycznia 2025r. zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), z​ e względu na rzekomą niezgodność z przepisami ustawy PZP oraz faktem że nie został dochowany wymóg z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny udziału podmiotu udostępniających zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług. Odwołujący podał w zakresie stanu faktycznego: Zgodnie z pkt 7.2.4.1IDW: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i​ oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. Zgodnie z pkt 10.2 IDW: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt 15.11.6 IDW: Kompletna oferta winna zawierać: (…) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów –(jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW. Zgodność oferty Odwołującego z SWZ Odwołujący złożył ofertę zgodną z SWZ w zakresie ww. warunku udziału, a także ​w pozostałym zakresie. W szczególności, odwołujący oparł się na potencjalne UAB Nest Baltija (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa litewskiego), która terminowo i​ należycie wykonała ciepłownię biomasową składającą się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację, na potwierdzenie czego przedłożono stosowne referencje wystawione przez inwestora (tj. UAB „Rietuva”). Ponadto, zgodnie z wymaganiami IDW, UAB Nest Baltija wystawił dla Odwołującego „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku(zgodne ze wzorem stanowiącym Załącznik 5 do IDW). Dokumentem tym UAB Nest Baltija potwierdził swoje bardzoszerokie zobowiązanie do oddania odwołującemu zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia, a także swoje podwykonawstwo przy realizacji zadania W szczególności, zgodnie z tym zobowiązaniem: a) w pkt 1 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że udzieli Odwołującemu doświadczenia zgodnego z referencjami; b) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ tak aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal doświadczenia zgodnie z SWZ; c) w pkt 4 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził że jego zaangażowanie będzie miało miejsce w całym okresie realizacji umowy; d) w pkt 5 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził wreszcie że jego zaangażowanie będzie miało charakter podwykonawstwa. Powyższe informacje jednoznacznie potwierdzały, że dysponowanie przez Odwołującego zasobami UAB Nest Baltija będzie realne, a UAB Nest Baltija jako podwykonawca wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ . Oferta odwołującego już w chwil i złożenia spełniała więc warunki z art. 118 ust. 2 i 3 PZP. Bezzasadność odrzucenia oferty Odwołującego Pismem z dnia 13 grudnia 2024 roku ADAMIETZ Sp. z o.o. wskazał na rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Pismem z dnia 18 grudnia 2024roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień OFERTY ​ zakresie zarzutów podniesionych w ww. piśmie ADAMIETZ Sp. z o.o.i przesłał to pismo w d​ o odwołującego. Zamawiający w piśmie tym nie wskazał żadnych własnych pytań, zarzutów, ani wątpliwości, w związku z czym Odwołujący w swojej odpowiedzi odnosił się wyłącznie do zastrzeżeń oferenta ADAMIETZ Sp. z o.o. Odwołujący pismem z dnia 3​ 0 grudnia 2024 roku udzielił wyjaśnień, wskazując że zarówno jego OFERTA jak i​ zobowiązanie podmiotu trzeciego są prawidłowe, dodatkowo przedkładając do wiadomości Zamawiającego dokument z dnia 4 października 2024 roku pn. „List Intencyjny – Umowa o​ współpracy”. Mimo powyższego, pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art.226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP, ze względu na rzekome niedostateczne wykazanie udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący przez przedłożenie „Listu Intencyjnego – Umowy o współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku rzekomo potwierdził węższy zakres udziału podmiotu trzeciego ​ realizacji zamówienia niż wynikał z „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 w października 2024 roku. Odwołujący nie zgładził się ze stanowiskiem zamawiającego: Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomijając charakter prawny swojego wezwania z dnia 18 grudnia 2024 roku, a w zaufaniu do którego treści działał odwołujący. Otóż, wezwanie to było wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 PZP, a więc zgodnie z treścią przepisu mogło dotyczyć „treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Z tego katalogu dokumentów podlegających wyjaśnieniu, zamawiający zwrócił się do Odwołującego o (cyt.): „złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów (…)”(podkreślenie – KRP VERSUS), a więc tylko jednego z rodzajów dokumentów podlegających wyjaśnieniu - dokumentu w postaci OFERTY. Jako że ustawa PZP w szeregu przepisów wyraźnie rozróżnia pomiędzy OFERTĄ, a dokumentami podmiotowymi, dokumentami przedmiotowymi, oświadczeniami czy pełnomocnictwami (etc.), odwołujący zrozumiał wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego literalną treścią, czyli jako odnoszące się do OFERTY sensu stricte, a nie pozostałych dokumentów składanych wraz z ofertą. Skoro zamawiający nie wskazał w treści wezwania konieczności wyjaśnienia także„ innych składanych dokumentów lub oświadczeń” w tym „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” (jako dokumentu podmiotowego), ani nie oparł swojego wezwania na art. 128 ust. 4PZP, odwołujący przyjął że w dokumencie tym Zamawiający nie dopatruje się niejasności, braków czy innych wadliwości. Miało to wyraźny i bezpośredni wpływ na jego wyjaśnienia, w których odwołujący uznał ten dokument za niekwestionowany. Po drugie, zamawiający błędnie odczytał wyjaśnienia odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku błędnie uznając, że „List Intencyjny –Umowa o współpracy” zawęża zakres zasobów d​ o których udzielenia UAB Nest Baltija zobowiązał się w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”,pomijając treść zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. i​ kontekst faktyczny udzielenia odpowiedzi przez Odwołującego. Wyjaśniając należy wskazać, że kwestia potencjału podmiotu trzeciego była przedmiotem pkt IV wyjaśnień odwołującego z 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący odnosił się d​ o zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. z pkt IV ich pisma z 13 grudnia 2024 roku (s. 7 -10). ​W zakresie tych zarzutów, ADAMIETZ Sp. z o.o. podnosił, że:(a) nie jest jasne czy UAB Nest Baltija będzie wykonywał całość prac w ramach zadania czy żadnych prac w ramach zadania (s. 7 pisma), (b) „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” n​ ie wskazuje precyzyjnie zakresu udziału UAB Nest Baltija w zamówieniu(s. 7-8), (c) z​ e względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija nie dojdzie do realnego i faktycznego podwykonawstwa UAB NEST Baltija (s. 8-9). Zamawiający nie sformułował w tym zakresie żadnych własnych uwag, zastrzeżeń ani pytań, ograniczając się do przekazania pisma innego oferenta. Wyjaśnienia odwołującego koncentrowały się więc na odpowiedzi na trzy powyższe zarzuty, a Odwołujący odpowiadał na nie w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 roku ​ ten sposób, że: w ad. (a) na początku pkt IV pisma (s. 6) – w odpowiedzi na zarzut, iż odwołujący nie będzie dysponował potencjałem NEST Baltija –Odwołujący wskazał, że OFERTA potwierdza dysponowanie potencjałem UAB Nest Baltija w sposób realny, a także wskazał n​ a wewnętrzną sprzeczność zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o.; ad. (b) w dalszej części pkt IV pisma (s. 6) –w odpowiedzi na zarzut iż zobowiązanie nie precyzuje udziału podmiotu trzeciego – odwołujący wskazał, że treść „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” są odpowiednie i wystarczające, a także zgodne z tym jak w praktyce formułuje się podobne zobowiązania. Co bardzo istotne, odwołujący n​ ie uszczegóławiał jego zakresu ani nie poprawiał jego zapisów, gdyż traktował ten dokument jako niekwestionowany przez zamawiającego, a co wynikało z tego ż​ e Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnienia lub poprawy ww. „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” a wezwanie d​ o wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający ograniczył do OFERTY; a​ d. (c) w końcowej części pkt IV pisma (s. 6/7) – w odpowiedzi na zarzut iż podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji prac ze względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija o​ d miejsca realizacji prac –Odwołujący aby zadać kłam tym twierdzeniom przedłożył podpisany w dniu 4 października 2024 roku „List Intencyjny –Umowę o współpracy” pokazujący jeden z kilku negocjowanych a wynegocjowany już do końca i sformalizowany ww. dokumentem zakresów prac i dostaw jakie miał wykonać UAB NEST Baltija. O takiej intencji przedstawienia tego dokumentu(czyli dotyczącej braku przeszkód wynikających z​ odległości siedziby UAB Nest Baltija)świadczy końcowa część pkt IV pisma Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący w kontekście Listu Intencyjnego wskazywał że (cyt.): „Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie”. W żadnym z punktów wyjaśnień z 30 grudnia 2024 roku Odwołujący nie wskazywał aby „List Intencyjny –Umowa o współpracy” określała jedyny czy wyczerpujący zakres prac UAB NEST Baltija. Odwołujący nie uznał takiego precyzowania za konieczne, gdyż d​ la Odwołującego ważne, wiążące i niekwestionowane przez Zamawiającego a przez ​to wiarygodne było „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdzie zakres zaangażowania UAB NEST Baltija został opisany znacznie szerzej niż w ww. Liście Intencyjnym, a dla Odwołującego, te dwa dokumenty wzajemnie się uzupełniały a​ nie stanowiły konkurencję ani jeden nie ograniczał drugiego. Po trzecie, zgodnie z pkt 15.11.6 IDW Zamawiający przesądził, że dokumentem potwierdzającym zakres zobowiązania podmiotu trzeciego miało być „zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, zatem to ten (​ a nie żaden inny) dokument miał w przedmiotowym postępowaniu wiążące znaczenie d​ la oceny zakresu zobowiązania i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wobec tego, skoro Zamawiający wezwaniem z dnia 18 grudnia 2024 roku nie zaczepiał o ten dokument (np. w trybie art. 128 ust. 4 PZP), a samo wezwanie Zamawiającego zostało wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 PZP i wyraźnie wskazywało na żądanie wyjaśnienia OFERTY a nie pozostałych dokumentów, to przedłożenia przez Odwołującego „Listu Intencyjnego –Umowy o współpracy” nie można traktować jako zmiany (zawężenia) przedłożonego wraz z ofertą „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdyż nie były to dokumenty o takim samym znaczeniu w postępowaniu. Nieprzewidziany w SWZ dokument niższego rzędu (in concreto „List Intencyjny –Umowa o​ współpracy”) nie może wszakże zmieniać przewidzianego w SW Z dokumentu wyższego rzędu (in concreto „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”). Po czwarte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął daty w jakich powstały. Otóż wcześniejszy jest „List Intencyjny –Umowa o współpracy” gdyż został podpisany 4​ października 2024 roku, zaś późniejsze jest „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane w dniu 17 października 2024 roku. Daty tych dokumentów potwierdzają, że chronologicznie wcześniej Strony porozumiały się w zakresie części Zadania (zakres dostaw i prac opisanych w „Liście Intencyjnym –Umowie o współpracy” z​ 4 października 2024 roku) zaś w okresie późniejszym porozumiały się w zakresie dalszego szerokiego podwykonawstwa, co znalazło wyraz w zapisach „Zobowiązania do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku. W rzeczywistości było odwrotnie niż uznał to Zamawiający, czyli to nie „List Intencyjny –Umowa o współpracy” z​ 4 października 2024 roku zawęziła zakres „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, lecz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku rozszerzyło zakres „Listu Intencyjnego –Umowy o​ współpracy”. Po piąte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął treść przedłożonego przez Odwołującego wraz z ofertą „Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (…) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” (sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do IDW) w którym, ​ części pn. „INFORMACJA DOTYCZĄCA POLEGANIA NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTU w UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W ZAKRESIE ODPOW IADAJĄCYM PONAD 10% WARTOŚCI ZAMÓW IENIA” (wytłuszczenie – KRP VERSUS) Odwołujący wskazał UAB NEST Baltija, a zatem potwierdził jednoznacznie, ż​ e zamierza powierzyć temu podmiotowi w ramach podwykonawstwa wynikającego z​ polegania na jego zasobach ponad 10% wartości zamówienia. Odwołujący podał, że gdyby zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija tylko prace opisane w „Liście Intencyjnym –Umowie o​ współpracy” które wg zamawiającego prezentują kwotę 2.740.120,20 zł brutto, z​ aś cała oferta odwołującego opiewa na kwotę 33.466.975,63 zł brutto, to nie wskazałby ​ tym miejscu UAB NEST Baltija, gdyż wartość prac z „Listu Intencyjnego –Umowy w o​ współpracy” nie przekracza10% wartości zamówienia (tj. nie przekracza 3.346.697,56 zł brutto). Składając swoją ofertę odwołujący potwierdził ww. dokumentem, że zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija prace w zakresie nie tylko szerszym niż 10% wartości zamówienia, lecz w zakresie bardzo szerokim a opisanym w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”. Po szóste, należy podkreślić, że odwołujący współpracuje na zasadach partnerskich z UAB Nest Baltija od października 2020 roku, a Strony wiąże „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku, na mocy którego Strony są zobowiązane do bardzo szerokiego wzajemnego wsparcia w zakresie udzielania sobie potencjału, m.in. w zakresie projektowania, wykonawstwa prac budowlanych i montażowych czy nadzoru. W ostatnim czasie na bazie tego „Porozumienia Ramowego” Odwołujący wspierał swoimi zasobami projektowymi polską spółkę stowarzyszoną UAB Nest Baltijapn. ​E Energija Polska Sp. z o.o. (KRS: 0000562120 z siedzibą w Gdańsku)przy realizacji zadań: a) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 5,1 MW w Tomaszowie Mazowieckim”w zakres której wchodziło: budowa budynku kotłowni z kotłem na biomasę o​ mocy 5,1 MW oraz wszelkimi niezbędnymi instalacjami i urządzeniami, budowa komina wolnostojącego, przebudowa istniejącego placu składowego celem zapewnienia powierzchni składowej, dojścia, dojazdu oraz drogi pożarowej, budowa rurociągu ciepłowniczego łączącego projektowaną kotłownię z istniejącą ciepłownią, budowa niezbędnych przyłączy oraz infrastruktury technicznej – dla inwestora Zakład Usług Technicznych Sp. z.o.o.; b) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 3,8MW w Tomaszowie Mazowieckim” – dla inwestora PP.H.U TRANSBED, G.B., ul. Nowowiejska 2, 42-265 Ożarowice, Pyrzowice; c) pn. „Budowa na terenie EC Wieluń przy ul. Ciepłowniczej 26 w Wieluniu jednostek wytwarzania energii cieplnej o mocy powyżej 5MWt wykorzystujących biomasę” – dla inwestora Energetyka Cieplna Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 26, 98-300 Wieluń. Odwołujący podał, że na bazie tego właśnie „Porozumienia Ramowego” strony obecnie przeprowadziły negocjacje w sprawie udzielenia potencjału przez UAB Nest Baltija dla odwołującego, co skutkowało uzgodnieniem bardzo szerokiego podwykonawstwa UAB Nest Baltija dla odwołującego, którego wyrazem stało się „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” od UAB Nest Baltija z dna 17 października 2024 roku. Zatem, istniejący pomiędzy odwołującym a UAB Nest Baltija stosunek prawny zarówno na dzień złożenia oferty jak i obecnie gwarantuje szeroki udział UAB Nest Baltija w realizacji zamówienia jako podwykonawca Odwołującego. Dowód: (-) Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia 1​ 4 października 2020 roku, (-) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Brak wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do przedłożenia poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut z ostrożności procesowej) Odwołujący podtrzymuje, że przedłożone przez niego wraz z ofertą „Zobowiązanie d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 17 października 2024 roku było prawidłowe i potwierdzało dysponowanie potencjałem tego podmiotu, jak również potwierdzało udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału. Zamawiający ani w toku badania i oceny ofert, ani odrzucając ofertę Odwołującego nie sformułował zarzutów odnoszących się do przedłożonego zobowiązania, a zarzuty Zamawiającego dotyczyły jedynie opatrznie zrozumianej relacji „Listu Intencyjnego – Umowy o Współpracy” z 4 października 2024 roku. Zatem, na dzień dzisiejszy Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje, że „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 1​ 7 października 2024 roku spełnia warunki ustawy PZP i IDW, a zatem nie wymaga poprawy. O konieczności ewentualnej poprawy tego dokumentu odwołujący nie został zawiadomiony do chwili obecnej. Niemniej jednak, każde zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega uzupełnieniu l​ ub poprawie, a więc Zamawiający – o ile ma zastrzeżenia do tego dokumentu – powinien wezwać do jego uzupełnienia. Przepis art. 128 ust. 1 PZP dotyczący uzupełnienia lub poprawy dokumentów swoim zakresem obejmuje również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP, gdyż zobowiązanie takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Wynika to z art. 118 ust. 3 PZP. Zobowiązanie UAB Nest Baltija do udostępnienia potencjału i udziału w znacznym zakresie prac jako podwykonawca od początku pozostaje ważne i wiążące, a UAB Nest Baltija deklaruje gotowość poprawy „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, o ile zażąda tego Zamawiający, co potwierdził pismem z 3 lutego2025 roku. Dowód: -pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Niestety, postępowanie Zamawiającego – który wbrew wyjaśnieniom odwołującego – uznał jego ofertę za niezgodną z SW Z oraz zaniechał wezwania do poprawy zobowiązania podmiotu trzeciego, wymusza wniesienie niniejszego odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2025 roku, a kopia została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 roku „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko zawarte w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (dalej: „uczestnik postępowania” / „A.”) z dnia 24 lutego 2025 roku. w Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone d​ o odwołania: -Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia ​ 14 października 2020 roku, -Pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała z​ a udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 118 ust. 1 ustawy - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. - art. 118 ust. 2 ustawy - W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 118 ust.3 ustawy - Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. - art. 118 ust. 4 ustawy - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. - art. 122 ustawy - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 7 pkt 21 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy , ​ załączniku I do dyrektywy oraz objętych działem 45 załącznika I w d​ o rozporządzenia (W E) nr Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z​ 16.12.2002, , z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", l​ ub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; - art. 112 ust. 1 ustawy – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie rozpoznania odwołania Izba stwierdza: Izba na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Po stronie odwołującego pozostaje określany ustawą obowiązek dowodowy. Izba stwierdziła w zakresie zarzutu odwołania W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ, która nie była najkorzystniejsza– Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 118 ust. 1 – 4 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, ​a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, pomimo że obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z przepisów ustawy, a co doprowadziło do wyboru oferty która nie była najkorzystniejsza – Izba uznała zarzut za niezasadny W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z​ przepisami ustawy przez zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła, że: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (dalej: SW Z) podał między innymi: 5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach przedsięwzięcia pn. Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego: Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia (…) 7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 7.2.4Zdolności technicznej lub zawodowej: 7.2.4.1Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: 7.2.4.1.1wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. (…) 7.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (…) 9.PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) 9.9.W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa: (…) 9.9.3wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; (…) 10.UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 10.1Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 10.2W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 10.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 10.4Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 10.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 10.4.1zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 10.4.2sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 10.4.3czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 10.5Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 10.6Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 10.7Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 10.7.1zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo 10.7.2wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10.8Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (…) 15.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 15.11Kompletna oferta winna zawierać: 15.11.1Formularz Oferty wraz z załącznikiem do Oferty, sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 1 do niniejszej IDW, (…) 15.11.6Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – (jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW, Załącznik nr 1 do IDW – Wzór Formularza Oferty (…) 13)[nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1: Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1) 2) 1 Niepotrzebne skreślić Załącznik nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych Załącznik nr 5 – Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1.ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisani, reprezentujący firmę ………………………………………………… z siedzibą ………………………………………………. zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ………………………………………………………………………………………………… niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1)udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: …………………………………………………………………………………………… 2)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, ​ przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 3)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 4)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 5)zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie). Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. W ofercie „Formularz ofertowy” odwołujący złożył następujące oświadczenie: FORMULARZ OFERTY DLA PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. (…) 13) [nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1 Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1 Dostawy Apliterm Power sp. z o.o 2 Dostawy/usługi NEST BALTIJA Odwołujący wraz z ofertą złożył: ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisany V.L. ( Dyrektor firmy) reprezentujący firmę UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio g. 5A, LT46224 Kowno, Litwa Numer rejestru firny 301560706, Numer płatnika LT100004037912 zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ACE Instal Sp. z o.o. ul. Modelarska 31 40-142 Katowice niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe 2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: referencje na realizację zgodnie w wymaganiami SW Z w odniesieniu do: wykonania instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy 4) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Na czas realizacji umowy 5) zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2024 roku, na wezwanie zamawiającego, między innymi Załącznik nr 3 Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek 2. WYKONAWCA: Niniejsza oferta zostaje złożona przez: Lp. Nazwa Wykonawcy(ów) ACE Instal Sp. z o.o. Adres(y) Wykonawcy(ów) Ul. Modelarska 31 40-142 Katowice Wykaz wykonanych prac na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w IDW Lp. 1.1 Rodzaj robót wykonanych (należy wskazać Data zakres prac mając na uwadze treść warunku) wykonania robót (dzień, miesiąc, rok) Projekt ciepłowni biomasowej składającej grudzień się z kotłów na olej termalny oraz wodnych 2018o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację styczeń (zgodnie z projektem technicznym) 2020 Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk na przy ulicy Ryto 4, Rejon Naujosios Akmenės, okręg Akmenė, oraz z I Etapem pozwolenia na budowę nr 355-01 TŠ-1). Miejsce robót wykonania Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane Menčiųk na przy UAB „Rietuva” ulicy Vatušių g. 6A, LTRyto 4, Rejon 90309 Rietavas Naujosios Akmenės, okręg Akmenė 2. 3. 4. Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2024 roku wezwał odwołującego do: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2024r - w załączeniu przesyłam tą informację. Treść załączonego pisma; (…) (…) (…) (…) W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2024 roku przedstawił: Szanowny Panie Prezesie, W nawiązaniu do przesłanego przez Zamawiającego pisma nr W/3149/24/DS, dotyczącego złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Spółkę ACE Instal oferty, podnosimy c​ o następuje: a) zawiadomienie z firmy A. Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2024 roku o rzekomych nieprawidłowościach w naszej ofercie uważamy za całkowicie nieuzasadnione, złośliwe i​ zawierające manipulacje; b) nie zachodzą podstawy do odrzucenia naszej oferty; c) zaoferowana cena a także zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby nie budzą wątpliwości już w oparciu o same tylko dokumenty ofertowe, a dodatkowo w załączeniu d​ o niniejszego pisma przedkładamy dalsze dokumenty; a także informujemy jak poniżej. Odnosząc się kolejno do zarzutów zgłaszanych przez Oferenta – firmę A. (nota bene którego oferta jest mniej korzystna dla Zamawiającego) w ww. piśmie z 13 grudnia 2024 roku, udzielamy następujących wyjaśnień: (…) IV. Zakres wykonywania prac przez podmiot udostępniający zasoby Już na podstawie oferty ACE Instal można było uznać, że ACE Instal będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób realny. Także w tym zakresie A. sformułował swoje zarzuty w sposób pokrętny i wewnętrznie sprzeczny. W szczególności, czytając w całości Załącznik 5 do oferty (Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów) nie ulega wątpliwości, że: a) w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził swoje podwykonawstwo; b) w pkt 1 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że w powyższej formie udzieli doświadczenia zawodowego; c) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że zakres jego zaangażowania będzie taki aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal niezbędnego doświadczenia zawodowego; d) zaś w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził że jego zaangażowanie będzie ​ iało miejsce w całym okresie realizacji umowy. m Treść tego zobowiązania nie obiega od zobowiązań powszechnie składanych przez podmioty trzecie w różnych postępowaniach. W załączeniu do niniejszego pisma przedstawiamy „List intencyjny – Umowę o współpracy” podpisany z naszym Podwykonawcą – firmą NEST Baltija. W dokumencie bardziej szczegółowo uwzględniono zakres prac planowanych do powierzenia firmie NEST Baltija, które polegają na: Pracach projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doborze kluczowych urządzeń Nadzorze projektowym w zakresie pozostałych prac projektowych Dostawach spalinowych wymienników ciepła Pracach instalacyjnych oraz opomiarowaniu układu odzysku ciepła (udział, nadzór i koordynacja) w zakresie: Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt ( KO-1) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (( KO-2) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Udziale, nadzorze nad uruchomieniem i udziale w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez klienta Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie. Wobec powyższego oferta ACE Instal nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp ani na żadnej innej podstawie. V. Podsumowanie Firma ACE Instal dołożyła wszelkiej staranności na etapie skalkulowania oferty. Ponownie potwierdzamy, że uwzględniliśmy wszelkie niezbędne koszty celem wykonania przedmiotowego Zamówienia w wymaganym terminie, wymaganej jakości oraz za zadeklarowaną kwotę. Jesteśmy świadomi deklaracji udzielenia 36 miesięcznej gwarancji oraz wynikających z zapisów Umownych zobowiązań. Należy też podkreślić, że wszelkie twierdzenia firmy A. o rzekomym niedoszacowaniu przez ACE Instal kosztów realizacji zamówienia, bądź pominięcia jakiegoś świadczenia ​ ofercie, nie wytrzymują konfrontacji z faktem, że wszystkie trzy oferty jakie wpłynęły w ​ postepowaniu opiewały na bardzo zbliżone kwoty. Przy czym najdroższa była oferta ECOMEXINTROL z ceną w 35.783.817,19 zł, a oferty A. oraz ACE Instal były zbliżone i​ wynosiły odpowiednio 33.209.991,39 zł oraz 33.466.975,63 zł. Skoro więc firma A. uważa swoją ofertę za kompletną i należycie wycenioną z ceną 33.209.991,39 zł, to brak jakichkolwiek logicznych podstaw aby droższą ofertę ACE Instal z ceną 33.466.975,63 zł traktować jako niekompletną, niedoszacowaną, czy będącą efektem pogwałcenia normalnej gry rynkowej (czyn nieuczciwej konkurencji). Firma A. najwyraźniej nie chce pogodzić się z faktem złożenia oferty mniej korzystnej. W przypadku dalszych pytań lub wątpliwości pozostajemy do Państwa dyspozycji. Fragment załączonego: List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 4 października 2024 roku Pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku zamawiający zawiadomił wykonawców: Działając na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwana dalej ustawą Pzp Zamawiający zawiadamia o wyborze oferty oraz odrzuceniu oferty w ww. postępowania o udzielenie zamówienia: I Zamawiający wybrał następującą ofertę jako najkorzystniejszą: ADAMIETZ Sp. z o. o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie NIP 7561836633 (…) II Zamawiający odrzucił następującą ofertę: ACE INSTAL sp. z o. o. (…) Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia oferty: Wykonawca ACE INSTAL w celu wykazania warunku udziału w postepowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia posługuje zasobami podmiotu NEST Baltija – do oferty zostało załączone zobowiązanie. Zgodnie z treścią tego zobowiązania podmiot NEST BALTIJA złożył ogólną deklarację swojego udziału w realizacji zamówienia: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy” Ponadto w Formularzu Oferty w pkt 13 - części zamówienia, które zamierzacie Państwo powierzyć podwykonawcom ACE INSTAL wskazał: Apliterm Power sp. z o.o - dostawy, NEST BALTIJA - dostawy/usługi. Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez niego oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu przez innego uczestnika postępowania. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 04.10.2024r.:, w którym w par. 3 ust. 2 wskazano: „2. Strony postanawiają, że w razie wyboru oferty ACE INSTAL jako najkorzystniejszej i​ zawarcia umowy z Klientem, UAB „NEST Baltija” zostaną powierzone prace w zakresie: aPrac projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doboru kluczowych urządzeń, bNadzoru projektowego w zakresie pozostałych prac projektowych, cDostaw spalinowych wymienników ciepła, dPrace instalacyjne oraz opomiarowanie układu odzysku ciepła (udział, nadzór i​ koordynacja) w zakresie: - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt (KO-1) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (KO-2) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, aUdział, nadzór nad uruchomieniem i udział w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez Klienta.” Z w/w dokumentów wynika, że udział podmiotu w realizacji zamówienia polegał będzie głównie na wykonaniu dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła. Wartość wskazanego zakresu stanowi ułamkową część przedmiotu zamówienia – są t​ o roboty wskazane w Wykazie Cen w pozycjach II.7.2.3 (118-120). Ich wartość wynosi 2.740.120,20 zł brutto. Cena całkowita oferty ACE INSTAL wynosi 33 466 975,63 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał od wykonawcy wykazania, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. W przypadku oferty wykonawcy ACE INSTAL w celu wykazania spełnienia w/w warunku posługuje się on zobowiązaniem podmiotu trzeciego - NEST BALTIJA. Podmiot ten jako udostępniający wykonawcy doświadczenie zobowiązał się – jak wynika z analizy przedłożonych dokumentów – tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym ż​ e jest to ułamkowy zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału - wykonanie dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła stanowi jeden z elementów ​ wykonaniu kompletnej instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła oraz robót towarzyszących. w Zgodnie z Art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane l​ ub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Warto mieć ponadto na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: Przesądzający o intencji ustawodawcy jest wyrok KIO z​ 30.06.2023 r. (sygn. akt KIO 1707/23) według, którego "zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. ​ odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać w ​na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane, do realizacji których t​ o doświadczenie było wymagane." Jeżeli zatem warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu określonych robót budowalnych a wykonawca potwierdził wolę skorzystania w celu spełnienia warunku z potencjału podmiotu trzeciego i wskazał ​ wykazie roboty wykonane przez ten podmiot to zamawiający ma prawo oczekiwać w i​ wymagać, aby to właśnie podmiot udostępniający potencjał, faktycznie wykonał roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Odnosi się to oczywiście do tych robót, d​ o których wykonania potrzebne jest doświadczenie opisane w warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samym niedopuszczalne jest ograniczenie się podmiotu trzeciego wyłącznie do nadzoru, w konsultacji i doradztwa.” W wyroku KIO z 2.11.2023 r. (KIO 3056/23) zauważono, że skoro wykonawca powołał się n​ a spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 Pzp podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Jeżeli zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek udziału w postepowaniu oczekiwał, że jego zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada wymagane doświadczenie. Tymczasem z​ analizy przedłożonych przez wykonawcę ACE INSTAL dokumentów wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie niewielkiej części. Jak wykazano powyżej jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia ​ postępowaniu. Nie można było zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy w rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z 8.11.2021 r., KIO 2945/21, w którym stwierdzono, że zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. Zgodnie z Art. 122 Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednak, w przedmiotowym postępowaniu w/w przepis nie będzie miał zastosowania. Wyrok KIO z dnia 15 lutego 2023 r. KIO 281/23 - Przepis art. 122 p.z.p. ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z​ tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Treść zobowiązania złożonego wraz z ofertą oraz przedłożonych w wyniku wyjaśnień treści oferty dokumentów w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w SW Z. Umożliwienie wykonawcy korzystanie z​ udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych poprzez wzięcie udziału ​ realizacji robót, do realizacji których te zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i w faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się d​ o doświadczenia. Wykonanie dostaw i montaż układu odzysku ciepła – wymienników ciepła, realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji roboty objętej warunkiem zamówienia określonej w SW Z. Wniosek taki potwierdza również treść formularza ofertowego, w którym wykonawca wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. dostawy usługi, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu oraz przekazany przez wykonawcę List intencyjny/umowa współpracy z dnia 04.10.2024 – szczegółowo wskazujący ułamkowy zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez podmiot udostępniający zasoby. Przytoczone okoliczności, wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z​ treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona z​ naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego byłoby próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i​ skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i​ sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Powyższe stanowisko potwierdza aktualny Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4​ września 2024 r. KIO 2920/24. „Przy tym założeniu, złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest wadliwe, bowiem wskazuje ono, że będzie on "brał udział" w realizacji zadania inwestycyjnego jedynie w zakresie budowy niecki i instalacji technologii wody, a więc udział ten obejmuje ograniczony zakres, który jest węższy od zakresu warunku udziału w postępowaniu. Analiza treści ww. zobowiązania wskazuje, że zakres prac dotyczących budynku wykona wykonawca nieposiadający wskazanego w SW Z doświadczenia, zaś podmiot posiadający odpowiednie doświadczenia wykona jedynie roboty obejmujące część warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi o braku wykazania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SW Z i treści art. 118 ust. 2 ustawy pzp (w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane). (...)” Jak z powyższego wynika dopuszczalne jest jedynie rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Nie wystarczy natomiast realizacja tylko części robót objętych udostępnionym doświadczeniem. Innymi słowy, podmiot NEST Baltija nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. 5 W związku z powyższym oferta ACE Instal podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania tj. zarzutu 1 i zarzut 3 odwołania Izba wskazuje, że w ocenie Izby doszło do wadliwej czynności badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy, który wskazywał w uzasadnieniu czynności zamawiający, w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy. Izba na wstępie wskazuje, że zgodnie ze stanem faktycznym ustalonym powyżej odwołujący tj. ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach(dalej ACE Instal / odwołujący) wskazałw Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, ż​ e następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA. Jednocześnie do oferty zostało załączone zostało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów według załącznika nr 5 do SWZ (dalej: Zobowiązanie), zgodnie z​ którym to podmiot UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio (dalej: NEST Baltija) zobowiązał się do udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe. W ramach wykazania doświadczenia zawodowego – warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SW Z – ACE Instal wskazał w Załączniku nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych doświadczenie nabyte przez NEST Baltija n​ a realizacji Projekt ciepłowni biomasowej składającej się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację (zgodnie z projektem technicznym) Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk. Powyższe ustalenia nie były sporne między stronami postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika w ocenie Izby, że odwołujący ACE Instal na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SWZ, który odnosi się do posiadania doświadczenia w wykonaniu należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z​ robotami towarzyszącymi, posłużył się doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby tj. NEST Baltija. Izba zaznacza w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie wskazał na taką możliwość w postanowieniach SW Z, gdzie w punkcie 10.1 jednoznacznie podał, że wykonawca składający ofertę może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający jednocześnie w punkcie 10.2 SW Z podał, że w odniesieniu do warunku doświadczania wykonawca składający ofertę może polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie wykonawca (ACE Instal) mógł się posłużyć, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który odnosi się do doświadczenia w realizacji roboty budowlanej (warunek: co najmniej jedną robotę budowlaną) doświadczeniem podmiotu udostępniającego. Jednakże w ramach złożonej oferty – co podnosił również w swoim stanowisku uzasadniającym podstawy odrzucenia zamawiający – odwołujący nie przewidział ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, że w ramach części zamówienia powierzonym podwykonawcom są w roboty budowlane. Zgodnie z ustawą roboty budowlane, do jakich referuje zamawiający w treści warunku są zdefiniowane w art. 7 pkt 21 ustawy, podkreślenia wymaga, że zarówno „usługi” jak i „dostawy” również są zdefiniowane w obowiązującej ustawie odpowiednio w art. 7 pkt 28 i 4 ustawy. Zatem posłużenie się w warunku zamówienia określeniem „roboty budowlane” musi być odnoszone do zakresu jaki definiuje ustawa. Tym samym, złożone przez odwołującego ACE Instal oświadczenie w Załączniku n​ r 1 do IDW – Formularz Oferty, żenastępujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA –nie może być odczytywane jako powierzenie podwykonawcy w ramach zamówienia robót budowlanych. Więcej, abstrahując od wskazanych w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 podmiotów, odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że zakres „robót budowlanych” ​ ogóle zostanie powierzony podwykonawcy. w Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w zakresie warunku doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jest to bezpośrednio powiązane z obowiązkiem wykazania podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy, który będzie brał udział w realizacji zamówienia (w tym postępowaniu o​ zamówienie w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13). W Komentarzu d​ o Prawa zamówień publicznych UZP pod red. H. Nowak i M. Winiarz (wydanie 1, 2021 rok, str. 453) wprost podano, że oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Więcej, zaznaczył to również w treści dokumentów zamawiający w punkcie 10.2 SWZ. Podsumowując powyższą część argumentacji stwierdzić należy, że odwołujący nie podał ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, że powierzy podwykonawstwo w ​ zakresie robót budowlanych podwykonawcy, co oznacza, że nie przewidział realizacji robót budowalnych przez w podwykonawcę. W odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba podkreśla, ż​ e spełnienie warunku udziału w postępowaniu ma wykazać wykonawca składający ofertę, co oznacza, że badaniu zamawiającego podlega, jak podnosił sam zamawiający, całość złożonych dokumentów oraz oświadczeń wykonawcy. ACE Instal złożył określone ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie woli o tym, w ż​ e nie powierza podwykonawcy realizacji robót budowlanych, a co za tym idzie, nie mógł wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji rób budowlanych przy udziale podwykonawcy. Nie mógł zatem skutecznie polegać na doświadczeniu podmiotu udostepniającego w zakresie robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to, że ACE Instal nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że warunki udziału w postępowaniu określane są w odniesieniu do wykonawcy, a tenże wykonawca może wykazać i​ ch spełnienie samodzielnie lub przy udziale podmiotu udostępniającego. Skoro warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do wykonawcy, to brak ich wykazania przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy w zakresie, w jakim warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany pierwotnie złożonymi dokumentami. Izba nie podziela stanowiska odwołującego w odniesieniu do wskazania że Zamawiający błędnie uznał na podstawie pkt 13 formularza oferty Odwołującego, iż skoro wskazano tam w odniesieniu do UAB Nest Baltija „dostawy/usługi”, to UAB Nest Baltija nie będzie świadczył robót budowlanych. Izba wręcz uznaje to stanowisko odwołującego z odwołania (podsumowanie pkt 7) za niezasadne i sprzeczne z regulacją ustawową jak również z treścią samego oświadczenia woli odwołującego zawartego w ofercie, do której sam się odwołuje. Izba stwierdza, że wydaje się jedynie na potrzeby tego postepowania odwoławczego odwołujący podniósł, że „wyjaśnienie braku użycia w tym miejscu sformułowania „roboty budowlane” jest trywialne i wynika z tego, że w ramach zamówienia roboty budowlane sensu stricte to śladowa ilość jego wartości, zaś kluczową część prac stanowią usługi budowlane i​ instalacyjno-montażowe. Wskazując więc w pkt 13 formularza oferty „dostawy/usługi” ​ odniesieniu do UAB Nest Baltija Odwołujący skupił się na głównym obszarze zakresie prac. Odwołujący potwierdza, że w UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane ​ zakresie w jakim występują w zakresie zadania”. Izba zaznacza, że oświadczenie woli jakie składa wykonawca w w ofercie – Formularzu oferty, na etapie oceny ofert nie może zostać zastąpione innym oświadczeniem, bowiem prowadziłoby to do nieuprawnionego negocjowania treści oferty i jej zmiany, która jest niedopuszczalna po terminie składnia ofert (art. 223 ust. 1 ustawy). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie nie mogłyby rozszerzyć złożonego oświadczenia przez ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Powyżej przytoczona argumentacja odwołującego natomiast dowodzi jednoznacznie, że ACE Instal nie podał w zakresie powierzonym podwykonawcom „robót budowlanych”. Izba zaznacza, że na kanwie zamówień publicznych określenie „roboty budowlane” jest identyfikowalne i nie sposób trywializować braku wskazania podwykonawstwa w zakresie wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu doświadczenia właśnie odnoszącego się do robót budowalnych oraz oświadczenia o​ zakresie podwykonawstwa. Zamawiający jednoznacznie określił wymagania c​ o do posłużenia się doświadczeniem podmiotu udostepniającego zasoby oraz jego udziału w realizacji zamówienia, jednoznacznie określił warunek udziału w postępowaniu odnosząc się do robót budowlanych – brak wskazania w zakresie części zamówienia powierzonym podwykonawcom robót budowalnych skutkuje tym, że nie mogą one zostać powierzone podwykonawcy. Tym samym, stwierdzenie odwołującego, że potwierdza, że UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane w zakresie w jakim występują w zakresie zadania jest niezgodne ze złożoną ofertą oraz oświadczeniem ACE Instal o zakresie powierzenia podwykonawstwa,a contrario o zakresie realizacji (wykonania) zamówienia przez ACE Instal, które nie powierzając podwykonawcom robót budowlanych obowiązane będzie d​ o ich samodzielnego wykonania. Nie ma również żadnego znaczenia dla oceny złożonego w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenia wartość robót budowlanych przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że kwestia wartości robót budowlanych była sporna pomiędzy stronami i​ uczestnikiem postepowania, aczkolwiek mając na uwadze to, że zamawiający jednoznacznie w warunku udziału w postepowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem w robotach budowlanych, nie ma w ocenie Izby żadnego znaczenia jaka faktycznie jest wartość robót w zakresie przedmiotowego zamówienia. Spór o wartość robót budowlanych ​ zakresie tego zamówienia jednoznacznie dowodzi tego, że w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne do realizacji w są roboty budowlane, a to dowodzi tego, ż​ e w przypadku, gdy wykonawca chciał powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, t​ o obowiązany był do złożenia takiego oświadczenia woli w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. W konsekwencji, jedynie złożenie takiego oświadczenia o​ powierzeniu realizacji robót budowlanych podwykonawcy uprawniało wykonawcę d​ o wykazania warunku zamówienia posiadanego doświadczenia w zakresie robót budowlanych z wykorzystaniem doświadczenia podmiotu udostepniającego, który musiałby zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy wykonującym te roboty. Izba wskazuje, że to zamawiający określa wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu i widać w ocenie zamawiającego to doświadczenie w realizacji robót budowlanych, a nie usług czy dostaw, było kluczowym dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (tak art. 112 ust. 1 ustawy). Izba za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje n​ a art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistym jego zamiarom. Odwołujący, co w zasadzie sam potwierdził w odwołaniu, nie wykazał się należytą starannością w zakresie składanych oświadczeń, a treść tych oświadczeń woli zawarta w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, na tym etapie postępowania o zamówienie, nie może ulegać zmianie, czego wydaje się też nie chce dostrzegać odwołujący. Mając na uwadze treść Zobowiązania złożonego przez NEST Baltija według Załącznika nr 5 do SW Z Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, w którym podmiot podał: zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Izba podkreśla, że dokument ten stanowi oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby. Niezależnie od tego, jak ocenimy to zobowiązanie w odniesieniu do zakresu w zasadzie podanego rozłącznie („lub”) to kluczowym jest to, że oświadczenie podmiotu udostepniającego nie zastępuje w żaden sposób oświadczenia wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Są to dwa odrębne oświadczenia różnych podmiotów, a dla oceny zakresu udostępnienia przez NEST Baltija wydaje się z​ a zasadne przyjęcie ich wartości wspólnych (zbór danych wspólnych) – co oznacza, że skoro ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 powierzył realizację zamówienia podwykonawcy w zakresie dostaw i usług, to jedynie w tym zakresie odnoszącym się do usług Zobowiązanie NEST Baltija można uznać za skutecznie złożone. Przy czym w tym zakresie nie odnosi się ono do udostępnienia zasobów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek odnosił się do robót budowlanych. Izba zaznacza w tym miejscu, że mając na uwadze, że wzór załącznika nr 5 jest nieprecyzyjny i​ nie sposób wywieść co też miało w nim być podane w powyżej przytoczonym punkcie, j​ ak również to, że zamawiający w zasadzie przepisał treść ustawy to uwzględniając, ż​ e w miejscach niejasnych należy dokonywać oceny na korzyść wykonawcy Izba przyjęła wykładnie opartą na zbiorze wspólnych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty odwołującego, że czynności zamawiającego w odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie są i nie mogą być ograniczane czy inaczej wykładane niż stanowią przepisy ustawy. Niezależnie od tego czy wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu własnego doświadczenia czy też przy wykorzystaniu udostępnionego potencjału w zakresie doświadczenia, w każdym przypadku ​ okolicznościach, gdy ten warunek nie został wykazany, obligatoryjnym jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że te regulacje wynikają z regulacji dyrektyw europejskich, a ich stosowanie jest obligatoryjne. Szczególnym, ale w żaden sposób nieograniczającym powyższego obowiązku zamawiającego, jest odniesienie do przypadku określonego w art. 122 ustawy, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W oparciu o ten przepis kluczowym jest, a co umknęło zamawiającemu w jego uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty odwołującego, że doświadczenie podmiotu udostepniającego miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Skoro natomiast wykonawca ACE Instal nie przewidziało podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych – czyli nie przewidziało realizacji zamówienia w zakresie robót budowlanych (wykonania robót) przy udziale podwykonawcy – to nie może być mowy o tym, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do wskazanych robót budowlanych mogło być wykazane przy udziale podmiotu udostępniającego. Nie ma znaczenia czy doświadczenie podmiotu udostepniającego wpisywało się czy nie w zakres warunku udziału w postępowaniu i czy potwierdzało jego spełnienie czy też nie potwierdzało. W ramach tego postępowania o zamówienie, mając na uwadze oświadczenie woli wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 wykazanie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanego doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym przez zamawiającego zakresie winno zostać wykazane przez ACE Instal. Natomiast odnosząc się do argumentacji zmawiającego taka interpretacja art. 118 ust. 2 ustawy jaką podnosi i którą przyjmuje jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego prowadzi, w tym konkretnym przypadku, do nieuprawnionego ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy, a obowiązku zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, zgodnie z​ oświadczeniem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Wskazać należy w tym miejscu, że próba interpretacji przepisów jakiej dokonuje zamawiający nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również narusza inne przepisy. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że ocena dokumentów złożonych przez odwołującego ACE Instal na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia tj. zakresu Zobowiązania jak i wykazanego doświadczenia w Załącznik n​ r 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych, a dokonana przez zamawiającego, z​ uwagi na złożone w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie jest niezasadna, i co najważniejsze wywiedzione wnioski w zakresie podstawy odrzucenia są niewłaściwe. Izba podkreśla ponowienie, że gdyby uznać za właściwą w tym stanie faktycznym interpretację przepisów dokonaną przez zamawiającego wykonawca składający ofertę zostałby pozbawiony przysługującego mu prawa do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie wykazania spełnienia warunku zamówienia. Zaznaczyć należy, ż​ e nie ma żadnej podstawy do uzależnienia stosowania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy od tego w jaki sposób zostaje dokonana wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Izba podkreśla, że zmawiający poddają ocenie powyższe dokumenty i odwołując się do art. 118 ust. 2 w ustawy odnosił się do dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami i w oparciu o te dokumenty dokonywał oceny w zakresie deklaracji udziału NEST Baltija w realizacji zamówienia, co należy również uznać za niezasadne, bowiem t​ o dokumenty przedstawione wraz z ofertą stanowią podstawę do oceny. Dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami nie mogą zmieniać treści przedstawionego Zobowiązania, jak również nie stanowią wykładni autentycznej dla tego Zobowiązania. Izba podkreśla jednakże odwoływanie się zamawiającego do treści oświadczenia woli odwołującego zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, oraz to, że odwołujący w ​ ramach odwołania sam przyznał, że nie podał ww. punkcie 13 zakresu robót budowlanych. Tym samym w ocenie Izby w niezasadne było powołanie się na doświadczenie podmiotu udostępniającego, które w efekcie prowadziło do konieczności uznania braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z odwołaniem do art. 118 ust. 2 ustawy. W odniesieniu do zasad Prawa zamówień publicznych Izba podkreśla, że każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. ​W ramach realizacji powyższych zasad odnieść się warto do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. W tym w zakresie złożenia oświadczenia w odniesieniu do zakresu przewidzianego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Izba, w obliczu powyższego, za bezpodmiotowe uznała dowody przedstawione przez odwołującego załączone do odwołania. Podkreślić należy, że w oświadczeniu zawartym ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 odwołującyACE Instal nie przewidział realizacji robót budowlanych w przez podwykonawcę. W efekcie nie może posłużyć się skutecznie doświadczeniem podmiotu udostępniającego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych, w konwekcji nie ma znaczenia d​ la rozstrzygnięcia zarzutów odwołania relacja ACE Instal z NEST Baltija oraz n​ ie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. ​ ramach postępowania o zamówienie publiczne wykonawca ACE Instal w ofercie W ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 złożył jednoznaczne oświadczenie, w c​ o potwierdził również w odwołaniu sam odwołujący podając, że w ramach podwykonawstwa nie zostały przewidziane roboty budowlane. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków z uwagi n​ a to, że wniosek ten, w ocenie Izby, służył jedynie przewlekłości postępowania, c​ o uzasadnia fakt, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest, zgodnie z art. 20 ustawy, co do zasady prowadzi się pisemnie. Okoliczności na jakie powołany został dowód z przesłuchania świadków podlegają ocenie na podstawie przedstawianych w ramach postępowania o zamówienie dokumentów i niezależnie od zeznań świadków to te dokumenty podlegają ocenie. Jednocześnie, podobnie jak w przypadku dokumentów załączonych do odwołania, o których mowa powyżej, w obliczu oświadczenia zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, gdzie ACE Instal jednoznacznie nie przewidział realizacji robót w budowlanych przy udziale podwykonawcy, nie ma znaczenia relacja prawna ACE Instal z NEST Baltija oraz nie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. Izba uznała za zasadne zarzuty 1 i 3 odwołania, bowiem w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 w ofercie odwołującego nie wskazano w ramach przewidzianego podwykonawstwa realizacji robót budowlanych, tym samym w ocenie Izby odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o badanie dokumentu Zobowiązania podmiotu udostepniającego oraz Wykazu robót budowlanych oraz pozostałych złożonych przez wykonawcę ​ odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w ​ powiązaniu z art. 118 ust. 2 ustawy, w oparciu o argumentację przedstawioną powyżej, było niezasadne. w Izba zaznacza dla porządku, że w zakresie wyboru oferty A. odwołujący n​ ie przedstawił żadnych faktycznych argumentów uzasadniających nieskuteczność c​ zy wadliwość dokonanego przez zamawiającego wyboru tej oferty. Izba stwierdza, że ujęty w zarzutach wybór ww. wykonawcy stanowi konsekwencję odrzucenia oferty odwołu…

…Sygn. akt: KIO 4150/24 WYROK z dnia 28 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Starachowice z siedzibą w Starachowicach przy udziale Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Lider) (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Partner), zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: tysiąca dwustu trzydziestu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim na rzecz Zamawiającego – Gminy Starachowice z siedzibą w Starachowicach kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4150/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Starachowice z siedzibą w Starachowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z​ terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2024 r., n​ r ogłoszenia: 427849-2024. Dnia 7 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o. i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Fart sp. z o.o., zwanych dalej jako „Fart Bis”, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wiedzy ​i doświadczenia, w szczególności wobec faktu, że podmiot na zasoby którego Fart Bis się powołał, aby wykazać spełnienie tego warunku, nie odebrał w okresie 12 miesięcy odpadów o​ wymaganej przez Zamawiającego łącznej masie minimum 12.000 ton, co powinno być uznane przez Zamawiającego za niespełnienie warunku udziału, o którym mowa w rozdz. 6 pkt II.1.lit.a) SW Z, a w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty Fart Bis, bowiem wykonawca już raz zastępował podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem, który także nie spełniał ww. warunku, co oznacza, że wykonawca wyczerpał już możliwość korygowania i​ uzupełniania dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z​ art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że wykonawca Fart Bis wykazał spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy i zaniechanie odrzucenia jego oferty jako złożonej przez podmiot niespełniający warunków udziału w sytuacji, gdy zobowiązanie do oddania zasobów, jakie złożył Pan A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.B. CZYSTOPOL (dalej jako „Czystopol”) nie potwierdza rzeczywistego dostępu po stronie Fart Bis do zasobów Czystopolu, a w szczególności nie potwierdza, że Czystopol wykona usługi, do realizacji których zdolności były wymagane, co powinno być poczytywane jako pozorne udostępnienie zasobów przez Czystopol, a​ w konsekwencji także jako niewykazanie spełnienia warunków udziału, co z kolei skutkować powinno odrzuceniem oferty Fart-Bis. Nadto zobowiązanie zostało udzielone nie całemu konsorcjum Fart Bis, a wyłącznie jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia, tj. Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych Fart Bis sp. z o.o.; względnie (w przypadku uznania zarzutu z pkt 2 za niezasadny lub przedwczesny) 3.art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart Bis do wyjaśnień treści i zakresu zobowiązania do udostępnienia przez Czystopol zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, celem zweryfikowania rzeczywistego dostępu Fart Bis do zasobów Czystopolu, w tym potwierdzenia, że Czystopol wykona usługi, do realizacji których zdolności były wymagane, w szczególności w świetle deklaracji Czestopolu, że zamierza on odebrać „określony zakres” odpadów, co jest pojęciem niedookreślonym i może wskazywać na pozorność deklaracji wykonawcy, zwłaszcza że Czystopol posiada bazę magazynowo- transportową oddaloną w odległości dalszej niż 60 km od gminy Starachowice, nadto baza ta nie spełnia wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nadto Czystopol nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Starachowic w zakresie odbioru odpadów komunalnych, co uniemożliwia Czystopol realizację zamówienia w zakresie wskazanym w zobowiązaniu, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do faktycznego zamiaru i możliwości świadczenia usługi do realizacji, których zdolności były wymagane; 4.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart Bis do poprawienia Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z​ informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami w zakresie dotyczącym następujących pojazdów: Mercedes W GM 3126A, Renault DB 4003J, Renault W Z 583AK, DAF TKN 19203, przy których znajduje się adnotacja „PGK Końskie”, które nie stanowią zasobu własnego Fart Bis, tylko zasób podmiotu trzeciego, co do którego nie zostało złożone stosowne zobowiązanie do oddania zasobów, co z kolei wskazuje na to, że Fart Bis nie wykazał spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdz. 6 pkt II.1.lit.b) SWZ; 5.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart Bis do poprawienia formularzy JEDZ każdego z członków konsorcjum Fart Bis w zakresie podmiotu, któremu zamierza powierzyć podwykonawstwo usług wraz ze wskazaniem zakresu tego powierzenia, 6.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart Bis do poprawienia oświadczeń wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczących przesłanek wykluczenia z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (załącznik nr 12 do SW Z) każdego z członków konsorcjum Fart Bis w zakresie podmiotu, któremu zamierza powierzyć podwykonawstwo w zakresie większym niż 10% wartości zamówienia; 7.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki, jaka wystąpiła w treści formularza ofertowego Odwołującego, polegającej na omyłkowym nieprzekopiowaniu fragmentu tekstu do formularza ofertowego, w części dotyczącej deklaracji spełnienia pozacenowych kryteriów oceny ofert, w miejsce którego Odwołujący posłużył się słowem „TAK”, dając tym samym wyraz gotowości w świadczeniu usługi na premiowanych przez Zamawiającego warunkach, co umożliwiało Zamawiającemu odtworzenie rzeczywistej woli i intencji Odwołującego przy składaniu oferty, a tym samym poprawie omyłki. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tego: a.odrzucenie oferty Fart- Bis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału, b.dokonanie poprawy, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, omyłki, jaka zaistniała ​ ofercie Odwołującego w ten sposób, że w formularzu ofertowym: w -dla kryterium częstotliwości: zamiast „TAK” Zamawiający wpisze: „Utrzymanie przez cały okres trwania umowy częstotliwości odbierania odpadów wg obowiązujących w 2024 r. harmonogramów odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości – stanowiących załącznik do SW Z, z uwzględnieniem wymagań Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz.U. z 2021 r., poz. 906)”, -dla kryterium koszy do zbierania odpadów: zamiast „TAK” Zamawiający wpisze: „Dostarczanie przez cały okres trwania umowy koszy przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO”, ewentualnie c.wezwanie Fart Bis do wyjaśnień treści i zakresu zobowiązania do udostępnienia przez Czystopol zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, celem potwierdzenia rzeczywistego dostępu Fart Bis do zasobów Czystopolu, w tym potwierdzenia, że Czystopol wykona usługi, do realizacji których zdolności były wymagane, w szczególności w świetle deklaracji Czystopolu, że zamierza on odebrać „określony” zakres odpadów i faktycznych możliwości świadczenia usługi odbioru odpadów na terenie gminy Starachowice, d.wezwanie Fart Bis do poprawienia treści Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z​ informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami poprzez zastąpienie następujących pojazdów: Mercedes W GM 3126A, Renault DB 4003J, Renault W Z 583AK, DAF TKN 19203 innymi pojazdami, którymi wykonawca dysponuje po to, aby wykazać spełnienie warunku udziału w zakresie dotyczącym pojazdów, e.wezwanie Fart Bis do złożenia aktualnych formularzy JEDZ ze wskazaniem podwykonawcy, któremu faktycznie zamierzają powierzyć podwykonawstwo, f.wezwanie Fart Bis do złożenia aktualnych oświadczeń objętych załącznikiem nr 12 do SW Z, w zakresie podmiotu, któremu zamierza powierzyć podwykonawstwo w zakresie większym niż 10% wartości zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że uznał ofertę Fart Bis za najkorzystniejszą. Zatem odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu, Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta Remondis została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert, za ofertą Fart Bis. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem to oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki Odwołujący osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W rozdz. 6 SW Z Zamawiający określił, jakie warunki muszą spełniać wykonawcy, chcąc skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia. Zgodnie z postanowieniami pkt II.1.lit.a) „wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, ​ wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. Mg.” w Celem wykazania spełnienia warunku udziału wykonawca Fart Bis powołał się na zasób podmiotu trzeciego. Z tego względu do oferty zostało załączone zobowiązanie spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. W toku badania dokumentów podmiotowych Fart Bis Zamawiający zakwestionował jednak spełnienie warunku przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich s​ p. z o.o. i pismem z dnia 18 października 2024 r. wezwał Fart Bis do: „zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznych (wiedza i doświadczenia) t​ j.: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o., innym podmiotem lub do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału postępowaniu, gdyż zdolności technicznej wskazanego podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Fart Bis oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany podmiot innym podmiotem, tj. Czystopolem. W związku z tym Fart Bis przedłożył Zamawiającemu dokumenty dotyczące Czystopolu, w tym dowody potwierdzające należyte wykonanie usług przez Czystopol i zmieniony formularz „Doświadczenie zawodowe”. Fart Bis powołał się na doświadczenie zawodowe zdobyte przez Czystopol przy realizacji zamówienia pod nazwą: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica oraz odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1.07.2021 r. do 30.06.2024 r.” Zgodnie z oświadczeniem Fart Bis: „usługa była wykonywana w sposób ciągły przez okres 36 miesięcy, w wyniku której wykonawca odebrał odpady o​ łącznej masie 12 552,45 Mg”. Zamawiający wymagał i zamierzał badać doświadczenie wykonawcy zdobyte w okresie 12 miesięcy, co zostało wyraźnie wskazane w treści formularza „Doświadczenie zawodowe”, jak i w samym warunku udziału. Referencyjna usługa Czystopolu była wykonywana przez okres 36 miesięcy, przy czym rozpoczęła się 1 lipca 2021 r. i zakończyła się 30 czerwca 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji, jaka potwierdza wykonanie usługi przez Czystopol. Z dokumentu wynika, że Czystopol odebrał 12.552,45 ton odpadów w całym okresie realizacji referencyjnej usługi, czyli od 1 lipca 2021 r. do 30 czerwca 2024 r. Czystopol nie odebrał 12.000 ton odpadów w ciągu 12 miesięcy. Odwołujący stoi na stanowisku, mając na uwadze literalne brzmienie warunku, ale także dokonując jego wykładni celowościowej i zasadę proporcjonalności warunku udziału ​ postępowaniu, należy uznać, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w odbiorze w co najmniej 12.000 odpadów w okresie 12 miesięcy. Jest to o tyle zasadne, że mniej więcej taką ilość odpadów odbierać będzie rocznie wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia. Celem warunku udziału w postępowaniu jest zbadanie, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy, to nie sposób nie dostrzec różnicy w doświadczeniu wykonawcy, który co prawda odebrał 12.000 ton odpadów, ale w okresie 36 miesięcy, a nie 12 miesięcy. Dokonując prostego, proporcjonalnego dzielenia odebranej przez Czystopol ilości odpadów w okresie 36 miesięcy świadczenia usługi (12.552,45 ton/ 36 miesięcy), średnia miesięczna ilość odbieranych odpadów przez Czystopol z Gminy Morawica wynosiła 348,68 ton. Jeżeli z kolei 12.000 podzielimy przez 12 miesięcy, to daje nam to już 1000 ton odpadów, które wykonawca musi odebrać miesięcznie, czyli 3 razy tyle. Ilość odbieranych odpadów ma przecież znaczenie dla logistyki zadania i zasobów, jakie musi zaangażować wykonawca, żeby zamówienie to zrealizować w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby uznać referencyjną usługę Czystopolu za potwierdzającą spełnienie warunków udziału. Odwołujący podkreślił jak argumentował Fart-Bis wnosząc odwołanie na złagodzenie warunków udziału. Sam wykonawca Fart Bis podkreślał znaczenie odbioru określonej ilości ton odpadów w okresie 12 miesięcy. To właśnie po odwołaniu Fart Bis Zamawiający dokonał modyfikacji warunku rezygnując z tego, aby usługa referencyjna była realizowana na podstawie umowy trwającej 24 miesiące, a mogła być realizowana w ramach krótszej umowy, gdzie w wymaganym okresie 12 miesięcy wykonawca miał odebrać określoną ilość odpadów. Złożona referencja takiego doświadczenia nie potwierdza, a tym samym wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Akceptacja takiej referencji przez Zamawiającego stanowi wypaczenie istoty warunku udziału. Odwołujący podkreślił, że skoro już raz Zamawiający zakwestionował próbę wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy i nakazał zastąpić podmiot udostępniający zasób innym podmiotem lub wykazać samodzielne spełnienie warunku przez Fart Bis, to skoro Fart Bis powołał się doświadczenie Czystopolu, które również nie potwierdza spełniania warunku udziału, to względem Fart Bis są spełnione przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Pozorne udostępnienie zasobów (wspólne uzasadnienie dla zarzutu z pkt 2 i 3 petitum odwołania) Wątpliwości Zamawiającego powinna także wzbudzić treść zobowiązania Czystopolu do oddania zasobów, jaką przedłożył Zamawiającemu Fart Bis. Zgodnie z postanowieniami rozdz. 6 pkt III.4 SW Z:„Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W ocenie Odwołującego zobowiązanie Czystopolu powyższych wymogów nie spełnia, w szczególności nie potwierdza rzeczywistego dostępu Fart Bis do zasobów Czystopolu, a​ przede wszystkim nie wskazuje, w jakim zakresie Czystopol zrealizuje usługę odbioru odpadów, której wskazane zdolności dotyczyły. Czystopol zobowiązał się do oddania niezbędnych zasobów tj. swojej wiedzy ​i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wyłącznie jednemu konsorcjantowi, tj. spółce Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart- Bis sp. z o.o. (a nie Konsorcjum „Fart Bis”, którzy tworzy wykonawcę). Nadto, Czystopol oświadczył, że: -udostępnia wiedzę i doświadczenie nabyte w związku z realizacją zamówienia pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1.07.2021 r. do 30.06.2024 r.”, -zasoby będą wykorzystywane poprzez podwykonawstwo, -z Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Fart- Bis sp. z o.o. łączy go umowa, -„zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: odbiór określonego zakresu odpadów, koordynacja przy tworzeniu harmonogramów odbioru odpadów, zagospodarowanie części odpadów, zapewnienie bazy magazynowo- transportowej, organizacja logistyki”, -jego udział przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował cały okres realizacji usługi. Odwołujący dostrzega oczywiście deklarację Czystopolu zawartą w jego zobowiązaniu co do udziału w realizacji zamówienia, ale podważa jej wiarygodność, w szczególności ​ kontekście zakresu zasobów, których wymagał Zamawiający w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie w wiedzy i doświadczenia. Warunek odnosił się do doświadczenia w odbiorze min. 12.000 ton odpadów, tymczasem Czystopol deklaruje, że zaangażuje się w realizację zamówienia poprzez koordynację przy tworzeniu harmonogramów, zapewnienie bazy magazynowo- transportowej, organizację logistyki, zagospodarowania części odpadów, czyli w zakresie aspektów, d​ o których warunek w ogóle się nie odnosił. Tym samym deklaracja ta powinna być uznana przez Zamawiającego za irrelewantną z punktu widzenia spełnienia wymogów, o których mowa w art. 118 ust. 2 Pzp i oceny realności udostępnienia tych zasobów. W zakresie kluczowym dla oceny, czy zasób został udostępniony realnie czy tylko formalnie (pozornie) Czystopol deklaruje, że „odbierze określony zakres odpadów”, ale nie wskazuje już, jaki jest to zakres, co uniemożliwia tak naprawdę ocenę, czy Czystopol wykona usługę, do realizacji której Zamawiający wymagał odpowiednich zdolności. W przepisie art. 118 ust. 2 Pzp wskazuje, że ustawodawca specjalnie podstawił dodatkowy wymóg, że: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W ocenie Odwołującego, skoro do spełnienia warunku udziału wymagane było doświadczenie w odbiorze odpadów, to wymóg z art. 118 ust. 2 Pzp zostanie spełniony wyłącznie wtedy, gdy podmiot udostępniający zasoby zadeklaruje wykonanie całej usługi odbioru odpadów, jaka ma być świadczona w ramach zamówienia, a​ co najmniej w takiej ilości, jaka wynikała z warunku udziału (tu: min. 12.000 ton odpadów). Takiej deklaracji Czystopol jednak nie czyni, co wskazuje na pozorność jego zobowiązania. W opublikowanym przez Urząd Zamówień Publicznych komentarzu do ustawy Pzp:„Ograniczenie to dotyczy zwłaszcza, choć nie wyłącznie, zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, o ile przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane lub usługi. W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o​ charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i​ jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wyklucza to możliwość prostego „zsumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu trzeciego. Powinno się uwzględniać tylko doświadczenie tego przedsiębiorcy, który rzeczywiście, tj. w sensie technicznym, wykona część zamówienia, do której doświadczenie się odnosi. Możliwość polegania na zdolnościach podwykonawcy w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w jakim dysponuje zasobami podwykonawcy, a więc tylko co do tej części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcy.” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz: Wydanie II). Z oświadczenia złożonego przez Czystopol wynika wprost, że nie będzie zaangażowany w realizację zamówienia w takim zakresie, w jakim Fart Bis posiłkował się jego doświadczeniem w zakresie odbioru odpadów (tego zaś dotyczył warunek udziału), a​ zaangażowanie to nastąpi jedynie w pewnym zakresie. Co więcej, oświadczenie Czystopolu w tym zakresie jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób z niego odczytać, jak znaczący ma być ten zakres, co zdecydowanie wskazuje na to, że udostępnienie ma charakter jedynie formalny a nie faktyczny. Skoro Fart Bis nie legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie odbioru odpadów, to chcąc skutecznie powołać się na doświadczenie innego podmiotu w zakresie odbioru odpadów, powinien zapewnić sobie zaangażowanie tego podmiotu w realizację zamówienia w pełnym zakresie, do którego niezbędne były zasoby, a​ nie jedynie w bliżej nieokreślonej części (która mogłaby być symboliczna), jak to uczynił, co stanowi obejście przepisów prawa, w szczególności art. 118 ust. 2 Pzp - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt: KIO 3056/23. Z tego właśnie powodu Odwołujący stoi na stanowisku, że Czystopol powinien był zobowiązać się do wykonanie tej części przedmiotowego zamówienia, która dotyczy usługi odbioru, bo do niej odnosił się warunek udziału. Z drugiej strony zaangażowanie w świadczenie usługi odbioru odpadów przez Czystopol w ramach zamówienia jest o tyle wątpliwe, że: a.Czystopol nie jest wpisany do Rejestru Działalności Regulowanej (RDR) prowadzonego przez Prezydenta Starachowic, a tymczasem zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, b.Czystopol nie mógłby nawet uzyskać wpisu do RDR, bowiem nie spełnia wymogów, o​ których mowa w § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych w o​ d właścicieli nieruchomości, bowiem nie posiada bazy magazynowo- transportowej usytuowanej w Starachowicach lub w odległości nie większej niż 60km od granic Starachowic – Czystopol ma bazę magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości Włoszczowa przy ul. Partyzantów 114, a więc w odległości większej niż 60 km od granic Starachowic (odległość ta wynosi ok. 93 km), c.również baza magazynowo- transportowa położona we Włoszczowej nie spełnia wymogów w zakresie wyposażenia bazy magazynowo- transportowej wskazanych w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, tj. nie spełnia: §wymogu zabezpieczenia terenu w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym – brak ogrodzenia, §wymogu zabezpieczenia miejsc przeznaczonych do parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, §wymogu wyposażenia terenu bazy magazynowo - transportowej w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne, §wymogu wyposażenia bazy magazynowo- transportowej w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowanej samochodowej wagi najazdowej (w przypadku, gdy na terenie bazy występuje magazynowanie), co również budzi wątpliwości co do tego, w jaki sposób i po co Czystopol zamierzał udostępnić Fart- Bis swoją bazę, skoro nie spełnia ona w ogóle standardu bazy magazynowo - transportowej. Dodatkowo, co jest istotne dla oceny rzeczywistości udostępnienia tych zasobów, Fart Bis nie złożył aktualnych formularzy JEDZ oraz oświadczeń objętych załącznikiem nr 12 do SW Z, wobec czego – pomimo zmiany podmiotu, który miał powierzyć swoje zasoby w postaci doświadczenia, a zatem brać realnie udział w wykonaniu zamówienia, aktualne pozostały formularze JEDZ z 10 października 2024 roku i oświadczenia objęte załącznikiem nr 12 do SW Z z 4 i 15 października 2024 roku, w których wskazane jest jako podwykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o., który (co już wcześniej Zamawiający w sposób prawomocny ustalił) nie mógł realnie udostępnić swoich zasobów na rzecz Fart Bis. Tym samym nawet Fart Bis nie zakładał, że faktycznie Czystopol usługę tę będzie wykonywał jako podwykonawca. Analogicznie należy zwrócić uwagę na to, że zmianie równolegle nie uległ treści Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług ​ celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, w których także znajdują się w w dalszym ciągu pojazdu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Końskich Sp. z o.o., a nie Czystopol, podczas gdy w ramach usługi odbioru i​ zagospodarowania odpadów komunalnych pojazdy wskazane w tym załączniku są podstawowym wyrazem zaangażowania podmiotów udostępniających zasoby w sposób realny w ramach zamówienia tego rodzaju. W ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że próbę oddania przez Czystopol swoich zasobów należy uznać za nieskuteczną i pozorną, służącą wyłącznie temu, żeby wykonawca uzyskał zamówienie, a nie po to, aby faktycznie zaangażować się ​ realizację zamówienia i świadczyć usługę, co do której Zamawiający wymagał doświadczenia. w Ponadto, zobowiązanie Czystopolu i jego realność powinna być oceniana na moment złożenia zobowiązania, a to oznacza, że Czystopol nie mógł zadeklarować, że będzie świadczył usługę odbioru odpadów z Gminy Starachowice, bowiem nie ma do tego uprawnień. Zamawiający przede wszystkim powinien był dostrzec nierealność tej deklaracji wobec braku posiadania przez tego przedsiębiorcę wymaganego wpisu do RDR – nie można zobowiązać się do wykonania czegoś, co wymaga „pewnego zezwolenia” podmiotu trzeciego, na decyzje którego nie ma się wpływu. Podsumowując, Odwołujący stoi na stanowisku, że wobec wskazanych okoliczności, tj. w szczególności wobec: a.udostępnienia zasobu tylko jednemu z członków konsorcjum a nie całemu konsorcjum, które tworzy „wykonawcę, b.braku deklaracji ze strony Czystopol co do gotowości wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia całej usługi odbioru ani nawet gotowości odbioru min. 12.000 ton odpadów, c.braku wpisu po stronie Czystopolu do RDR prowadzonego przez Prezydenta Starachowic, d.braku bazy magazynowo - transportowej na terenie lub w odległości do 60 km od granic Starachowic, która spełniałaby też standardy wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, to Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby uznać, że Czystopol realnie udostępnił Fart- Bis swoje zasoby i że faktycznie wykona usługę, do której wymagane były zasoby. Tym samym brak było podstaw do uznania, że Fart- Bis wykazał spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, co na obecnym etapie powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Jakkolwiek Odwołujący stoi na stanowisku, iż na obecnym etapie postępowania uchybień nie można sanować, gdyż tylko nowe i prawidłowe zobowiązanie Czystopol mogłoby potwierdzić realność dysponowania zasobami tego podmiotu, a sam Fart-Bis był już wzywany do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wobec utrwalonej linii orzeczniczej KIO i Sądu Zamówień publicznych co do jednokrotności uzupełniania tego samego dokumentu nie ma możliwości wezwać Fart-Bis ponownie do uzupełnienia zobowiązania. Niemniej jednak, z​ ostrożności procesowej, Odwołujący stawia jeszcze zarzut ewentualny, wskazując, że Zamawiający powinien był (przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej) dokładnie zweryfikować realność udostępnienia zasobu, w szczególności co do jego zakresu i​ możliwości zaangażowania się przez Czystopol w realizację przedmiotowego zamówienia. Wykaz narzędzi Fart Bis. W rozdz. 6 pkt II.1.lit.b) SW Z Zamawiający określił warunki udziału w zakresie pojazdów. Zgodnie z postanowieniem SW Z: „wymagane jest aby przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca dysponował pojazdami specjalistycznymi w ilości, co najmniej: -2 pojazdów specjalistycznych do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, -3 pojazdów specjalistycznych do odbioru odpadów zbieranych selektywnie, -1 pojazdu przystosowanego do odbioru odpadów zbieranych w workach z miejsc tzw. trudnych dojazdów, -1 pojazdu przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu eklektycznego i elektronicznego.” Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Fart Bis złożył formularz: Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (dalej jako „Wykaz narzędzi”). W Wykazie narzędzi Fart Bis oświadczył następująco: Lp.Narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne dostępne wykonawcy usług Informacja o podstawie do dysponowania tymi narzędziami (np. własny, użyczony, wynajęty) 1. Cztery pojazdy specjalistyczne do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych Mercedes TK 3709F – norma spalin Euro 6 własny Mercedes TKI 0925E- norma spalin Euro 6 własny Mercedes WGM 3126A – norma spalin Euro 6 Leasing (PGK Końskie) Renault DB 4003J – norma spalin Euro 6 Leasing (PGK Końskie) 2. Cztery pojazdy specjalistyczne do odbioru odpadów zbieranych selektywnie Mercedes TKI 1376G- norma spalin Euro 6 Własny Mercedes TKI 1378G- norma spalin Euro 6 Własny Iveco TKI 0745E- norma spalin Euro 6 Własny Renault WZ 583AK – norma spalin Euro 6 Leasing (PGK Końskie) DAF TKN 19203– norma spalin Euro 6 (kontenerowiec + HDS) Własny (PGK Końskie) Odwołujący zwrócił uwagę na te pozycje Wykazu narzędzi, gdzie Fart Bis zaznaczył adnotację „PGK Końskie”. W odróżnieniu od innych pozycji np. Mercedes TK 3709F, Wykonawca nie wskazał, że pojazdy są jego „własnymi” pojazdami. Co więcej, w odróżnieniu np. od pozycji HSUN TK454G nie wskazał, że pojazd jest „wynajęty” przez wykonawcę lub że jest to pojazd leasingowany przez PUK Fart- Bis (dotyczy to np. ostatniej pozycji Wykazu narzędzi), ale wskazał, że jest to pojazd PGK Końskie. W świetle takiego sposobu wypełnienia Wykazu narzędzi wydaje się być oczywistym, że pojazdy: Mercedes W GM 3126A, Renault DB4003J, Renault W Z583AK i DAF TKN19203 nie stanowią zasobu własnego Fart Bis, tylko zasób spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich s​ p. z o.o. nie udostępniło Fart Bis swoich zasobów w postaci narzędzi, a stosowny dokument w tym zakresie nie był złożony wraz z ofertą Fart Bis, co oznacza (zgodnie z art. 123 Pzp), że na obecnym etapie Fart Bis nie będzie już mógł uzupełnić tego dokumentu. Według wiedzy Odwołującego, w momencie składania ofert, Fart Bis nie posiadał też żadnej umowy ze spółką Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Końskich sp. z o.o., która potwierdzałaby faktyczne dysponowanie tymi pojazdami w momencie składania ofert. Co więcej, Odwołujący zauważył, że spółka Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej ​ Końskich sp. z o.o. i jej zasoby w postaci doświadczenia zostały zastąpione zasobem Czystopolu, co również w wskazuje na to, że podmiot ten w ogóle nie będzie już zaangażowany w realizację zamówienia. W świetle powyższego należy uznać, że warunek udziału, w odniesieniu do pojazdów, nie jest spełniony, co powinno skutkować wdrożeniem przez Zamawiającego procedury, o​ której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. Analogicznie Fart Bis zaniechał złożenia aktualnych oświadczeń w postaci JEDZ oraz Załącznika nr 12 do SW Z w związku ze zmianą podmiotu udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia zawodowego, który to podmiot – dla realności udostępnienia tych zasobów – powinien w rzeczywisty, istotny sposób brać udział w realizacji zamówienia. W tej sytuacji nie można uznać, że w sposób prawidłowy nastąpiło zadeklarowanie przez Fart Bis wykorzystania podmiotu udostępniającego zasoby w charakterze podwykonawcy, co także winno skutkować wdrożeniem przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. Omyłka w ofercie Odwołującego. Zamawiający błędne zaniechanie poprawienia omyłki, jaka wystąpiła w ofercie Odwołującego, a w konsekwencji przyznano ofercie Odwołującego 30 punktów mniej niż oferta ta powinna była otrzymać. Zgodnie z postanowieniami rozdz. 16 SW Z przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający kierować się miał następującymi kryteriami, tj. a.ceną – waga 60%, b.częstotliwością odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości – waga 20%, c.dostarczaniem koszy do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO” – waga 10%, d.jakością pojazdów do odbierania odpadów – waga 10%. Jeśli chodzi o kryterium związane z częstotliwością odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, to dodatkowe punkty miały być przyznane ofertom tych wykonawców, którzy zadeklarują Zamawiającemu utrzymanie przez cały okres trwania umowy częstotliwości odbierania odpadów wg obowiązujących w 2024 r. harmonogramów odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości – stanowionych załącznik do SW Z, z uwzględnieniem wymagań Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r., poz. 906). W odpowiedzi na tak opisane kryterium oceny ofert, Odwołujący, w części dotyczącej „Deklaracji wykonawcy” wskazał „TAK” w treści formularza ofertowego, deklarując tym samym gotowość świadczenia usługi zgodnie z podaną częstotliwością. Następnie, w rozdziale 16 SW Z, Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty ofercie wykonawcy, który zadeklaruje gotowość dostarczania przez cały okres trwania umowy koszy przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO”, d​ la mieszkańców domów jednorodzinnych, potwierdzonych stosownym certyfikatem, zgodnie z europejską normą EN 840. Również w zakresie tego kryterium, wypełniając formularz ofertowy, Wykonawca wskazał „TAK”, deklarując tym samym gotowość dostarczania koszy przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO”. Nie może więc budzić wątpliwości (zestawiając literalny opis pozacenowych kryteriów oceny ofert z deklaracją Odwołującego wyrażoną w treści formularza ofertowego), że jego wolą było zaoferowanie Zamawiającemu usługi o bardziej preferencyjnych dla niego warunkach, niż warunki podstawowe. W przeciwnym razie Odwołujący nie wskazałby „TAK” ​ treści formularza ofertowego. w Omyłka w ofercie Odwołującego polegała przy tym na tym, że Odwołujący ograniczył się w treści formularza ofertowego do wskazania „TAK” w pozycjach dotyczących „Deklaracji wykonawcy” co do kryteriów oceny ofert, bez jednoczesnego przekopiowania do formularza dokładnej treści swojej deklaracji, która pokrywałaby się z opisem kryteriów, zawartych w SWZ. Powyższe uchybienie pozostaje jednak bez wpływu na możliwość odtworzenia rzeczywistej woli Odwołującego co do warunków, na jakich zamierzał świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. Odtworzenia woli Odwołującego należy bowiem dokonać przez pryzmat opisu kryterium pozacenowych, zawartych w rozdziale 16, które nie zawierały żadnych alternatyw dla wykonawcy, a ograniczały się jedynie do opisu warunków świadczenia usługi, premiowanych przez Zamawiającego, które wykonawca albo przyjmował albo nie. Odwołujący, w przypadku obu tych kryteriów, oświadczył „TAK” w swoim formularzu ofertowych, a więc w sposób jednoznaczny przyjął na siebie zobowiązanie do świadczenia usługi na bardziej preferencyjnych dla Zamawiającego warunkach. Jest to tym bardziej oczywiste, że Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą usługi, więc nie stanowi dla niego najmniejszego wyzwania choćby możliwość zadeklarowania utrzymania przez cały okres trwania umowy częstotliwości odbierania odpadów wg obowiązujących w 2024 r. harmonogramów odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości. Już na pierwszy rzut oka widać, że mamy do czynienia z omyłką. Co więcej, omyłka wynikała też z przyczyn technicznych, niezależnych od wykonawcy, a związanych ze sposobem, w jaki wyświetlał się elektroniczny formularz ofertowy, jaki wypełniał wykonawca. Gdyby było inaczej, przy tym schemacie wypełniania przez Odwołującego formularza ofertowego, w części „Deklaracja wykonawcy” użyte zostałoby słowo „NIE”, którym jednak Odwołujący się nie posłużył. Odwołujący nie użył sformułowania „Brak zgody na dostarczanie przez cały okres trwania umowy koszy przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO” lub nie zadeklarował „minimalnej częstotliwości przewidzianej ​ uchwale”, co byłoby równoznacznej z brakiem gotowości do świadczenia usługi na zasadach premiowanych przez w Zamawiający. Wręcz przeciwnie, w ramach swojej deklaracji posłużył się słowem „TAK”, czym zadeklarował Zamawiającemu warunki premiowane. Dodatkowo (niezależnie od samego wypełnienia „Deklaracji wykonawcy”), w ramach wszystkich trzech pozacenowych kryteriów oceny ofert Odwołujący już na wstępie zaoferował Zamawiającemu świadczenie usługi na dodatkowo punktowanych warunkach, czego dowodem są fragmenty formularza ofertowego Odwołującego. Tym samym nie może być mowy o niemożności odtworzenia przez Zamawiającego rzeczywistej i pierwotnej woli Odwołującego, który od początku oferował Zamawiającemu, ​ odniesieniu do wszystkich pozacenowych kryteriów oceny ofert, świadczenie o bardziej preferencyjnych dla w Zamawiającego warunkach. Omyłka Odwołującego polegała przy tym wyłącznie na nieprzekopiowaniu fragmentu tekstu do formularza ofertowego, w miejsce którego Odwołujący posłużył się słowem „TAK”. Słowo to jest przy tym o tyle istotne, że definiowało one oświadczenie woli Odwołującego. W tym stanie rzeczy Zamawiający miał obowiązek poprawienia omyłki, jaka wystąpiła w formularzu ofertowym Odwołującego, która ma charakter czysto techniczny i powinna być zakwalifikowana jako „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”. Mimo jej wystąpienia, Zamawiający ma możliwość odtworzenia pierwotnej woli Odwołującego, a w konsekwencji poprawienia formularza ofertowego doprowadzając go do zgodności z SW Z. Powyższa zmiana nie będzie przy tym powodowała istotnej zmiany w treści oferty, bowiem intencje Odwołującego w tym zakresie od początku są jasne. Zamawiający, nawet bez dodatkowego pisma Odwołującego, które zostało niezwłocznie skierowane do Zamawiającego, miał możliwość samodzielnego poprawienia zaistniałej omyłki w jedyny możliwy sposób, tj.: a.dla kryterium częstotliwości: zamiast „TAK” powinien był wpisać „Utrzymanie przez cały okres trwania umowy częstotliwości odbierania odpadów wg obowiązujących w 2024 r. harmonogramów odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości – stanowiących załącznik do SW Z, z uwzględnieniem wymagań Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz.U. z 2021 r., poz. 906)”, b.dla kryterium koszy do zbierania odpadów: zamiast „TAK” powinien był wpisać „Dostarczanie przez cały okres trwania umowy koszy przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO”. W takiej sytuacji Zamawiający ingerowałby w ofertę wykonawcy jedynie w sposób techniczny, a nie merytoryczny, bowiem nie budzi wątpliwości to, jaką tak naprawdę ofertę Odwołujący złożył Zamawiającemu. Zamawiający, mimo obiektywnej możliwości poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, zaniechał dokonania tej czynności, co skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy jego oferta była obiektywnie najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego nie tylko zawierała deklarację świadczenia usługi na zasadach premiowanych przez Zamawiającego, ale też opiewała na niższą cenę i to właśnie oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. W ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości możliwość poprawienia (w takich okolicznościach faktycznych) omyłki w ofercie odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający zaniechał natomiast tych czynności. Podsumowując, przedstawiona argumentacja w ocenie Odwołującego potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy w ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Fart Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Lider) (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (Partner). Izba potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia i dopuściła zgłaszającego jako Przystępującego. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe wraz z dowodami, w którym wnosił o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, że w odwołaniu i innych pismach procesowych prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, a także zapisy SW Z i innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ofert. Nie zachodziła konieczność czynienia dodatkowych ustaleń przez Izbę. Na posiedzeniu przed Izbą, Odwołujący cofnął zarzut nr 4 naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Fart Bis do poprawienia Wykazu narzędzi, dlatego też odwołanie w tym zakresie nie podlegało rozpoznaniu. Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie podtrzymywanym przez Odwołującego nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu jako niezasadne. Zarzut nr 1 Zgodnie z brzmieniem SW Z - rozdział 6 pkt II ppkt 1) lit. a), rozdział 7 pkt 2) lit. k SW Z w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający określił, że „wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000 Mg” W opinii Izby warunek udziału w postępowaniu został ustalony klarownie i​ jednoznacznie. Kierując się wykładnią literalną, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, gdzie Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000 Mg. Zatem należało wykazać się przynajmniej jedną usługą wykonywaną w sposób ciągły przez 12 miesięcy oraz w toku wykonywania usług należało odebrać odpady o łącznej masie 12 000 Mg, czyli Zamawiający określił warunek w ten sposób, że do czasu trwania usługi zastosował próg minimalny 12 miesięcy, a w przypadku ilości odpadów również wskazał ilość minimalną nie odnosząc jej do czasu trwania umowy. Z tych powodów za nieprzydatny do rozstrzygnięcia sporu Izba uznała materiał dowodowy złożony przez Odwołującego w postaci wyciągu z korespondencji mailowej z Gminą Morawica w przedmiocie ilości odpadów odebranych przez Czystopol. Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie negowali ilości odpadów odbieranych przez Czystopol w poszczególnych latach wykonywania usługi. Odwołujący formułując zarzut zastosował do ustalenia treści warunku wykładnię celowościową, co wprost wynika z treści odwołania. Odwołujący zdaje się pomijać, że prymat należy przyznać wykładni literalnej, a inne rodzaje wykładni można zastosować, gdy w wyniku ustaleń wykładnia literalna nie daje jednoznacznej odpowiedzi na zaistniałe wątpliwości. Bazując więc na mającej pierwszeństwo wykładni literalnej, zdaniem Izby, możliwe było ustalenie intencji Zamawiającego co do rzeczywistego brzmienia i celu warunku. Tym samym więc zastosowanie innego rodzaju wykładni nie było konieczne. Odwołujący stawiając zarzut kierował się treścią zarzutów podniesionych w innym postępowaniu odwoławczym, gdzie wykonawcy dążyli do złagodzenia pierwotnie ustalonego warunku udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż to nie argumentacja przygotowana na potrzeby popierania zarzutu w określonej formie decyduje o wykładni treści ostatecznie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu. Oczywistym wydaje się, że argumentacja jest zależna od intencji i interesu Wykonawcy, którą ją podnosi. Natomiast decydujące znaczenie należy przyznać treści warunku, który przyjął ostateczną formę w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i do tej treści odnosić reguły wykładni zapisów warunku. Poprawność rozumienia warunku udziału w postępowaniu potwierdza również zachowanie Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zakwestionował sposób spełnienia warunku przez usługi pierwotnie wskazane przez Przystępującego, przy czym Zamawiający referował do czasu trwania umów nie spełniającego minimum 12 miesięcy, a nie odnosił się do ilości odpadów, gdzie w żadnym roku próg nie przekroczył 12 000 Mg. Zamawiający uważał, że nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu powołanie się na trzy, kolejno zawarte po sobie umowy bowiem ​ warunku wymagano umowy trwającej minimum 12 miesięcy. Zamawiający w wezwaniu Przystępującego do w uzupełnienia dokumentów nie negował ilości odebranych odpadów. Reasumując, biorąc pod uwagę literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału przez wykazanie się doświadczeniem usługi realizowanej na rzecz Gminy Morawica. Zarzut 2 i 3 Poddając analizie zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Przystępującemu Izba nie podziela treści zarzutów powołanych przez Odwołującego. Ze złożonego zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby A.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.B. CZYSTOPOL udostępnia na rzecz Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (konsorcjant) zasób do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych (wiedza i doświadczenie) nabyte w związku z realizacją zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1.07.2021 r. do 30.06.2024 r. Dalej podmiot udostępniający określa, że sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie polegał na podwykonawstwie, na podstawie umowy zawartej z Wykonawcą. Zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: odbiór określonego zakresu odpadów, koordynacja przy tworzenia harmonogramów odbioru odpadów, zagospodarowanie części odpadów, zapewnienie bazy magazynowo- transportowej, organizacja logistyki i obejmował będzie cały okres realizacji zamówienia. Następnie udostępniający zasoby oświadczył, że jako podmiot udostępniający powyższe zasoby weźmiemy udział w realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego złożone zobowiązanie jest błędne, ponieważ zasób został udostępniony tylko jednemu z członków konsorcjum. Izba podziela w tej kwestii stanowisko wyrażone w pismach procesowych przez Przystępującego i Zamawiającego. Z żadnego z​ przepisów ustawy Pzp nie wynika, by zobowiązanie podmiotu trzeciego musiało odnosić się do wszystkich członków konsorcjum. Biorąc pod uwagę szczególnych charakter konsorcjum jako Wykonawcy, oczywistym jest, że jeżeli udostępnienie potencjału ma miejsce w stosunku do jednego z konsorcjantów, to stanowi ono jego wkład merytoryczny do udziału w konsorcjum traktowanym jako całość – jeden podmiot będący Wykonawcą. Skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do grupy podmiotów tworzących konsorcjum, t​ o uwzględnić należy, iż w takiej sytuacji każdy z podmiotów może mieć inny wkład ​ stworzenie konsorcjum, wkładem tym może być potencjał udostępniony przez podmiot trzeci jednemu z podmiotów w tworzących konsorcjum. Dalej Odwołujący kwestionuje zakres udostępnienia zasobów polegający na „odbiorze określonego zakresu odpadów”. Zdaniem Odwołującego takie określenie jest przede wszystkim mało konkretne i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. I​ zba nie podziela obaw i wątpliwości Odwołującego. Treść zobowiązania należy czytać ​ kontekście całokształtu treści złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów. w ​W przedmiotowym postępowaniu udostępnienie zasobu ma miejsce cele potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem odbiór określonego zakresu odpadów przez podmiot trzeci jako podwykonawcę będzie miał miejsce w takim zakresie, jaki zobowiązanie wypełnia treść warunku. Natomiast opis przedmiotu zamówienia obejmuje jeszcze inne elementy, które wykonywali będą poszczególni członkowie konsorcjum. ​Treść złożonego zobowiązania nie stoi w ocenie Izby w sprzeczności do brzmienia art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli ustawodawca wymaga w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, gdzie wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, aby podmioty te wykonywały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, to właśnie deklaracja uczestnictwa w wykonywaniu części zamówienia, do której referuje warunek udziału ​ postępowaniu w charakterze podwykonawcy, wyczerpuje treść przepisu. Także czas udziału w realizacji zamówienia w został określony w zobowiązaniu prawidłowo, ponieważ wskazano na cały okres realizacji usługi. Pozostałe zaś elementy wymienione w treści zobowiązania, czyli koordynacja przy tworzenia harmonogramów odbioru odpadów, zagospodarowanie części odpadów, zapewnienie bazy magazynowo- transportowej, organizacja logistyki, mają charakter czynności wtórnych, dodatkowych wobec czynności głównej polegającej na odbiorze odpadów. Co do braku wpisu podmiotu trzeciego do Rejestru Działalności Regulowanej (RDR) prowadzonego przez Prezydenta Starachowic, to zauważyć należy, iż taki warunek nie został postawiony Wykonawcom. Żaden zapis SW Z, czy innych dokumentów postępowania nie stanowił, że w momencie składania oferty i potwierdzania spełniania warunków udziału dany podmiot musi legitymować się takim wpisem. Odwołujący nie podał na jakiej podstawie prawnej Zamawiający miałby żądać od podmiotu trzeciego wykazania więcej niż od samego Wykonawcy. Co więcej, z SW Z wprost wynika, że taki wpis należy posiadać w momencie podpisania umowy. Oznacza to, że Zamawiający zabezpieczył swoje interesy i ma możliwość odmówić podpisania umowy, z podmiotem który stosownych wymagań do prowadzenia działalności polegającej na odbiorze odpadów nie spełni. Odwołujący nie jest podmiotem decydującym, czy inny podmiot prowadzący działalność dany wpis uzyska i czy spełnia warunki do uzyskania wpisu. Opinia, że podmiot udostępniający zasoby nie dysponuje odpowiednim potencjałem do uzyskania wpisu, choćby w zakresie bazy magazynowo transportowej, jest subiektywną opinią własną Odwołującego. Wszelkie dywagacje na temat braku dysponowania odpowiednim zapleczem pozostają bez znaczenia dla przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. Z drugiej strony taka sytuacja nie świadczy o braku realności udzielonego zobowiązania. Zarzuty 5 i 6 W zakresie braku złożenia przez Fart Bis aktualnych formularzy JEDZ oraz oświadczeń objętych załącznikiem nr 12 do SW Z, to podkreślenia wymaga, że wraz z uzupełnionymi dokumentami dotyczącymi udostępnienia zasobów Zamawiający otrzymał od Przystępującego dokument JEDZ podmiotu trzeciego Czystopol oraz oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 i art. 7 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. W tym konkretnym przypadku, w ocenie Izby wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów JEDZ celem wykazania zakresu podwykonawstawa było niecelowe. Z dokumentów złożonych w uzupełnieniu wynika w jakim zakresie podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Zarzut 7 Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że poprawienie błędu w ofercie Odwołującego stanowiłoby nadmierną ingerencję w treść oferty. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie składu orzekającego Izby zaistniałej w ofercie Odwołującego omyłki nie można uznać za nieistotną, co więcej jest to element, w wyniku oceny którego Wykonawcy mogli otrzymać dodatkowe punktu w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, co również rzutuje na stanowisko Izby. Jeżeli istotność omyłki rozpatruje się jako sytuację, w której poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie, to nie jest to sytuacja, która ma miejsce w ofercie Odwołującego. Oferta nie zawiera bowiem oświadczenia woli Wykonawcy. Zatem przez poprawienie, to oświadczenie woli dopiero powstałoby w ofercie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie jego oferty nie polegałoby na prostym przekopiowaniu odpowiednich treści do formularza ofertowego. Zauważyć należy, i​ ż w kryterium „częstotliwość” Zamawiający wymagał zadeklarowania dla Utrzymania przez cały okres trwania umowy częstotliwości odbierania odpadów wg obowiązujących w 2024 r. harmonogramów odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości - stanowiących załącznik do SW Z, z uwzględnieniem wymagań Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz.U. z 2021 r., poz. 906) lub minimalnej częstotliwość przewidziana w uchwale. Zatem przez wstawienie do formularza ofertowego samego słowa TAK, nie da się określić ​ jakim zakresie Odwołujący złożył wiążące oświadczenie woli. Zamawiający, jak celnie podkreślił w odpowiedzi na w odwołanie, mógł jedynie domyślać się, że Wykonawca intencjonalnie chciał uzyskać punkty w dodatkowym kryterium oceny ofert, jednak wyraźna wola i stanowisko Wykonawcy nie zostało ujawnione. Samo zaś słowo TAK może oznaczać deklarację zarówno do jednego, jak i drugiego określenia częstotliwości odbierania odpadów. Odwołujący w formularzu nie złożył wiążącej deklaracji co do częstotliwości odpierania odpadów oraz co do dostarczania koszy do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych „BIO”. Ponadto Zamawiający jasno w SWZ określił, że W przypadku, gdy Wykonawca ​ formularzu ofertowym nie wypełni lub nieodpowiednio wypełni ww. oświadczenie, Zamawiający uzna minimalną w częstotliwość przewidzianą w ww. uchwale i przyzna w tym kryterium 0,00 punktów. Podobnie kształtowała się sytuacja w kryterium dostarczanie koszy do selektywnego zbierania odpadów biodegradowalnych <>. Zapisy SW Z wiążą tak Zamawiającego, jak i Wykonawców. Stosując się do zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może dowolnie zmieniać ustalonych reguł postępowania. Błędu stwierdzonego w ofercie Odwołującego nie można uznać za nieistotny, bowiem jego poprawienie prowadziłoby do powstania nowego oświadczenia woli, które w pierwotnej treści oferty nie zostało ujawnione. Taka ingerencja miałaby charakter merytorycznego ukształtowania treści oferty wprost nie wyrażonej przez Odwołującego. Reasumując, odwołanie w całości podlegało oddaleniu, biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1205/25 WYROK Warszawa, dnia 25.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W RM Projekt Ł.R. z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W RM Projekt Ł.R. z siedzibą w Zielonej Górze na rzecz zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 1205/25 Uzasadnienie Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są prace zabezpieczające ruiny budynku pałacu, położonego na dz. nr 1000/39 w miejscowości Stolec, gmina Ząbkowice Śląskie, powiat ząbkowicki, znak: WRO.WO.260.3.2025. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2025 r., pod numerem 00070441/01. W dniu 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W RM Projekt Ł.R. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do: a) zastąpienia podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się wykonawca innym podmiotem lub podmiotami, lub b) zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 i art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się wykonawca innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez wyznaczenie nierealnego terminu na uzupełnienie dokumentów podmiotowych koniecznych do pozyskania od podmiotów trzecich. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się wykonawca innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że pismem z dnia 25 marca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wezwanie do: a) zastąpienia podmiotu trzeciego na którego zasoby powołuje się wykonawca innym podmiotem lub podmiotami, lub b) zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia pisma żadnych argumentów wskazujących na spełnienie przesłanek z art. 122 pzp. Jak wskazał zamawiający jedynym powodem skierowania wezwania jest fakt wskazania procentowego zamiaru powierzenia podwykonawcy 10% zakresu prac w formularzu ofertowym. W ocenie Odwołującego wezwanie z art. 122 pzp jest możliwe jedynie w sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Jak wynika z uzasadnienia przedmiotowego wezwania, żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła. Zamawiający nie wykazał, aby zdolność techniczna podmiotu trzeciego nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazał również, aby podmiot trzeci podlegał wykluczeniu. Stąd nie wystąpiły przesłanki do wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 pzp. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu był wezwany do doprecyzowania zobowiązania podmiotu trzeciego w taki sposób, aby wynikał z niego zakres wykonywanych prac przez podmiot trzeci. Odwołujący zgodnie z żądaniem zamawiającego złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego precyzujące zakres i sposób udostępnianych zasobów. Jak wynika z treści wezwania z dnia 25 marca 2024 r. zamawiający jako podstawę wezwania wskazuje zakres zamierzeń Odwołującego co do zakresu podwykonawstwa w formularzu ofertowym. Odwołujący jedynie informacyjnie wskazał w formularzu oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcy zakres 10% wartości zamówienia. Jak wynika z ugruntowanego poglądu w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – informacja o podwykonawcach w formularzu ofertowym nie stanowi oferty w sensie merytorycznym. W ocenie zamawiającego informacja o zamierzeniu powierzenia podwykonawcom 10% zamówienia przesądza o nierealności udostępnienia zasobów. Z tak przedstawionym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że zamawiający nie wskazał żadnych ograniczeń ani wytycznych co do podwykonawstwa w treści swz. W związku z tym arbitralne stwierdzenie, że informacja o zamierzeniach na etapie realizacji 10% jest marginalna, jest jedynie arbitralnym stwierdzeniem zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazywał, że w jego ocenie pierwotne wskazanie zakresu prac powierzonych podmiotowi udostępniającemu swoje zasoby PS – DACH P.S. w wymiarze 10% wartości zamówienia należy uznać marginalne i nie wystarczające dla potwierdzenia realności udostępnienia zasobów a tym samym spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Odnosząc się zaś do stanowiska Wykonawcy zawartego w jego odpowiedziach skierowanych do KOW R, Zamawiający zauważył, iż wyjaśnienie oraz uzupełnienie złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, stanowi istotną zmianę treści oferty, a nie jej doprecyzowanie. W konsekwencji taką zmianę należy zakwalifikować jako niedopuszczalną na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Uznawszy że 10- procentowe zaangażowanie podmiotu trzeciego jest jedynie pozornym udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia, Zamawiający, w celu zapewnienia, że kluczowe części zadania będą faktycznie realizowane przez podmiot spełniający warunki udziału w postepowaniu, zastosował art. 122 ustawy PZP i skierował adekwatne wezwanie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie przytoczyć treść uzasadnienia spornego wezwania z dnia 25 marca 2025 r. Zamawiający wskazał w nim następująco: „Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu oczekiwał, że wykonawcy wykażą, iż zrealizowali zamówienie polegające odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, przebudowie, remoncie budynków, obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków na kwotę (brutto) przynajmniej 500 tys. złotych. Wykonawca WRM Projekt Ł.R. powołał się na zasoby podmiotu trzeciego PS Dach P.S.. W formularzu ofertowym Wykonawca wskazał że podwykonawca jednocześnie podmiot udostępniający swoje zasoby na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wykona 10% robót budowlanych, podobne w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego swoje zasoby złożonym pierwotnie do oferty wskazano, że: „podmiot składający zobowiązanie będzie uczestniczyć w wykonaniu zadania jako podwykonawca części robót budowlanych”. Natomiast w poprawionym zobowiązaniu podmiotu udostępniającego swoje zasoby z dnia 20.03.2025r., wskazano, że podmiot udostępniający swoje zasoby PS – DACH P.S. będzie uczestniczył w wykonaniu następujących robót budowlanych: • zabezpieczenie konstrukcji dachu nad wieżą znajdującą się po stronie wschodniej pałacu, • wykonanie zadaszenia nad wieżą znajdującą się po stronie zachodniej pałacu, • naprawy pęknięć murów, • wzmocnienie konstrukcji lukarn w obrębie wież pałacu • zabezpieczenie przed kradzieżą oraz destrukcją oraz inwentaryzacja wszelkich elementów detalu architektonicznego, które uległy odspojeniu i znajdują się w pobliżu murów pałacu Wymienione roboty stanowią ok 50% wartości zamówienia. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2069/2023, KIO 3056/23, KIO 922/23, KIO 1627/23, KIO 875/22) konsekwentnie potwierdza, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci musi być realne a podmiot ten musi wykonywać istotną część zamówienia, aby potwierdzić faktyczne spełnianie warunków udziału przez oferenta powołującego się na te zasoby. Pierwotne wskazanie zakresu prac powierzonych podmiotowi udostępniającego swoje zasoby PS – DACH P.S. w wymiarze 10% wartości zamówienia jest marginalne i nie wystarczające dla potwierdzenia realności udostępnienia zasobów a tym samym spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. Wyjaśnienie oraz uzupełnienie złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, stanowi istotną zmianę treści oferty, a nie jej doprecyzowanie. W konsekwencji taka zmiana jest niedopuszczalna na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.” Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy wskazać na kilka elementów stanu faktycznego, które są kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący w formularzu ofertowym (dalej: „FO”) wskazał, że zamierza powierzyć 10% robót budowlanych podwykonawcy PS Dach P.S.. Wskazał również, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach ww. podmiotu. Zgodnie z zobowiązaniem załączonym do oferty (pkt 3): „Podmiot składający zobowiązanie będzie uczestniczyć w wykonaniu zadania jako podwykonawca części robót budowlanych.” Następnie Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP o uzupełnienie„złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostepniającego swoje zasoby w pkt. 3 oświadczenia o informację zawierającą zakres realizowanych robót budowlanych lub usług, przez podmiot udostępniający swoje zasoby, których wykazane zdolności dotyczą.” W uzupełnionym zobowiązaniu w pkt 3 wskazano, że: „Podmiot składający zobowiązanie będzie uczestniczyć w wykonaniu zadania jako podwykonawca części robót budowlanych, koordynować oraz udzielać wskazówek i konsultacji z następującego zakresu prac budowlanych: • zabezpieczenie konstrukcji dachu nad wieżą znajdującą się po stronie wschodniej pałacu • wykonanie zadaszenia nad wieżą znajdującą się po stronie zachodniej pałacu, • naprawy pęknięć murów, • wzmocnienie konstrukcji lukarn w obrębie wież pałacu, • zabezpieczenie przed kradzieżą oraz destrukcją oraz inwentaryzacja wszelkich elementów detalu architektonicznego, które uległy odspojeniu i znajdują się w pobliżu murów pałacu.” Z analizy powyższych czynności Zamawiającego i dokumentów składanych przez Odwołującego, jak też z uzasadnienia wezwania z art. 122 wynika, że Zamawiający uznał, że określony na 10% udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia świadczy o tym, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Jednocześnie Zamawiający nie uznał uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego, gdyż zakres prac w porównaniu do deklaracji z oferty został zwiększony z 10% do 50%, co zdaniem Zamawiającego stanowi nieuprawnioną, istotną zmianę treści oferty. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do wniosku, biorąc pod uwagę deklarację z oferty, że zasadnym jest uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wezwaniem go do zmiany podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania warunków udziału. W pierwszej kolejności należy pozytywnie ocenić pierwsze wezwanie Zamawiającego z art. 128. Zobowiązanie podmiotu trzeciego składane wraz z ofertą ma potwierdzić to, że stosunki łączące wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantują rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W tym celu ustawodawca wskazał na obligatoryjne elementy takiego zobowiązania w art. 118 ust. 4 ustawy PZP. Jednym z nich jest wskazanie „czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (tak: wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 123/20). Powyższe odnosi się również do jednoznacznego wskazania zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Ten w pierwotnym zobowiązaniu został wskazany w sposób bardzo ogólny i ostatecznie doprowadziło to do wezwania Zamawiającego, w którym żądał on sprecyzowania tego zakresu. W uzupełnionym zobowiązaniu podmiot trzeci wskazał na zakres prac, który nie pokrywa się z deklaracją Odwołującego zawartą w ofercie. W tym miejscu należy wskazać, że odróżnić należy zwykłe podwykonawstwo od podwykonawstwa połączonego z udostępnianiem zasobów. W tym pierwszym przypadku zgodzić należy się z Odwołującym, że co do zasady, informacja na temat podwykonawstwa zamieszczana w formularzu ofertowym, ma charakter jedynie informacyjny. Ewentualna rezygnacja z podwykonawców, rozszerzenie bądź zmniejszenie zakresu zleconego podwykonawcom jest możliwe na każdym etapie realizacji zamówienia. Jest to element nie stanowiący immanentnej części oferty i może ulec zmianie na dalszym etapie postępowania lub już na etapie realizacyjnym. Czym innym jest jednak podwykonawstwo połączone z udostępnianiem zasobów. W takiej sytuacji informacja wskazywana w FO nie ma wyłącznie charakteru informacyjnego i nie ma racji Odwołujący, że w tym przypadku wykonawca może swobodnie zmieniać zakres podwykonawstwa w zależności od potrzeb. Zgodnie z art. 123 ustawy PZP wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie terminu składania wniosków albo ofert ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z zasobów udostępnianych przez podmiot lub podmioty trzecie (tak: Komentarz do art. 123 PZP pod red. M. Jaworskiej, Legalis). Powyższa teza potwierdzona została również w wyroku KIO z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 510/22, w którym wskazano, że: „Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony.” Innymi słowy, nie jest dopuszczalne rozszerzanie zakresu, w jakim udostępniane są zasoby podmiotu trzeciego ponad to, co wskazane zostało w pierwotnej deklaracji składanej wraz z ofertą. W niniejszej sprawie Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał na udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w wysokości 10%, a następnie w wyniku uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, rozszerzył ten zakres do 50%. Zdaniem Izby, w przypadku podwykonawstwa połączonego z udostępnieniem zasobów, deklaracja z oferty oraz późniejsze oświadczenia wykonawcy lub jak w tym przypadku – podmiotu trzeciego, powinny być ze sobą spójne. Sprzeczność w tym zakresie może prowadzić do negatywnej oceny takich czynności wykonawcy. Zamawiający w niniejszej sprawie nie wziął pod uwagę uzupełnionego zobowiązania, jako niezgodnego z pierwotną deklaracją z oferty. Z kolei pierwotną deklarację Zamawiający uznał za niewystarczającą z tego powodu, że jego zdaniem 10% zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest marginalny z zestawieniem faktu, że podmiot trzeci wykazuje w całości warunki udziału w postępowaniu. Z taką oceną Zamawiającego Izba się zgodziła. Jeśli podmiot trzeci w całości wykazuje warunek udziału w postępowaniu to zasadnym jest twierdzenie, że jego udział w realizacji zamówienia powinien być znaczący. Na pewno nie może ograniczyć się do 10% robót budowlanych. W takiej sytuacji doszłoby do tego, że zamówienie de facto realizowałby wykonawca nie posiadający odpowiedniego doświadczenia, co jest sprzeczne z zasadami wynikającymi z przepisów ustawy, tj. z art. 118 ust. 2. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że po pierwsze: Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, po drugie: słusznie uznał, że doprecyzowanie zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi niedozwolona zmianę treści oferty, a co za tym idzie – nie wziął pod uwagę uzupełnionego zobowiązania, opierając się na pierwotnej deklaracji zawartej w ofercie. W takiej sytuacji powstaje wątpliwość co do dalszych kroków Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający zdecydował się wezwać Odwołującego w oparciu o art. 122 ustawy PZP do wskazania innego podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania warunków. Zasadnym jest jednak pytanie czy tego typu wezwanie, już po przeprowadzeniu procedury uzupełnień z art. 128 ustawy PZP i negatywnej ocenie Zamawiającego, nie stanowi niejako „dodatkowej szansy” wykazania warunków udziału w postępowaniu dla Odwołującego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zdecydował się jednak na odrzucenie oferty Odwołującego, tym samym powyższy wywód jest jedynie zasygnalizowaniem pewnego problemu, który nie ma oczywistego charakteru. Niezależnie od powyższego w niniejszej sprawie ocenie podlegała czynność Zamawiającego polegająca na wystosowaniu do Odwołującego wezwania w oparciu o art. 122 ustawy PZP i Izba nie znalazła podstaw do jej zakwestionowania w kontekście ustalonego stanu faktycznego sprawy. W związku z powyższym zarzut oddalono. W zakresie zarzutu nr 2 Izba uznała, że został on postawiony błędnie – tj. Odwołujący nie sformułował żadnego żądania, ani też nie wskazał jaki jego zdaniem termin byłby odpowiedni by uczynić zadość wezwaniu zamawiającego. Co prawda Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ale nie oznacza to, że odwołujący zwolnieni są z obowiązku ich podniesienia i prawidłowego sformułowania. Żądania muszą być związane z zarzutami odwołania – muszą z nimi korespondować w taki sposób, by ich zasądzenie prowadziło d​ o usunięcia naruszeń będących podstawami zarzutów. Żądania muszą być też proporcjonalne do zarzutów. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wyraził żadnej opinii w przedmiocie tego, jaki w jego ocenie byłby odpowiedni termin, a co za tym idzie, pozbawił on Izbę możliwości oceny przedmiotowego zarzutu przez pryzmat postawionego żądania. Co więcej, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na dzień wyrokowania Odwołujący miał aż nadto czasu by przygotować się do ewentualnej wymiany podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania warunków udziału, co przesądza o konieczności oddalenia przedmiotowego zarzutu. Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3056/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3056/21 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/ 01726/21/P”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021r. nr 2021/S 092-239661. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o ustalonym rankingu ofert. W dniu 15.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 i ust. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieuprawnione przyznanie wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu punktów w ramach kryterium „Jakości sprzętu” za sprzęt udostępniony przez podmioty trzecie, w oparciu o zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, podczas gdy ustawa Pzp przewiduje możliwość polegania na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby wyłącznie w celu: a) potwierdzenia spełnia warunków udziału w postepowaniu lub b) kryteriów selekcji, a tym samym poprzez błędną punktację ofert wykonawców określoną przez zamawiającego w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” i finalnie błędną klasyfikację ofert wykonawców złożonych w postępowaniu, tj. zaniżenie punktacji oferty odwołującego i zawyżenie punktacji przyznanej ofertom pozostałych wykonawców, 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4) art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny ofert wykonawców, tj. uwzględnienie w punktacji kryterium „Jakość sprzętu” sprzętu udostępnionego przez podmioty trzecie oraz poprzez zaniżenie punktów należnych odwołującemu w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, a w konsekwencji przekazanie wykonawcom nieprawidłowej informacji o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a tym samym zaniechanie prowadzenia postępowania z należytą starannością w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji w szczególności w związku z przyznaniem punktów wykonawcom za potencjał podmiotów trzecich w ramach kryterium „Jakości sprzętu” w sposób sprzeczny z wyżej wskazanymi przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ. W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. Zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP w pkt 20.8 SWZ IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga 70 % b) Jakość sprzętu - waga 30 % (...) Zgodnie z pkt 20.8.2.1 SWZ IDW kryterium „Jakości sprzętu” miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E, 12F. W pkt 20.8.2.1 SWZ zostały wskazane szczegółowe zasady wypełnienia załączników oraz znaczenie poszczególnych wartości dla postawionych wymagań. (...) W Postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 07.10.2021r., znak: IRZR1.292.1.2021.IRE-00937-l.b.27 zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postepowaniu. (...) Zgodnie z dokonaną przez Zamawiającego oceną ujawnioną w zaproszeniu do udziału w aukcji, w ramach kryterium „Jakość sprzętu” wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: 1. Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe Sp. z o.o. - 30,0000000000 2. Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. i Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. z o.o. - 24,8341505624 3. Strabag Sp. z o.o. - 26,1667147390 4. Budmiex S.A. - 26,4522642054 Odwołujący zarzuca, że przyznanie wykonawcom przez Zamawiającego liczby punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” było nieprawidłowe. Zamawiający przyznał punkty w tym kryterium m.in. za potencjał udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co jest niezgodne z przywołanymi na wstępie odwołania przepisami PZP oraz warunkami SWZ. (...) Jak wynika z przedstawionej przez Zamawiającego w dniu 07.10.2021r. punktacji uzyskanej w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, Zamawiający uwzględnił w swojej ocenie sprzęt udostępniony wykonawcom przez podmioty trzecie, co w ocenie odwołującego było niedopuszczalne. Dodatkowo też wskazać należy, że w niniejszym postepowaniu Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniżył ilość punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu”, tj. nie przyznał odwołującemu 5 punktów w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Skutkiem popełnionej literówki „C1” zamiast „G1” Zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia kryterium skrajni taboru, podczas, gdyby opisana w załączniku 12C podbijarka (taka sama jak maszyny wskazane przez pozostałych wykonawców) spełnia warunek skrajni. W zakresie parametrów technicznych nie istnieje parametr C1 w odniesieniu do podbijarek. Prawidłowa ocena ofert wykonawców, tj. bez uwzględnienia w ramach kryterium „Jakość sprzętu” potencjału podmiotów trzecich prowadzi do zmiany punktacji tego kryterium w następujący sposób: Konsorcjum PPMT PNIUIK i Budimex Strabag DOM PODBIJARKA 12A SPECJALISTYCZNAWYSOKOWYDAJNA 12B PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA PODBIJARKA 12C UNIWERSALNA PROFILARKA 12D ROZJAZDOWA co najmniej 4-osiowa PROFILARKA TOROWA 12E 2-osiowa PROFILARKA TOROWA 12F WIELOZADANIOWA co najmniej 4-osiowa 0,00 61,30 53,20 61,20 0,00 0,00 0,00 52,50 75,30 57,40 61,30 61,50 0,00 0,00 0,00 53,10 0,00 24,10 48,00 41,10 0,00 0,00 37,00 0,00 75,30 142,80 199,50 269,40 Punktacja kryterium „Jakość sprzętu” 8,39 15,90 22,22 30,00 Prawidłowa ocena ofert w zakresie kryterium „Jakość sprzętu” pozwoli odwołującemu uzyskać najkorzystniejszą notę, zarówno w odniesieniu do kryterium „Jakości sprzętu”, jak i w ogólnej ocenie oferty zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 20.8.2.2. IDW SWZ. Odwołujący będzie miał realne szanse na uzyskanie najlepszego wyniku w trakcie aukcji elektronicznej, a tym samym na uzyskanie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 118 ust. 1. Ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że Ustawodawca dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich, w tym zakresie zdolności technicznych, wyłącznie w celu potwierdzenia przez wykonawcę a) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub b) kryteriów selekcji. A contrario, nie została dopuszczona w ustawie PZP możliwość powołania się przez wykonawcę na potencjał podmiotów trzecich w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Potwierdzeniem powyżej intencji Ustawodawcy było wprowadzenie do nowej ustawy PZP z 2019r. dodatkowo możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia kryteriów selekcji. Możliwość taka nie została przewidziana w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. (...) W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert, o której zamawiający poinformował w oparciu o przepis art. 232 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, 2. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” z pominięciem sprzętu udostępnionego wykonawcom przez podmioty trzecie, 3. dokonania ponownej oceny ofert i przyznania odwołującemu 5 punktów w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej, 4. na wypadek gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną przed rozpoznaniem odwołania na podstawie kwestionowanej punktacji ofert - unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji i nakazania ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 19.10.2021 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 04.11.2021 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie posiedzenia przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie ww. zarzutu nr 3. W trakcie rozprawy, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie w km 1,091 - 224,915 wraz z robotami towarzyszącymi. W pkt 8.6.2.2. swz zamawiający wymagał spełnienia warunku w zakresie dostępności do 17 rodzajów narzędzi i urządzeń technicznych o wskazanych parametrach, w tym m.in.: • co najmniej 1 podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna, • co najmniej 1 podbijarka torowa wielozadaniowa, • co najmniej 1 podbijarka uniwersalna, • co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa 2-osiowa, • co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu stanowił załącznik Nr 10 do IDW). W pkt 20.8. swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: a) Całkowita cena brutto - waga: 70%, b) Jakość sprzętu - waga: 30%. Kryterium Jakość sprzętu miało być rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych w IDW oraz w tych załącznikach. W załącznikach przewidziano następujący sprzęt: Załącznik 12A - Podbijarka specjalistyczna wysokowydajna, Załącznik 12B - Podbijarka torowa wielozadaniowa, Załącznik 12C - Podbijarka uniwersalna, Załącznik 12D - Profilarka rozjazdowa 4-osiowa, Załącznik 12E - Profilarka torowa 2-osiowa, Załącznik 12F - Profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa. W pkt 21 zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym („Całkowita cena brutto:”), z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji („Jakość sprzętu”) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punkty przyznane w ramach kryterium „Jakość sprzętu” pozostaną niezmienne w toku trwania całej aukcji elektronicznej. W postępowaniu złożono 4 oferty, przy czym: 1) wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka specjalistyczna - wysokowydajna (Załącznik 12A), b) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), c) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), d) profilarka torowa 2 osiowa (Załącznik 12E), e) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F). 2. wykonawca konsorcjum: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu sp. z o.o., Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D), c) profilarka torowa wielozadaniowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik 12F) 3. wykonawca Budimex S.A. dołączył do oferty zobowiązania podmiotów udostępniających mu następujący sprzęt: a) podbijarka torowa wielozadaniowa (Załącznik nr 12B), b) profilarka rozjazdowa co najmniej 4 osiowa (Załącznik nr 12D). Odwołujący Strabag w załączniku 12C dotyczącym podbijarki uniwersalnej, w pkt 4.1.-4.2. dotyczącym skrajni taboru („B. Skrajnia zgodna z G1, C. Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych”), wpisał jako typ zachowanej skrajni: „C1”. Pismem z dnia 07.10.2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i poinformował o wyniku badania i oceny ofert podając liczbę punktów uzyskanych przez każdego wykonawcę wraz z punktacją szczegółową w kryterium „Jakość sprzętu”. W ustalonej klasyfikacji ofert przystępujący zajął pierwsze miejsce, a odwołujący - drugie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp poprzez zaniżenie punktów przyznanych odwołującemu w ramach kryterium „Jakość sprzętu” w zakresie parametru skrajni taboru podbijarki wielozadaniowej. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w tym zakresie. W tej sytuacji postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w części dotyczącej ww. zarzutu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu i dotyczących punktowania pojazdów udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W ww. przepisie rzeczywiście ustawodawca wskazał, że wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (tzw. „podmiotów trzecich”) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Należy jednak zauważyć, że przepis ten znajduje się w dziale II, rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”. Kwestia polegania za zasobach podmiotów trzecich została zatem uregulowana w tym rozdziale wyłącznie w takim zakresie, jaki jest konieczny do dokonania podmiotowej kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego w przepisie tym wymienione zostały tylko warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Jedynie bowiem ocena spełniania warunków lub kryteriów selekcji jest niezbędna do dokonania przez zamawiającego podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Oznacza to, że z brzmienia ww. przepisu nie można wywodzić braku możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jak już bowiem wskazano, z racji umiejscowienia art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w rozdziale pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, nie może on dotyczyć kwestii oceny ofert i w konsekwencji - nie może zawierać uregulowań dopuszczających lub niedopuszczających poleganie na zasobach podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert. W tym miejscu należy zauważyć, że zasady dotyczące kryteriów oceny ofert zostały opisane w tym samym dziale II, ale w rozdziale 7, zatytułowanym: „Wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z przepisami zamieszczonymi w tymże rozdziale ustawy Pzp (m.in. art. 240, art. 241, art. 243, art. 246 ustawy Pzp) kryteria oceny ofert muszą być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, muszą być związane z przedmiotem zamówienia, co do zasady nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy i co do zasady kryterium ceny nie może stanowić jedynego kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%. W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z ww. zasobów i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w swz, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. Reasumując, zastosowanie wykładni systemowej przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy Pzp dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie zawarł w postanowieniach swz zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów w ramach kryterium „Jakość sprzętu”. Jak już wskazano wyżej, zakaz taki nie wynika także z przepisów ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do przyznania wykonawcom punktów w ww. kryterium za wykazane pojazdy udostępnione przez podmiot trzecie. Brak przyznania przez zamawiającego ww. punktów skutkowałby naruszeniem przez niego zarówno postanowień swz, jak i przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji - naruszeniem podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z ww. powodów Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Należy ponadto zauważyć, na co zwrócił też uwagę zamawiający i przystępujący, że ani art. 22a ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący do 31.12.2020 r., ani art. 118 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący od 01.01.2021 r. nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r., jak i przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp z 2019 r. nie różnią się od siebie w tym zakresie. Jednocześnie na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp zostały wydane orzeczenia (np. przytoczone przez zamawiającego i przystępującego: wyrok z dnia 26.06.2018 r. o sygn. akt KIO 1093/18, wyrok z dnia 27.02.2020 r. o sygn. akt KIO 299/20), z których wynika, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Z uwagi na brak odmienności między przywołanymi wyżej przepisami w omawianym zakresie, ww. orzeczenia zachowują aktualność na gruncie nowych przepisów ustawy Pzp obowiązujących od 01.01.2021 r. Izba podtrzymuje zatem stanowisko wyrażone w ww. wyrokach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzuty odwołującego dotyczące sposobu dokonania oceny ofert w kryterium „Jakość sprzętu”, mają charakter zmierzający do zakwestionowania opisu tego kryterium w swz. Należy zatem przypomnieć, że termin na zaskarżenie postanowień swz upłynął w 10-tym dniu od jej opublikowania (art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wniósł w stosownym czasie odwołania na brak w opisie kryterium „Jakość sprzętu” informacji o nieprzyznawaniu punktów za pojazdy udostępnione przez podmioty trzecie. Co więcej, jak wynika z oferty odwołującego, sam uznawał, że przyznanie punktów jest w tej sytuacji uprawnione, o czym świadczy fakt, że wykazał dysponowanie profilarką torową wielozadaniową 4-osiową (załącznik 12F) dzięki korzystaniu w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego. Odnosząc się natomiast do poruszanej na rozprawie przez strony i przystępującego kwestii realności udostępnienia zasobów, dostrzec należy, że kwestia ta nie została podniesiona w odwołaniu. Wobec powyższego, jak też wobec faktu, że temat sposobu wykazywania realności udostępnienia zasobów nie ma wpływu na interpretację art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie odnosi się do argumentacji przedstawionej w tym zakresie na rozprawie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez odwołującego w postaci opracowania własnego z wyszczególnieniem maszyn udostępnionych wykonawcom przez podmioty trzecie, ponieważ opracowanie to zawiera informacje wynikające już z dokumentacji postępowania. Tym samym opracowanie to opisuje jedynie w formie tabelarycznej stan faktyczny sprawy, natomiast nie stanowi potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 3056/21 13 …

…Sygn. akt KIO 3056/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 roku przez wykonawcę BALZOLA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego GMINĘ MIASTO WŁOCŁAWEK – Urząd Miasta Włocławek postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy BALZOLA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 3056/25 UZASADNIENIE: Zamawiający GMINA MIASTO W ŁOCŁAW EK – Urząd Miasta Włocławek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zielone tarasy Śródmieścia miasta Włocławek”, nr referencyjny: IZ.ZP.271.23.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lipca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00331462. W postępowaniu tym wykonawca BALZOLA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 22 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika budowy (pkt VII.1.4. b) tiret pierwszy SW Z oraz Sekcji V. pkt 5.4. 4 b tiret drugi Ogłoszenia o zamówienia tj. warunku zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawca, który dysponuje: - kierownikiem budowy który jednocześnie będzie pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej – 1 osoba posiadająca ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz która posiada uprawnienia do kierowania badaniami archeologicznymi, o których mowa w art. 37e ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tj. która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, w zakresie archeologii i przez co najmniej 12 miesięcy brała udział w badaniach archeologicznych. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania przedmiotu niniejszego postępowania a w konwencji w sposób prowadzących do dyskryminowania wykonawców zdolnych dla należytego wykonania zamówienia, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który dysponuje wymienionymi poniżej osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia lub przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia wymienionych poniżej osób, przewidzianych do realizacji zamówienia, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia i będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi, zgodnie z dyspozycją art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane, Zamawiający dopuszcza uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej: - kierownikiem budowy który jednocześnie będzie pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej – 1 osoba posiadająca ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz która posiada uprawnienia do kierowania badaniami archeologicznymi, o których mowa w art. 37e ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tj. która ukończyła studia drugiego 3 stopnia lub jednolite studia magisterskie, w zakresie archeologii i przez co najmniej 12 miesięcy brała udział w badaniach archeologicznych. − kierownik budowy - który jednocześnie będzie pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej – 1 osoba posiadająca ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz która posiada uprawnienia do kierowania pracami przy zabytkach nieruchomych o których mowa w art. 37 c) ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. kierowania badaniami archeologicznymi, o których mowa w art. 37e ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tj. która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, w zakresie archeologii i przez co najmniej 12 miesięcy brała udział w badaniach archeologicznych. W dniu 21 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku przystąpienia, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn.akt KIO: 3046/24;3056/24 Sygn.akt KIO 3046/24 Sygn. akt KIO 3056/24 WYROK Warszawa dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 16 września 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław z udziałem przystępującego: Terlan sp. z o.o. ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań (KIO 3046/24 KIO 3056/24) po stronie odwołujących orzeka: 1. oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego 2. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), i: 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2. Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania 4. zasądza od odwołujących: 1.Instal Warszawa S.A. ul. Kosmatki 82, 03-982 Warszawa (KIO 3046/24), 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 3056/24) kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 19, 50-421Wrocław, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: uzasadnienie Złożone odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2", znak sprawy nadany wewnętrznie przez zamawiającego: PN/0123/B/2024/1, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; Numer publikacji ogłoszenia: 485842-2024; Numer wydania Dz.U. S: 157/2024; Data publikacji: 13/08/2024. Odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Instal Warszawa S.A. z s. w W-wie Sygn.akt KIO 3046/24 Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa (w załączeniu), niniejszym na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: "ustawa Pzp") składam odwołanie od: 1. czynności opisu w pkt 8.5.2 ust. 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ") warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. czynności opisu w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.2 ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3 ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; W związku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) zmianę treści pkt. 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m3/d i/tub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*" oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 Lipca 2017 r. - Prawo wodne"; 2) zmianę treści 8.5.2 ust. 1 SWZ przez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia" na „urządzeń systemu". tj. nadanie mu treści: 8. 5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/fub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne". 3) Zmianę treści pkt. 8.5.3 ust. 5) SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót - elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji" Wniosek o zasądzenie kosztów: Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i zaoferować jego wykonanie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący nie może zaoferować w Postępowaniu realizacji zamówienia z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnia wadliwie i w sposób nieproporcjonalny określonych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia. Tym samym, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty. W konsekwencji, Odwołujący poniesie szkodę odpowiadającą stratą w postaci nieuzyskanych przychodów z realizacji zamówienia, które mógłby uzyskać, gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz opis sposobu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp należy czytać łącznie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania, które obrazują okoliczności faktyczne i prawne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje także, że interes Odwołującego we wniesieniu odwołania należy rozpatrywać również jako dążenie do zapewnienia zgodności postępowania Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w kontekście interesu prawnego na etapie przed składaniem ofert, w szczególności w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ocena interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody ogranicza się właściwe do badania zainteresowania danego podmiotu udziału w postępowaniu. Wymaga wskazania, że wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości zaoferowania w postępowaniu wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości zatem, że Odwołujący posiada i wykazał - także w świetle treści uzasadnienia odwołania - legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. Termin na wniesienie odwołania: Ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ zostały opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. W świetle powyższego termin na złożenie odwołania upływa w dniu 23 sierpnia 2024 r., a więc należy uznać, że Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Dowód 1: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 13 sierpnia 2024 r. - w załączeniu UZASADNIENIE I. Stan faktyczny 1 .Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 2 w zakresie: Części nr 1 - układu technologicznego oczyszczania ścieków (bloków biologicznych i stacji dmuchania) Części nr 2 - osadników wtórnych z komorami ścieków i osadów oraz pompowni osadów Części nr 3 - instalacji defosfatacji Części nr 4 - laguny osadowej Dowód 2: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach Postępowania) 2. Zamawiający określił w pkt 17.1 SWZ, iż nie dopuszcza składania ofert częściowych i oczekuje podania ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 4. Zgodnie z pkt 8.5.2 ust. 1) oraz 8.5.3 ust. 5) SWZ Zamawiający wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu (dalej „Warunek Udziału"): 8.5. Zamawiający uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia). wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3, Ww. zakres określony w pkt. a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. 8.5.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: 5) Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji, 5. Zdaniem Odwołującego określony w SWZ Warunek Udziału w Postępowaniu jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II. Uzasadnienie zarzutów II. 1 Podstawowe zasady opisu warunków udziału w postępowaniu 6. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. 7. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 8. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 885/22) „zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art 112 ust 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: ”zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego." W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97) Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r.( sygn. akt KIO 1922/17).". 9. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. 10. Nadto, w stosunku do zasady adekwatności i proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wykazaniem się takim doświadczeniem, które jest tożsame z przedmiotem zamówienia. Opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu "minimalnych poziomów zdolności”, a wiec nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia. W postępowaniu mają wziąć udział wykonawcy, którzy rzeczywiście są w stanie zrealizować zamówienie, a nie tylko wykonawcy w przeszłości wykonujący dokładnie takie samo zamówienie. Wykonawcy powinni mieć możliwość wykazania się doświadczeniem w zakresie czynności podobnych do tych, które są objęte zakresem danego zamówienia, a nie identycznych (tak A. Gawrońska-Baran, Komentarz, Prawo Zamówień Publicznych). Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 834/21): "Warunek udziału w postępowaniu nie musi i nie powinien obejmować zamówienia identycznego, bo też nie taka jest rola wykazania warunków udziału w postępowaniu. Powinien umożliwiać on ocenę zdolności (potencjału) wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny być określane z zachowaniem zasady proporcjonalności." II.2 Postępowanie na wykonanie Etapu I 11. W kwietniu 2024 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1" obejmujący Część 1 - budowę Instalacji Deamonifikacji oraz Część 2 - przebudowę oczyszczalni ścieków w zakresie obiektów podczyszczania wstępnego (od komory wlotowej do osadników wstępnych włącznie) wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 12. W pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia, wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Q&«F 50 000 m3/d, zakończoną pozytywnym rozruchem mechanicznym i hydraulicznym, której zakres obejmował co najmniej: a) budowę minimum dwóch obiektów o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 3 000 m3 każdy, b) dostawę i montaż urządzeń systemu napowietrzania ścieków oraz mieszadeł w obiekcie o kubaturze co najmniej 3 000 m3, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 2 000 m3, d) dostawę i montaż systemu mechanicznego oczyszczania ścieków opartego o kraty o przepływie maksymalnym nie mniejszym niż 500 l/s, przenośniki skratek oraz prasopłuczki, e) dostawę i montaż pompy o wydajności co najmniej 1200 m3/h. Ww. zakres określony w pkt. a) - e) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. Należy wskazać, że był to jeden z pięciu warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a poprzez zgodę Zamawiającego na wykazanie podpunktów a) - e) w ramach oddzielnych inwestycji należy uznać, że w tym zakresie Zamawiający postawił Wykonawcy aż 10 warunków do spełnienia. Nie licząc warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dowód 3: Specyfikacja Warunków Zamówienia (wyciąg)(w załączeniu) 13. Ponieważ Odwołujący nie spełniał powyższego warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że wykonane przez Odwołującego roboty oraz dostawy wraz z montażem odbywały się na oczyszczalniach ścieków o mniejszej średniodobowej przepustowości wniósł on wniosek o wyjaśnienie i zmianę SWZ, w tym zakresie. Dowód 4: wnioski o wyjaśnienie SWZ (w załączeniu) 14. Zamawiający uchylił się jednak od udzielenia odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz nie dokonał zmiany SWZ, wskutek czego Odwołujący nie był w stanie złożyć oferty. Natomiast w postępowaniu oferty złożyło zaledwie dwóch wykonawców: Inżynieria Rzeszów S.A. oraz Control Process S.A. Inżynieria Rzeszów i Control Process S.A. z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich. Dowód 5: Informacja z otwarcia ofert z dnia 5 lipca 2024 r. (w załączeniu) Dowód 6: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w załączeniu) 15. Tym samym Zamawiający wskutek wyśrubowania warunków udziału w postępowaniu otrzymał zaledwie 2 oferty przekraczające budżet. Świadczy to dobitnie, o rażącym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, właściwie sprowadzając postępowanie do sytuacji, w której wyłącznie jedna spółka z polskiego rynku samodzielnie spełniała określony warunek udziału w postępowaniu. II.3. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie wykonawcy 16. Odwołujący wskazuje, że według Warunku Udziału wykonawcy mają wykazać się wykonaniem robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków (...) których zakres obejmował co najmniej elementy wskazane w lit. a), b) i c), zakończonych pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym. Zamawiający wymaga w punkcie a) - c) elementów zawierających szczegółowo określone parametry, takie jak: konstrukcja i kubatura dla zbiornika (pkt. a), wydajność systemu napowietrzania oraz mieszadeł (pkt. b), oraz kubatury obiektu w której zostały zamontowane zgarniacze (pkt c). 17. Przy tak dokładnie określonych parametrach szczegółowych dla oceny posiadania doświadczenia we wskazanym zakresie bez znaczenia jest przepustowość oczyszczalni, ponieważ nie determinuje ona sposobu realizacji wskazanych robót. Budowa zbiornika o określonej konstrukcji i kubaturze na oczyszczalni ścieków jest przy tym, takim samym wyzwaniem konstrukcyjnym i technologicznym niezależnie od tego, jaką przepustowość ma oczyszczalnia ścieków. Wykonanie zbiornika o parametrach wskazanych przez Zamawiającego da takie samo doświadczenie, gdy 'wykonany zostanie na oczyszczalni ścieków o przepustowości10 000 m3/d czy 25 000 m3/d. Dalej jest to „budowa zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3". 18. Zbiornik o konstrukcji żelbetowej na oczyszczalni ścieków to generalnie obiekt, który służy realizacji procesów technologicznych. Może to być reaktor biologiczny, w którym zachodzą procesy biologicznego oczyszczania ścieków, osadnik wstępny albo wtórny, w którym zachodzą procesy oddzielenia osadów/części stałych od ścieków, ale również zbiorniki retencyjne ścieków i/lub osadów, zbiorniki przetwarzania osadów jak zamknięte komory fermentacyjne itp. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest budowa osadnika wtórnego. Poniżej Odwołujący prezentuje przykładowy obraz zbiorników żelbetowych o kubaturze powyżej 5000 m3, które zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniające wymagania Zamawiającego określone w punkcie a) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). Zamieszczone zdjęcie 19. Analogicznie, w zakresie lit b) Warunku Udziału Zamawiający wymaga by wykonawca wykazał się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h, a tymczasem, dostawa i montaż takich urządzeń jest równie skomplikowana konstrukcyjnie i technologicznie niezależnie od przepustowości oczyszczalni ścieków. To samo tyczy się wymagania w lit c) według którego wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3. 20. Urządzenia do napowietrzania ścieków jest to zespół urządzeń i instalacji, które mają na celu wprowadzenie odpowiedniej ilości tlenu do ścieków dla realizacji biologicznych procesów oczyszczania ścieków. Urządzenia to dmuchawy lub aeratory, a elementy instalacji to rurociągi sprężonego powietrza, ruszty napowietrzające, dyfuzory. Dla spełnienia funkcji napowietrzania konieczny jest zespól urządzeń i instalacji. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż nowych dmuchaw, modernizacja rusztów napowietrzających poprzez dołożenie dyfuzorów. Zdjęcie prezentuje układ systemu napowietrzania w reaktorach biologicznych, który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 m3/d, a spełniających wymagania Zamawiającego określone w punkcie b) (oczyszczalnia ścieków w Chrzanowie Dużym). 21. Odnosząc się do lit. b) Warunku Udziału należy również podkreślić jego nieprecyzyjność. Urządzeniem do napowietrzania ścieków może być: dmuchawa, aerator powierzchniowy, a elementami systemu są np. ruszty napowietrzające i/lub dyfuzory. Zatem wskazanie przez Zamawiającego w lit b) Warunku Udziału, iż wykonawca ma wykazać się dostawą i montażem urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h wskazuje na konieczność wykazania dostawy i montażu jednego urządzenia o żądanej wydajności. W złożonych układach określone wydajności uzyskuje się przez zespól urządzeń współpracujących ze sobą, co w przedmiotowym postępowaniu odzwierciedla opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien więc zmodyfikować odpowiednio Warunek Udziału, by był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i weryfikował zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia 22. Mieszadła w procesach oczyszczania ścieków i przetwarzani osadów mają na celu utrzymanie osadów w formie zawieszonej, i/lub wymuszenie ruchu ścieków, i/lub homogenizację i wymieszanie objętości zbiornika. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż mieszadeł pompujących w reaktorach biologicznych. Foto: mieszadła w reaktorze biologicznym 23. Zgarniacze na oczyszczalniach ścieków stosowane są głównie jako elementy wyposażenia technologicznego osadników wstępnych i wtórnych mające za zadanie zgarnianie i usuwanie osadów sedymentujących na dnie zbiorników oraz flotujących na powierzchni ścieków. W ramach niniejszego zamówienia planowana jest dostawa i montaż zgarniacza do osadnika wtórnego. Zdjęcie prezentuje montaż zgarniacza w osadniku wtórnym który zastosowano na oczyszczalni ścieków o przepustowości poniżej 25 000 'm3/d. W ramach przedmiotowego zamówienia osadnik wtórny projektuje się jako zbiornik o średnicy wewnętrznej 48,0 m. W projekcie realizowanym przez Odwołującego w Oczyszczalni ścieków w Elblągu (22 000 m3/d) - osadniki miały 50 m (obiekt wskazany na zdjęciach), a przy montażu wielkość elementów ma znaczenie, więc widać, że na wielkość urządzenia w osadniku nie wpływa bezpośrednio przepustowość oczyszczalni. Należy też podkreślić, że osadniki te miały kubaturę ponad 6000 m3. Oznacza to, że pomimo realizacji prac na oczyszczalni o mniejszej przepustowości Odwołujący posiada doświadczenie w zakresie punktu c) dające rękojmie należytego wykonania wskazanego zakresu. Foto: zgarniacz w osadniku wtórnym 24. Zamawiający określił szczegółowe parametry każdego elementu oraz dopuścił wykazanie punktów a) - c) w ramach odrębnych inwestycji, co potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest doświadczenie w realizacji poszczególnych elementów i by realizacja odbyła się na oczyszczalni ścieków, a nie kompleksowa realizacja oczyszczalni. Należy wskazać również, że jest to jeden (zawierający trzy podpunkty) z ośmiu warunków postawionych wykonawcy w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, a uznając, że punkty a) - c) można wykazać w ramach oddzielnych realizacji łącznie wykonawca musi wykazać się spełnieniem aż 10 warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 25. Odwołujący posiada doświadczenie w każdym z wymaganych przez Zamawiającego elementów określonych w punkcie a) - c) - nawet na więcej niż jednej inwestycji na każdy podpunkt. Każdy z zakresów realizowany był na budowie, rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków. Jednak były to oczyszczalnie o przepustowościach od 13 500 m3/d do 22 000 m3/d oraz powyżej 100 000 RLM (a więc spełniające wymagania technologiczne takie jaki Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków). Jednak żadna z nich nie spełnia kryterium wymaganej przez Zamawiającego przepustowości. Oznacza to, że pomimo spełniania przez Odwołującego szczegółowych warunków udziału, a więc posiadania doświadczenia w wymaganym zakresie, które daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, Odwołujący nie może wziąć udziału w postępowaniu. Wskazać też należy, że skoro dla zdobycia doświadczenia w poszczególnych punktach a) - c) wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o mniejszych parametrach, a Zamawiający zobowiązany jest określić warunku udziału na minimalnym poziomie, który jest konieczny, a zarazem wystarczający, to należy uznać, że parametr 25 000 m3/d jest nadmiarowy, a wystarczającym będzie 20 000 m3/d. 26. Podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest je określić na minimalnym poziomie, który pozwoli na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zrealizowanie budowy zbiornika określonym w lit a) oraz dostawą i montażem urządzeń, o których mowa w lit b) i c) będzie polegała na wykonaniu tych samych czynności i będzie analogicznie skomplikowana, niezależnie od tego, jaką przepustowość ma określona oczyszczalnia ścieków. Przedmiotem weryfikacji doświadczenia w tym zakresie nie jest budowa oczyszczalni ścieków, ale konkretne roboty zrealizowane w ramach rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków. 27. Przepustowość, a więc wielkość oczyszczalni, na której realizowane są roboty nie ma znaczenia dla prac wskazanych w poszczególnych podpunktach. Jest istotna pod względem technologicznym, a więc osiągnięcia efektu oczyszczania ścieków. Jednak kryterium, które determinuje obowiązujące przepisami prawa wymogi dla poszczególnych oczyszczalni wyrażone jest nie w przepustowości wyrażonej liczbowo, ale wielkości wyrażonej za pomocą RLM. W tym zakresie wymaga wskazania, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (dalej „Rozporządzenie") oczyszczalnie ścieków podlegają kategoryzacji według RLM. Stosownie do § 2 pkt 1) Rozporządzenia przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne. Według pkt 3) RLM oczyszczalni - rozumie sią przez to projektowe obciążenie oczyszczalni ścieków wyrażone równoważną liczbą mieszkańców RLM; a w przypadku braku projektowej wartości RLM, rozumie sią przez to wartość ustaloną na podstawie maksymalnego projektowego ładunku pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania na tlen (BZT5), gdzie 1 RLM oczyszczalni równy jest ładunkowi BZT5 w ilości 60 g tlenu na dobą. Zatem według przepisów Rozporządzenia istotne w kontekście kategoryzacji oczyszczalni ścieków jest jej wielkość wyrażona w liczbie RLM, a nie średniodobowa przepustowość oczyszczalni. Wskazujemy, że punktem granicznym jest wartość RLM powyżej 100 000. Oznacza to, że oczyszczalnia ścieków, niezależnie od przepustowości wyrażonej liczbowo, a obsługująca ponad 100 000 RLM będzie musiała spełniać wyższe wymagania w zakresie oczyszczania ścieków. Do tej kategorii, a więc oczyszczalni obsługujących ponad 100 000 RLM zalicza się Wrocławska Oczyszczalni Ścieków. W związku z powyższym zasadnym wydaje się by wyrazić przepustowość oczyszczalni również za pomocą RLM. 28. Mając na względzie, że dla zdobycia szczegółowego doświadczenia wystarczająca była realizacja prac na oczyszczalniach o przepustowości 20 000 m3/d oraz że Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków zalicza się do oczyszczalni, które muszą spełnić wymagania uzyskania efektu ekologicznego dla oczyszczalni o wydajności ponad 100 000 RLM, zdaniem Odwołującego najbardziej miarodajnym, koniecznym ale przede wszystkim wystarczającym do weryfikacji doświadczenia wykonawcy byłoby wymaganie by wykonawca wykazał się realizacją prac określonych w punkcie 1 Warunku Udziału na oczyszczalni ścieków o średniodobowej przepustowości nie mniejszej niż 20 000 m3/d i/lub o wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM. Należy podkreślić, że wymagane elementy mają określone szczegółowe parametry minimalne, zatem średniodobowa przepustowość w oczywisty sposób nie determinuje sposobu ich wykonania. 29. Określony przez Zamawiającego Warunek Udziału nie tylko jest nadmiarowy, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. zakresu robót budowlanych i dostaw wraz z montażem objętych przedmiotem zamówienia (czego nie należy mylić z budową oczyszczalni ścieków), ale także drastycznie ogranicza konkurencję. W tych warunkach, Zamawiający praktycznie wyeliminował konkurencję pomiędzy wykonawcami, określając w Warunku Udziału wymóg średniodobowej przepustowości oczyszczalni, który w żaden sposób nie weryfikuje zdolności wykonawców do realizacji robót i dostawy wraz z montażem urządzeń będących przedmiotem zamówienia. II.4. Nieproporcjonalność warunku oraz utrudnianie uczciwej konkurencji - doświadczenie personelu 30. Odwołujący wskazuje, że wymaganie stosownie do pkt 8.5.3 ust. 5) SWZ od osoby dedykowanej na Kierownika robót elektrycznych 5 letniego doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej o wartości instalacji elektrycznych nie mniejszej niż 5 000 000 zł jest nadmiarowe i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił w pkt. 6.1 SWZ termin wykonania zamówienia na 24 miesiące. Wymaganie, aby Kierownik robót elektrycznych posiadał 5 lat doświadczenia na jednej inwestycji przemysłowej jest nieproporcjonalne i nie znajduje więc uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Podkreślić wymaga także, że Odwołujący właściwie nie spotkał się z inwestycją komunalną (a taką stanowi przedmiot zamówienia), która trwałaby nieprzerwanie przez 5 lat, z zastrzeżeniem inwestycji wstrzymanych lub gdy przekroczono termin realizacji zamówienia z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę lub inwestycji wykazywanych przez firmę, która złożyła ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie i modernizacji Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków - Etap 1", czyli Inżyniera Rzeszów S.A. (analogiczne zapisy dot. doświadczenia Kierownika robót elektrycznych). Niezrozumiałe jest wprowadzenie do wymagań inwestycji przemysłowej, a nie oczyszczalni ścieków czy inwestycji komunalnej oraz wprowadzenie długiego okresu doświadczenia na tylko jednej inwestycji. Są to wymagania silnie ograniczające udział wykonawców w postępowaniu, a nie niezbędne do zapewniania doświadczonego personelu w realizacji zadań na oczyszczalni ścieków. Zamawiający albo winien ograniczyć wymaganie do 12 miesięcznego doświadczenia na takiej inwestycji (analogicznie do wymogów dla doświadczenia wymaganego dla kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych) albo wymagać 5-letniego doświadczenia ogółem, w tym na jednej inwestycji o wskazanych w Warunku Udziału parametrach. Żądanie tak specyficznego doświadczenia (identycznego jak w etapie I), akurat w zakresie Kierownika robót elektrycznych (którego wymagane doświadczenie jest nawet bardziej rygorystyczne niż Kierownika budowy), niespójnego z wymaganiami dla pozostałego personelu kluczowego, może wskazywać na celowe ograniczanie możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a Izba będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 3 i 4 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.2020.2437 t.j.) nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim Izba merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Odpowiedź zamawiającego z dnia 9 września 2024r. na odwołanie KIO 3046/24 Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez ww. Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w części. Uzasadnienie ZARZUT 1, pkt 1): Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisaną w pkt 8.5.2. ust. 1) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1 ) zmianę treści pkt 8.5.2. ust. 1 SWZ przez zastąpienie treści „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred - 25 000 m3/d" treścią „o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 20 000 m2/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM*” oraz dodanie wyjaśnienia o następującej treści: „*Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”; Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 1): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w zakresie zarzutu określonego w pkt 1), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu (w zarzucie 1 pkt 1), wskazał, iż „uzna za spełnione warunki, o których mowa w pkt 8.1, jeżeli Wykonawca: 8 .5.2 w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 25 000 m3/d, zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej (...) Wymaganie to zostało sformułowane po szczegółowej analizie cech planowanego obiektu, dla którego budowy doświadczenie jest badane. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków jest jedną z pięciu największych oczyszczalni ścieków w Polsce. Obecny etap budowy dotyczy budowy instalacji do odzysku fosforu, przebudowa laguny osadowej - zbiornik o pojemności 30 784 m3, rozbudowy części biologicznej oczyszczalni w tym przebudowy 7 szt. osadników wtórnych i budowy nowego osadnika o kubaturze 14 252 m3 oraz wymiany urządzeń do napowietrzania ścieków w postaci 5 dmuchaw o wydajności 15 000 m3/h każda, a wartość robót oszacowana jest na więcej niż 100 mln zł. Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, określił je adekwatnie do skali planowanych robót, jednakże, by nie naruszyć zasady proporcjonalności, obniżył je w stosunku do cech obiektu wznoszonego, są to więc warunki: - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, bo uwzględniają minimalne (znacznie mniejsze od parametrów rozbudowywanych elementów oczyszczalni ścieków) parametry obiektów wykonaniem których wykonawca powinien się wykazać - parametry podane w warunkach są znacznie mniejsze od parametrów obiektów i urządzeń budowanych na oczyszczalni, - określające minimalny poziom zdolności wykonawcy w stosunku do przedmiotu zamówienia, - uwzględniające sytuację rynkową w zakresie potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie. Zgodnie z wykonaną przez zamawiającego analizą danych z VI aktualizacji Krajowego Programu Oczyszczania Ścieków Komunalnych (VI AKPOŚK) ilość oczyszczalni o parametrach przepustowości 25 000 m3/d. (a więc o parametrze takim jak w treści warunku) wynosi ponad 50 w Polsce. - dane te pochodzą ze stron Ministerstwa Infrastruktury - („VI aktualizacja Krajowego programu oczyszczania ścieków komunalnych - załącznik nr 3”, dokument ten (wersja XLSX) stanowi zał. nr 3 do niniejszego pisma), - nie można także pominąć faktu, że zamawiający celem zwiększenia konkurencji ustalił aż 15 letni okres honorowanego doświadczenia. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania dokumenty, z treści których wynikają parametry planowanej do rozbudowy Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WOŚ), które zostały podane w poniższej tabeli. Tabela ta pokazuje także porównanie parametrów WOŚ z parametrami ujętymi przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ i zmiany parametrów zaproponowane przez Odwołującego. Tabela porównująca parametry określone w warunkach udziału w postępowaniu i propozycji Odwołującego w stosunku do parametrów rozbudowywanej Wrocławskiej Oczyszczalni Ścieków (WPS) Nazwa obiektu, urządzenia lub systemu urządzeń Nazwa parametru Wartość parametru podana w warunkach udziału w postępowaniu Udział procentowy parametru podanego w warunku w stosunku do parametru WOŚ Parametr obiektu/ urządzenia lub WOŚ po przebudowie Liczba obiektów/ urządzenia lub systemu WOŚ po przebudowie Miejsce w OPZ opisujące parametry obiektów, urządzeń lub system urządzeń Parametr proponowany przez Odwołującego w złożonym odwołaniu Udział procentowy parametru proponowanego przez Odwołującego stosunku do parametru WOŚ - proponowany do zmiany lub dodania OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW Średniodobowa przepustowość Q średnie mniejsza niż 25000 m3/d 17% 147000 m3 Ad (analiza techniczno- ekonomiczna) pkt. 3.1 str. 9 1 ATE proponowany do zmiany nie mniejsza niż 20 000 m3Aj, 14% OCZYSZCZALNA ŚCIEKÓW RLM - równoważna liczba mieszkańców w rozumieniu Art. 86 ust 3 pkL 2 Ustawy z dnia 20bpca2017 - Prawo wodne brak 1400000 RUM załącznik do Projektu budowanego, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia strona Ł proponowany do wprowadzenia 100 000 RLM 7% Zbiornik o konstrukcji żelbetowej kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Urządzenie do napowietrzania ścieków - dmuchawa Wydajność Qpow 6500m3/h 43% 15 000 m3/h 5 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branża technologiczna TOMl/V. pkt. 3.3.21 pkt 3.3.3 proponowany do usunięcia usunięcie Urządzenia systemu napowietrzania ścieków Wydajność Qpow brak - 130500 m3/h 10 Bloki Biologiczne - Projekt wykonawczy, branż technologiczna TOM- l/V. pkt 3.321 pkt 3.3.3 proponowany do wprowadzenia 6 500 m3/h 5% Mieszadła wydajność 2000 m3/h 63% 3200 m3/h 12 Bloki BiologiczneProjekt wykonawczy. branż technologiczna TOM- uy pkt 32.2.1 i pkt 32.4.1 bz. bz. Obiekt, w którym zamontowano zgarniacze kubatura/objętość 5000 m3 35% 14 252 m3 1 Projekt architektoniczno - budowlany w zakresie osadników wtórnych str. 49 bz. bz. Pod tabelą Z podanych powyżej danych wynika, że parametry obiektu i urządzeń określone przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu, będącym przedmiotem Odwołania, określają minimalny poziom zdolności Wykonawcy potrzebny do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. Podana w warunku średniodobowa przepustowość oczyszczalni o wielkości nie mniejsza niż 25 000 m3/d została ustalona przez Zamawiającego na poziomie przepustowości jednego ciągu procesowego w układzie podlegającym rozbudowie, która wynosi 28 000 m3/d. Wśród wszystkich warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy najważniejsze znaczenie dla sprawdzenia niezbędnego doświadczenia i minimalnego poziomu zdolności Wykonawcy, jest doświadczenie w realizacji obiektów o przepustowości oczyszczalni ścieków, na której Wykonawca wykonywał roboty. To podstawowy parametr, który mówi o wielkości obiektu i instalacji na nim zamontowanych, złożoności układu oczyszczalni i co najważniejsze o objętości ścieków znajdujących się w układzie w trakcie wykonywania prób i sprawdzeń oraz rozruchu oczyszczalni, przeprowadzanych przez Wykonawcę. Nie jest prawdą, jak to pisze wykonawca w Odwołaniu, że przepustowość oczyszczalni liczona w m3/d nie ma znaczenia dla wielkości budowanych na oczyszczalni ścieków obiektów, ponieważ jest to główny parametr, na podstawie którego projektowane są np. ilości, wielkości i moce elektryczne urządzeń, ilości i kubatury zbiorników, średnice rurociągów i armatury. Dodanie do warunku dodatkowego parametru wydajności oczyszczalni podanego w RLM w wysokości 100 000 RLM, jak proponuje Odwołujący, nie jest prawidłowym parametrem, który pozwalałby Zamawiającemu sprawdzić potrzebne doświadczenie Wykonawców. RLM-y nie są jedynym parametrem określającym wydajność dobieranych urządzeń, rurociągów, skomplikowania automatyki itp., a przy tych samych wartościach RLM, przepustowość oczyszczalni, i co za tym idzie kubatury obiektów i wielkości urządzeń, mogą być różne. Dlatego też Równoważna Liczba Mieszkańców nie jest wymiernym wskaźnikiem do budowania warunku udziału w postępowaniu warunkującego potrzebne doświadczenie dla wykonawcy robót. Wrocławska Oczyszczalnia Ścieków pracuje obecnie na wydajności RLM 1 050 000, a docelowo 1 400 000. Wnioskowana przez Odwołującego zmiana, dotycząca wprowadzenia do warunku wydajności oczyszczalni ścieków o wartości 100 000 RLM, jest nieadekwatna do skali przedmiotu zamówienia. Ustalone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej (Dz.U. 2019 poz. 1311) kategorie oczyszczalni uzależnione od RLM (równoważnej liczby mieszkańców) opisują wymagania dotyczące skuteczności usuwania zanieczyszczeń (parametrów jakościowych ścieków oczyszczonych odprowadzanych do środowiska), a nie ustalają typów układów technologicznych, wielkości zbiorników, urządzeń czy instalacji oraz sposobu ich współpracy. To, że Odwołujący wykonywał zbiorniki o podobnych gabarytach lub montował urządzenia o zbliżonych parametrach do podanych w warunku, ale w oczyszczalni o mniejszej przepustowości nie daje mu wymaganego doświadczenia do zrealizowania tak skomplikowanych robót jakie są przedmiotem zamówienia na jednej z największych oczyszczalni ścieków komunalnych w Polsce. Dopuszczona przez zamawiającego możliwość zebrania potrzebnego doświadczenia poprzez budowę zbiornika, dostawę i montaż zgarniaczy i dostawę i montażu mieszadeł w ramach jednej umowy kompleksowo jak i w ramach odrębnych umów, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalni ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 25 000 m3/d potwierdza, że najistotniejsze dla weryfikacji potrzebnego doświadczenia wykonawcy w tym zakresie jest realizacja wymienionych robót na oczyszczalni ścieków o wymaganej przepustowości, a nie tylko wykonanie poszczególnych elementów robót jw. Z podanych powyżej parametrów jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest złożony i wymaga od wykonawców, zainteresowanych jego realizacją, bardzo dużego doświadczenia i umiejętności w wykonywaniu robót na tak dużym obiekcie. Nie jest prawdą, iż przepustowość oczyszczalni nie ma znaczenia dla posiadanego przez danego wykonawcę doświadczenia. W ocenie Zamawiającego doświadczenie w realizacji określonych robót dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Posiadanie przez Wykonawcę wymaganego doświadczenia pozwoli Zamawiającemu na wstępną weryfikację czy Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia będzie w stanie poradzić sobie m. in. z realizacją prac przy tak dużym napływie ścieków (po rozbudowie WOŚ na każdy ciąg ściekowy - 5 ciągów biologicznych - przypada przepustowość ok. 30 000 m3/d w pogodzie suchej, a 40 000 tys. m3/d w pogodzie deszczowej). Jednocześnie doświadczenie w realizacji zamówień dotyczących oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości służyć ma także potwierdzeniu, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania wielobranżowych robót budowlanych na obiektach o dużym stopniu skomplikowania, gdzie występują budowle o dużej kubaturze, proces oczyszczania ścieków wymaga większej powierzchni (więcej ciągów ściekowych), rurociągi i instalacje oraz zamontowana na nich armatura posiadają znacznie większe średnice niż na obiektach o mniejszej przepustowości, układ automatycznej regulacji jest bardzie skomplikowany i rozbudowany, a nadto występują większe urządzenia. Doświadczenie wykonawcy w wykonaniu rozruchu mechanicznego, technologicznego i hydraulicznego daje mu umiejętność rozumienia jak przebiega proces technologiczny oczyszczani i gwarancję, że będzie umiał poradzić sobie z prawidłowym jego przeprowadzeniem i osiągnięciem niezbędnych parametrów urządzeń i procesu oczyszczania ścieków. Takiego doświadczenia nie daje same wybudowanie obiektów kubaturowych np. zbiorników czy dostawa i montaż urządzeń. Brak tego doświadczenia może doprowadzić nawet do katastrofy ekologicznej spowodowanej wylaniem podczas prób nieoczyszczonych ścieków do środowiska, wtedy gdy wykonawca nie będzie umiał sobie poradzić z bardzo dużą ilością ścieków jakie będzie musiał obsłużyć podczas prowadzonych prób i rozruchu oczyszczalni. Dlatego prowadzenie rozruchu jest jednym z najważniejszych umiejętności Wykonawcy. Prowadzenie robót na czynnym obiekcie, nie zakłócając przy tym pracy oczyszczalni, wymaga od wykonawców bardzo dużych umiejętności organizacyjnych, technicznych i posiadania dużego zaplecza osobowego i sprzętowego. Biorąc pod uwagę, iż rezultatem przedmiotowego postępowania będzie rozbudowana oczyszczalnia ścieków do przepustowości Qśred = 147 000 m3/d, wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia z uwzględnieniem przepustowości oczyszczalni ścieków na poziomie Qśred = 25 000 m3/d, nie jest wymaganiem nadmiernym ani nieproporcjonalnym. Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych zostały ukształtowane przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem sytuacji faktycznej i prawnej na rynku zamówień publicznych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Jak sam Wykonawca pisze w odwołaniu: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia (patrz Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (patrz uchwała Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 76/12, KIO/KD 66/15). Określenie warunku powinno polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”, a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można zatem wyprowadzać wniosku o wymogu legitymowania się przez wykonawcę dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. Opis warunku nie może więc przenosić na zasadzie 1:1 opisu przedmiotu zamówienia.” Zamawiający zastosował się do zasad określonych w ustawie i nie zastosował w warunkach wymagań wykazania się doświadczeniem 1:1, w stosunku do przedmiotu, analizując także rynek w zakresie wykonanych inwestycji, o czym świadczy fakt, że parametry podane w warunkach w stosunku do przedmiotu zamówienia są znacznie mniejsze, co pokazuje powyższa tabela. Fakt, iż Odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia, które pozwoliłoby mu wziąć udział w postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający nieprawidłowo określił te warunki. Warunki udziału w postępowaniu służą określeniu kręgu wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w tym prawidłowego wykonania rozruchu oczyszczalni po wykonanych pracach. Ważne jest przy tym, aby były powiązane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne oraz pozwalały na wyłonienie wykonawcy, który zapewni osiągnięcie celu postępowania. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, aby nie ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż na rynku nie były zrealizowane zamówienia o skali podobnej do przedmiotowego zamówienia czy też skali określonej w warunkach udziału w postępowaniu w okresie ostatnich 15 lat. Zamawiający zwraca uwagę, iż wymagana przepustowość Qśred = 25 000 m3/d nie jest wygórowana, także przy uwzględnieniu faktu, iż w Polsce występuje kilkadziesiąt oczyszczalni ścieków o przepustowości min. Qśred = 25 000 m3/d i w ciągu ostatnich 15 lat większość z nich została poddana rozbudowie. W związku z powyższym, mając na uwadze bardzo duży i skomplikowany zakres robót jaki obejmuje przedmiot zamówienia, zdaniem Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zostały ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamawiania, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a jednocześnie dające Zamawiającemu rękojmię wyłonienia wykonawcy z dużym, niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczeniem. ZARZUT 1 pkt 2): W związku z Zarzutem 1 Odwołujący wniósł również o nakazanie Zamawiającemu: 2) zmianę treści 8.5.2. ust. 1 SWZ poprzez zastąpienie w pkt b) sformułowania „urządzenia” na „urządzeń systemu”, tj. nadanie mu treści: „8 .5.2. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie doświadczenia), wykaże, że w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie: 1) roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o przepustowości średniodobowej nie mniejszej niż Qśred = 205 000 m3/d i/lub wydajności nie mniejszej niż 100 000 RLM* zakończone pozytywnym rozruchem mechanicznym, hydraulicznym i technologicznym, których zakres obejmował co najmniej: a) budowę zbiornika o konstrukcji żelbetowej i kubaturze co najmniej 5 000 m3, b) dostawę i montaż urządzenia systemu napowietrzenia ścieków o wydajności co najmniej QPow=6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2000 m3/h, c) dostawę i montaż zgarniaczy w obiekcie o kubaturze co najmniej 5 000 m3 ww. zakres określony w pkt a) - c) mógł być wykonany w ramach jednej umowy kompleksowo, jak i w ramach odrębnych umów. [...] *Zgodnie z § 2 pkt 1) rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych przez RLM - rozumie się przez to równoważną liczbę mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 1 pkt 2): Zamawiający nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego z zakresie zarzutu określonego w pkt 2), a dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Wykonawców opisanego w pkt. 8.5.2 ust. 1) SWZ. Zamawiający oświadcza, iż warunek ten zostały ukształtowany w granicach i na podstawie prawa, jest uzasadniony i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalając treść warunku i odnosząc wymaganą wydajność do doświadczenia w dostawie i montażu pojedynczego urządzenia (a nie sumy urządzeń systemu) o określonej wydajności, miał na uwadze wielkość planowanych do zamontowania dmuchaw (urządzeń), które są o bardzo dużej wydajności aż 15 000 m3/h każda, a w całym przebudowywanym systemie napowietrzania będzie aż 5 szt. dmuchaw. Łącznie więc urządzenia systemu będą posiadały wydajność 75 000 m3/h. Oczekiwanie Odwołującego iż wystarczające w tym zakresie będzie doświadczenie w dostawie i montażu systemu urządzeń o łącznej wydajności 6 500 m3/h, tj. 12 krotnie mniejszej, nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający zwraca uwagę, że już obecny (objęty odwołaniem) warunek określa wymaganie co do wydajności urządzenia referencyjnego o ponad 50% niżej parametry urządzenia planowanego do nabycia w postępowaniu (6 500 m3/h versus 15 000 m3/h). Proponowana przez Wykonawcę zmiana nie pozwoliłaby Zamawiającemu na uzyskanie Wykonawcy, który posiadałby umiejętności adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził w pkt. 8.5.2 ust. 1) b) SWZ, w celu doprecyzowania definicji „urządzenie” w zapisie warunku „b) dostawę i montaż urządzenia do napowietrzania ścieków o wydajności co najmniej QPow = 6500 m3/h oraz mieszadeł o wydajności co najmniej 2 000 m3/h”, na końcu warunku zdanie: „Przez sformułowanie „urządzenie do napowietrzania ścieków” należy rozumieć dmuchawę sterowaną poprzez układ automatycznej regulacji zamontowaną w ramach systemu napowietrzania ścieków służącą do napowietrzania ścieków w procesie oczyszczania ścieków.”. ZARZUT 2: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez czynność opisania w pkt 8.5.3. ust. 5) (Kierownik robót elektrycznych) SWZ warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia przez wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców i wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt 8.5.3. ust. 5) SWZ przez nadanie mu następującej treści: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji” ewentualnie na następującą treść: „Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy, w tym przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto na obiektach przemysłowych, na jednej inwestycji”. Stanowisko Zamawiającego dotyczące Zarzutu 2: Zamawiający uznaje za zasadne wprowadzenie zmiany w warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. 8.5.3 SWZ, którego treść jest przedmiotem zarzutu Odwołującego określonego w pkt 2). Zamawiający jednocześnie informuje, że wprowadził zmianę warunku opisanego w pkt. 8.5.3 SWZ w dniu 6.09.2024 r. zmieniając go zgodnie z żądaniem Odwołującego na następujący: „8.5.3. ust. 5) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w zakresie dysponowania osobami kierowanymi do wykonania zamówienia), wykaże następujące osoby, które będą skierowane do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości: Kierownik robót elektrycznych - 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy przy budowie lub rozbudowie lub przebudowie instalacji elektrycznych na obiektach przemysłowych, w tym przy budowie, rozbudowie, przebudowie instalacji elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł netto w ramach jednej inwestycji.” Zamawiający uwzględnia więc żądanie Odwołującego by doświadczenie kierownika robót elektrycznych nie w całym 5 letnim okresie doświadczenia w kierowaniu robotami było uzyskane wyłącznie przy kierowaniu robotami przy dużych inwestycjach w obiektach przemysłowych i uzna doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi (kierowanie budową) we wszelkich obiektach przemysłowych, o ile choćby w części doświadczenie to było nabyte w obiekcie przemysłowym o wartości inwestycji jak wskazana w warunku. Zamawiający wybrał jeden z wariantów zmiany warunku zaproponowanych przez Odwołującego i adekwatny do intencji Odwołującego. W tym stanie rzeczy zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie, wnosi o oddalenie odwołania. W dniu 13 września 2024r. odwołujący przedstawił stanowisko w sprawie, powołując się na okoliczność, że wykonywane roboty budowlane będą prowadzone w systemie „buduj”, a nie „projektuj i buduj”, co w jego ocenie ma znaczenie dla określenia odpowiedzialności wykonawcy robót jak i związanej z tym poziomem koniecznego doświadczenia zawodowego wykonawcy robót budowlanych (pismo w akrach sprawy). odwołanie z dnia 23 sierpnia 2024 r. Budimex S.A. z s. w Warszawie (Sygn.akt KIO 3056/24) Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art.654, art.5 i art.3531 KC w zw. z art.16 ustawy Pzp przez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od obioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku braku możliwości przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac w czasie zawarcia umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 2); 3) art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz przez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do zabezpieczenia przed uszkodzeniem lub zaginięciem wszelkiego mienia znajdującego się na terenie budowy i tym samym naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych (zarzut nr 3); 4) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. z art. 455 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego możliwości zmiany zakresu zamówienia bez podania limitu, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 4); 5) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5 KC przez ustalenie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego (przekraczającego) wysokość kar umownych do wysokości nie tylko rzeczywiście poniesionej szkody, ale również utraconych korzyści, do wysokości aż 70% wynagrodzenia umownego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także narusza zasadę proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i praktyk rynkowych (zarzut nr 5). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane zarzuty dotyczą treści Umowy udostępnionej przez Zamawiającego w ramach załączników do treści SWZ, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę1. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia2. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy (art. 3531 KC). 2. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy3. Odnośniki: 1 Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 2 Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. 3 KIO w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. I. Zarzut dotyczący odbioru bezusterkowego - zarzut nr 1 1. Zamawiający w ramach projektowanych postanowień Umowy, wprowadził w §6 i §7 Umowy m.in. następujące postanowienia regulujące procedurę odbioru robót: • §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, bezusterkowym odebraniu i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. • §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający bezusterkowe wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. 2. Należy zaznaczyć, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór końcowy, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego i pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. 3. Zatem w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranej przez siebie daty odbioru. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - przez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność" uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. 4. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia w sytuacjach zidentyfikowania w przedmiocie umowy wad nieistotnych, obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co w przypadku odbioru częściowego jest uzasadnione tym bardziej, że odbiór częściowy powinien być wręcz traktowany bardziej liberalnie i nie wszystkie wady, które umożliwiałyby odmowę dokonania odbioru końcowego, stanowiłyby uzasadnienie dla odmowy dokonania odbioru częściowego (należy tu wziąć bowiem pod uwagę fazę realizacji, w której znajdują się roboty i możliwość pewnej korekty na dalszym etapie prac). Niektórzy komentatorzy wskazują wręcz, że odbiór częściowy wypełnia raczej rolę „finansowego" kwitowania prac, niż oceny ich jakości, która przeprowadzana jest zasadniczo w ramach odbioru końcowego (tak: Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. ucz. UW dr hab. Konrad Osajda; jak również Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. Edward Gniewek, prof. dr hab. Piotr Machnikowski). Co za tym idzie, również w przypadku odbioru częściowego, warunkiem wypłaty wynagrodzenia częściowego, nie może być ocena wykonania danego odcinka robót bez jakichkolwiek wad (tak istotnych jak i nieistotnych). 5. Wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia" wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638 §1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). 6. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 7. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych: Wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06 „Oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło." Wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13: „Wykonanie robót budowlanych z wadami nie może być utożsamiane z ich niewykonaniem i nie rodzi po stronie zamawiającego uprawnienia do odmowy odbioru robót. Przyjmuje się, że odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Wobec zgłoszenia zakończenia robót i braku uzasadnionych podstaw do odmowy odbioru, a także do skorzystania z uprawnienia do domagania się obniżenia wynagrodzenia strona jest zobowiązana do odbioru robót i do świadczenia pełnego wynagrodzenia wynikającego z umowy." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13: „Jedynie w sytuacji, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie, zamawiający może odmówić jego odebrania. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, zamawiający nie może skutecznie uchylić się od odebrania dzieła. Te uwagi należy odnieść także do umowy o wykonanie robót budowlanych czy też umowy o wykonanie remontu budynku." Wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12: „Przez wykonanie - oddanie dzieła (odpowiednio robót budowlanych) rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadania przez dzieło lub wykonane roboty budowlane, nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Nawet ujawnienie wad robót budowlanych nie zwalnia inwestora od obowiązku dokonania odbioru robót (wynika on z art. 647 KC), z tą bowiem chwilą nabywa on uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 KC i art. 638 KC. Możliwość odstąpienia od umowy przewidziana jest jedynie wtedy, kiedy dzieło (roboty budowlane) posiada wady istotne. Zgłaszane zarzuty odnoszące się do wad nieistotnych, nie stanowią podstawy, ani do odmowy sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót powierzonych stronie powodowej, ani też do odstąpienia od umowy. Ewentualnie mogłyby rodzić, o ile byłyby zasadne roszczenia z rękojmi i gwarancji." Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19): „Stosownie do 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowanie robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z powyższego przepisu wynika, iż jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót. W sytuacji, zatem, gdy obiekt zostanie wykonany zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną oraz gdy zostanie wydana pozytywna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, to w przypadku zgłoszenia obiektu do odbioru zamawiający winien do niego przystąpić. Gdy natomiast w toku odbioru zostaną ujawnione nieistotne wady (usterki), które nie wpływają na możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie powinno to uniemożliwiać odbioru obiektu, zwłaszcza, gdy jest możliwe przejecie obiektu i jego wykorzystywanie zgodnie z jego celem. Zamawiający winien w takim przypadku dokonać odbioru i zakreślić termin na ich usunięcie. Trudno, w sytuacji bardzo dużych obiektów i o dużej ich wartości, jak objęty przedmiotowym zamówieniem, przyjąć, aby w sytuacji, gdy obiekt jest w stanie umożliwiającym jego wykorzystywanie zgodnie z przeznaczeniem, z powodu drobnych usterek, niewpływających w żadnej mierze na możliwość korzystania z niego zgodnie z jego przeznaczeniem (np. w sytuacji usterkowego osadzenia drzwi do pomieszczenia gospodarczego, co nie uniemożliwia, ani ich otwierania i zamykania, ani wykorzystania tego pomieszczenia zgodnie z przeznaczeniem i jest znikomej wartości na tle całego zamówienia) i np. obiekt zostanie przejęty do użytkowania, co jest częstym zjawiskiem, odmówić racji wykonawcy, iż jest podstawa do jego odbioru końcowego. Celem i zamiarem konstruowania stosunku prawnego powinno być bowiem wywiązanie się każdej ze stron z jej obowiązków kontraktowych, ukształtowanych z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa i celu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybudowanie obiektu służącego do założonych celów (...)." 8. Reasumując, przedmiotowe postanowienia Umowne zatem z jednej strony cechują się niespójnością, co godzi w dyrektywę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, z drugiej zaś dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru końcowego ma dalej idące konsekwencje, gdyż od bezusterkowego protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy zaczyna biec termin okresu gwarancji oraz zwrot części wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Podkreślić należy ponownie, że Zamawiający nie tylko nie ma prawa do dowolności podejmowanych działań przy stwierdzeniu wad o charakterze nieistotnym, ale też nie ma uprawnienia do wstrzymywania wypłaty jakiejkolwiek części wynagrodzenia przy ich wystąpieniu, dążąc do konieczności uzyskania przez wykonawców protokołów bezusterkowych. Jednocześnie, w związku z tym, że kwestia odbioru robót i wypłaty wynagrodzenia jest jednym z najistotniejszych elementów związanych z uprawnieniami wykonawcy dotyczącymi realizacji inwestycji, postanowienia Umowy w tym przedmiocie nie mogą pozostawać niespójne i nieczytelne co do realnych intencji Zamawiającego, stwarzając pole do dowolnej ich interpretacji. Sprzeciwiałoby się to bowiem nie tylko omówionym powyżej zasadom odbioru prac w ramach umowy o roboty budowlane, ale też podstawowym zasadom przyświecającym udzielanie zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości i proporcjonalności. Tym samym Wykonawca postuluje o usunięcie/korektę postanowień związanych z procedurą odbioru by dostosować ją do wymogów prawa i zapewnić, że z chwilą podpisania protokołu odbioru końcowego Wykonawca otrzyma należne wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się okres gwarancji, w trakcie którego zostaną usunięte usterki. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o modyfikację treści SWZ poprzez usuniecie „bezusterkowych" odbiorów i nadanie jej następującego brzmienia: §6 Umowy: Sposób zapłaty 1. Zapłata wynagrodzenia nastąpi: 6) fakturą końcową w wysokości nie mniej niż 10% kwoty wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy, po zakończeniu, i przekazaniu przedmiotu Umowy, wystawioną po podpisaniu Świadectwa końcowego wykonania robót sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy i Protokołu Odbioru Końcowego przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 7 ust. 3 Umowy. §7 Umowy: 4. Strony ustalają, iż przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie całego przedmiotu Umowy. Potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego będzie Protokół Odbioru Końcowego potwierdzający - wykonanie całego przedmiotu Umowy, podpisany przez komisję odbiorową powołaną przez Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza wykonanie odbioru końcowego odrębnie dla części 1, części 2, części 3, części 4. Zamawiający może dopuścić odbiór końcowy bez drobniejszych zaległych prac lub z wadami, których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem i nie będzie konieczne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku Zamawiający zatrzyma z faktury końcowej kwotę odpowiadającą wartości zaległych prac do czasu ich wykonania oraz wyznaczy Wykonawcy termin do wykonania tych prac. Zakończenie tych prac będzie potwierdzone podpisaniem protokołu odbioru prac zaległych. II. Zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego braku możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego – zarzut nr 2 1. w ramach § 4 ust.4. Umowy Zamawiający przewidział, że: Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust.1, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiary lub kosztów prac. Wykonawca oświadcza, że miał wszelkie informacje niezbędne do prawidłowej wyceny wartości robót. 2. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ"): 17.8. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 3. We wskazanych postanowieniach dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział ograniczenie, czy też właściwie całkowitą eliminację sytuacji, w której wykonawca może domagać się podwyższenia wynagrodzenia, gdy zakres prac i/lub też ich koszt ulega zmianie, chociaż nie można było takich okoliczności przewidzieć w czasie zawarcia umowy. Co więcej, Zamawiający wymusza na wykonawcy złożenie oświadczenia o posiadaniu przez wykonawcę wszystkich informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny wartości robót. Tym samym Zamawiający przewiduje wprost zmiany zakresu czy terminu realizacji robót (w szczególności wydłużenie), także z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy, bez adekwatnego wynagrodzenia wykonawcy. W ramach tego postanowienia Zamawiający przerzuca zatem na wykonawcę ryzyko, którego zgodnie z prawem wykonawca nie powinien ponosić, co wprost narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawcę ryzyka: Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 4. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 5. Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 6. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Nierównym rozkładem ryzyka kontraktowego jest przede wszystkim obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które, zgodnie z prawem odpowiedzialności nie ponosi, czy też odpowiedzialnością za elementy, o których nie miał szansy się dowiedzieć w czasie zawarcia umowy i bez swojej winy. Takie postanowienia naruszają też wprost obowiązujący w ustawie Pzp art. 433 pkt 3, zgodnie z którym ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Z powyższego wynika jasno, że to Zamawiający ma odpowiadać za to, co zgodnie z zasadami kontraktowania powinno leżeć po stronie jego odpowiedzialności, bez obarczania za to Wykonawcy. Bezsprzecznie zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. Niezgodne z powyższym będzie zatem przerzucenie na wykonawcę ryzyka za okoliczności wprost leżące po stronie Zamawiającego i takiego naruszenia wykonawca upatruje w postanowieniach z § 4 ust. 4 Umowy, jak również Rozdziału 17, ust. 17.8 SWZ. 7. W tych właśnie postanowieniach Za…

…sygn. akt: KIO 4367/24 WYROK Warszawa, 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Al. Wojska Polskiego 30A; 10-229 Olsztyn, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ​ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4367/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa transportu sanitarnego”. 22 listopada 2024 roku, wykonawca L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i​ zaniechania zamawiającego polegające na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. (dalej jako „Wykonawca”); 2)przyznaniu Wykonawcy punktów w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane od pkt 1 do pkt 4 włącznie „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę; 3)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę; ewentualnie: 4)przyznaniu Wykonawcy dodatkowego punktu w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazd wskazany w pkt 4 „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę; ewentualnie: 5)zaniechaniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” poprzez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może / będzie nimi dysponować; 6)zaniechaniu wezwania Wykonawcy lub podmiotu trzeciego [dalej jako „Falck Medycyna Sp. z o.o. lub „Podmiot trzeci”] do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie, czy Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [Załącznik nr 9– wykaz ambulansów] do bezpośredniego korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej jako SW Z], tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, podczas gdy Wykonawca złożył ofertę jako podmiot działający w obrocie gospodarczym pod nazwą Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med, zaś z przesłanego dokumentu CEIDG stanowiącego podstawę do dalszego badania oferty pod wskazanym numerem NIP, w rubryce „nazwa firmy przedsiębiorcy” widnieje: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L.; 2.art. 112 ust.1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty Wykonawcy podczas gdy nie spełnia on wszystkich warunków udziału ​ w postępowaniu określonych przez zamawiającego w SW Z, tj. nie udokumentował on w sposób prawidłowy usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat; 3.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez przyznanie Wykonawcy punktów ​ w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SWZ – wykaz ambulansów] ​ i wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy pojazdy te nie należą do Wykonawcy, a Zamawiający nie określił w SW Z, że będzie punktował również zasoby Podmiotu trzeciego, a także brak jest skutecznego pisemnego zobowiązania Podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji ww. ambulansów do korzystania z nich przez Wykonawcę bezpośrednio przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), co uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w ramach ww. kryterium i doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie: 4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez przyznanie Wykonawcy punktów ​ w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazd wskazany w pkt 4 złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] i wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej podczas gdy z treści pisma Wykonawcy z 8 listopada 2024 r. [odpowiedź na wezwanie z 5 listopada 2024 r. – ​ w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp] wynika, iż wykonanie usługi w standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P Wykonawca zamierza wykonać bez udziału podwykonawcy, zaś z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” nie wynika, aby Falck Medycyna Sp. z o.o. zamierzał przekazać Wykonawcy ambulans MAN TGE rok prod. 2021 do bezpośredniego korzystania z niego przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), co uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w ramach ww. kryterium i doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie: 5.art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” przez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może (będzie) będzie nimi dysponować, a także zaniechanie wezwania Wykonawcy lub Podmiotu trzeciego do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie czy Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy, podczas gdy informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, ​ a nie wynikają one z przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny i na obecnym etapie są przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania; 6.art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do zastąpienia Falck Medycyna Sp. z o.o. podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej określone w SW Z lub wykazania przez Wykonawcę samodzielnego spełnienia tych warunków i przyjęcie, że Wykonawca złożył wraz ​ z ofertą ważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu swoich zasobów w postaci min. zasobów technicznych (ambulansów) celem udowodnienia zamawiającemu, że Wykonawca w zakresie warunku udziału w postępowaniu będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, podczas gdy z treści złożonego dokumentu nie sposób jest wyprowadzić wniosku, że Falck Medycyna ​ Sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy zasobów w postaci ambulansów do samodzielnego korzystania z nich przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez cały okres trwania umowy); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę; 2)nakazanie zamawiającemu ponowne zbadanie i ocenę złożonych ofert; 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy; 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. Dodatkowo odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania oraz dokumentów załączonych do odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jak wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta odwołującego zajęła drugą pozycję w rankingu ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. W sytuacji odrzucenia oferty pierwotnie wybranej przez zamawiającego, oferta odwołującego będzie najwyżej w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów PZP, to oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący doznaje również szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o​ zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania, a więc szkodę przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. Wykonawca złożył zamawiającemu ofertę jako podmiot działający pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med z siedzibą w Olsztynie (10-229) przy Al. Wojska Polskiego 30a. W ocenie odwołującego złożona oferta jest nieważna. Przede wszystkim z wydruku złożonego przez Wykonawcę, który został pobrany z rejestru CEIDG stanowiącego podstawę do dalszego badania oferty przez zamawiającego w rubryce „nazwa firmy przedsiębiorcy” widnieje nazwa: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L.. Brak jest podmiotu funkcjonującego w obrocie gospodarczym pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med. W tym miejscu wskazuję również, iż w chwili obecnej toczy się postępowanie kontrolne prowadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia (znak sprawy NFZ-DK-TW K-XIV.5221.2.2024, 2024.259539.NPAM) dotyczące przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L.. W piśmie kierowanym do Odwołującego NFZ wskazał wprost, i​ ż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED w Olsztynie jest podwykonawcą W.L. (i tak jest traktowany). [dowód: pismo NFZ z dnia 14 sierpnia 2024 r.] Powyższe również potwierdza, że podmiot o nazwie: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med nie funkcjonuje w obrocie gospodarczym i nie może ubiegać się o​ udzielenie przedmiotowego zamówienia. W świetle przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med [dalej jako „NZOZ ARS MED”] jest zakładem leczniczym. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy zakład leczniczy jest jednostką lokalną ​ rozumieniu art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, dla której nie sporządza się w odrębnego bilansu, chyba że podmiot leczniczy postanowi inaczej ​ regulaminie organizacyjnym, o którym mowa w art. 24. Przepis art. 42 ust. 4 ustawy w o​ statystyce publicznej stanowi, iż jednostką lokalną jest zorganizowana całość (zakład, oddział, filia) położona w miejscu zidentyfikowanym odrębnym adresem, pod którym lub z​ którego prowadzona jest działalność co najmniej przez jedna osobę pracującą. Zgodnie natomiast z art. 431 k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Należy jednak podkreślić, że z przepisów kodeksu cywilnego wyraźnie wynika, że w przypadku jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, zdolność prawna musi wynika z przepisów prawa. Brak jest jednak przepisów prawa, z których wynikałaby zdolność prawna jednostki lokalnej NZOZ ARS MED, będąca zdolnością do bycia podmiotem praw i obowiązków. W związku z tym, iż jednostka lokalna nie mieści się ​ powyższym katalogu, odrzucenie oferty jest uzasadnione również z tego powodu. w Zarzut nr 2. Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku łącznie, tzn. badania informacji zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez Wykonawcę. Zgodnie z powszechnie przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie wykazu wykonanych usług ma na celu potwierdzenie posiadania przez danego wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Do przedmiotowego wykazu załącza się dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, przy czym treść załączonego dokumentu ma potwierdzać jedynie ich należyte wykonanie. Tak też jest w przedmiotowym postępowaniu, tyle, że referencje wystawione przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie potwierdzają należyte wykonanie usług transportu sanitarnego, a więc usług w zakresie transportu sanitarnego realizowanego przez 24 h/dobę we wszystkie dni robocze, dni wolne i święta oraz przewóz krwi i innych materiałów biologicznych, na rzecz Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie, zgodnie z​ opisem przedmiotu zamówienia określonym dla Specyfikacji Warunków Zamówienia. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji w zakresie transportu medycznego. Tymczasem przedmiotem niniejszego postępowania jest transport sanitarny w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t.: Dz.U. z 2024 r., poz. 146). Zamówienie obejmuje także transport pacjentów do innych podmiotów leczniczych w przypadku konieczności: - niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy, - zachowania ciągłości leczenia u innego świadczeniodawcy, tj. transport medyczny opisany w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (j.t.: Dz.U. z 20233 r., poz.870).” W konsekwencji, referencje przedłożone przez Wykonawcę nie pozwalają na przyjęcie, ż​ e spełnia on wymagania pozwalające na udział w postępowaniu. Z przedłożonych listów referencyjnych wynika, iż stroną umowy nr DZP 382-13/3/2023 z​ dnia 1 maja 2023 r. oraz umowy nr DZP 382-18/3/22 z dnia 29 kwietnia 2022 r. była jednostka lokalna – NZOZ ARS MED z siedzibą w Olsztynie. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji, ż​ e referencje te dotyczą przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Co istotne, jak już zostało wskazane w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 – jednostka lokalna nie posiada zdolności do bycia podmiotem praw i obowiązków, a więc nie mogła być stroną ww. umów. Budzi to również uzasadnione podejrzenia, że Wykonawca nie działa na rynku w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. W konsekwencji Wykonawca nie byłby uprawniony do ingerowania w treść przekazanych referencji i zastąpienia ich innymi. To zaś implikowało zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z dokumentem z dnia 28 września 2024 r. zatytułowanym „zmiana treści SW Z” za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów obliczonych w oparciu o ustalone kryteria przedstawione poniżej: Lp. Nazwa kryterium Waga 1. Cena 60% 2. Jakość – wiek samochodów 40% 4 ambulanse – 6 letnie - 1 pkt. 3 ambulanse – 6 letnie i 1 poniżej 6 lat - 2 pkt. 2 ambulanse – 6 letnie i 2 poniżej 6 lat - 3 pkt. 1 ambulanse – 6 letnie i 3 poniżej 6 lat - 4 pkt. 4 ambulanse poniżej 6 lat - 5 pkt. Ocena nastąpić miała na podstawie zadeklarowanych pojazdów wpisanych w załączniku nr 9 do SW Z. Oferta wypełniająca w najwyższym stopniu wymagania określone kryterium otrzymać miała maksymalną liczbę punktów. Pozostałym podmiotom, wypełniającym wymagania kryterialne przypisana zostanie odpowiednio mniejsza (proporcjonalnie mniejsza) liczba punktów. Jak wynika z powyższego, zamawiający zdecydował się na zastosowanie dwóch kryteriów oceny ofert, tj. kryterium kwoty oraz jakości. Kryterium jakości określone zostało jako wiek samochodów i jak sama nazwa wskazuje miało zagwarantować świadczenie usług objętych zamówieniem przy wykorzystaniu możliwie jak najnowszych ambulansów. Celem zamawiającego było więc realizowanie zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów wskazanych przez wykonawców w złożonym wraz z ofertą wykazie ambulansów, a nie jedynie abstrakcyjne podanie pojazdów, które co prawda będą figurowały w dokumentach, ale nie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia. Innymi słowy nie można uznać, że oferent mógł zamieścić je tam wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Wykonawcy punkty w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] i w konsekwencji w sposób błędny dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wraz z ofertą złożył następujący wykaz ambulansów: W chwili obecnej nie sposób jest jednoznaczne ustalić do kogo należą karetki wymienione w ww. dokumencie oraz kto może nimi rozporządzać i na jakiej podstawie prawnej. Nie wynika to ani z treści oferty złożonej przez Wykonawcę, ani też z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów”. Należy przy tym zauważyć, że informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, a nie wynikają one z przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie są one przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania. Przechodząc jednak do analizy postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu zauważyć należy, że Zamawiający nie określił, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego. Artykuł 118 ust. 1 ustawy Pzp, dopuszcza udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Brak jest natomiast wprost w przewidzianej możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wykonawcy, aby ten uzyskał punkty w ramach oceny ofert. Tym samym należy uznać, ż​ e takiego uprawnienia nie ma. Co prawda przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest takiej informacji w SW Z. W ocenie odwołującego doprowadziło to do sytuacji, gdzie zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Gdyby taka informacja została zawarta w treści SW Z odwołujący również mógłby skorzystać z zasobów innego podmiotu celem zyskania większej ilości punktów, czego nie zrobił bowiem brak jest takiego uprawnienia przewidzianego w treści ustawy PZP. Z wiedzy odwołującego wynika, że pojazdy wskazane przez Wykonawcę w ofercie nie są jego własnością. Przy czym brak jest skutecznego pisemnego zobowiązania Podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji ww. ambulansów do samodzielnego korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy). Co więcej, kwestionowane punkty jakie zostały przyznane Wykonawcy dotyczyły kryterium oceny ofert – wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Ambulanse wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (punktowane przez zamawiającego) to nie są te same ambulanse, które fatycznie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia – a przynajmniej brak jest takiej adnotacji w dokumentach przedłożonych przez Wykonawcę razem z ofertą. W ocenie odwołującego, Wykonawca zamieścił je tam wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu. Świadczy o tym wprost dokumentacja zgromadzona w postępowaniu. Przede wszystkim z treści załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika jakie ambulanse zostaną udostępnione Wykonawcy przez ten podmiot. Wskazano jedynie ogólnikowo: ambulanse i personel. Nie ma więc pewności, ż​ e Wykonawca będzie realizował zamówienie za pomocą pojazdów wskazanych w wykazie. Brak jest też informacji, czy Podmiot trzeci faktycznie posiada pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie. Nie ma też żadnej wzmianki o tym, że podmiot udostępniający zasoby odda do bezpośredniego korzystania Wykonawcy 4 ambulanse wskazane w wykazie ​ systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat. Wręcz przeciwnie, z treści wskazanego w dokumentu wynika, że sposobem wykorzystania zasobów Podmiotu trzeciego będzie zlecenie realizacji części usługi. Zamawiający nie ma więc żadnej pewności, że zamówienie realizowane będzie zadeklarowanymi przez Wykonawcę pojazdami. Wykonawca nie wskazał również numerów rejestracyjnych ww. pojazdów, co dodatkowo uniemożliwia przeprowadzenie kontroli w tym zakresie. Fakt, iż sposobem wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia będzie jedynie zlecenie realizacji części usługi wskazuje wprost, że Wykonawca nie będzie dysponował ​ sposób bezpośredni ambulansami wskazanymi w wykazie załączonym do oferty. Treść zobowiązania podmiotu w trzeciego sugerowałaby raczej, że będzie on podwykonawcą ​ ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co ostatecznie zostało przyznane przez Wykonawcę w treści pisma z dnia w 8 listopada 2024 r. (odpowiedź na wezwanie z 5 listopada 2024 r. – w trybie art. 223 ust. 1 PZP). Należy również zauważyć, że z ww. pisma wynika, iż Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy pn. Falck Medycyna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, wykonanie usługi w standardach: ambulans do transportu pacjentów w składzie: kierowca sanitariusz kurs KPP, sanitariusz kurs KPP, T oraz ambulans do transportu materiałów biologicznych ​ składzie: kierowca TB, w zakresie częściowym. Jednocześnie Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu w jakim w podwykonawca miałby realizować zamówienie z uwagi na brak wiedzy co do ilości zlecanych transportów. Sugerowałoby to więc, że co do zasady Wykonawca zamierza realizować zamówienie samodzielnie, a w przypadku większej ilości zleceń korzystać z pomocy podwykonawcy. Powyższe budzi uzasadnioną wątpliwość co do realności udostępnienia zasobów przez Podmiot trzeci. Przede wszystkim dlatego, że w sytuacji, gdy Wykonawca będzie realizował zamówienie samodzielnie (brak wiedzy w jakiej części) to nie będzie w tym zakresie korzystał z zasobów Podmiotu trzeciego. Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązał się bowiem wyłącznie do udostępnienia swoich zasobów przez realizację części zlecenia. Prowadzi to do sytuacji, gdzie Wykonawca będzie realizował zamówienie przy wykorzystaniu swoich starszych ambulansów (które nie zostały wskazane w wykazie ofertowym z uwagi na zbyt stary rocznik). Wykonawca mógłby więc realizować zamówienie np. w 80 % samodzielnie, a jedynie ​ niewielkim zakresie zlecań realizację zamówienia podwykonawcy. Mógłby też w ogóle nie zlecać realizacji zamówienia w podwykonawcy bowiem w toku wykonywania umowy uprawniony jest do zakończenia stosunku podwykonawstwa. To z kolei prowadziłoby do powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie spełnił wymogów stawianych przez zamawiającego. Jak z kolei stanowi art. 118 ust. 4 ustawy PZP zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby (pkt 1), sposób i okres w udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia (pkt 2), a także czy i​ w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (pkt 3). Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy PZP wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem przypuszczenia czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie może nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem oferty, lecz musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie podczas realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, iż Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu swoich zasobów w postaci min. zasobów technicznych (ambulansów) celem udowodnienia zamawiającemu, ż​ e Wykonawca w zakresie warunku udziału w postępowaniu będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak już zostało wskazane powyżej dokument ten nie zawiera zobowiązania Podmiotu trzeciego do przekazania Wykonawcy obcych zasobów na cele związane z realizacją zamówienia w sposób bezpośredni. Zobowiązanie to nie zawiera jednoznacznego opisu zachowania podmiotu trzeciego. Z jednej strony wskazano, że podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy m. in. ambulansów na cały czas realizacji zamówienia, w celu jego należytego wykonania przez Wykonawcę, z drugiej zaś wskazuje, i​ ż sposób udostępnienia Wykonawcy będzie polegał na realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci. Przyjęcie natomiast, że całe zamówienie miałoby zostać zrealizowane przy użyciu zasobów Podmiotu trzeciego prowadziłoby do niezgodnego z przepisami PZP ​ zakresie, w jakim zakładałoby powierzenie realizacji całości zamówienia podmiotowi trzeciemu udostępniającemu w zasoby/podwykonawcy i stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Pamiętać należy, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odnosi się treść art. 65 k.c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem odwołującego należy zatem wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia, które nie jest z natury usługą skomplikowaną i nie wymaga do jej zrealizowania wyspecjalizowanych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania nie jest jednak możliwym jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który z jednej strony potwierdza, że oddaje do dyspozycji Wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji w postaci min. ambulansów (bez wskazania jakich konkretnie, w jakiej ilości), z drugiej zaś wskazuje, iż sposób tego udostępnienia będzie polegał na realizacji części zamówienia (udostępnienie kadry z pojazdami). Nie ma więc podstaw, by nadać temu zobowiązaniu waloru skuteczności. W orzecznictwie za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu (tak: wyrok z 23 czerwca 2020 r., KIO 766/20). Zdaniem odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego przedstawione w niniejszej sprawie nie spełnia wymogu na tyle konkretnej informacji, by zamawiający mógł bez wątpliwości stwierdzić realność udostępnienia zasobów oraz sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Brak jest informacji jakie dokładnie ambulanse zostaną udostępnione przez Podmiot trzeci. Podmiot trzeci nie wskazał też, czy faktycznie posiada ambulanse wskazane w wykazie złożonym przez Wykonawcę. W przypadku gdy ambulanse te nie są własnością podmiotu trzeciego brak jest dowodu potwierdzającego, że Falck Medycyna sp. z o.o. będzie uprawniony do dalszego przekazania pojazdów innemu podmiotowi – Wykonawcy i to w okresie najbliższych 24 miesięcy trwania umowy. Odwołujący wskazuje, iż Podmiot trzeci nie był w stanie zobowiązać się do oddania Wykonawcy ambulansów wskazanych w treści oferty przez Wykonawcę z uwagi na fakt, i​ ż Falck Medycyna sp. z o.o. ma podpisane umowy z NFZ, które przewidują min. gotowość do realizacji transportu w sytuacjach nagłych – pojazdami o wskazanych rocznikach. Jednocześnie są to jedyne pojazdy Podmiotu trzeciego o tych rocznikach na terenie całego województwa warmińsko-mazurskiego. Potwierdza to dodatkowo pozorność złożonego oświadczenia i fakt skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji i zdobycia zamówienia, a nie na realny zamiar realizacji umowy przy wykorzystaniu przedmiotowych pojazdów. W ocenie odwołującego wykonawca wskazał podmiot Falck Medycyna sp. z o.o. jako podmiot udostępniający zasoby, mimo braku ich realnego udostępnienia przez ten podmiot, co miało na celu umożliwienie Wykonawcy przystąpienie do postępowania mimo niespełniania warunków udziału i realizowanie umowy własnymi pojazdami (które nie spełniają warunków stawianych przez zamawiającego). Powyższe wprost umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania. Trzeba wyraźnie podkreślić, że Wykonawca posiada wyłącznie jeden pojazd, który byłby punktowany w niniejszym postępowaniu przez zamawiającego (pkt 5 załącznika nr 9 – wykaz ambulansów). W konsekwencji, zamawiający naruszył ustawę PZP przyznając Wykonawcy punkty w ramach kryterium oceny ofert – wiek pojazdów, w sytuacji, w której Wykonawca nie będzie dysponował przedstawionymi ambulansami przy realizacji zamówienia zgodnie z SW Z. W oparciu o posiadane dokumenty zamawiający nie był w stanie wyprowadzić wniosku, że zlecenie będzie realizowane przy pomocy wskazanych przez Wykonawcę środków transportu, a zgodnie z kryteriami oceny ujętymi SW Z było to kluczowe z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty – stanowiło kryterium o wadze 40%. Jest to o tyle istotne, że w przypadku nieuwzględnienia przy punktacji pojazdów wskazanych w pkt od 1 do 4 złożonego wykazu, streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert wyglądałoby następująco: Nr oferty 1 2 Wykonawca Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. Dobre Miasto, Filia: Olsztyn Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Olsztyn Ilość pkt w kryterium ceny (60%) Liczba w kryterium jakość (40%) Razem Lokata 0,57 0,4 0,97 I 0,60 0,1 0,70 II Ww. naruszenie doprowadziło więc do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie odwołującego nie było podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeniu lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie (wyrok z 25 sierpnia 2015 r., KIO 1741/15, który co prawda został wydany na podstawie uchylonej ustawy z 2004 r., to jednak pozostaje aktualny na gruncie PZP). W konsekwencji zamawiający nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do przedłożenia uzupełnionego zobowiązania Podmiotu trzeciego wobec jego niejednoznacznej i​ niekompletnej treści. Zamawiający nie był uprawniony do tego, aby wzywać Wykonawcę do przedłożenia zobowiązania Podmiotu trzeciego uzupełnionego o dodatkowy sposób udostępnienia swoich zasobów, tj. udostępnienia ich Wykonawcy do bezpośredniego korzystania. To zaś implikowało zamawiającego do nieuwzględnienia podanych przez Wykonawcę zasobów Podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że zlecenie realizacji części usługi jest wystarczającym udostępnieniem Wykonawcy przez Podmiot trzeci swoich zasobów (z czym odwołujący się nie zgadza), to zamawiający niesłusznie przyznał Wykonawcy jeden punkt w ramach oceny kryteriów za pojazd wskazany w pkt 4 złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SWZ – wykaz ambulansów], co spowodowało dokonanie błędnego wyliczenia, a​ w konsekwencji również błędne wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. W piśmie z 8 listopada 2024 r. Wykonawca podał, iż wykonanie usługi ​ standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P w Wykonawca zamierza wykonać bez udziału podwykonawcy. Zaś, z​ dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” wynika, i​ ż sposobem wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia jest zlecanie realizacji części usługi. W konsekwencji, Wykonawca będzie realizował ww. część zamówienia samodzielnie i nie będzie w tym zakresie dysponował pojazdem wskazanym w wykazie i punktowanym przez zamawiającego. Wynika to z faktu, i​ ż Falck Medycyna sp. z o.o. nie zobowiązała się do oddania Wykonawcy ambulansu MAN TGE rok prod. 2021 celem korzystania z niego przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), a​ wskazał jedynie, że wykorzystanie ich zasobów będzie polegało na zlecaniu im realizacji części usługi. Wykonawca de facto wycofał więc ambulans MAN TGE rok prod. 2021 jeszcze przed podpisaniem umowy z zamawiającym. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania usługi w standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P – podwykonawcy, nie będzie on realnie dysponował pojazdem jaki został wskazany w ramach kryterium jakości. W przypadku nieuwzględnienia przy punktacji pojazdu wskazanego w pkt 4 złożonego wykazu, streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert wyglądałoby następująco: Nr oferty 1 2 Wykonawca Ilość pkt w Liczba w Razem kryterium ceny kryterium (60%) jakość (40%) Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu 0,57 0,4 0,97 Medycznego L.G. Dobre Miasto, Filia: Olsztyn Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. 0,60 0,32 0,92 z jednostką lokalną Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Olsztyn Lokata I II Ww. naruszenie doprowadziło więc do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut 5 i 6. Jak już zostało wskazane powyżej, w ocenie odwołującego nie było podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego wykazu ambulansów oraz zobowiązania Podmiotu trzeciego – z przyczyn wcześniej opisanych. Gdyby jednak przyjąć, i​ ż był to brak, który zamawiający winien był konwalidować to wskazać należy, iż zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” poprzez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może nimi dysponować (własność, najem, leasing itp.). Zamawiający zaniechał również wezwania Wykonawcy lub podmiotu trzeciego do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie czy Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do bezpośredniej dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy. W chwili obecnej nie sposób jest więc jednoznaczne ustalić do kogo należą karetki wymienione w ww. dokumencie oraz kto może nimi rozporządzać i na jakiej podstawie prawnej. Nie wynika to ani z treści oferty złożonej przez Wykonawcę, ani też z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów”. Nie sposób jest też przyjąć, że Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązała się do oddania do bezpośredniego korzystania Wykonawcy cztery ambulanse wskazane w wykazie w systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat. Należy przy tym zauważyć, że informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, a nie wynikają one z​ przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie są one przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z: − z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (wydruk), − z wpisu do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (wydruk), − z danych z wpisu do rejestru REGON (wydruk), − z umowy o wykonywanie usług transportu sanitarnego z 1 maja 2023 r. łączącej Wykonawcę z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie (kopia), na okoliczność zdolności prawej Wykonawcy oraz spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W ocenie zamawiającego odwołanie pozbawione jest podstaw. Z tej przyczyny kwalifikuje się do oddalenia. Co do kwestii szczegółowych zamawiający podnosi i wyjaśnia, co następuje. Ad. 1. Według art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Te odrębne przepisy to w pierwszej kolejności unormowania zawarte w Kodeksie cywilnym, regulujące materię oświadczeń woli i czynności prawnych. Czynność złożenia oferty w postępowaniu przetargowym stanowi czynność prawną dokonaną przez złożenie oświadczenia woli (art. 60 K.c.). Nieważność oferty może więc zachodzić w przypadku, gdy czynność ta jest sprzeczna z ustawą lub ma na celu obejście ustawy, czy też zachodzi sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2), także gdy nie dochowano formy elektronicznej (art. 78¹ K.c.). Nieważna jest także oferta złożona przez osobę znajdującą się w stanie wyłączającym świadome podjęcie decyzji i​ wyrażenie woli (art. 82 k.c.), złożona dla pozoru (art. 83 K.c.), pod wpływem błędu (art. 84 K.c.), jak również pod wpływem groźby (art. 87 K.c.). Na okoliczności tego rodzaju pełnomocnik odwołującego nie wskazuje. Nie neguje prawidłowości umocowania pełnomocnika działającego za W. Lipskiego. Skupia się na podmiotowości Wykonawcy, którą uważa za ułomną. Ofertę złożył W.L. – przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, j.t.: Dz. U. z​ 2024 r., poz. 236), wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z nazwą firmy „Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., z dodatkowym miejscem wykonywania działalności w Olsztynie, przy Al. Wojska Polskiego 30A, 10-229 (wydruk z CEiDG, w załączeniu do pisma), podmiot leczniczy wpisany do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą jako Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., właściciel zakładu leczniczego - Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED (nr księgi: 000000026593, wydruk z rejestru ​ załączeniu do pisma), osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarzą uwidoczniona w ​ Krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej (REGON) z jednostką lokalną – Niepublicznym w Zakładem Opieki Zdrowotnej ARS MED (dane z wpisu w rejestrze REGON, w załączeniu do pisma). Czegóż chcieć więcej. Jednocześnie zarzut złożenia oferty przez jednostkę organizacyjną nieposiadającą zdolności prawnej odeprzeć można stwierdzeniem, że w jej nazwie występuje imię i nazwisko oferenta – podmiotu praw i​ obowiązków w postępowaniu przetargowym. Ad. 2. Rzecz dotyczy spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 112 ust. 1 PZP), ewentualnie braków w tym zakresie jako przesłanki odrzucenia oferty (art. 226 pkt 2 lit. b PZP). Przedmiotem postępowania są usługi transportu sanitarnego obejmującego przewóz osób, materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do świadczeń zdrowotnych oraz usługi transportu zespołu transplantacyjnego, z materiałem biologicznym. Definicję legalną transportu sanitarnego ustawodawca zawarł w art. 5 pkt 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t.: Dz. U. z 2024 r., poz. 146). Jest to przewóz osób albo materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Przedmiot postępowania nie obejmuje usług zespołu transportu medycznego rozumianego jako transport osób między świadczeniodawcami realizującymi świadczenia gwarantowane z zakresu lecznictwa szpitalnego, w przypadku konieczności niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy lub konieczności zachowania ciągłości leczenia (rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa szpitalnego, załącznik nr 3 Warunki szczegółowe realizacji świadczeń gwarantowanych z​ zakresu lecznictwa szpitalnego, pkt 51; j.t.: Dz. U. z 2023r., poz. 870). W SW Z, jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zawarto wymóg wykazania przez oferenta, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną usługę, która odpowiada rodzajowi i wartości przedmiotu zamówienia - usługę transportu sanitarnego o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł. Pochodzący od Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie list referencyjny z 29 maja 2024r. zawiera informację, ż​ e Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED świadczy usługę transportu sanitarnego w ramach umowy DZP 382-13/3/2023 z 1 maja 2023r, o łącznej wartości 652.811,50 zł brutto, w okresie od 1 maja 2023r., do 31 maja 2024r., a świadczenie wykonywane jest zgodnie z​ umową. Stroną umowy z 1 maja 2023 r. - Wykonawcą jest W.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED (kopia umowy – w załączeniu do pisma). Ad. 3, 4, 5 i 6. Jednym z warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jest posiadanie karetek skonstruowanych zgodnie z normą PN-EN 1789 oraz wyposażonych odpowiednio do zapisów zarządzenia Prezesa NFZ nr 64/2016DSM z 30 czerwca 2016 oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 16 października 2017 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju: stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których przebywają pacjenci ze wskazaniami do leczenia krwią i jej składnikami (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.4.1.). Wykonawca, w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, w niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.5.). Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów zobowiązany był złożyć zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający taką okoliczność (SW Z, cz. V, ust. 1, pkt 1.6). Na potwierdzenie spełnienia wymagań Wykonawca dołączył do oferty wykaz pojazdów – załącznik nr 9 oraz zobowiązanie spółki z o.o. Falck Medycyna potwierdzające takie udostępnienie. Spółka ta, w dokumencie zatytułowanym „Zobowiązanie innego podmiotu do udostępniania zasobów” datowanym na 20 września 2024 r. wskazała zakres dostępnych zasobów, tj. zasoby techniczne – ambulanse, zasoby kadrowe - personel, sposób wykorzystania – zlecenie realizacji części usług, w zakresie zgodnym z​ umową i zapotrzebowaniem Wykonawcy, niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Stan taki pozostaje w zgodzie z zapisami art. 118 ustawy Pzp. Nie ma racji odwołujący pisząc, że z treści złożonego dokumentu nie sposób wywnioskować, że Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić Wykonawcy zasoby w postaci ambulansów do samodzielnego korzystania przy wykonaniu zamówienia (całodobowo, 7 dni w tygodniu). Oświadczenie podmiotu trzeciego osadzone jest w pewnym kontekście. Rodzi zobowiązanie pomiędzy Falck-iem i W. Lipskim. Zawiązany został węzeł obligacyjny, stan właściwy umowie. Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli w umowie należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i jej cel, zamiast opierać się na jej literalnym brzmieniu (art. 65 § 2 K.c.). Cel to udostępnienie potencjału odpowiednio do postanowień kontraktu, jaki ma połączyć zamawiającego z Wykonawcą, a więc niewątpliwie całodobowo, 7 dni w tygodniu, jak stanowi SWZ. Odwołujący nie kwestionuje faktu, że ambulanse wymienione w tabeli złożonej wraz z ofertą przynależą do zasobów spółki Falck Medycyna, a dokument ten służy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jakim jest posiadanie odpowiednich pojazdów. Stan taki nie stoi na przeszkodzie, aby auta te służyły wykazaniu spełnienia wymogów uwzględnianych ​ ramach kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., KIO 3056/21). Ponadto ustosunkowując się do w zarzutów podniesionych w pkt 3 – 6 odwołania należy wskazać, ż​ e zamawiający, w ramach swojej autonomii, nie zawarł w SW Z nakazu wykonywania usługi z wykorzystaniem samochodów nie starszych niż 6-letnie, jak również nie wykluczył uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby oceny ofert. Przystępujący do postępowania wykonawca, popierając stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, co następuje. A. Zarzut nr 1 odwołania Przystępujący nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez odwołującego. Po pierwsze ofertę w postepowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. w skład której wchodzi jednostką lokalna - zakład leczniczy w rozumieniu Ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej pod nazwą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, posiadający zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. z 2023 poz. 773 ze zm.) rozszerzony, 14-cyfrowy numer Regon identyfikujący ową jednostkę funkcjonującą zgodnie z przepisami pod oddzielnym adresem tj. Aleja Wojska Polskiego 30A, 10-229 Olsztyn - dowód: wydruk z Bazy Internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarcza oraz jednostki lokalnej osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą (załącznik 3 i 4 do pisma). Ponadto w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) wprost widnieje wpis w zakresie dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, którym jest adres jednostki lokalnej (Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED.), tj. Aleja Wojska Polskiego, nr 30A; 10-229 Olsztyn dowód: wydruk z CEIDG Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą (załącznik nr 5 do pisma). Bezsprzecznie więc ofertę w postępowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą. Ponieważ w ramach. prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej posiada jednostkę lokalną, co potwierdzają powyższej wskazane dowody, wskazał ją w ofercie. Żaden przepis nie zabrania wskazania takiej jednostki w treści oferty. W ocenie przystępującego wskazanie to było nawet konieczne. Absurdalne jest więc twierdzenie odwołującego, że ofertę złożył podmiot, który nie występuje w obrocie gospodarczym. Powyższe potwierdza również załącznik do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, tj. Księga rejestrowa potwierdzająca, że podmiot leczniczy wpisany jest do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą jako Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., właściciel zakładu leczniczegoNiepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED (nr księgi:000000026593). Podmiot więc w obrocie gospodarczym występuje, posiada jednostkę lokalną uwidocznioną we wszystkich rejestrach. Odnosząc się zaś do twierdzeń odwołującego: „W tym miejscu wskazuje również, iż w chwili obecnej toczy się postępowanie kontrolne prowadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia (znak sprawy (…) dotyczące przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. W piśmie kierowanym do Odwołującego NFZ wskazał wprost, iż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED w Olsztynie jest podwykonawcą W.L. (​ i tak jest traktowany). (dowód: pismo NFZ z dnia 14 sierpnia 2024 r.)”. Przystępujący wskazuje, że treść pisma NFZ z 14 sierpnia 2024 r., na które powołuje się odwołujący jest sprzeczna z powyżej zacytowanymi twierdzeniami odwołującego. Otóż z treści przedmiotowego pisma wprost wynika, iż NFZ „wszczął kontrolę świadczeniodawcy”. Świadczeniodawcą jest natomiast podmiot, który zawarł z NFZ umowę na udzielanie świadczeń zdrowotnych. A zatem kontrola została wszczęta w Warmińsko-Mazurskim Centrum Chorób Płuc w Olsztynie, którego to podwykonawcą jest Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED.Z treści pisma w żaden sposób nie wynika, iż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED jest podwykonawcą Pena W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Taki wniosek jest wręcz nielogiczny i nieuprawniony. To, ż​ e Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED jest podwykonawcą Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc Olsztynie potwierdza pismo NFZ z 1 sierpnia 2024 r., które otrzymał Dyrektor świadczeniodawcy (WarmińskoMazurskiego Centrum Chorób Płuc ​ Olsztynie) zawiadamiające go o wszczęciu w jego instytucji kontroli. W piśmie tym NFZ zawiadamia o wszczęciu w kontroli z dniem 1 sierpnia 2024 r, również w Niepublicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej ARS-MED, który jest podwykonawcą świadczeniodawcy, tj. Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie a nie Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. pod nazwą; Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. dowód: pismo z NFZ z 1 sierpnia 2024 r. (załącznik nr 6 do pisma). Z powyższego wprost wynika, iż odwołujący w najlepszym razie myli pojęcia i podmioty, o​ których mowa w piśmie NFZ, na które się powołuje. W świetle powyższego cała argumentacja odwołującego odnosząca się do Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED jako oddzielnego podmiotu nieposiadającego zdolności prawnej jest wbrew dokumentom, które sam odwołujący przedstawił na poparcie użytej ​ odwołaniu argumentacji. Niezrozumiały jest też cel tej argumentacji bowiem to Pan W.L. prowadzący jednoosobową w działalność gospodarczą. pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. złożył ofertę w postępowaniu. Co znamienne odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu w zasadzie sam nie wie co ma zarzucić przystępującemu. Z jednej strony twierdzi, że ofertę złożył podmiot niewystępujący obrocie gospodarczym, z drugiej strony, że Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED działa jako podwykonawca. Z trzeciej zaś strony odwołujący twierdzi, że Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED jest jednostką lokalną nieposiadająca osobowości prawnej, która nie może złożył oferty. Z tych sprzecznych ze sobą rozważań nie płynie jednak żaden wniosek, pozwalający na stwierdzenie, że oferta złożona w postępowaniu przez przystępującego jest nieważna. Tymczasem ofertę w postępowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą: Prywatny Gabinet GinekologicznoPołożniczy W.L.. Podmiot ten występuje w obrocie gospodarczym. Ponieważ jednak Pan Wojciech w ramach prowadzonej działalności posiada jednostkę lokalną to mógł i w zasadzie powinien wskazać ją w ofercie. Argumentacja podniesiona przez odwołującego nie wykazuje zatem na jakiej podstawie prawnej oferta przystępującego miałaby być nieważna. B. Zarzut nr 2 3 odwołania. Przedmiotowy zarzut w ocenie przystępującego jest całkowicie nietrafiony. Po pierwsze, zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu (Rozdział V pkt, 1.4.1 SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie co najmniej usługę, która odpowiada rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia polegającej na usłudze transportu sanitarnego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Wykaz winien obejmować które rozpoczęły się nie wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert. W przytoczonej treści warunku brak jest obowiązku wykazania się doświadczeniem w zakresie transportu medycznego. Dla zamawiającego ważne było zatem doświadczenie jedynie w zakresie transportu sanitarnego. Nadinterpretacją odwołującego jest więc twierdzenie, iż zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie transportu medycznego. Wymagane przez zamawiającego doświadczenie w zakresie 1 usługi polegającej na transporcie sanitarnym o wartości nie mniejszej niż 500 PLN zostało przez przystępującego bezsprzecznie wykazane. Odwołujący pomija fakt, iż warunki udziału w postępowaniu muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia (być z nim powiązane), jednak nie muszą w 100 % się z nim pokrywać. Przykładem może być tu choćby kwota jaką musieli wykazał się wykonawcy za zamówienia tj., kwotę 500 000 PLN. Kwota ta nie jest jednak równa kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalny w żaden sposób nie oznacza jednak tożsamy. Biorąc pod uwagę argumentację odwołującego, w zakresie zarzutu, argumentacja dotycząca braku w listach referencyjnych jakiejkolwiek adnotacji dotyczącej Prywatnego Gabinetu Ginekologiczno-Położniczego W.L. również jest nietrafiona. Jak już zostało wyjaśnione, Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED jest jednostką lokalną prowadzonej przez Pana W.L. działalności gospodarczą. Umowy z wystawcą listów referencyjnych, tj. Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie wskazują, że zostały zawarte przez Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., oczywiście ze wskazaniem, że Pan Wojciech posiada jednostkę lokalną: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED -dowód: kopia umowy z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie z 29 kwietnia 2022 r. nr DZP 382-18/3/2022 (załącznik nr 7 do pisma), kopia umowy z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie z 29 kwietnia 2023 r. nr DZP 382-13/3/2023 załącznik nr 8 do pisma). Bez względu na to, jak wystawca referencji opisał w treści referencji wykonawcę odnosi się do Pana W.L. prowadzącego Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy z​ jednostką lokalną: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED. Listy referencyjne potwierdzają więc należyte wykonanie wskazanych w treści usług, realizowanych przez przystępującego. Abstrahując od powyższego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, ż​ e w przypadku niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty przystępującego bez możliwości uzupełnienia lub wyjaśnienie treści złożonych dokumentów. Takie stanowisko przeczy treści art. 128 ustawy Pzp, a przez co należy je pominąć. C. Zarzut nr 3t 4, 5 oraz 6 odwołania. Na wstępnie przystępujący wskazuje, iż sformułowania odwołującego w zakresie przedmiotowych zarzutów są gołosłownymi twierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami. Przy okazji też wnioskowanie w tym zakresie daleko odbiega o logicznego. Ponieważ odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu, tym samym nie wykazał on zasadności swoich zarzutów, a zatem odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Odnosząc się jednak bezpośrednio do argumentacji odwołania, w pierwszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia odwołującego co do zakazu wykazania kryteriów oceny ofert przy pomocy podmiotu udostępniającego zasoby. Otóż przepisy ustawy PZP nie regulują zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów określonych w ramach kryterium oceny ofert. Takie działanie, jak wskazał sam odwołujący wprost dopuszcza ustawodawca europejski, którego rozwiązania były wdrażane do ustawy Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym zakresie KIO natomiast stoi natomiast na stanowisku, że w przypadku, gdy w dokumentach postępowania zamawiający wprost nie zawarł takiego zakazu, zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany, do przyznania wykonawcom punktów ​ ramach danego kryterium. w Na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, KIO przyjęła, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert (tak np. w wyroku z 26 czerwca 2018 o sygn. akt: KIO 1093/18 oraz w wyroku z 27 lutego 2020 r. o sygn. akt: KIO 299/20). Podkreślić jednak należy, że zarówno obecnie obowiązujące przepisy, jak i przepisy poprzednio obowiązującej ustawy, dotyczące udostępnienia zasobów nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym, nie różnią się od siebie w tym zakresie. Orzecznictwo w tym przedmiocie pozostaje więc aktualne, ale także jest potwierdzone np. przez wyrok KIO z 8 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3056/21. Izba w przywołanym wyroku stwierdziła, że „W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenionych w ramach kryteriów oceny ofert Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z zasobów podmiotów trzecich i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał dostawiony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w SW Z, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. W konwencji w ocenie KIO zastosowanie wykładni systemowej art. 118 ust. 1 p.zp. prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert”. Ponieważ jednak zamawiający jako gospodarz postępowania nie zakazał posługiwania się zasobami podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert to wykonawcy mogli się nimi posłużyć. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem KIO, wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niejednoznacznych postanowień SW Z. Brak zakazu korzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego nie może miećnegatywnego wpływu na prawa wykonawców, czego domaga się odwołujący. Ponadto, skoro same przepisy ustaw Pzp nie zakazują takiego działania, ustawodawca europejski, a w takim stanie rzeczy KIO takie działanie dopuszcza, to odmiennego wnioskowania nie można stosować względem postanowień zawartych w SWZ. W świetle powyższego, wykonawcy mogą powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o ile zamawiający wprost w dokumentach zamówienia nie uwzględnił odpowiedniego zakazu polegania na zasobach innych podmiotów w zakresie kryteriów oceny ofert. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zastosował zakazu posługiwania się zasobami podmiotów trzecich w zakresie przyznawania punktów ​ kryteriach oceny ofert, a zatem przyznając punkty przystępującemu postąpił zgodnie w z​ ustalonymi przez siebie zasadami prowadzenia postępowania i stanowiskiem KIO. Stwierdzenie odwołującego, że skoro zamawiający nie dopuścił wprost możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie kryteriów oceny ofert to nie może przyznać punktów w tych kryteriach, jest więc wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie przystępującego niezasadne jest twierdzenie odwołującego o tym, że „Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Wykonawcy punkty w ramach oceny kryterium „Jakość - wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z wykaz ambulansów]”. Analizując dalej argumentację odwołującego, nieuprawnione, ale także niepoparte żadnymi dowodami jest stwierdzenie, że „Ambulanse wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (punktowane przez Zamawiającego) to nie są te same ambulanse, które fatycznie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia - a przynajmniej brak jest takiej adnotacji ​ dokumentach przedłożonych przez Wykonawcę razem z ofertą. W ocenie Odwołującego, Wykonawco zamieścił je tam w wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu”. Odwołujący zdaje się wysnuwać wnioski wbrew treści złożonych przez przystępującego dokumentów, a także ponad warunki stawiane przez zamawiającego w SW Z. Odwołujący stwierdza, że „B rak jest też informacji, czy Podmiot trzeci faktycznie posiada pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie”, dalej „Wykonawca nie wskazał również numerów rejestracyjnych ww. pojazdów, co dodatkowo uniemożliwia przeprowadzenie kontroli w tym zakresie”. Przystępujący wskazuje, że zamawiający nie wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazywanych w wykazie pojazdów, ani też nie wymagał podania nr rejestracyjnych pojazdów. Wykonawca miał jedynie podać informacje wymagane przez zamawiającego w treści załącznika nr 9 (a przystępujący te informacje podał). Twierdzenia odwołującego, co do zakresu weryfikacji wykraczają więc poza zakres, który został przewidziany w SWZ. Nadinterpretację stanowi stwierdzenie odwołującego, że przystępujący zleci Podmiotowi udostępniającemu zasoby tylko cześć zamówienia, co ma zdaniem odwołującego wskazywać, że Wykonawca nie będzie dysponował w sposób bezpośredni ambulansami wskazanymi ​ wykazie załączonym do oferty. Niezrozumiałe dla przystępującego jest, jak na podstawie informacji o podzleceniu w części zamówienia można wyprowadzić wniosek o braku dysponowania przez wykonawcę ambulansami wskazanymi w wykazie. Skoro przystępujący w załączniku nr 9 wykaz ambulansów wskazał także swój ambulans. to oczywiste jest, ż​ e w zakresie dopuszczalnym wymaganiami zamawiającego będzie on sam realizował zamówienie. Dla doprecyzowania - ponad zakres realizowany przy użyciu ambulansów udostępnionych przez Podmiot udostępniający zasoby Falck Medycyna sp. z o.o. („Falck"). Wbrew treści zobowiązania Falck, odwołujący twierdzi, że „Nie ma też żadnej wzmianki o​ tym, że podmiot udostepniający zasoby odda do bezpośredniego korzystania Wykonawcy 4 ambulanse wskazane w wykazie w systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat”. Tymczasem w treści zobowiązania podmiot wskazał: „OKRES ZGODNY Z UMOW Ą 24 MIESIĄCE OD DATY ROZPOCZĘCIA REALIZACJI ZAMÓWIENIA. ZAKRES ZGODNY ​Z UMOW Ą TJ. REALIZACJA PRZEW OZÓW W E W SZYSTKICH STANDARDACH OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO W ILOŚCICH ZGODNYCH ​Z ZAPOTRZEBOWANIEM W YKONAW CY (Z MOŻLIW OŚCIĄ PRZEDŁUŻENIA OKRESU PODSTAW OW EGO REALIZACJI ZAMÓWIENIA)”. Niezrozumiałe jest także stwierdzenie odwołującego: „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego sugerowałoby raczej, że będzie on podwykonawcą w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co ostatecznie zostało przyznane przez Wykonawcę w treści pisma z dnia 8 listopada 2024 r. [odpowiedź na wezwanie z dnia 5 listopada 2024 - w trybie 223 ust. PZP)”. W ocenie przystępującego stwierdzenie to wynika z braku wiedzy odwołującego co do możliwości sposobu realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji: w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Otóż w przypadku realizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby może on brać udział w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub np. poprzez użyczenie ambulansów i części zespołu. Tym samym odwołujący kolejny raz neguje rozwiązania dopuszczone przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Kolejnym przykładem argumentacji wypaczającej treść oświadczeń jest twierdzenie: „Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu w jakim podwykonawca miałby realizować zamówienie z uwagi na brak wiedzy co do ilości zlecanych transportów. Sugerowałoby to więc, że co do zasady Wykonawco zamierza realizować zamówienie samodzielnie, a w przypadku większej ilości zleceń korzystać z pomocy podwykonawcy”. Po raz odwołujący manipuluje i wypacza sens oświadczeń. Przystępujący wskazał ​ wykazie ambulansów również swój pojazd jest zatem uprawniony do jego wykorzystania podczas realizacji w zamówienia. Ponadto, tak jak już wskazano powyżej. jeżeli wystąpi konieczność zaangażowania większej liczby ambulansów niż wskazana w załączniku nr 9 (​ a z całą pewnością wystąpi), przystępujący je zaangażuje. W żadnym razie nie wynika z tego, że przystępujący nie zaangażuje wskazanych w załączniku nr 9 ambulansów udostępnionych przez podmiot trzeci. Ponieważ Falck udostępnił 4 ambulanse, a usługa będzie realizowana większą liczbą ambulansów oczywistym jest, że 4 ambulanse stanowią cześć floty, która będzie realizowała zamówienie. Tym samym Falck będzie realizował cześć zamówienia. Kolejnym niepopartym żadnym dowodem twierdzeniem jest stwierdzenie: „Odwołujący wskazuje, iż Podmiot trzeci nie w stanie zobowiązać się do oddania Wykonawcy ambulansów wskazanych w treści Oferty przez Wykonawcę z uwagi na fakt, iż Falck Medycyna Sp. z o.o. ma podpisane umowy z NFZ, które przewidują min. gotowość do realizacji transportu ​ sytuacjach nagłych - pojazdami o wskazanych rocznikach. Jednocześnie są to jedyne pojazdy Podmiotu trzeciego o w tych rocznikach na terenie całego województwa warmińsko-mazurskiego”. Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, iż umowy z NFZ wyczerpują całą flotę ambulansów posiadaną przez Falck oraz że zakazują zmiany ambulansów, a także, że NFZ w tych umowach wymagał ambulansów w rocznikach, które ​ kryteriach oceny ofert były wymagane przez zamawiającego. w W powyższym zakresie przystępujący wskazuje natomiast, że Falck Medycyna sp. z o.o. jest firmą działającą na terenie całego kraju, a nie tylko na terenie województwa warmińsko-mazurskiego. Podmiot leczniczy zarejestrowany jest w woj. mazowieckim i wpisany obszar działania to teren całego kraju. Kontrakty podpisane z NFZ na Zespół Transportu Medycznego nie mają najmniejszego wpływu na dostępność wykazanych ambulansów, ponieważ są ​ znacznie mniejszej liczbie niż posiadane przez Falck karetki. Aktualnie Falck posiada w ​ dyspozycji ambulanse MAN TGE o roczniku 2021 w ilości nie mniejszej niż 20 szt. oraz MAN TGE z rocznika 2023 w w ilości nie mniejszej 18 szt. Dodatkowo. NFZ zezwala na zamianę ambulansów zgłoszonych do kontraktów w danych lokalizacjach oraz nie ma żadnych wymagań co do rocznika zgłoszonego ambulansu, natomiast Falck w styczniu 2025 r. odbiera kolejnych 18 szt. ambulansów Man TGE. Ambulanse VW Transporter nie biorą natomiast udziału w realizacji kontraktów z NFZ i służą tylko do usług komercyjnych. Odnosząc się zaś do twierdzeń zawartych na str. 16 odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „W tym miejscu (…)” przystępujący wskazuje, że: a)w piśmie z 8 listopada 2024 r. przystępujący nie oświadczył, że zamierza wykonać transport w standardzie P bez udziału podmiotu udostepniającego zasoby, b)każdy ambulans ujęty w wykazie (załącznik nr 9) spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SW Z tj. „Ambulans do transportu pacjentów (środek transportu sanitarnego spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane odpowiadające środkom transportu typu A1 i A2)”, c)ambulans drogowy skonstruowany zgodnie z normą PN-EN 1789 i wyposażony zgodnie z Zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 64/2016/DSM z dnia 30 czerwca 2016 r.Fakt ten pozwala na wykonywanie transportów Ambulansem MAN TGE rocznik 2021 ujętym w wykazie jako ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P, również do transportu pacjentów w składzie: kierowca sanitariusz kurs KPR sanitariusz kurs KPP. Ambulans ujęty ​ w załączniku nr 9 jako ambulans do transportu P może wykonywać także transporty T ​ i odwrotnie. Powyższe oznacza, że wbrew temu co próbuje sugerować odwołujący, liczba udostępnionych ambulansów nie jest przypisana do konkretnych rodzajów Standardów (T lub P) wykonania zamówienia. Tym samym insynuacja odwołującego, że przystępujący wycofał jakikolwiek ambulans wskazany w załączniku nr 9 jest nieprawdziwa i nieuprawniona. Wnioskowanie odwołującego jest w tym zakresie wręcz nielogiczne. d)ambulanse nie są też ściśle powiązane z ratownikami medycznymi, tym samym dla udostępnionego przez Falck ambulansu z kierowcą przystępujący ma prawo zaangażować swoich ratowników medycznych, spełniając wymagania SWZ dotyczące transportu P, e)zgodnie z zapisami SWZ: - Zlecenia pilne będą wykonywane w dniu zgłoszenia, o ustalonej przez strony godzinie, nie dłużej jednak niż 2 godz. liczona od momentu zgłoszenia, - Maksymalny czas podstawienia karetki do transportu nieplanowanego wynosi 2 godz. liczone od momentu zgłoszenia. f)ze względu więc na specyfikę usługi tj. usługi transportu sanitarnego, całodobowo 7 dni w tygodniu, wykonawca świadomie składając ofertę powinien posiadać i zakładać do wykorzystania większą liczbę ambulansów w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi bez względu na ilość zgłoszonych transportów w jednym momencie. Z tego też względu przystępujący oraz Falck mogli oświadczyć, że Falck będzie brał udział z realizacji części zamówienia (Falck udostępnia 4 ambulanse). Usługa bowiem musi być realizowana przy wykorzystaniu większej liczby ambulansów niż wskazana ​w załączniku nr 9 dla przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „Jakość - wiek samochodów”. Nawet gdyby uznać, że treść zobowiązania nie w pełni oddaje oświadczenie o​ udostępnieniu zasobów na cały okres realizacji zamówienia w wymaganym zakresie, to wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlega ono uzupełnieniu. Brak wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pap w sposób bezpośredni prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że treść zobowiązania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazuje zakres i okres udostępnienia konkretnych zasobów. Abstrahując od powyższego, odwołujący domaga się wzywania przystępującego do wykazania informacji, których podania zamawiający nie wymagał w SWZ. Takie działanie ​ ocenie przystępującego jest niedopuszczalne. Zamawiający może bowiem badać tylko taki zakres jaki był przez niego w wymagany w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowiska zamawiającego i przystępującego (bez konieczności ich powielania) (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za niezasadny. Izba ustaliła (co bezpośrednio wynika z akt postępowania o udzielenie zamówienia – Formularz Ofertowy Wykonawcy), że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył wykonawca: Prywatny Gabinet GinekologicznoPołożniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med, Aleja Wojska Polskiego 30a; 10-229 Olsztyn. Okoliczność, iż podmiot ten, poza nazwą przedsiębiorcy podał, w którym miejscu zlokalizowana jest jego jednostka lokalna, w której świadczy dodatkowe usługi, pozostaje irrelewantne z punktu widzenia prawidłowości złożonej oferty. Ponadto, jednostka lokalna została wpisana do odpowiednich rejestrów, upoważniających podmiot Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. do świadczenia określonych usług medycznych (wydruk z bazy internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, wydruk z bazy internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego jednostki lokalnej osobyfizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, wydruk z CEIDG W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, wpis do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący nie wykazał, na podstawie jakich przepisów oferta przystępującego jest nieważna. Zarzut nr 2. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonuje się li tylko w oparciu o treść warunku opisanego przez zamawiającego w SWZ. Oczywistym jest, ż​ e warunki udziału w postępowaniu muszą dotyczyć przedmiotu zamówienia, jednakże opis tych warunków musi być proporcjonalny określający minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że niezasadnym i nieprawidłowym byłoby opisanie warunków udziału w postępowaniu ​ stosunku 1:1 do przedmiotu zamówienia, albowiem taki opis prowadziłby do naruszenia zasady proporcjonalności. w Zamawiający ma bowiem prawo do takiego opisania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, które w jego ocenie będą wystarczające do ustalenia, czy dany podmiot posiada minimalne poziomy zdolności w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia, legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w świadczeniu usługi transportu sanitarnego, to tylko w takim zakresie może odbywać się ocena podmiotowa wykonawcy. Odwołujący nie kwestionował rodzaju usługi wskazanej przez przystępującego (transport sanitarny), podnosił jedynie, że brak jest informacji o świadczeniu usługi transportu medycznego. Zdaniem Izby przystępujący nie miał obowiązku wykazywania się świadczeniem tego rodzaju usługi, albowiem taki obowiązek nie wynika z treści SWZ (warunku udziału ​ postępowaniu). w Odwołujący podnosił również, że przedłożone przez przystępującego referencje nie zawierają adnotacji, że dotyczą przedsiębiorcy Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Izba ustaliła, oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (kopie umów dotyczących referencyjnych usług: umowy przystępującego z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie), że stroną umowy był Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med. Okoliczność, że podmiot wystawiający referencje (Miejski Szpital Zespolony) posłużył się jedynie nazwą jednostki lokalnej nie oznacza, że usługi nie wykonywał Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Ponadto wskazać należy, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu), a jak zgodnie twierdzi judykatura i doktryna, aby można było zastosować ww. przepis konieczne jest umożliwienie wykonawcy uzupełnienie, poprawienie lub złożenie (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie) dokumentów i/lub oświadczeń, które (tak jak w przedmiotowym postępowaniu) miałyby nie potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący takiego zarzutu nie postawił, dlatego też już tylko z tego powodu przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny. Zarzuty nr 3, 4, 5 i 6. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty za niezasadne. Jednym z warunków udziału w postępowaniu postawionym przez zamawiającego, ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, było posiadanie karetek skonstruowanych zgodnie z normą PN-EN w 1789 oraz wyposażonych odpowiednio do zapisów zarządzenia Prezesa NFZ nr 64/2016DSM z 30 czerwca 2016 oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z​ 16 października 2017 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju: stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których przebywają pacjenci ze wskazaniami do leczenia krwią i jej składnikami (SWZ, cz. V, ust. 1 pkt 1.4.1.). Wykonawca, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.5.). Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów zobowiązany był złożyć zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający taką okoliczność (SWZ, cz. V, ust. 1, pkt 1.6). Na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań przystępujący dołączył do oferty wykaz pojazdów – załącznik nr 9 oraz „Zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” firmy Falck Medycyna spółka z o.o., ul. Jana Olbrachta 94; 01-102 Warszawa - potwierdzające takie udostępnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczalne i możliwe jest, przy braku wyraźnego zastrzeżenia przez zamawiającego w treści SW Z, wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego do oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Potwierdzają to chociażby orzeczenia (wyrok z 26 czerwca 2018, sygn. akt: KIO 1093/18, wyrok z 27 lutego 2020 r. o sygn. akt: KIO 299/20). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że ocena oferty złożonej przez wykonawcę ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi obejmować całokształt okoliczności wynikających z w woli wykonawcy uczestniczenia w przetargu i pozyskania danego zamówienia. W taki sam sposób musi być oceniana zdolność podmiotowa wykonawcy, kwalifikowana potencjałem jaki przedstawia wykonawca w danym postępowaniu. Trzeba mieć również na uwadze w jakim kontekście i w powiązaniu z jakimi warunkami zamówienia wykonawca składa zamawiającemu określone dokumenty. Kontekst sytuacyjny jest o tyle istotny, gdyż prawidłowa jego ocena, musi prowadzić do wyciągnięcia określonych wniosków. Oczywistym jest, że wykonawca odwołujący będzie ten kontekst interpretował w sposób jak najbardziej korzystny dla siebie, pomijając okoliczności faktyczne wynikające ze złożonych dokumentów. Zdaniem Izby, wykaz pojazdów (załącznik nr 9 do SW Z) czytany łącznie z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby (do oferty załączony był również JEDZ tego podmiotu) w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, że ambulanse wskazane w wykazie będą udostępnione przez ten podmiot w pełnym zakresie na okres realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza bowiem treść dokumentu JEDZ złożonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby, który w dziale IV Kryteria kwalifikacji, pkt C Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9 wskazał, że „9) Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia: Ambulanse (wraz z personelem) wykazane w Wykazie karetek”. Powyższe koresponduje również z oświadczeniem podmiotu udostępniającego swoje zasoby złożone w Zobowiązaniu, gdzie podmiot ten oświadczył, cyt.: „(…) do dyspozycji Wykonawcy: Prywatnego Gabinetu Ginekologiczno-Położniczego W.L., z jednostką lokalną pod nazwą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Al. Wojska Polskiego 30A 10-229 Olsztyn (nazwa i adres Wykonawcy) na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania pod nazwą: „Usługa transportu sanitarnego” prowadzonego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) uPzp przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie ul. Żołnierska 18, 10–561 Olsztyn, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis zawarty jest Specyfikacji warunków zamówienia. Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: ZASOBY TECHNICZNE – AMBULANSE ZASOBY KADROWE – PERSONEL 2) Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: ZLECANIE REALIZACJI CZĘŚCI USŁUGI 3) Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: OKRES ZGODNY Z UMOW Ą TJ. 24 MIESIĄCE OD DATY ROZPOCZĘCIA REALIZACJI ZAMÓW IENIA. ZAKRES ZGODNY Z UMOW Ą TJ. REALIZACJA PRZEW OZÓW W E W SZYSTKICH STANDARDACH OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO W ILOŚCICH ZGODNYCH Z ZAPOTRZEBOWANIEM W YKONAW CY (Z MOŻLIWOŚCIĄ PRZEDŁUŻENIA OKRESU PODSTAWOWEGO REALIZACJI ZAMÓWIENIA)”. Tym samym, stwierdzić należało, że oświadczenia powyższe korespondują ze sobą wewnętrznie, są spójne i nie budzą żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Oczywistym jest zatem, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu pojazdów „użyczonych” przez podmiot trzeci, przez cały okres realizacji zamówienia, ambulansami, których wyposażenie będzie adekwatne do rodzaju świadczonego transportu. Skoro sam odwołujący w treści odwołania potrafił zidentyfikować pojazd posiadany przez przystępującego (pkt 5 załącznika nr 9 do SWZ), to biorąc pod uwagę ww. oświadczenia i​ dokumenty, w prosty sposób możliwe są do zidentyfikowania ambulanse będące przedmiotem udostępnienia. Oznacza to, że niezasadne jest stanowisko odwołującego o​ konieczności wezwania podmiotu udostępniającego swoje zasoby do wyjaśniania treści wykazu czy zobowiązania. Izba wskazuje, że w ramach podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby okoliczności wskazywane w odwołaniu. Argumentacja odwołującego stanowi jedynie ciąg domniemywań i potencjalnych okoliczności, które w żaden sposób nie zostały udowodnione. A to na wykonawcy, w myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi określone skutki prawne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 641/23 KIO 642/23 KIO 647/23 WYROK z 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Aleksandra Kot Krzysztof Sroczyński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2023 r. przez wykonawców: 1.Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Ł.L., Ogrody 1A, 64100 L. (sygn. akt KIO 641/23), 2.Z.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zybi Trans, Usługi Sprzętem Budowlanym, Transport Z.M., ul. Sportowa 11, 59-307 Raszówka (sygn. akt KIO 642/23), 3.W i W PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (KIO 647/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: 1.R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1, 57-230 Kamieniec Ząbkowicki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 641/23, i KIO 642/23 po stronie zamawiającego, 2.W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 641/23, KIO 642/23 i KIO 647/23 po stronie zamawiającego, 3.ENERGOKON-PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 641/23, KIO 642/23 i KIO 647/23 po stronie odwołujących, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 641/23. 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 642/23 w zakresie dotyczącym oferty W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków ​ w części dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia oznaczonej jako Przedmiot 2. ​ W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 647/23 w zakresie zarzutu nr 1 oraz w zakresie zarzutu nr 2 w części dotyczącej oferty W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części postępowania oznaczonej jako Przedmiot 2 i odrzucenie oferty złożonej w tej części postępowania przez W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F., Kamień, ul. Alabastrowa 12, 55-095 Mirków. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 641/23 obciąża odwołującego: Ł.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Ł.L., Ogrody 1A, 64-100 L. i: 5.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 5.2zasądza od tego odwołującego na rzecz zamawiającego: Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 642/23 obciąża w 2/3 odwołującego: Z.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zybi Trans, Usługi Sprzętem Budowlanym, Transport Z.M., ul. Sportowa 11, 59307 Raszówka i w 1/3 zamawiającego: 6.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 6.2zasądza od zamawiającego na rzecz tego odwołującego kwotę 3 333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego. 6.3W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 647/23 obciąża w 1/3 odwołującego:W i W PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i w 2/3 zamawiającego: 7.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 7.2zasądza od zamawiającego na rzecz tego odwołującego kwotę 6 666 zł 67 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego. 7.3W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 641/23 KIO 642/23 KIO 647/23 Uzasadnie nie Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa Oddział Terenowy we Wrocławiu z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień w publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbiórka budynków gospodarczych oraz budowli w miejscowości Stara Rudna i Sieroszowice”, numer referencyjny: WRO.WOP.260.57.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00514289. KIO 641/23 6 marca 2023 r. wykonawca Ł.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Ł.L., Ogrody 1A, 64-100 L. (dalej: Odwołujący Ł.L. lub Wykonawca Ł.L.), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w ramach części I (Przedmiot 1) i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane R.K. (dalej: Przystępujący R.K.) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez: 1)zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego R.K. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie przedmiotu zamówienia numer 1; 2)zaniechanie odrzucenia oferty W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F. (dalej: Przystępujący Forest) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEX Group sp. z o.o. z siedzibą ​ w Krakowie (dalej: Wykonawca HEX) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień ​(w szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia, pominięcia niektórych kosztów koniecznych d​ o prawidłowego wykonania zamówienia) potwierdzała, że ww. oferty zawierały rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu o​ dwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie przedmiotu zamówienia numer 1; 2.dokonania odrzucenia ofert wykonawców: Przystępującego R.K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX; 3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie przedmiotu zamówienia numer 1. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in. Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert - w tym Przystępującego R.K., Przystępującego Forest i Wykonawcę HEX wskazując, że wyjaśnienia winny obejmować informacje, w tym dowody, w zakresie wyliczenia ceny w szczególności ​ zakresie: w 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ​ albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy ​ z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ci Wykonawcy złożyli wyjaśnienia, z których przywołali następujące okoliczności: Przystępujący R. K. 1.wskazał na wieloletnie doświadczenie, które pozwala na oszacowanie zakresu prac ​ w ten sposób, że 60% prac wykonanych będzie mechanicznie, a 40% ręcznie, 2.zasadniczą oszczędność na kosztach wywodzi z faktu, że nie zamierza korzystać ​ z podmiotu zewnętrznego w zakresie usunięcia eternitu, 3.powołano się na zamiar dużego odzysku odpadów pochodzących z rozbiórki dwóch obór, co pozwoli na wygenerowanie zysku. Typowy kosztorys nie został sporządzony, przywołano następujące koszty: -koszty pracownicze – 67 200,00 zł , -transport sprzętu – 5 000,00 zł, -paliwo do koparki, koparko – ładowarki oraz aut ciężarowych – 97 440,00 zł, -amortyzacja sprzętu – koszt 8 000,00 zł, -koszt przekazania do utylizacji gruzu – 48 000 zł, -koszt utylizacji papy – 21 400 zł, -koszt utylizacji eternitu – 84 200,00 zł, -koszt utylizacji śmieci i zmieszanych odpadów – 11 000,00 zł, -koszt organizacji placu budowy , odłączenie mediów, koszt przenośnej toalety – około 2 000,00 zł, -koszt zakwaterowania – 9 000,00 zł, -koszt obsługi kierownika budowy – 3 500,00 zł, -obsługa geodezyjna – 2 000,00 zł, -uporządkowanie terenu – 20 000,00 zł, -\wydatki nieplanowane – 20 000,00 zł, Wykonawca w treści oferty wskazał, że nie zamierza korzystać z podwykonawców do realizacji zadania. Przystępujący Forest Wykonawca wskazał, że nie będzie korzystał z najmu sprzętu od innych firm, posiada swoje zaplecze techniczne. Oświadczył ponadto, że personel będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a całość zadania ma zostać wykonana bez udziału podwykonawców, Przystępujący Forest przedstawił kosztorys na który składały się: 1.sprzęt ciężki – 47 500,00 zł, 2.sprzęt samochody – 40 000,00 zł, 3.pracownicy – 6 pracowników – 144 000,00 zł, 4.utylizacja materiałów niebezpiecznych – 99 000 zł, 5.dokumentacja geodezyjna – 4 000,000 zł, 6.wyrównanie terenu – 18 124,00 zł, 7.koszty pośrednie – 51 357,00 zł, 8.utylizacja materiałów z rozbiórki innych niż niebezpieczne – 19 872,00 zł. Wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów, za wyjątkiem jednej zanimizowanej faktury na poparcie swojego stanowiska, poprzestając wyłącznie na oświadczeniach. Tymczasem Zamawiający domagał się przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń. Wykonawca HEX Wykonawca wskazał na ograniczenie osobowe kosztów pracy przez przyjęcie maksymalnej mechanizacji pracy przez użycie maszyn burzących, ładujących i samochodów samowyładowczych. Pracownicy mieli być zatrudnieni do realizacji zamówienia i​ zamieszkiwać okolice prowadzonych prac, co zmniejszyłoby koszty delegacji, tylko operator oraz kierownik mieli być delegowani do realizacji robót. Wykonawca posiada własne maszyny, a więc nie ponosiłby kosztów wynajęcia oraz leasingu. Ustalone zostały wstępne koszty transportu i przyjęcia odpadów nienadających się do odzysku z podmiotami pozostającymi w stałej współpracy. Wykonawca powołał się także na niskie koszty administracyjne i koszty działalności (wynikające z własnej nieruchomości, własnej bazy i zaplecza technicznego, ograniczeniu personelu biurowego). Typowy kosztorys nie został stworzony, jednakże wskazano koszty z podziałem na: 1.pracownicy – 57 600,00 zł netto, 2.kierownik budowy – 12 800,00 zł netto (stawka 40,00 zł za h), 3.prace sprzętu – 112 000,00 zł netto, 4.prace przygotowawcze – 10 000,00 zł netto, 5.transport maszyn burzących – 2 736,00 zł netto, 6.transport pojazdów transportowych – 1 128,00 zł netto, 7.transport materiałów porozbiórkowych – 34 725,00 zł netto, 8.koszty przygotowania dokumentacji powykonawczej – 5 000,00 zł netto, 9.koszty pośrednie - 30 000,00 zł netto. Zysk został oszacowany na poziomie 158 913,53 zł brutto – tj. 20,76 %. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska, poprzestając wyłącznie na oświadczeniach. Tymczasem Zamawiający domagał się przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń. Odwołujący wskazał również przyczyny, dla których w jego ocenie oferty ww. podlegały odrzuceniu z postępowania. W przypadku Przystępującego R. K. zasadniczą wątpliwość budził koszt wynagrodzenia d​ la kierownika budowy. Fakt, że wskazany kierownik nie pochodzi z terenów bliskich miejscu wyburzenia (Ząbkowice Śląskie leżą około 170 km od Starej Rudnej) zachodziłaby konieczność dojazdu, a przy obecnych cenach paliwa, przy konieczności osobistej obecności trudno uznać, aby za tak niską cenę jakikolwiek kierownik podjął się realizacji zadania. Odwołujący zakwestionował prawdziwość informacji wynikających z dowodów do wyjaśnień Przystępującego R. K. Przedstawił również swoje poglądy na temat rzeczywistych stawek z​ a część robót wycenionych w wyjaśnieniach Przystępującego R. K. oraz Wykonawcy HEX twierdząc, że ceny jednostkowe w ich wyjaśnieniach były znacząco zaniżone. KIO 642/23 6 marca 2023 r. wykonawca Z.M. prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą Zybi Trans, Usługi Sprzętem Budowlanym, Transport Z.M., u​ l. Sportowa 11, 59-307 Raszówka (dalej: Odwołujący Zybi Trans), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu (Przedmiot 1 i Przedmiot 2) i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. orazW i W PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: Wykonawca WiW albo Odwołujący WiW) jako zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. Wykonawców wyjaśnień potwierdzała, że oferta każdego z nich zawierały rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, ​ w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ww. Wykonawcy nie udzielili wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny; 2.art. 204 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przejawiające się w uznaniu, że złożone oferty i wyjaśnienia co do ceny przez: Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. orazWykonawcy W iW nie budziły wątpliwości Zamawiającego, mimo że złożone oferty powinny zostać odrzucone. Złożenie ofert przez ww. Wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym Wykonawcom przez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji. 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie Zamawiającego o zwrócenie ​ się do Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. orazWykonawcy WiW o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Z uwagi na fakt, ​ że treść złożonych wyjaśnień przez ww. Wykonawców była niezgodna z SW Z, Zamawiający winien umożliwić im usunięcie niezgodności przez zwrócenie się do nich o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Każdy z wyższej wskazanych Wykonawców pomijał w złożonych kalkulacjach pozycje wyszczególnione w SW Z, w konsekwencji czego istnieje realne zagrożenie, że ww. Wykonawcy nie wykonają robót w sposób zgodny z opisem robót zawartym w opisie SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia: 1.wyboru oferty Przystępującego R.K. jako najkorzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 1; 2.wyboru oferty Przystępującego Forest jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 1; 3.wyboru oferty Wykonawcy HEX jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 1; 4.wyboru oferty Wykonawcy Ł. L. jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 1; 5.wyboru oferty Wykonawcy WiW jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 1; 6.wyboru oferty Przystępującego Forest jako najkorzystniejszej dla wykonania Przedmiotu 2; 7.wyboru oferty Wykonawcy Ł. L. jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 2; 8.wyboru oferty Wykonawcy WiW jako korzystniejszej dla wykonania Przedmiotu nr 2; oraz odrzucenia ofert tych wykonawców z wskazanych części postępowań i nakazanie Zamawiającemu: 9.Powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in. Przystępujący R. K. Oceniając wiarygodność i moc dowodową złożonych przez Wykonawcę dowodów należało stwierdzić, że: 1)Faktura Nr: FV 62/2022 z 13 grudnia 2022 r. wystawiona przez Zakład Usług Technicznych ANBUD dotyczyła całkowicie innego zlecenia i nie mogła stanowić dowodu na gruncie przedmiotowej sprawy. Wykonawca nie wyjaśnił więc jakie będą koszty powołania Kierownika budowy. 2)Faktura nr FS/2022/12/7 wystawiona przez GEOLEX dotyczyła rozbiórki w Gorzowie Wielkopolskim. Było nieprawdopodobne, aby roboty rozbiórkowe były tożsame, albowiem wpływ na cenę mają m.in. umiejscowienie obiektu poddawanego rozbiórce, metody prowadzenia rozbiórki, wysokość i powierzchnia obiektu, usługi transportowe, koszty utylizacji odpadów, itd. Reasumując, Wykonawca nie wyjaśnił jakie będą koszty obsługi geodezyjnej. 3)Przystępujący R. K. nie zapoznał się z cenami noclegów i przedstawił dowód, który nie znajdował oparcia w stanie faktycznym. Wykonawca nie sprawdził, że znaleziona ​ na stronach internetowych oferta hotelu robotniczego, który świadczy noclegi w cenie 30 zł za dobę była nieaktualna. Odwołujący wskazał, że działalność noclegowa tego hotelu została zamknięta. Takie działanie świadczyło o chęci zdobycia zamówienia ​ za wszelką cenę – był to czyn nieuczciwej konkurencji. 4)Nielogiczne i niczym nieuzasadnione było powołanie się Wykonawcy na fakt, ​ że „od kilku lat nawiązaliśmy współpracę z wysypiskami i zakładami zajmującymi ​ się utylizacją odpadów stąd znamy lokalny rynek i koszty utylizacji w regionach”. „Lokalny rynek” dla Wykonawcy to okolice Kamieńca Ząbkowickiego. Ciężko w tym przypadku stwierdzić, że współpraca dotycząca transportu i utylizacji odpadów ​ w okolicach Kamieńca Ząbkowickiego wpłynie na obniżenie kosztów wykonania Przedmiotu nr 1 (odległość ok. 200 km od przedmiotu zamówienia). Co więcej, dalekie usytuowanie siedziby firmy Wykonawcy (ok. 200 km) powodowałoby wzrost kosztów dojazdów, roboczogodzin oraz delegacji. 5)Pan P. P. poświadczył nieprawdę w zaświadczeniu z 21 lutego 2023 r. przez spisanie dokumentu z datą przyszłą. 6)Wykonawca w celu udokumentowania kosztów pracy przedstawił umowy o pracę dwóch pracowników tj. kierownika oraz kierowcy. Niemniej jednak, w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zaangażuje czterech pracowników i każdy z nich będzie zatrudniony na analogicznych warunkach. Nie można przyjąć, aby analogia została powołana jako dowód w postępowaniu. Ponadto, warunki wynagrodzenia kierownika Pana P. M. na poziomie 4 tysięcy brutto - nie uwzględniają jego kompetencji ​ i doświadczenia biorąc pod uwagę, że kierowca Pan J. R. również otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 4 tys. brutto. 7)Wykonawca oświadczył, że dostarczy karty przekazania odpadów przy odbiorze końcowym, co nie było zgodne z prawdą, albowiem nie posiada on wpisu w Dziale VII BDO Transportujący Odpady. Nieprawidłowości w obliczeniach dokonanych przez Przystępującego R. K. to: a)Koszty pracownicze – kwota 67.200,00 zł Podstawa odrzucenia: Kierownik otrzymałby taką samą wypłatę jak kierowcy (poziom wynagrodzenia nie jest adekwatny do doświadczenia, wykształcenia, czy kompetencji pracowników). Diety za pracę w delegacji nie znajdują oparcia w załączonym materiale dowodowym – hotel robotniczy oferujący noclegi w kwocie 30 zł za dobę został dawno zamknięty. Ponadto, brak udokumentowania kosztów zatrudnienia kierownika budowy. b)Koszt utylizacji odpadów zmieszanych – ok. 11.000,00 zł Podstawa odrzucenia: Wyliczenie kosztu za utylizację odpadów zmieszanych ​w wysokości 11.000,00 zł było absurdalne. Założenie konieczności zutylizowania odpadów w ilości 70 Mg oznaczałoby, że Przystępujący R. K. był w posiadaniu oferty na przyjęcie ww. odpadów w kwocie ok. 157 zł/Mg. Tymczasem, średni koszt utylizacji odpadów zmieszanych wynosi ok. 750 zł/Mg netto. Zamawiający w „Powiadomieniu ​o wyniku postępowania” z 18 stycznia 2023 r. odrzucił oferty Wykonawców Roboty Ziemne D.D., FIODOR Sp. z o.o., GEOTAR Sp. z o.o. oraz PHU Transport D.N. z uwagi na fakt, że „złożone kalkulacje nie zawierały informacji pozwalających na ocenę wyjaśnień jako uzasadnionych Wykonawcy nie przedstawili założeń do kalkulacji w postaci takich informacji jak: ilości odpadów szacowanych ​do wywozu i utylizacji oraz jednostkowych kosztów prac rozbiórkowych, kosztów transportu i utylizacji”. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Przystępujący R. K. również nie podał ilości odpadów zmieszanych szacowanych ​do wywozu, nie wskazał miejsca ich utylizacji jak i kosztów ich transportu. c)Koszty zakwaterowania – 9000,00 zł Podstawa odrzucenia: działalność noclegowa na którą powołał się Przystępujący R. K. jest od dawna zamknięta. Nie byłoby możliwe znalezienie innego noclegu w cenie ​30 zł/ dobę, albowiem tak jak stwierdził właściciel zamkniętego hotelu robotniczego – „jest to nierentowne”. Nocleg w hotelu robotniczym w obrębie województwa dolnośląskiego wynosi min. 100 zł za dobę. d)Koszt obsługi budowy przez kierownika budowy – 3 500,00 zł Podstawa odrzucenia: Wykonawca na dowód przedstawił fakturę wystawioną przez kierownika budowy, lecz na wykonanie innego zamówienia. Każde zamówienie ​na wykonanie prac rozbiórkowych jest inne i tym samym wymaga różnego nakładu pracy ze strony kierownika budowy. e)Koszt obsługi geodezyjnej – 2000,00 zł Podstawa odrzucenia: Jak wyżej. f)Koszty zakupu i dowiezienia materiału zasypowego z cenie 22 zł za tonę, transport ​ na odległość 26 km, obsianie trawą – 20.000,00 zł Podstawa odrzucenia: Przy założeniu konieczności zakupienia materiału zasypowego w ilości 1000 m3 (tj. ok 1700 ton) w kwocie 22 zł za tonę = 33.000,00 zł. Transport n​ a odległość 26 km, tj. 52 km w obie strony x 68 kursów (tj. 1700 ton : 25 tj. średnia ładowność) = 3536 km, przy założeniu kwoty 5 zł za km, wyliczenia są następujące: 3536 km x 5 zł = 17.680,00 zł (koszt transportu). Pozostaje jeszcze koszt obsiania trawą – ok. 15 000,00 zł. Wykonawca całkowicie pominął w swoich kalkulacjach – koszt zakupu ziemi urodzajnej pod zasiew trawy. Biorąc powyższe wyliczenia pod uwagę, niczym nieuzasadnione jest przedstawienie przez Wykonawcę kosztów opiewających na kwotę jedynie 20 000 zł. Przystępujący Forest Podobnie jak odwołujący w sprawie KIO 641/23 OdwołującyZybi Trans wskazał, żę wyjaśnienia Przystępującego Forest nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto w wyjaśnieniach zawarty został szereg nieprawidłowości w przedstawionej „kalkulacji kosztów”: a)Pracownicy – suma 144 000,00 zł Podstawa odrzucenia: Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że 6 pracowników otrzymuje wynagrodzenie w wysokości ​60 zł/godz. Aż nieprawdopodobne, że tak hojne wynagrodzenie - nie zostało potwierdzone ze strony Wykonawcy żadnym dowodem. Wykonawca podnosi argument o wieloletnim doświadczeniu pracowników, co pozwala zaoferować niższe stawki. b)Utylizacja materiałów niebezpiecznych – 99 000,00 zł Podstawa odrzucenia: Wykonawca nie przedstawił żadnych wyjaśnień dotyczących kosztów transportu azbestu do utylizacji. Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie oparł swoje wyliczenia. c)Dokumentacja geodezyjna – 4.000,00 zł (Przedmiot nr 1) i 1 500,00 zł (Przedmiot nr 2) Podstawa odrzucenia: Brak złożenia dowodu. d)Planowanie terenu do poziomu otaczającego wraz z wyrównaniem terenu ​ i nawiezieniem ziemi – 18 124,00 zł (Przedmiot nr 1) i 6 045,00 zł (Przedmiot nr 2). Podstawa odrzucenia: Wykonawca nie wskazał od kogo zakupi ziemię, w jakiej cenie, jakie będą koszty transportu. e)Utylizacja materiałów z rozbiórki innych niż niebezpieczne – 19 872,00 zł (Przedmiot nr 1) i 6003,00 zł (Przedmiot nr 2) Podstawa odrzucenia: Wskazanie kwoty za utylizację wszystkich odpadów (poza azbestem) w kwocie 19 872,00 zł (Przedmiot nr 1) i 6003,00 zł (Przedmiot nr 2) wskazywało, że Wykonawca nie zapoznał się z ilością odpadów koniecznych ​do utylizacji, jak i z obowiązującymi stawkami za ich przyjęcie. Dla Przedmiotu nr 1 konieczne będzie zutylizowanie odpadowej papy w ilości ok. 35 Mg, co przy najniższej cenie 550,00 zł/Mg daje nam kwotę 19 250,00 zł netto. Ponadto, utylizacji będą podlegały odpady zmieszane w ilości ok. 70 Mg, co przy najniższej cenie 750zł/Mg daje nam 52 500,00 zł netto. Z kolei dla Przedmiotu nr 2 konieczne jest zutylizowanie odpadowej papy w ilości 11 Mg, przy założeniu 550,00 zł/Mg otrzymamy kwotę 6050,00 zł netto. Następnie należy zutylizować odpady zmieszane w ilości 2Mg, co przy założeniu 750 zł/Mg, dałoby kwotę 1500,00 zł netto. Do utylizacji przeznaczona będzie również wełna mineralna w ilości 9,30 Mg, przy założeniu najniższej stawki 550,00 zł/Mg otrzymamy kwotę 5115,00 zł netto. Biorąc powyższe wyliczenia pod uwagę, ceny przedstawione przez Wykonawcę są nierealne i oderwane od rzeczywistości, a już ​na pewno nie dotyczyły przedmiotów zamówienia. f)Zysk ze sprzedaży materiałów rozbiórkowych – 30 574,00 zł (Przedmiot nr 1) i 4 000,00 zł (Przedmiot nr 2). Podstawa odrzucenia: Wykonawca powołał się na załączoną ofertę, której de facto ​nie przedstawił. Nie wiadomo o jaki kod odpadu chodzi, w jakiej ilości i kto będzie podmiotem przyjmującym. Wykonawca nie ujął w kalkulacji podstawowych składników cenotwórczych takich jak: koszt zakupu paliwa, koszt wynagrodzenia kierownika budowy, przywiezienie ziemi urodzajnej p​ od zasiew trawy, zakup nasion i nawozów pod zasiew trawy. Wykonawca nie przedstawił a​ ni jednego dowodu do złożonych wyjaśnień będących potwierdzeniem, że zaproponowana stawka została skalkulowana w oparciu o szczególne warunki pozwalające na obniżenie stawki (o co wnosił Zamawiający w piśmie z 18 stycznia 2023 r. w punkcie 3). Co więcej, dalekie usytuowanie siedziby Przystępującego Forest (ok. 120 km od Przedmiotu nr 1 i​ ok. 140 km od Przedmiotu nr 2) – spowoduje wzrost kosztów dojazdu i roboczogodzin. Wykonawca HEX Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że zatrudnia pracowników i​ za jakim wynagrodzeniem. Samo stwierdzenie, że „6 pracowników fizycznych, w tym dwóch operatorów; 320 h każdy, przy wynagrodzeniu 30zł/h” pozbawione jest mocy dowodowej. Trudno też było dać wiarę twierdzeniu, że pracownik fizyczny otrzymuje takie samo wynagrodzenie jak operator. Powszechnie wiadomym jest, że operatorzy otrzymują o wiele wyższe wynagrodzenie, natomiast rzadko zdarza się, aby pracownik fizyczny posiadał wynagrodzenie powyżej minimalnej krajowej. Wykonawca w żaden sposób nie udokumentował też faktu zatrudnienia wskazanych pracowników. Twierdzenie wykonawcy o znajomości lokalnego rynku było niewiarygodne, biorąc pod uwagę miejsce działalności wykonawcy (Kraków). Ciężko było stwierdzić, że transport i utylizacja odpadów do Krakowa wpłynęłoby na obniżenie kosztów wykonania Przedmiotu nr 1 (odległość ok. 400 km od przedmiotu zamówienia). Wykonawca HEX nie zapoznał się z cenami utylizacji odpadów w obrębie miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia i nie wiedział nawet gdzie będzie je składował – dlatego nie został dołączony żaden dowód (oferta, zlecenie, czy cennik). Nie wiadomo zatem na jakiej podstawie Wykonawca przyjmował określone kwoty z​ a utylizację poszczególnych odpadów, albowiem Wykonawca nie złożył żadnego dowodu n​ a potwierdzenie wskazanych kwot. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców Roboty Ziemne D.D., FIODOR Sp. z o.o., GEOTAR Sp. z o.o. oraz PHU Transport D.N. z uwagi na fakt, że „złożone kalkulacje nie zawierały informacji pozwalających na ocenę wyjaśnień jako uzasadnionych Wykonawcy nie przedstawili założeń do kalkulacji w postaci takich informacji jak: ilości odpadów szacowanych do wywozu i utylizacji oraz jednostkowych kosztów prac rozbiórkowych, kosztów transportu i utylizacji”. Wykonawca HEX wskazał konkretne ceny za utylizację odpadów, lecz nie wiadomo było skąd zostały zaczerpnięte. Brak było informacji o miejscach utylizacji odpadów, czy kosztach ich transportu. Wykonawca przypuszczalnie nie podjął jeszcze żadnych czynności w celu ustalenia miejsc, gdzie będzie mógł legalnie zutylizować odpady. Wykonawca HEX nie ujął w kalkulacji kosztów przywiezienia ziemi urodzajnej pod zasiew trawy (ok. 140 000,00 zł netto) oraz kosztu zakupu nasion i nawozów pod zasiew trawy (​ ok. 15 000,00 zł netto). Wykonawca Ł. L. Również w przypadku wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę Odwołujący stwierdził, ż​ e nie zostały one poparte należytymi dowodami. Wykonawca Ł. L. przedstawił oświadczenia od osób fizycznych na przyjęcie gruzu. Nie został jednak złożony dokument potwierdzający rzeczywiste władanie nieruchomością przez podpisane w oświadczeniach osoby. Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które fizyczne l​ ub jednostki organizacyjne mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. 2016 poz. 93) – osoba fizyczna i jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami, mogą przyjąć na własną działkę niewielką ilość odpadów mas ziemnych i gruzu w ilości 200kg/m2. W przedstawionych oświadczeniach brak było informacji jaki jest numer ewidencyjny i obręb działki, jaka jest powierzchnia działki i tym samym jaka ilość odpadów zostanie nawieziona na teren przedmiotowych nieruchomości. Nie ma również informacji odnośnie klasyfikacji gruntów ornych oraz przeznaczenia terenu działek w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Ponadto wskazać należy, ż​ e niwelowanie nierówności lub utwardzanie powierzchni powodujące podwyższenie terenu działki może spowodować zachwianie stosunków wodnych. Zgodnie z brzmieniem art. 234 ustawy z 20 lipca 2017 roku Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U.2022.0.2625) „właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: zmieniać kierunku i natężenia odpływu znajdujących się na jego gruncie wód opadowych lub roztopowych ani kierunku odpływu wód ze źródeł – ze szkodą dla gruntów sąsiednich”. Oznacza to, że nie ma możliwości jakiegokolwiek działania związanego z niwelowaniem terenu działki, które mogłoby spowodować zatrzymanie, zakłócenie spływu wód i szkodę dla gruntów sąsiednich. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że na teren przedmiotowych nieruchomości jest możliwość nawiezienia gruzu, w związku z czym złożone oświadczenia pozbawione są mocy dowodowej. Takie działanie świadczy o chęci zdobycia zamówienia za wszelką cenę – był t​ o czyn nieuczciwej konkurencji. Koszt przedstawiony przez Wykonawcę Ł. L. na zakup i wysianie trawy w wysokości 1 000,00 zł brutto (Przedmiot nr 1) i 600,00 zł brutto (Przedmiot nr 2) był nierealny i oderwany o​ d rzeczywistych stawek. Dla Przedmiotu nr 1 powinna być to kwota co najmniej 15 000,00 zł netto. Z wyjaśnień Wykonawcy wynikało, że wynagrodzenie kierownika budowy będzie niższe niż pozostałych pracowników „Wynagrodzenie kierownika budowy – 1 000,00 zł brutto”. Płaca na stanowisku kierowniczym wynika z umiejętności, doświadczenia oraz kwalifikacji, ​ konsekwencji czego niemożliwym jest, aby wynagrodzenie kierownika budowy oscylowało w tak niskich kwotach. w Wykonawca nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego ustanowienie kierownika budowy na wskazanych przez siebie warunkach. Zastanawiające jest również, że dla dwóch przedmiotów zamówienia o całkowicie różnym zakresie obowiązków – Kierownik otrzymałby jednakowe wynagrodzenie. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej w kwocie 1 000,00 zł brutto, zarówno dla Przedmiotu nr 1 i Przedmiotu nr 2. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił dowodów, które uprawdopodobniłyby tezę, że należyte wykonanie zamówienia za oferowaną cenę jest możliwe i realne oraz nie zagraża realizacji zamówienia. Wykonawca WiW Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że wszystkie odpady będą transportowane ​na składowisko odpadów w Myśliborzu, na potwierdzenie czego dołączył zawartą z​ e składowiskiem umowę. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie złożył załącznika z cenami jednostkowymi za przyjęcie odpadów przez spółkę EKO - MYŚL sp. z o.o., na które powołał się w swoich obliczeniach, w wyniku czego nie istnieje realne potwierdzenie cen, które przyjął Wykonawca. Wątpliwy był przede wszystkim fakt utylizacji wszystkich odpadów w firmie ​ KO-MYŚL sp. z o o. Składowisko to oddalone jest od Przedmiotu nr 1 o ok. 230 km, E a​ od Przedmiotu nr 2 o ok. 200 km. Do transportu chociażby wyłącznie gruzu jak wskazał Wykonawca – konieczne byłoby wykonanie 460 kursów. W ciągu jednego dnia, kierowca jest w stanie wykonać wyłącznie jeden kurs (biorąc pod uwagę 8 godzin pracy, czas jazdy, załadunek i rozładunek). Nie wiadomo w jaki sposób Wykonawca zamierzał ​ zadeklarowanym okresie wykonania Przedmiotu nr 1 – zdążyć wywieźć wszystkie powstałe przy robotach odpady (tj. w zgodnie z podanymi wyliczeniami ok. 800 kursów dla Przedmiotu 1 dla Przedmiotu nr 2 – 241 kursów). Biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca wskazał wyłącznie jednego kierowcę do wykonania przedmiotów zamówienia (załącznik nr 6) – kierowca ten potrzebowałby kilku lat na przetransportowanie wytworzonych odpadów. Wykonawca Ł. L. nie przedstawił dowodu potwierdzającego, że zatrudnia więcej niż 3 pracowników i za jakim wynagrodzeniem. W złożonych wyjaśnieniach dla Przedmiotu nr 1 wskazał zatrudnienie 10 pracowników, natomiast dla Przedmiotu nr 2 wskazał zatrudnienie 9 pracowników. Z załączonych umów o pracę wynikało, że Wykonawca zatrudnia wyłącznie pracownika fizycznego (brygadzista), kierowcę oraz operatora. W kalkulacji dla Przedmiotu nr 1 w tabeli ​ punkcie nr 14 – Wykonawca wyliczył koszt diet i nocleg (dla 10 pracowników) w wysokości 50 000,00 zł. Natomiast w w kalkulacji dla Przedmiotu nr 2 w tabeli w punkcie nr 14 – Wykonawca wyliczył koszt diet i noclegów (dla 9 pracowników) w wysokości 22 500,00 zł. Ponadto, Wykonawca w żaden sposób nie udokumentował kosztów noclegów dla pracowników. Nie wiadomo było zatem, na jakiej podstawie powstały te wyliczenia. Wykonawca Ł. L. nie przedstawił ani jednego dowodu do złożonych wyjaśnień będących potwierdzeniem, że zaproponowana stawka była skalkulowana w oparciu o szczególne warunki pozwalające na obniżenie stawki (o co wnosił Zamawiający w piśmie z 18 stycznia 2023 r. w punkcie 3). Co więcej, dalekie usytuowanie siedziby firmy Wykonawcy (ok. 200 km od Przedmiotu nr 1 i ok. 170 km od Przedmiotu nr 2) spowoduje wzrost kosztów dojazdów, roboczogodzin lub delegacji. Wykonawca w żaden sposób nie udokumentował faktu zatrudnienia kierownika budowy, ani kosztów wykonania dokumentacji geodezyjnej powykonawczej. KIO 647/23 6 marca 2023 r. wykonawca W i W PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: Odwołujący WiW), wniósł odwołanie wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w postępowaniu (w zakresie dotyczącym części II postępowania – Przedmiot 2) i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Przystępującego Forest jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez: 1)zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Forest jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2)zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ł. L. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, - podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia, pominięcia niektórych kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia) potwierdzała, że ww. oferty zawierały rażąco niskie ceny, ​w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności ​i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania odrzucenia ofert Przystępującego Forest i Wykonawcy Ł. L.; 3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł argumentację zbliżoną ​do stanowisk odwołujących w sprawach KIO 641/23 i 642/23 dotyczących Przystępującego Forest i Wykonawcy Ł. L. W odpowiedzi na odwołania z 15 marca 2023 r. Zamawiający wniósł o ich oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W W postępowaniu złożono oferty o bardzo zróżnicowanych cenach, przy czym zdecydowana ich większość odbiegała od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego n​ a podstawie kosztorysu inwestorskiego. Różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości szacunkowej zamówienia pozwalały przyjąć, że ceny rynkowe nie kształtują s​ ię na zbliżonym do siebie poziomie, a kształtowały się w sposób w sposób bardziej zróżnicowany, niż w przypadku innych zamówień. Przy robotach rozbiórkowych to rynek reguluje ceny, co również miało miejsce ​ tym postępowaniu. Jeżeli zatem wykonawca dysponował specjalistycznym sprzętem w d​ o wyburzeń znacznie szybciej niż za pomocą ręcznej rozbiórki, to jego cena będzie znacznie niższa od kwoty szacowanej przez Zamawiającego, ale pozostanie przy tym ceną realną. Nie można podzielić poglądu, że zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, g​ dy wykonawca nie wyjaśni absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawi dowodu na każde twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia cechował się nieznacznym stopniem skomplikowania i stosunkowo łatwą strukturą kosztów to trudno było wymagać o​ d wykonawców jakiegoś wyjątkowego poziomu szczegółowości wyjaśnień i dyskwalifikować wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów na każde twierdzenie w nich przedstawione. O tym, czy cena lub koszt oferty rzeczywiście były rażąco niskie, rozstrzyga Zamawiający ​ odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i w załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Przystępujący Forest wyjaśnił koszty pracy, których wartość przyjął do ustalenia ceny, były większe od minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, co było zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co wypełnia przesłankę opisaną ​ art. 224 ust. 4 Pzp. Do złożonych wyjaśnień Wykonawca załączył fakturę za utylizację odpadów niebezpiecznych w zawierających azbest za cenę 183,60 zł/Mg. Przedstawiony dowód potwierdził, że Wykonawca złożył ofertę konkurencyjną pod względem kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych. Fakt niezłożenia wraz z wyjaśnieniami innych dowodów nie mógł stanowić ostatecznej podstawy do podważenia wiarygodności złożonych wyjaśnień. Brak ujętych w kalkulacji wszystkich kosztów nie mógł ponadto dyskwalifikować oferty jako zawierającej rażącą niską cenę w sytuacji, gdy ich wartości stanowiły niewielki ułamek ceny ofertowej. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe. W konsekwencji, przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego c​ zy jego części, nie miał znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty w sytuacji gdy ich wpływ na cenę oferty był nieistotny. Przystępujący R. K. w wyliczeniach koszty pracy wykazał, że stawki wynagrodzenia były większe od minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, co wypełniło przesłankę opisaną w art. 224 ust. 4 Pzp. Przedstawione przez Wykonawcę dowody w postaci kopii umów o pracę wraz z aneksami można było uznać jako dowód w wyliczeniach kosztów pracowniczych. Wykonawca oświadczył, że zatrudnia 8 osób, z czego przy realizacji zamówienia udział weźmie 4 pracowników, w tym właściciel firmy. Ujęte w kalkulacji koszty pracy kierownika robót budowlanych poparte dowodem w postaci faktury nr 62/2022 należało uznać za poprawne, gdyż obrazowały one, jaki rząd wielkości ​ cenie ogółem stanowiły koszty pracy kierownika. Wykonawca nie miał obowiązku złożenia umowy z kierownikiem w budowy na kierowanie robotami budowlanymi przy realizacji zamówienia, gdyż nie mógł być pewien udzielenia zamówienia. Ujęte w kalkulacji koszty wykonania geodezji powykonawczej poparte dowodem w postaci faktury nr FS/2022/12/7 n​ a takich samych zasadach należało uznać za poprawne. Również wydruk ze strony internetowej przedstawiający stawki noclegu służył do wykazania poziomu obowiązujących cen. Założona przez Wykonawcę stawka nie odbiegała od stawek proponowanych za noclegi w rejonie realizowanego zamówienia. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący R. K. załączył cennik z wysypiska odpadów z utylizacji odpadów zawierających azbest w kwocie 330 zł/Mg oraz zaświadczenie od wykonawcy BRESSO w zakresie zagospodarowania gruzu porozbiórkowego w cenie 8 zł/Mg. Dowody złożone przez Przystępującego R. K. były zatem wystarczające do uznania, ż​ e wykazał on brak rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie. Wykonawca Ł. L. Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów w zakresie wyliczenia ceny oferty, w których wykazał, że do ustalenia ceny przyjął wynagrodzenia wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów prawa pracy. Wykonawca Ł. L. załączył ofertę na utylizację odpadów niebezpiecznych zawierających azbest za cenę 370 zł/Mg oraz utylizację waty szklanej za cenę 1 650 zł/Mg. Wykonawca załączył również oświadczenia osób fizycznych informujące o nieodpłatnym przyjęciu gruzu porozbiórkowego, który zostanie wykorzystany na utwardzenie terenu, co jest dopuszczalne w świetle przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z 10 listopada 2​ 015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku. Dowody potwierdziły, że Wykonawca Ł. L. złożył ofertę konkurencyjną pod względem kosztów utylizacji odpadów w postaci gruzu porozbiórkowego. Ponadto założył on uzyskanie dodatkowych środków ze sprzedaży złomu oraz płyt betonowych pozyskanych z rozbiórki silosów. Przyjęte w kalkulacji cenowej koszty pracy kierownika budowy oraz koszty geodezji powykonawczej były poprawne, ponieważ trudno oczekiwać, aby Wykonawca złożył umowę geodetą z kierownikiem budowy na kierowanie robotami budowlanymi przy realizacji przedmiotowego zamówienia w przypadku, kiedy nie jest pewien udzielenia zamówienia. Wykonawca WiW Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów w zakresie wyliczenia ceny oferty, do której załączył dowody w postaci m.in. kopii umów o pracę, umowy na odbiór odpadów z firmą EKO-MYŚL, zaświadczenie o skończonym szkoleniu dla pracownika w zakresie bezpiecznego użytkowania w tym usuwania wyrobów zawierających azbest, kopi dowodów rejestracyjnych posiadanych pojazdów, faktur zakupu maszyn budowlanych. W przedstawionych wyliczeniach koszty pracy, których wartość przyjęto do ustalenia ceny, były większe od wymaganych przepisami prawa minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ze złożonych dowodów wynikało, że koszt jednostkowy transportu i utylizacji gruzu wynosi 7​ 00 zł za pojedynczy kurs (20t), koszt jednostkowy transportu i utylizacji płyt azbestowo cementowych wynosi 600 zł/t, koszt jednostkowy transportu i utylizacji papy – 1000 zł/t, koszt jednostkowy transportu i utylizacji wełny mineralnej – 1 200 zł/t. W ocenie Zamawiającego wykazane ceny nie odbiegały w sposób istotny od cen rynkowych oraz przyjętych ​ kosztorysie inwestorskim. Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych w z​ wynajmem sprzętu; jedyny koszt to koszt paliwa związany z transportem odpadów d​ o miejsca odbioru. Wykonawca HEX Wykonawca wykazał, że przyjął stawki z tytułu wynagrodzeń na poziomie zgodnym z​ przepisami prawa pracy, przedstawił kalkulację kosztów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Przyjęte w kalkulacji cenowej koszty pracy kierownika budowy, w ocenie Zamawiającego, należało uznać za poprawne. Wysokość kosztów kierownika budowy nie wpływa w sposób istotny na ofertę, ponieważ stanowi nieistotny ułamek jej ceny. Ze złożonej kalkulacji wynikało, że koszt jednostkowy utylizacji odpadów zmieszanych miałby wynieść 900 zł, koszt jednostkowy utylizacji płyt azbestowo cementowych – 800 zł/Mg, koszt jednostkowy utylizacji papy – 600 zł/Mg. W ocenie Zamawiającego wykazane ceny nie odbiegały w sposób istotny od cen rynkowych oraz przyjętych w kosztorysie inwestorskim. Ponadto dodatkowym zyskiem Wykonawcy będą pochodzące z rozbiórki materiały rozbiórkowe w postaci gruzu ceglanego, gruzu betonowego i drewna oraz złomu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Odwołujący Zybi Trans zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawcy ENERGOKON-PLUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Sosnowcu. W uzasadnieniu Odwołujący Zybi Trans wskazał: „zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego nie ma interesu ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Zgodnie z Powiadomieniem o wyniku postępowania w opublikowanym dnia 1 marca 2023 r., Wykonawca ENERGOKON – PLUS s​ p. z o.o. uplasował się na siódmej pozycji dla wykonania Przedmiotu 1 oraz na szóstej pozycji dla wykonania Przedmiotu 2. W tym miejscu wskazać należy, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokona wyboru oferty złożonej przez Odwołującego dla Przedmiotu 1 i Przedmiotu 2, jako kolejnej według liczby uzyskanych punktów. A zatem, niezrozumiałe jest stwierdzenie Przystępującego, iż „interes prawny Przystępującego został naruszony, ponieważ został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia”. W sytuacji, gdy zostałyby odrzucone oferty wskazanych w piśmie Wykonawców dla Przedmiotu 1 i Przedmiotu 2 (​ tj. Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane R. K., Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W. F., HEX GROUP sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Ł. L., WiW Plus sp. z o.o.) - to Przystępujący i tak nie uzyskałby zamówienia”. Izba oddaliła opozycję uznając stanowisko Odwołującego Zybi Trans za błędne. Fakt, ż​ e na obecnym etapie postępowania określony wykonawca ma stosunkowo niewielkie szanse n​ a uzyskanie zamówienia nie oznacza, że nie ma on interesu w popieraniu Odwołującego i​ wniesionego przez niego odwołania. Nie da się wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty, które teraz są korzystniejsze od ofert Przystępującego z jakiś przyczyn zostaną odrzucone z​ postępowania. W tej sytuacji hipotetycznie jest możliwe, że oferty Przystępującego zostaną wybrane w postępowaniu, a co za tym idzie nie ma podstaw do stwierdzenia, że nie ma o​ n interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ​ ybi Trans w sytuacji, gdy stanowisko Odwołującego i jego twierdzenia są korzystne Z d​ la Przystępującego. 10 marca 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca HEX Group sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca ten nie wskazał jednak, do którego z postępowań odwoławczych zgłosił przystąpienie. Biorąc pod uwagę, ż​ e w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wpłynęły trzy odwołania d​ o obowiązkiem wykonawcy zgłaszającego przystąpienie było jasne wskazanie do którego z​ postępowań odwoławczych chciał on przystąpić. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, d​ o której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z przepisu tego wynika więc, że wykonawca zgłaszając przystąpienie musi zgłosić je do konkretnego postępowania odwoławczego, nie wystarczy więc wskazanie przystąpienia po określonej stronie. W przypadku gdyby Zamawiający w chwili zgłoszenia przystąpienia był stroną tylko jednego postępowania odwoławczego, to w oczywisty sposób można byłoby domniemać, że właśnie w tym postępowaniu zgłoszone zostało przystąpienie. Zamawiający jest jednak stroną trzech postępowań odwoławczych, w tym dotyczącego części przedmiotu zamówienia, w której interes do przystąpienia wykonawcy HEX był wysoce wątpliwy. Wobec braku jednoznacznych informacji w ww. zakresie Izba nie miała podstaw przyjąć czy wolą wykonawcy było przystąpienie do wszystkich postępowań odwoławczych, c​ zy tylko do części z nich. Zgłoszenie przystąpienia nie wypełniało również wymogu wynikającego z art. 525 ust. 2 z​ d. drugie Pzp, zgodnie z którym do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca HEX nie zachował wymogów dotyczących zgłoszenia przystąpienia i uznała jego przystąpienia za nieskuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e odwołanie w sprawie o sygn. akt 641/23 nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołania ​ sprawach KIO 642/23 i KIO 647/23 zasługują na częściowe uwzględnienie. w Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.ofert Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. i Wykonawcy WiW złożonych w ramach części Przedmiot 1 postępowania oraz ofert Wykonawcy Ł. L., Wykonawcy WiW, Przystępującego Forest złożonych w ramach Przedmiotu 2, 3.wezwań z 18 stycznia 2023 r. skierowanych przez Zamawiającego ​ do ww. wykonawców, 4.wyjaśnień cen ofert złożonych w odpowiedzi na wezwania z 18 stycznia 2023 r. przez Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. ​ i Wykonawcy WiW, ze szczególnym uwzględnieniem dowodów złożonych wraz ​ z wyjaśnieniami, 5.dokumentów złożonych przez Odwołujących wraz z odwołaniami oraz wskazanych ​ w odwołaniach dokumentach wchodzących w skład dokumentacji postępowania Zamawiającego, Dokumentów złożonych przez Przystępującego Forest w toku posiedzenia niejawnego z​ udziałem stron: 6.listy środków trwałych - stan na 31 sierpnia 2022 r., 7.oferty na utylizację azbestu oraz wełny mineralnej, 8.oferty na przygotowanie operatu geodezyjnego, 9.oferty na zakwaterowanie pracowników, 10.oferty na utylizację papy, 11.oferty na zakup drewna. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III.2 SWZ przedmiotem zamówienia jest: „Przedmiot 1 – Stara Rudna, dz. nr 797/4, 797/6, 797/8, 797/15, 797/16 obręb Rudna, gmina Rudna, powiat lubiński – rozbiórka budynków i obiektów gospodarczych. (…) Do rozbiórki przewidziano łącznie 20 budynków i obiektów: 1.Budynek gospodarczo-biurowy (nr inw. 31115/028/158 – 360 m2) 2.Obora (nr inw. 31116/018/182 - 3 hale i murowany łącznik, 4440 m2) 3.Cielętnik (nr inw. 31110/110/182 - 3 hale i murowany łącznik, 1693 m2) 4.Magazyn pasz (nr inw. 31113/114/180 - wiata 700 m2) 5.Stodoła uniwersalna (nr inw. 31112/113/180 – 690 m2) 6.Budynek agregatu prądotwórczego (nr inw. 31143/136/630 - 32 m2) 7.Komora sztuk padłych (nr inw. 31111/115/132 - 21 m2) 8.Zbiorniki na gnojowicę (bez numeru inwentarzowego - 6 szt. łącznie 822 m2) 9.Silosy ziemne (nr inw. 31117/112/205 - 5 ścian o łącznej długości 401,2 m) 10.Waga wozowa (bez numeru inwentarzowego - 98 m2) 11.Zbiornik przy cielętniku (nr inw. 31118/023/223 - 9 m2) 12.Zbiornik przy silosie (nr inw. 31119/026/298 - 9 m2) (…). Przedmiot 2 – Sieroszowice dz. 11/3, gmina Radwanice, powiat polkowicki – rozbiórka dwóch budynków gospodarczych (jałowniki) (…). Do rozbiórki przewidziano oba budynki : 1.Jałownik (1236 m2 - nr inw. 5848/330/180) 2.Jałownik (662 m2 - nr inw. 5847/006/180)”. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę: 1.Przedmiot 1 - 3 240 541,18 zł netto, 2.Przedmiot 2 - 674 167,61 zł netto. W części I postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.W.N. Wyburzenia Obiektów Psary ul. Główna 17B, 51-180 Psary - 1 205 400,00 zł, 2.Firma Handlowa ITOS Wyburzenia Obiektów Przemysłowych S.C. ul. Parkowa 36, 51-180 Wrocław - 1 599 000,00 zł, 3.Roboty Ziemne D.D. Borszyn Wielki 18, 56-200 Góra - 870 000,00 zł, 4.AKOJ Sp. z o.o. Ul. Rajdowa 95, 05-850 Konotopa - 1 094 700,00 zł, 5.FOJT – OGRODY R.F., ul. Okólna 11, 55-200 Oława - 1 353 000,00 zł, 6.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „STYL” R.S. Ul. Powstańców Śląskich 10, 47-100 Osiek - 2 214 000,00 zł, 7.BAKAMAX Sp. z o.o. Iwanowice Małe, ul Długa 67, 42-152 Opatów - 1 137 363,98 zł, 8.FIODOR Sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 61-65, 55-503 Wrocław - 1 476 000,00 zł, 9.Grupa Wyburzeniowa Demolka A.H. J.W. s.c., ul. Chorzowska 108, 40-101 Katowice - 1 682 300,00 zł, 10.ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec - 2 152 500,00 zł, 11.Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F. Ul. Alabastrowa 12, 55-095 Kamień - 572 999,19 zł, 12.Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „DŹWIGAR”, ul. Stodólna 58/9, 87-800 Włocławek - 1 089 780,00 zł, 13.Usługi Remontowo Budowlane K.S., Tąpadła 36, 58-124 M. - 3 690 000,00 zł, 14.Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1 57-230 Kamieniec Ząbkowicki - 469 860,00 zł, 15.Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Ł.L., Ogrody 1A, 64-100 L. - 857 310,00 zł, 16.HAMMER WYBURŻENIA M.K., Lgiń 3, 67-400 Wschowa - 2 681 400,00 zł, 17.EUROTEC Sp. z o.o., ul. Bielańska 63, 87-100 Toruń - 1 525 200,00 zł, 18.AGNES A.M., Sokolniki 22A, 62-212 Mieleszyn - 2 500 000,00 zł, 19.O.I. – Iwanowicz Investment Wysoka Wielka 5, 89-320 Wysoka ​ 1 956 315,00 zł, 20.Konsorcjum firm: F.H.U. P.W. oraz P.U.H. T.W., Złotniki Lubańskie 64, 59-820 Leśna - 1 589 160,00 zł, 21.Firma Rolnicza M.K., Nowy Gołębin 23, 64-020 Czempiń - 922 992,00 zł, 22.WiW plus Sp. z o.o., ul. Ryska 8, 66-400 Gorzów - 1 078 710,00 zł, 23.ZYBI-TRANS Usługi Sprzętem Budowlanym Transport Z.M., ​ ul. Sportowa 11, 59-307 Raszówka - 1 476 000,00 zł, 24.Przedsiębiorstwo Budownictwa i Robót Ziemnych W.S., Marszowice 71, 32-420 Gdów - 3 490 653,10 25.Elektro – Tim J.T., ul. Rogatka 8A, 62-860 Opatówek - 1 131 600,00 zł, 26.TREE CAPITAL Sp. z o.o., Łubna 50C, 05-532 Baniocha - 1 599 000,00 zł, 27.HEX GROUP Sp. z o.o., ul. Balicka 100, 30-164 Kraków - 765 290,00 zł, 28.GEOTAR Sp. z o.o., Osowa Sień 119, 67-400 Wschowa - 2 200 000,00 zł, 29.PIGTAR Sp. z o.o., Osowa Sień 2A, 67-400 Wschowa - 1 800 000,00 zł, 30.REVOL Sp. z o.o. Sp. k., ul. Senatorska 21/30-31, 93-192 Łódź - 561 600,00 zł. W części II postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.W.N. Wyburzenia Obiektów Psary ul. Główna 17B, 51-180 Psary - 221 400,00 zł, 2.Firma Handlowa ITOS Wyburzenia Obiektów Przemysłowych S.C. ul. Parkowa 36, 51-180 Wrocław – 307 500,00 zł, 3.Roboty Ziemne D.D. Borszyn Wielki 18, 56-200 Góra - 190 000,00 zł, 4.AKOJ Sp. z o.o. Ul. Rajdowa 95, 05-850 Konotopa – 282 900,00 zł, 5.FOJT – OGRODY R.F., ul. Okólna 11, 55-200 Oława – 430 500,00 zł, 6.Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „STYL” R.S. Ul. Powstańców Śląskich 10, 47-100 Osiek – 565 800,00 zł, 7.BAKAMAX Sp. z o.o. Iwanowice Małe, ul Długa 67, 42-152 Opatów – 461 023,99 zł 8.FIODOR Sp. z o.o., ul. Grabiszyńska 61-65, 55-503 Wrocław – 479 700,00 zł, 9.Grupa Wyburzeniowa Demolka A.H. J.W. s.c., ul. Chorzowska 108, 40-101 Katowice – 371 123,00 zł, 10.ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec – ​ 541 200,00 zł, 11.Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa FOREST W.F. Ul. Alabastrowa 12, 55-095 Kamień - 171 999,51 zł, 12.Usługi Remontowo Budowlane K.S., Tąpadła 36, 58-124 M. – 750 300,00 zł, 13.Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane R.K., ul. Bratkowa 1 57-230 Kamieniec Ząbkowicki – 149 937,00 zł, 14.Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Ł.L., Ogrody 1A, 64-100 L. – 232 470,00 zł, 15.HAMMER WYBURZENIA M.K., Lgiń 3, 67-400 Wschowa – 563 340,00 zł, 16.PHU Transport D.N., Łąka 12, 59-700 Bolesławiec - 295 077,00 zł, 17.EUROTEC Sp. z o.o., ul. Bielańska 63, 87-100 Toruń - 1 045 500,00 zł, 18.AGNES A.M., Sokolniki 22A, 62-212 Mieleszyn - 615 000,00 zł, 19.O.I. – Iwanowicz Investment Wysoka Wielka 5, 89-320 Wysoka ​ 485 850,00 zł, 20.Konsorcjum firm: F.H.U. P.W. oraz P.U.H. T.W., Złotniki Lubańskie 64, 59-820 Leśna – 393 600,00 zł, 21.Firma Rolnicza M.K., Nowy Gołębin 23, 64-020 Czempiń – 307 715,30 zł, 22.WiW plus Sp. z o.o., ul. Ryska 8, 66-400 Gorzów – 353 010,00 zł, 23.ZYBI-TRANS Usługi Sprzętem Budowlanym Transport Z.M., ​ ul. Sportowa 11, 59-307 Raszówka - 369 000,00 zł, 24.Przedsiębiorstwo Budownictwa i Robót Ziemnych W.S., Marszowice 71, 32-420 Gdów – 989 326,15 zł, 25.Elektro – Tim J.T., ul. Rogatka 8A, 62-860 Opatówek - 270 600,00 zł, 26.TREE CAPITAL Sp. z o.o., Łubna 50C, 05-532 Baniocha - 444 000,00 zł, 27.HEX GROUP Sp. z o.o., ul. Balicka 100, 30-164 Kraków – 187 248,00 zł, 28.GEOTAR Sp. z o.o., Osowa Sień 119, 67-400 Wschowa - 270 000,00 zł, 29.PIGTAR Sp. z o.o., Osowa Sień 2A, 67-400 Wschowa - 220 000,00 zł, 30.REVOL Sp. z o.o. Sp. k., ul. Senatorska 21/30-31, 93-192 Łódź - 183 600,00 zł. 18 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp skierował m. in. d​ o Przystępującego R. K., Przystępującego Forest, Wykonawcy HEX, Wykonawcy Ł. L. i​ Wykonawcy WiW wezwanie do wyjaśnienia cen ofert. Co do zakresu oczekiwanych informacji Zamawiający wskazał: „Wyjaśnienia winny obejmować informacje, w tym dowody, w zakresie wyliczenia ceny ​ szczególności w zakresie: w 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Ww. wykonawcy złożyli wyjaśnienia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. 1 marca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w obu częściach postępowania: Przedmiot 1 - oferta Przystępującego R. K., Przedmiot 2 – oferta Przystępującego Forest. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań przytoczenia wymaga ranking ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu odwoławczym: Przedmiot 1: 1.Przystępujący R. K. - 100 pkt, 2.Przystępujący Forest - 89,20 pkt, 3.Wykonawca HEX - 76,84 pkt, 4.Wykonawca Ł. L. - 72,88 pkt, 5.Wykonawca WiW - 66,13 pkt, 6.Wykonawca Zybi Trans - 59,10 pkt; Przedmiot 2: 1.Przystępujący Forest - 100 pkt, 2.Wykonawca Ł. L. - 84,39 pkt, 3.Wykonawca WiW - 69,23 pkt, 4.Wykonawca Zybi Trans - 67,97 pkt. Po przeprowadzeniu dowodu z wyjaśnień ceny oferty Przystępującego R. K. w zakresie Przedmiotu 1 Izba ustaliła, co następuje: W wyjaśnieniach wykonawca wskazał m. in.: „W obiekcie przewidzianym do rozbiórki wykonawca planuje z uwagi na usytuowanie obiektów realizację w około 60% metodą mechaniczną (prace rozbiórkowe ścian, fundamentów oraz porządkowe, załadunek wraz z transportem gruzu i odpadów) natomiast roboty ręczne stanowić będą 40% zakresu prac (przygotowanie terenu rozbiórki, rozbiórkę wiaty stalowej oraz demontaż 2 obór w celu przekazania elementów konstrukcyjnych, rozbiórka pokryć dachowych z eternitu oraz z papy wraz z zabezpieczeniem odpadów, demontaż stolarki i​ innych elementów, usunięcie wymagających utylizacji materiałów w celu oczyszczenia w jak największym stopniu gruzu porozbiórkowego) (…). Odbiorcą gruzu rozbiórkowego będzie piaskownia w miejscowości Guzice która posiada wszystkie wymagane zezwolenia n​ a utylizację/zagospodarowanie odpadu w cenie 8 zł za tonę – poświadczenie jako dowód. Odległość z rozbiórki do miejsca utylizacji wynosi 18 kilometrów co ma olbrzymie znaczenie przy kalkulacji kosztów. Eternit zostanie zdemontowany samodzielnie bez konieczności zatrudniania firmy zewnętrznej i przekazany do utylizacji na składowisko odpadów w msc. Marcinkowice w cenie 330 zł netto za 1Mg co stanowi dużą oszczędność (średni koszt demontażu 1m2 eternitu oscyluje wokół kwoty 60 zł a utylizacji przez firmy demontujące ok. 30 zł za 1m2 – 2400 za 1Mg). Firma posiada przeszkoloną kadrę oraz referencje (3 osoby mają aktualne odnowione szkolenia, 2​ pozostałe są w trakcie kursu). Wykonawca zamierza rozebrać w sposób pozwalający na ponowne wykorzystanie 2 obory o​ wymiarach 73x20 metrów (elementy obiektu nr 2) oraz wiatę stalową. Prefabrykaty zostaną przekazane nieodpłatnie odbiorcy (oszczędność poprzez brak kosztów transportu i utylizacji - oświadczenie w załączniku) natomiast wiata stalowa zostanie sprzedana za cenę 35000 netto – 43050 zł brutto co będzie stanowiło dodatkowy zysk (…). W latach 2018/2020 PUB R.K. przeprowadziło realizację ponad 60 zadań tożsamych z​ zakresem robót (…) - wykaz jako potwierdzenie doświadczenia w załączeniu (…). Przewidywany czas realizacji zamówienia do 3 miesięcy tj. około 60 dni roboczych, praca ​ systemie 1 zmiany 8 godzin dziennie, ilość osób właściciel + 4 pracowników. w Szacunkowy koszt zadania nie przekroczy 398 740 złotych brutto (pozostała kwota 71 120,00 zł oraz kwota ze sprzedaży wiaty i złomu w kwocie 58 050,00 zł stanowi przewidywany zysk - łącznie ok.129 170,00 zł ) w tym: ·Koszty pracownicze wraz z dodatkiem za pracę w delegacji 4 osoby x ok.16800 zł brutto (pensja + diety) za 60 dni roboczych (minimalna płaca 3490 zł brutto ​ za przepracowany miesiąc pracy) - 67200 zł, pensja pracownika – podstawa za pełny miesiąc: 3056 zł netto - 4000 zł brutto + składki będące po stronie pracodawcy 801 zł, diety za pracę w delegacji 60 x 38 zł ​za dzień pracy, dieta za nocleg nie przysługuje – noclegi w całości opłaca pracodawca. (Kopie umów jako dowód na prawidłowość wyliczenia – wszystkie ​4 osoby zatrudnione na analogicznych warunkach), ·koszt przerzutu sprzętu na odległość 150 km (własny ciągnik siodłowy oraz nisko podwozie) – 5000 zł, ·Firma dysponuje całością sprzętu do wykonania zadania – do wykonania zadania przewidziana koparka gąsienicowa 25 ton Hyundai, koparka kołowa O&K, koparko ładowarka Hyundai, ciągnik siodłowy z naczepą do wywozu gruzu, wywrotka 3 osiowa – paliwo koparki Hyundai oraz O&K: ok. 2*200 m-godz. przy średnim spalaniu ​20 litrów/h i cenie paliwa 7,50 zł) 400*20*7,50 zł = 60000 zł, Koszt paliwa koparko-ładowarki: 150 m-godz. przy średnim spalaniu 16 litrów/h ​i cenie paliwa 7,50 zł) 150*16*7,50 zł = 18000 zł, Koszt paliwa do aut ciężarowych (gruz wywożony na odległość 18 km. Szacowana ładowność 25 Mg na kurs, ilość kursów 240) 240*36km=8640 km Średnie spalanie aut 30l/100km (8640km:100km)*30l*7,50 =19440 zł Koszt paliwa łącznie ok. 97 440 zł, ·Amortyzacja sprzętu – ok. 8 000 zł, ·Koszt przekazania do utylizacji gruzu w ilości ok. 6000 Mg – ok. 48 000 zł, ·Koszt utylizacji papy na wysypisku w Lubinie (34 Mg*600 zł cena rynkowa + paliwo 1000 zł) – ok. 21 400 zł, ·Projektant zawyżył wagę eternitu przyjęto wagę 18kg/m2 (maksymalna zakładana przy płytach z wysokiej fali, nie wziął pod uwagę ubytków na oborach oraz wiacie zlokalizowanych w trakcie wizji lokalnej. Z doświadczenia przy demontażu średnia waga płyty wacha się w okolicach 12-13 kg), Koszt utylizacji eternitu na wysypisku w Marcinowicach odległość 70 km (Projektant zawyżył wagę eternitu przyjęto 200 Mg) – ok. 81 000 zł + paliwo 10 kursów * 140 km – 3 200 zł, Łącznie: 84 200,00 zł, ·Koszt utylizacji śmieci i zmieszanych odpadów – ok. 11 000 zł, ·Koszt organizacji placu budowy, odłączenie mediów, koszt przenośnej toalety – ​ ok. 2 000 zł, ·Koszty zakwaterowania – 5 osób * 30zł * 60 dni = 9 000 zł, ·Koszt obsługi budowy przez kierownika budowy – 3 500 zł (dowód w załączniku – prace tożsame), ·Koszt obsługi geodezyjnej (inwentaryzacja) – 2 000zł (dowód w załączniku – prace tożsame), ·Koszt uporządkowania terenu (zakup i dowiezienie materiału zasypowego w cenie ​ 22 zł za tonę, transport na odległość 26 km, obsianie trawą) – 20 000 zł, ·Koszty pośrednie i wydatki nie dające się przewidzieć na etapie składania ​ ofert (zmienne ceny paliwa, ewentualne przedłużenie prac, różnica w szacowanej wadze utylizowanych odpadów, koszty dojazdów z miejsca zakwaterowania 3 km) – 20 000 zł, ·Wykonawca dodatkowy dochód zamierza uzyskać ze sprzedaży złomu ​ z rozbieranych konstrukcji żelbetowych w kwocie około 15 000 zł (cena złomu około 1 300 zł za tonę) oraz ze sprzedaży wiaty w kwocie 43 050 (oświadczenie ​ w załączniku)”. Jako dowody do wyjaśnień Przystępujący R. K. złożył m. in. ewidencję środków trwałych z​ a 2022 r., cennik opłat za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów na składowisku ​ gm. Trzebinia, dokumenty na potwierdzenie faktu, że Przystępujący dysponuje uprawnieniami do usuwania wyrobów w zawierających azbest, a także dokumenty wprost przywołane w treści wyjaśnień. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia w pełni korespondowały z zakresem wezwania d​ o wyjaśnień ceny oferty. Przystępujący R. K. w co najmniej należyty sposób odpowiedział n​ a pytania zadane mu przez Zamawiającego. Co istotne samo wezwanie do wyjaśnień miało charakter bardzo ogólny i sprowadzało się do zacytowania art. 224 ust. 3 Pzp. W tej sytuacji nie sposób przypisać Przystępującemu zaniechania obowiązku udzielenia rzetelnych wyjaśnień zaoferowanej ceny. Dowody złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzały ich treść i​ były z nią spójne. Co za tym idzie składając wyjaśnienia Przystępujący R. K. w należyty sposób udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeśli Odwołujący byli zdania, ż​ e złożone dowody były nieprawdziwe, a kalkulacja przedstawiona w wyjaśnieniach Przystępującego miała nierealny charakter, to byli obowiązani udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem Odwołujący, którzy podnieśli zarzuty dotyczące oferty Przystępującego R. K. poprzestali na gołosłownych twierdzeniach, o zaniżeniu poszczególnych elementów ceny oferty Przystępującego. Wobec powyższego Izba uznała za niezasadne wszystkie zarzuty dotyczące oferty Przystępującego R. K. Izba uznała też zatem, że nie zaistniały podstawy prawne i faktyczne do stwierdzenia, że Zamawiający wybierając ofertę Przystępującego R. K. naruszył przepisy ustawy. Wobec oddalenia zarzutów dotyczących najkorzystniejszej oferty w części I postępowania zarzuty dotyczące dalszych ofert w ramach Przedmiotu 1 – niezależnie o​ d ich ewentualnej zasadności – podlegały oddaleniu jako niemające wpływu na wynik postępowania. Izba wskazuje jednak, że zarzuty dotyczące nienależytych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Forest były zasadne, co zostanie szczegółowo omówione w zakresie dotyczących Przedmiotu 2. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę HEX były adekwatne do treści wezwania d​ o wyjaśnień, tj. wykonawca w wystarczający sposób opisał sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Odwołujący zasadnie twierdzili, że wyjaśnienia te nie zostały poparte dowodami. Odwołania w zakresie tej oferty podlegały jednak oddaleniu z przyczyny wskazanej wyżej. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Ł. L. oraz WiW były w ocenie Izby prawidłowe. Po przeprowadzeniu dowodu z wyjaśnień ceny oferty Przystępującego Forest w zakresie Przedmiotu 2 Izba ustaliła, co następuje: W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał: „Jako właściciel firmy Specjalistyczna Firma Wyburzeniowa Forest W.F., chciałbym na wstępie zaznaczyć, że posiadamy 17-letnie doświadczenie w prowadzeniu wszelkiego rodzaju rozbiórek na terenie Polski. Jako firma z dużym zapleczem technicznym, nie korzystamy z najmu sprzętu od innych firm co pozwala nam zaoferować niższe ceny. Nasze zaplecze techniczne składa s​ ię z różnego rodzaju koparek (gąsienicowych, kołowych) z pełnym osprzętem niezbędnych do przeprowadzania rozbiórki (młoty wyburzeniowe, nożyce tnące, szczęki kruszące, różnego rodzaju łyżki), samochody ciężarowe, kruszarkę (47t) do gruzu, ładowarki, narzędzia ręczne dla pracowników. Dzięki wieloletniemu doświadczeniu naszych pracowników, z wykorzystaniem zasobów technicznych jako firma jesteśmy wstanie wykonać w/w zadanie, w krótkim czasie oraz bez podwykonawców, co także pozwala zaoferować niższe stawki. Wszelki personel oddelegowany do wykonania zadania będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę (koszty według poniższej tabeli). Koszt związany z zatrudnieniem kierownika budowy został ujęty w kosztach pośrednich za wykonanie zadania. W załączeniu zamieszczam przykładową fakturę wystawioną przez naszego odbiorcę materiałów niebezpiecznych. Faktura posiada wymazane dane firmy. W razie potrzeby jesteśmy wstanie udostępnić fakturę jako dokument tajny. Lp. Kalkulacja kosztów Suma 1 Sprzęt ciężki: Koparka gąsienicowa CAT wyposażona w młot wyburzeniowy - 2 sz. 21 dni x 950,00 zł 19 950,00 2 Sprzęt (samochody): samochód ciężarowy czteroosiowy MAN 21 dni x 400,00zł 8 400,00 3 Pracownicy - 4 pracowników (21 dni x 8h x4) 672 x 60,00zł 40 320,00 4 Utylizacja materiałów niebezpiecznych 70 t x 360,00zł 25 200,00 5 Dokumentacja geodezyjna Kpl 1500 6 Planowanie terenu do poziomu otaczającego wraz z wyrównaniem terenu i nawiezieniem ziemi Kpl 6 045,oo 7 Koszty pośrednie (wszystkie inne koszty potrzebne do całościowego i prawidłowego wykonania zadania, również te nie przewidziane, w tym środki ochrony przeciwpożarowej, koszty utrzymania zaplecza) Kpl 18 983,00 8 Utylizacja materiałów z rozbiórki innych niż niebezpieczne Kpl 6 003,00 9 Zysk ze sprzedaży materiałów porozbiórkowych (w załączeniu oferta) Kpl 4 000,00 Suma netto 122 401 Suma brutto 150 553,23 Wartość oferty brutto 171 999,51 Zysk brutto 21 446,28 Ceny przedstawione w kosztorysie są cenami maksymalnymi, które zostaną poniesione przez naszą firmę. Przedstawiony kosztorys został stworzony w oparciu o wieloletnie doświadczenie ​ wykonywaniu tego typu rozbiórek, dzięki, któremu jesteśmy wstanie przeprowadzić precyzyjne wyliczenia. Nasze w doświadczenie pozwala również maksymalnie skrócić c​ zas wykonania zadania, jednocześnie zachowując profesjonalizm, co przekłada s​ ię na konkurencyjne stawki”. Jedynym dowodem złożonym wraz z wyjaśnieniami była Faktura VAT z tytułu przyjęcia odpadu o kodzie 17 06 05 na kwotę 3 242,38 zł wystawiona 30 grudnia 2022 r. w Kraśniku. W ocenie Izby przytoczone powyżej (w całości) wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Forest nie były wystarczające dla uznania, że wykonawca w podstawowym zakresie udzielił odpowiedzi na pytania zadane mu przez Zamawiającego. Jako element, który pozwolił n​ a zaoferowanie konkurencyjnej ceny wykonawca wskazał fakt dysponowania własnymi maszynami. Tej okoliczności jednak nie udowodnił. Przystępujący nie wyjaśnił też o czym miała świadczyć złożona w charakterze dowodu faktura – w wyjaśnieniach nie ma choćby wzmianki w jaki sposób wykonawca skalkulował koszt utylizacji materiałów niebezpiecznych. Nie sposób więc ocenić co ta faktura miała udowodnić. O ile wobec ogólnikowej treści wezwania do wyjaśnień ceny oczywistym jest, że wykonawcy nie mieli obowiązku składać wyjaśnień obejmujących każde, najdrobniejsze aspekty sposobu kalkulacji cen ofert, ale nie oznacza to, że Zamawiający mógł uznać za prawidłowe wyjaśnienia, które nie wykazywały realności zaoferowanej ceny, a ponadto były niepoparte dowodami. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec wypełnienia przesłanek przytoczonego przepisu Izba uwzględniła odwołania ​ zakresie dotyczącym oferty Przystępującego Forest w zakresie Przedmiotu 2. w Nie potwierdziły się natomiast zarzuty dotyczące wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Ł. L. Wykonawca ten złożył następujące wyjaśnienia ceny oferty w zakresie obu części przedmiotu zamówienia: „(…) posiadamy własnych pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę, które przewidują płacę zasadniczą od stycznia 2023 r. 3 490,00 zł brutto. Do wyjaśnień załączam zanomizowane formularze umów/ aneksów oraz formularz składek wyliczonych na ZUS z​ a grudzień 2022. Oświadczam, że całość prac zamierzam wykonać przy użyciu sił własnych, nie będę polegać na podwykonawcach. Jako doświadczony wykonawca robót wyburzeniowych przyjąłem łącznie 48 dni roboczych n​ a przeprowadzenie rozbiórki w miejscowości Stara Rudna, zakładam 10 godzin pracy dziennie. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Ł. L. posiada własny sprzęt, którego zaangażowanie jest tańsze w porównaniu do jego wynajęcia. W kalkulacji przyjąłem następujące koszty: 1.praca ciągników - 200 zł brutto/godz.; zamierzam zaangażować 3 ciągniki, zatem dziennie praca ciągników wraz z przyczepami to koszt rzędu 6 000,00 zł brutto dziennie; przy zakładanych 27 dniach pracy ciągników z wannami mamy koszt ​ 162 000,00 zł brutto; zaangażowanie 3 ciągników wynika z analizy przedmiaru robót oraz dokonanej wizji lokalnej - szacuję, że z terenu rozbiórki do wywiezienia będzie ok. 540 przyczep gruzu; na podstawie wcześniejszego rozeznania oświadczam, ​ że gruz będzie przewożony na odległość ok 19 km; 2.praca koparki - 200 zł brutto/godz; dla koparki zakładam 48 dni roboczych pracy, ​ co przy cenie paliwa na poziomie 7,50 zł / litr generuje łączny koszt dla wykonawcy ​ w wysokości 96 000,00 zł; 3.podnośnik koszowy - 4 000,00 zł brutto za 20 dni wynajmu; podnośnik będzie wykorzystywany do ściągnięcia azbestu, papy oraz drewna, a także do rozbierania konstrukcji stalowych. Koszt wynagrodzenia pracowników - 4 pracowników zatrudnionych w PUH Ł. L. obsługuje sprzęt, tj. koparkę oraz 3 ciągniki, ich stawka godzinowa została ujęta w kalkulacji dotyczącej pracy tych sprzętów. Pozostali 3 pracownicy zostaną oddelegowani do prac takich jak ściąganie azbestu i papy z dachów, prac porządkowych i przygotowawczych. Przy stawce 22,80 zł brutto/godz. Jeden pracownik to koszt w wysokości 228,00 zł dziennie, przy 38 dniach (w których łącznie zaangażowani będą pracownicy fizyczni) to koszt rzędu 25 992,00 zł. Przed wyburzeniem pierwszego z budynków, w trakcie postoju ciągników, traktorzyści również będą pomagać w ściąganiu azbestu z dachu (…). Azbest oddajemy do utylizacji wyspecjalizowanej firmie, do czego na potwierdzenie załączam wycenę przysłaną przez p. Ł. M., z którym współpracuję w kwestii utylizacji papy i azbestu. Jako potwierdzenie faktu przekazania odpadów do utylizacji, przy odbiorze końcowym prac przedkładamy karty przekazania odpadów generowane w systemie BDO (nr rejestrowy 000527288). Na utylizację odpadów zakładam następujące koszty: 1.Azbest - 110 000,00 zł- z przedmiaru wynika, że d utylizacji jest 236 ton azbestu, ​ na podstawie załączonej wyceny koszt utylizacji azbestu to 90 000,00 zł oraz 20 000,00 zł kosztów transportu. Ściągnięcie azbestu liczone jest godzinowo, w stawce godzinowej pracownika, a nie od metra kwadratowego. Jedynym dodatkowym kosztem w przypadku azbestu będzie jego załadowanie na auta, na co zakładam 6 000,00 zł brutto. 2.Papa - na podstawie przedmiaru zakładam 35 ton papy do utylizacji, odnosząc ​ się do załączonej wyceny przeznaczam 35 000,00 zł brutto z transportem za utylizację papy. 3.Odpady zmieszane - 70 000,00 zł brutto. 4.Gruz - zostanie w całości oddany na potrzeby własne rolnika, na dowód czego załączam oświadczenie o przyjęciu gruzu. Koszt transportu koparki na miejsce rozbiórki - 2 500 zł brutto, ze względu na niewielką odległość od siedziby wykonawcy; pozostałe koszty transportu, dotyczące ciągników, zostały ujęte wyżej w wyliczeniach dotyczących ich pracy. Zasypanie fundamentów - z przedmiaru wynika, że do zasypania wykopów po fundamentach potrzebne będzie szacunkowo ok 1829 ton piachu. W kalkulacji przyjąłem 17,00 zł brutto z​ a tonę, co ogółem daje 31 081,96 zł brutto na zasypanie fundamentów. Nawiezienie ziemi urodzajnej oraz wysianie trawy - z przedmiaru wynika, że do nawiezienia będzie ok 5 331 ton humusu; zakładam koszt zakupu ziemi na poziomie 25,00 zł brutto, zatem całkowity koszt zakupu ziemi przy potrzebnej ilości to 133 275,00 zł brutto. Do tego zakup i​ wysianie trawy - 1000,00 zł brutto. Prace przygotowawcze i porządkowe, m.in. karczowanie zarośli - 3 000,00 zł brutto. ​ dokonanej wizji lokalnej wynika, że miejsce rozbiórki jest ogrodzone. Z Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza - 1 000,00 zł brutto Zorganizowanie zaplecza socjalnego dla pracowników - 2 000,00 zł brutto Wynagrodzenie kierownika budowy - 1 000,00 zł brutto Koszt dojazdów na miejsce rozbiórki - ze względu na niewielką odległość miejsca prowadzenia działalności wykonawcy do miejscowości Stara Rudna, tj. ok 44 km, nie zakładam delegacji. Na dojazdy zabezpieczam koszt w wysokości 4 000 zł brutto. Na inne, nie ujęte nigdzie i niemożliwe do przewidzenia w momencie wyceny oraz składania wyjaśnień okoliczności, zakładam bufor w wysokości 10 000,00 zł brutto. Marża wykonawcy - w pierwszej kolejności zyskiem dla wykonawcy będzie zysk z pracy sprzętu: 1.ciągnik Fendt z przyczepą - po odjęciu kosztów zakupu paliwa, stawki godzinowej kierowcy oraz opłat leasingowych - 65,05 zł [godz. x 10 godz. dziennie x 27 dni pracy 17 563,50 zł brutto], 2.ciągnik John Deere z przyczepą- po odjęciu kosztów zakupu paliwa, stawki godzinowej kierowcy oraz opłat leasingowych - 66,40 zł /godz. x 10 godz dziennie x 27 dni = 17 928,00 zł brutto, 3.ciągnik Ursus - po odjęciu stawki godzinowej kierowcy oraz kosztu zakupu paliwa- 87,20 zł / godz. x 10 godz dziennie x 27 dni = 23 540,00 zł brutto, 4.koparka - po odjęciu kosztów leasingu , stawki godzinowej operatora oraz zakupu paliwa 94,10 zł brutto / godz. x 10 godz dziennie x 48 dni = 45 168,00 zł brutto. Podsumowując, na wykonanie rozbiórki budynków w miejscowości Stara Rudna zaoferowaliśmy 857 310,00 zł brutto. Szacunkowe koszty poniesione na wykonanie zadania to 624 348,96 zł brutto. Pozostaje więc 232 961,96 zł brutto zysku. Do tego zysku dochodzi zysk z pracy sprzętu oraz ze sprzedaży złomu w wysokości 35 970,00 zł brutto oraz ze sprzedaży płyt po rozbiórce silosów w wysokości 70 000 zł brutto. Łącznie zysk dla wykonawcy to 397 966,54 zł brutto. W przypadku rozbiórki w miejscowości Sieroszowice koszty rozkładają się proporcjonalnie. Również w tym przypadku oświadczam, ze zamierzam wykonać zadanie samodzielnie, b​ ez udziału podwykonawców, gdyż dysponuję własnym sprzętem oraz pracownikami. Jako doświadczony wykonawca prac rozbiórkowych zamierzam przeznaczyć 15 dni roboczych. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Ł. L. posiada własny sprzęt, którego zaangażowanie jest tańsze w porównaniu do jego wynajęcia. W kalkulacji przyjąłem następujące koszty: 1.praca ciągników - 200 zł brutto/ godz.; zamierzam zaangażować 3 ciągniki, zatem dziennie praca ciągników z przyczepami to koszt rzędu 6 000,00 zł brutto dziennie; przy zakładanych 6 dniach pracy ciągników z wannami mamy koszt 36 000,00 zł brutto; zaangażowanie 3 ciągników wynika z analizy przedmiaru robót oraz dokonanej wizji lokalnej - szacuję, że z terenu rozbiórki do wywiezienia będzie ok 154 przyczep gruzu; na podstawie wcześniejszego rozeznania oświadczam, że gruz będzie przewożony ​ na odległość ok 12 km; 2.praca koparki - 200 zł brutto / godz.; dla koparki zakładam 9 dni roboczych pracy, ​ co przy cenie paliwa na poziomie 7,50 zł / litr generuje łączny koszt dla wykonawcy ​ w wysokości 18 000,00 zł; 3.podnośnik koszowy - 3 500,00 zł brutto za 15 dni wynajmu; podnośnik będzie wykorzystywany do ściągnięcia papy z dachu oraz wykonywania innych prac ​ na wysokości. Koszt wynagrodzenia pracowników - 4 pracowników zatrudnionych w PUH Ł. L. obsługuje sprzęt, tj. koparkę oraz 3 ciągniki, ich stawka godzinowa została ujęta w kalkulacji dotyczącej pracy tych sprzętów. Pozostali 3 pracownicy zostaną oddelegowani do prac takich jak ściąganie papy i azbestu z dachów, prac porządkowych i przygotowawczych. Przy stawce 22,80 zł brutto/godz. Jeden pracownik to koszt w wysokości 228,00 zł dziennie, przy 15 dniach (w których łącznie zaangażowani będą pracownicy fizyczni) to koszt rzędu 10 260,00 zł. Jako właściciel firmy również posiadam wszelkie uprawnienia do pracy na posiadanym przeze mnie sprzęcie, zatem w przypadku nieplanowanej nieobecności któregokolwiek z pracowników, mogę go zastąpić, co nie wpłynie na jakość wykonywanych prac. Odpady porozbiórkowe - z przedmiaru robót oraz wizji lokalnej wynika, że na terenie rozbiórki do utylizacji są odpady takie ja azbest, papa, drewno, gruz, złom, wata oraz inne odpady, kwalifikowane jako zmieszane. Azbest oddajemy do utylizacji wyspecjalizowanej firmie, d​ o czego na potwierdzenie załączam wycenę przysłaną przez p. Ł. M., z którym współpracuję w kwestii utylizacji papy i azbestu. Jako potwierdzenie faktu przekazania odpadów d​ o utylizacji, przy odbiorze końcowym prac przedkładamy karty przekazania odpadów generowane w systemie BDO (nr rejestrowy 000527288). Na utylizację odpadów zakładam następujące koszty: 1.azbest - 34 000,00 zł - z przedmiaru wynika, że d utylizacji jest 67,547 ton azbestu, ​ na podstawie załączonej wyceny koszt utylizacji azbestu to 27 000,00 zł oraz 7 000,00 zł kosztów transportu. Ściągnięcie azbestu liczone jest godzinowo, w stawce godzinowej pracownika, a nie od metra kwadratowego. Jedynym dodatkowym kosztem w przypadku azbestu będzie jego załadowanie na auta, na co zakładam 3 000,00 zł brutto. 2.Papa - na podstawie przedmiaru zakładam 10,924 ton papy do utylizacji, odnosząc ​ się do załączonej wyceny przeznaczam 11 000,00 zł brutto z transportem za utylizację papy. 3.Odpady zmieszane - 2 000,00 zł brutto. 4.Wata - 5 000,00 zł brutto. 5.Gruz - zostanie w całości oddany na potrzeby własne rolnika, na dowód czego załączam oświadczenie o przyjęciu gruzu; wywóz do 12 km. Koszt transportu koparki na miejsce rozbiórki - 2 500 zł brutto, ze względu na niewielką odległość od siedziby wykonawcy; pozostałe koszty transportu, dotyczące ciągników, zostały ujęte wyżej w wyliczeniach dotyczących ich pracy. Zasypanie fundamentów - z przedmiaru wynika, że do zasypania wykopów po fundamentach potrzebne będzie szacunkowo ok 286,1 ton piachu. W kalkulacji przyjąłem 17,00 zł brutto z​ a tonę, co ogółem daje 4 863,74 zł brutto na zasypanie fundamentów. Nawiezienie ziemi urodzajnej oraz wysianie trawy - z przedmiaru wynika, że do nawiezienia będzie ok. 1 140 ton humusu; zakładam koszt zakupu ziemi na poziomie 25,00 zł brutto, zatem całkowity koszt zakupu ziemi przy potrzebnej ilości to 28 500,00 zł brutto. Do tego zakup i​ wysianie trawy - 600,00 zł brutto. Prace przygotowawcze i porządkowe, m.in. karczowanie zarośli i ogrodzenie terenu - 7 000,00 zł brutto. Z dokonanej wizji lokalnej wynika, że miejsce rozbiórki nie jest ogrodzone. Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza - 1 000,00 zł brutto. Zorganizowanie zaplecza socjalnego dla pracowników - 1 000,00 zł brutto. Wynagrodzenie kierownika budowy - 1 000,00 zł brutto. Koszt dojazdów na miejsce rozbiórki - ze względu na niewielką odległość miejsca prowadzenia działalności wykonawcy do miejscowości Stara Rudna, tj. ok 44 km, nie zakładam delegacji. Na dojazdy zabezpieczam koszt w wysokości 2 000 zł brutto. Na inne, nie ujęte nigdzie i niemożliwe do przewidzenia w momencie wyceny oraz składania wyjaśnień okoliczności, zakładam bufor w wysokości 6 000,00 zł brutto. Marża wykonawcy - w pierwszej kolejności zyskiem dla wykonawcy będzie zysk z pracy sprzętu: 1.ciągnik Fendt z przyczepą - po odjęciu kosztów zakupu paliwa, stawki godzinowej kierowcy oraz opłat leasingowych - 65,05 zł /godz. x 10 godz. dziennie x 6 dni pracy ​ 3 903,00 zł brutto. 2.ciągnik John Deere z przyczepą - po odjęciu kosztów zakupu paliwa, stawki godzinowej kierowcy oraz opłat leasingowych - 66,40 zł /godz. x 10 godz. dziennie x 6 dni - 3 984,00 zł brutto. 3.ciągnik Ursus - po odjęciu stawki godzinowej kierowcy oraz kosztu zakupu paliwa - 87,20 zł / godz. x 10 godz. dziennie x 6 dni = 5 232,00 zł brutto. 4.koparka - po odjęciu kosztów leasingu, stawki godzinowej operatora oraz zakupu paliwa 94,10 zł brutto / godz. x 10 godz. dziennie x 9 dni = 8 469,00 zł brutto. Podsumowując, na wykonanie rozbiórki budynków w miejscowości Stara Rudna zaoferowaliśmy 232 470,00 zł brutto. Szacunkowe koszty poniesione na wykonanie zadania to 174 223,74 zł brutto. Pozostaje więc 58 246,26 zł brutto zysku. Do tego zysku dochodzi zysk z pracy sprzętu oraz ze sprzedaży złomu w wysokości 4 842,20 zł brutto. Łącznie zysk dla wykonawcy to 84 676,46 zł brutto. Oświadczam, że działam zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska. Wszelkie odpady zostają poddane utylizacji, natomiast te, które nadają się do ponownego wykorzystania są przez nas odzyskane i wykorzystane na nasze potrzeby własne. Oświadczam, że działam zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oświadczam, że całość zadania zamierzam wykonać siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Oświadczam, że nie korzystam z pomocy publicznej (…). Oświadczam, że wszyscy pracownicy, posiadają ważne badania lekarskie oraz szkolenia z​ zakresu BHP, są zapoznani z oceną ryzyka zawodowego. Do prac związanych z usuwaniem azbestu są zaopatrzeni w odzież i obuwie ochronne, a także przeszkoleni w dziedzinie pracy z azbestem. Oświadczam, że samodzielnie zarządzam procesem świadczenia usług o​ d momentu wyceny aż do odbioru końcowego prac. Oświadczam, że posiadam polisę OC”. Na potwierdzenie prawdziwości powyższych wyjaśnień w zakresie obu części przedmiotu zamówienia Wykonawca Ł. L. załączył szereg dowodów, które w ocenie Izby w wystarczający sposób potwierdzały rzetelność wyjaśnień. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące oferty i wyjaśnień jej ceny złożonych przez Wykonawcę Ł. L. nie potwierdziły się. Wykonawca w wyczerpujący sposób (biorąc pod uwagę treść wezwania) odpowiedział na pytania Zamawiającego i wyjaśnił sposób kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia poparł odpowiednimi dowodami, a więc sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z kolei Odwołujący poprzestali na gołosłownych twierdzeniach, których prawdziwości czy choćby prawdopodobieństwa w żaden sposób nie wykazali. Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie d​ o wyjaśnienia ceny oferty nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. Tym samym t​ o treść wezwania do wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnili, że Wykonawca Ł. L. wbrew złożonym wyjaśnieniom ceny i dowodom do nich załączonym, zaoferował cenę rażąco niską. W zakresie wyjaśnień złożonych w ramach Przedmiotu 2 przez wykonawcę WiW Izba p​ o przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami uznała, że o ile wyjaśnienia te są stosunkowo ogólne to jednak dają podstawowe odpowiedzi n​ a zadane przez Zamawiającego pytania. Co za tym idzie Izba uznała, że wyjaśnienia były wystarczające dla pozytywnej oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny oferty. Z tego względu Izba oddaliła zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy WiW. Ponadto w zakresie odwołania KIO 642/23 Izba uznała, że zarzut nr 2 tego odwołania jest niezasadny, ponieważ oparty został na błędnym założeniu, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę jest automatycznie tożsame z dopuszczeniem się czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę, który taką cenę zaoferował. Oczywistym jest, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę może stanowić taki czyn, ale nie zwalnia to odwołującego z​ obowiązku dowodowego co do wykazania, że istotnie doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu. Ponieważ Odwołujący Zybi Trans nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w tym zakresie to zarzut podlegał oddaleniu. Nie potwierdził się również zarzut nr 3 odwołania KIO 642/23. Izba nie doszukała się żadnych powodów, dla których obowiązkiem Zamawiającego w postępowaniu miałoby być skierowanie do wykonawców dodatkowych wezwań do uzupełnienia złożonych już wyjaśnień. Zamawiający był uprawniony do skierowania wezwań do wykonawców, które swoim zakresem odpowiadały art. 224 ust. 3 Pzp. W tej sytuacji złożenie wyjaśnień, które nie zawierałyby należytej odpowiedzi na zadane wykonawcy pytania nie dawałoby podstawy do dania wykonawcy „drugiej szansy” (do czego w istocie sprowadzałoby się na gruncie tego postępowania skierowanie wezwania do dodatkowych wyjaśnień), a byłoby podstawą d​ o odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. W ocenie Izby poza ofertą Przystępującego Forest w części II przedmiotu zamówienia (i omówionymi wyżej wyjaśnieniami ceny tej oferty), w postępowaniu nie wystąpiły przyczyny uzasadniające odrzucenie ofert na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 3956/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Tom-Marg ZPCH Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie Uczestnik po stronie zamawiającego: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3956/23 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa usługa prania i dezynfekcji oraz dzierżawa bielizny szpitalnej, odzieży roboczej oraz innego asortymentu dla UCK W UM, numer referencyjny: DZPUCK.262.233.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer S 246/2023 ze zm. W dniu 20 grudnia 2023 r. Zamawiający powiadomił o wprowadzeniu zmian w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”). WykonawcaTom-Marg ZPCH Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 134 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Załączników nr: 1 (formularz ofertowy), 1a, 1b, 1c (formularze asortymentowo-cenowe) w sposób uniemożliwiający prawidłowe określenie ceny przez Odwołującego, 2)art. 133 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia na platformie przetargowej Załącznika nr 2b do SW Z pomimo dokonania stosownej modyfikacji SWZ oraz poinformowania o tym fakcie w dniu 20.12.2023 r. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji brzmienia zapisów SW Z - Załączników nr: 1 (formularz ofertowy), 1a, 1b, 1c (formularze asortymentowo-cenowe) poprzez dostosowanie formularza ofertowego do treści formularzy asortymentowocenowych w sposób umożliwiający prawidłowe określenie ceny oraz udostepnienia załącznika nr 2b do SW Z zgodnie z informacją z dnia 20 grudnia 2023 r. Wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wprowadzeniu m.in. w dniu 11 stycznia 2024 r. zmian w załącznikach do SW Z, których dotyczy odwołanie oraz o wprowadzeniu w dniu 3 stycznia 2024 r. sprostowania ogłoszenia z 20 grudnia 2023 r. z uwagi na omyłkowe wskazanie w nim na załącznik 2b do SW Z, którego w dokumentach zamówienia nie przewidywał. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp. W piśmie złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt ustawy Pzp, wskazując na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SW Z w zakresie objętym odwołaniem, wprowadzone 11 stycznia 2024 r. i 3 stycznia 2024 (sprostowanie). Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W analizowanym postępowaniu Zamawiający dokonał z zmian SW Z, które uwzględniają oczekiwania Odwołującego przedstawione w odwołaniu. W konsekwencji w tym zakresie czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie i wypowiedzieć się w przedmiocie oceny, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do art.574 i 575 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3856/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński Na posiedzeniu z udziałem stron w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krzyż z siedzibą w Łokaczu Małym, ul. Adama Mickiewicza 1 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł. 00 gr (słownie trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy W.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118tytułem zwrotu 90% wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt KIO 3856/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przyśpieszonego na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w latach 2024-2025 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 października 2023 r. za numerem 2023/S 208-651880. W dniu 14 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części II. W dniu 22 grudnia 2023 odwołanie wniósł wykonawca W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S. z siedzibą w Dzierżąźnie Wielkim 118. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 grudnia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., ul. Żeromskiego 7, 64-761 Krzyż Wielkopolski wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy. W szczególności zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu oraz mimo że złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe - dotyczącego zarówno samego wykonawcy oraz podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L. - nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert - uznałby, że wykonawca Zakład Usług Leśnych J.B. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz że złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji odwołujący zachowa szanse na uzyskanie zamówienia, mimo że jego oferta jest skalsyfikowana jako trzecia w rankingu ofert, bowiem postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ustawy (rozdz. 2 pkt 2.3 SW Z). Oznacza to, że jedyny wykonawca sklasyfikowany wyżej w rankingu ofert (Zakład Usług Leśnych R.K.) zostanie dopiero wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych, zaś kwestia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania będzie dopiero przedmiotem badania przez zamawiającego, zaś odwołujący będzie mógł zakwestionować wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach środków ochrony prawnej. Istnieje zatem możliwość, że w tym postępowaniu oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast w związku z naruszeniami ustawy, których dopuścił się zamawiający przy wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B. odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 119 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z roz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia w realizacji prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz selekcji, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz doświadczenie tego podmiotu dotyczy jedynie prac w zakresie szkółkarstwa oraz nasiennictwa; II.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B. mimo, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt II) SW Z dotyczącego potencjału osobowego, jako że nie dysponuje co najmniej 1 osobą nadzoru oraz co najmniej 1 osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; III.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 119 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z roz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia w realizacji prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz selekcji, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że udostępnienie potencjału na etapie realizacji zamówienia polegało będzie na wykonawstwie prac jedynie w zakresie szkółkarstwa oraz nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów; IV.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 119 w zw. z art. 116 ust.2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz potencjał ten nie będzie wykorzystany na etapie realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie do równoległej realizacji innych umów o zamówienie; V.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 119 ustawy oraz art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu z rozdz. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt II) SW Z dotyczącego doświadczenia w realizacji prac z zakresu gospodarki szkółkarskiej, nasiennictwa oraz selekcji, jako że samodzielnie nie wykazał posiadania takiego doświadczenia oraz powołał się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L., lecz z referencji nie wynika, że podmiot ten samodzielnie wykonał prace w zakresie szkółkarstwa oraz nasiennictwa o wartości wymaganej w warunku udziału w postępowaniu; VI.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy oraz art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że nie złożył on podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - potwierdzających, że wobec podmiotu trzeciego Zakład Usług Leśnych S.L. nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania; VII.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy oraz art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., mimo że złożony przez niego podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B.; 3.wezwania wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B. do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych; 4.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z pominięciem oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych J.B., Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołanie dotyczy pakietu II. W dniu 23 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 2 stycznia 2024 r. (wpływ pisma do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, pismo złożone w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 27 grudnia 2023 r.) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych J.B. z siedzibą w Łokaczu Małym. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że jako wykonawca wybrany posiada interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, gdyż w skutek odrzucenia jego oferty w przypadku uwzględnienia odwołania utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia, możliwość jego wykonania oraz wszystkich związanych z tym skutków. W szczególności utratą możliwości uzyskania przychodów w wyniku wykonania zamówienia publicznego, braku możliwości rozwoju zawodowego czy umożliwienia zdobycia nowych referencji oraz doświadczenia w zakresie zamówienia publicznego o określonej specyfice. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 grudnia 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 5 stycznia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: (A)uwzględnił odwołanie w zakresie: -zarzutu nr I dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 119 ustawy; -zarzutu nr III dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 w. zw. z art. 119 ustawy; -zarzutu nr VI dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy oraz art. 128 ust. 1 PZP w części odnoszącej się do zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych złożonego dla podmiotu udostępniającego zasoby; -zarzutu nr VII dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 128 ust. 1 ustawy; (B)wniósł o: (i)o oddalenie odwołania w nieuwzględnionej części jako bezzasadnego; (ii)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; (iii)zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. W dniu 6 grudnia 2023 r. odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołanie w całości. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie zostało wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie określonego w art. 525 ust. 1 ustawy w związku z art. 525 ust. 2 i art. 508 ust. 2 ustawy, tym samym przystępujący nie staje się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Według ustalonego stanu faktycznego zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 23 grudnia 2023 r., termin do wniesienia przystąpienia, uwzględniając art. 509 ust. 2 ustawy, upłynął w dniu 27 grudnia 2023r., co potwierdził sam przystępujący w przystąpieniu Natomiast zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie wpłynęło w dniu 2 stycznia 2024 r. W przedmiotowej sprawie należy mieć na względzie brzmienie art. 508 ustawy, który stanowi, że pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem elektronicznym. Natomiast, pisma w formie pisemnej wnosi się z pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Podkreślenia wymaga, że wskazany wyżej przepis regulujący terminy nie stanowią o tym, że równoznaczne z wniesieniem pisma jest jego złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego. Tym samym, dla zachowania terminu uzupełnienia braków, konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko takie potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lutego 2014 roku, sygn. akt II CZP 90/13, wydanej co prawda na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych, lecz zachowującej swoją aktualność również w stanie prawnym regulowanym przez ustawy. Izba dostrzegła, że przepis art. 508 ust. 2 ustawy nie ustanawia domniemania prawnego jak w art. 165 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Wobec tego przystąpienie winno zostać doręczone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej najpóźniej w dniu 27 grudnia 2023 roku. Forma pisemna przystąpienia została zaś doręczona w dniu 2 stycznia 2022 roku, czyli z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 525 ustawy. Te okoliczności powodują, że zgłoszenie przystąpienia nie mogło być uznane za skuteczne. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego zamawiający uwzględnił część zarzutów, a po jego stronie nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. Odwołujący zaś oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postepowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt KIO 3756/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie , NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopociew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopociena rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3 859 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu (259 zł 00 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3756/23 UZASADNIENIE: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, nr referencyjny: ZP.371.45.2023.ASC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Na podstawie art. 154 ust.1 w zw. z art. 153 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odstąpił od publikacji ogłoszenia o zamówieniu - zaproszenie do negocjacji przekazano wszystkim wykonawcom, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: ZP.371.31.2023.ASC, złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 9, 12–14 lub 18. Oferty złożone w w/w postępowaniu (ZP.371.31.2023.ASC) uznaje się za oferty wstępne podlegające negocjacjom. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą wSopocie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 14 grudnia 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie: Projektu Umowy (załącznik nr 3 do SWZ): § 6 ust. 1; § 19 ust. 2 pkt 1). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 167 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w: a)ustaleniu nierealnego (zbyt krótkiego) terminu wykonania przedmiotu umowy; b)braku przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy; co prowadzi do obciążenia wykonawców nieuzasadnionym i nadmiernym ryzykiem związanym z konsekwencjami niezawinionego przez wykonawcę niezrealizowania zamówienia w umownym terminie; a w konsekwencji powyższych 2.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Odwołujący wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z w zakresie Projektu umowy w następujący sposób (wnioskowane zmiany zostały wytłuszczone): (1) Projekt Umowy: − § 6 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania całego Przedmiotu Umowy w terminie do dnia 28 lutego 2025 roku” § 19 ust. 2 pkt 1): „Zamawiający nadto przewiduje możliwość zmiany Umowy w następujących okolicznościach: 1)w zakresie terminu realizacji Umowy: a)w razie wstrzymania realizacji Umowy wynikającej z siły wyższej, wydania decyzji administracyjnych, wyroków sądowych lub innych władczych rozstrzygnięć uprawnionych organów, przedłużających się postępowań przetargowych, zaistnienia nieprzewidywanych warunków atmosferycznych, konieczności realizacji robót dodatkowych lub zamiennych, przestojów spowodowanych koniecznością usuwania nieumyślnych uszkodzeń lub kolizji oznaczonych w dokumentacji projektowej – odpowiednio o liczbę dni wstrzymania realizacji Umowy wynikającej z tych okoliczności, b)okoliczności leżących po stronie Zamawiającego; c)przedłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, że nie będzie możliwości zawarcia umowy przed dniem 1 stycznia 2024 roku. W przypadku wystąpienia jednej z okoliczności, o których mowa powyżej Zamawiający (po uprzednim złożeniu przez wykonawcę wniosku, w którym uzasadniona zostanie konieczność zmiany terminu) zobowiązuje się do przedłużenia terminu realizacji o liczbę dni odpowiadającą okresowi trwania zdarzenia”. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Projekt Umowy przewiduje następujące ramy czasowe dla realizacji niniejszego zadania: Postanowienie o identycznej treści znalazło się w Rozdziale 7 ust. 2 SWZ. Na uwagę zasługuje jednak, że dodatkowe obostrzenia terminowe wynikają z decyzji administracyjnych odnoszących się do przedmiotu niniejszego zamówienia. Jak wynika bowiem z postanowienia pkt. 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 12 do SWZ) okres prowadzenia robót musi uwzględniać uwarunkowania wynikające z: − Decyzji RDOŚ w Olsztynie znak: WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67 z dnia 05 grudnia 2018 r. (załącznik nr 10.4) , − Decyzji GDOŚ znak DOOŚ-WDŚ/ZOO.4 20.6.2019.mko.52 z dnia 17 września 2020 r. (załącznik nr 9.5). Odnosząc się do przywołanych decyzji Odwołujący wskazał, że nie określają one terminu końcowego zadania, wprowadzają natomiast ograniczenia związane z koniecznością ochrony cennych wartości przyrodniczych (co ma istotny wpływ na realizację zadania). Decyzja RDOŚ w Olsztynie znak: W OOŚ.4211.1.2017.AZ.67 z dnia 05 grudnia 2018 r. zawiera w tym zakresie obostrzenia, które: wyłączają realizację jakichkolwiek prac czerpalnych na rzece Elbląg (a więc stanowiących istotę niniejszego zamówienia1) w okresie od 1 marca do 31 sierpnia (pkt II część B ust. 2): b) ograniczają realizację prac czerpalnych na rzece Elbląg w okresie od 1 września do 30 listopada do jasnej części doby (pkt II część B ust. 3): Decyzja GDOŚ znak DOOŚ-W DŚ/ZOO.4 20.6.2019.mko.52 z dnia 17 września 2020 r., zmieniająca częściowo decyzję z 2018 r., nie wprowadziła modyfikacji w zakresie powyżej opisanych terminów. Znajdująca zastosowanie do przedmiotu niniejszego zamówienia decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 31 marca 2023 r. również nie modyfikuje opisanych ograniczeń, wprowadza jedynie dodatkowe (mieszczące się w ograniczeniach powyżej opisanych) restrykcje, jak np. zakaz prowadzenia prac czerpalnych w okresie tarła ciosy (tj. od 1 kwietnia do 15 czerwca), dopuszczenie prowadzenia prac czerpalnych w okresie tarła węgorza (od 1 września do 30 listopada) jedynie w ciągu jasnej części doby. Pozostałe decyzje administracyjne odnoszące się do przedmiotu niniejszego zamówienia (jak chociażby pozwolenie wodnoprawne) nie wprowadzają dodatkowych obostrzeń terminowych. Odwołujący, chcąc dochować precyzji, wskazuje, że powyższe obostrzenia nie dotyczą krótkiego odcinka od punktu P1 (km 0+000) do punktu P2, gdzie można prowadzić prace z wyłączeniem okresu: od 1 kwietnia do 15 czerwca. Uwzględniając zatem terminy realizacji kontraktu narzucone Projektem Umowy oraz wynikające z wiążących decyzji administracyjnych stwierdzić należy, że realizacja prac czerpanych może odbywać się jedynie w okresie od 1 stycznia 2024 do 1 marca 2024 r. oraz od 1 września 2024 r. do 20 listopada 2024 r. (przy czym w tym drugim okresie jedynie od wschodu do zachodu słońca). Odnosząc się do terminu początkowego Odwołujący wskazał, że jego dochowanie jest na obecnym etapie możliwe jedynie teoretycznie i uzależniony jest on od (i) przeprowadzenia ekspresowej oceny ofert (termin składania ofert jest aktualnie wyznaczony na dzień 18 grudnia 2023 r.), (ii) braku konieczności przeprowadzenia procedury uzupełniającej czy wyjaśniającej, (iii) braku odwołań od decyzji o wyborze oferty, (iv) niezwłocznego zawarcia umowy. Oczywiste jest, że na część spośród tych okoliczności Zamawiający nie ma żadnego wpływu, a zatem prawdopodobieństwo zawarcia umowy w terminie umożliwiającym przystąpienie do prac od początku 2024 r. uznać należy za znikome. Nawet jednak, gdyby do tego doszło, rozpoczęcie prac czerpalnych musi zostać poprzedzone mobilizacją sprzętu, która, w zamówieniu tej skali i stopniu skomplikowania, trwa od 3 do 4 tygodni. Odwołujący podkreślił, że nieracjonalne jest zakładanie, że realizacja prac będzie mogła być prowadzona nieprzerwanie. Otóż, jak wynika z doświadczenia Odwołującego (i, z całą pewnością, również wiedzy i doświadczenia Zamawiającego) istotny wpływ na prace czerpalne mają warunki pogodowe. Powszechnie przyjmuje się, że przestoje spowodowane niekorzystnymi warunkami pogodowymi wstrzymują (wydłużają) prace o ok. 30% czasu przeznaczonego na realizację danej inwestycji. Odwołujący wskazuje także, że zarówno na etapie poprzedzającym prace, jak i po ich zakończeniu niezbędne jest wykonanie sondaży (na etapie przed rozpoczęciem prac chodzi o sondaż batymetryczny przedwykonawczy - § 3 ust. 15 Projektu Umowy, natomiast na etapie następującym po ich wykonaniu sondaże wykazujące wielkość wykonanej kubatury podpisane przez hydrografa klasy A - § 15 ust. 5 pkt 4 Projektu Umowy). W celu wykazania, iż w terminie przewidzianym przez Zamawiającego wykonanie prac czerpalnych oczekiwanych przez Zamawiającego jest niemożliwe, Odwołujący wskazuje na zakres sprzętu, którego zaangażowanie jest optymalne: - 2 zestawy (1 pogłębiarki przedsiębierne + 5 szaland) - wydajność zestawu 3500 m3/dobę; - pogłębiarki ssąco-refulujące - wydajność 5000 m3/dobę. Całkowita ilość robót czerpalnych wynosi 1.400.000,00 m3 - w obszarze 30,0m od konstrukcji hydrotechnicznych roboty czerpalne prowadzić należy przy użyciu narzędzi chwytakowych (ust. 4.1 pkt 12 OPZ). Obszary, w których możliwe jest prowadzenie prac czerpalnych za pomocą pogłębiarek ssąco-refulujących: − 0+800 – 1+400 – szacunkowa objętość prac czerpalnych 205 tyś m3; − 4+000 – 4+800 – szacunkowa objętość prac czerpalnych 318 tyś m3; Razem daje to ok. 523 tyś. m3 z możliwością do wykonania za pomocą pogłębiarek ssąco-refulujących. Pozostały zakres wykonać należy za pomocą szaland (ok. 877 tyś. m3). Odwołujący w formie tabeli przedstawił konsekwencje powyższych okoliczności dla narzuconego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. Co istotne – nie chcąc narazić się na dywagacje w zakresie niezbędnego okresu mobilizacji sprzętu, wpływu warunków pogodowych czy też okresów niezbędnych na przygotowanie sondaży, poniższa kalkulacja nie uwzględnia tych asepktów: Styczeń 2024 r. (31 dni) Luty 2023 r. (29 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 31 x 5000m3 = 155 000m3 Szalandy 31 * 2 * 3500 = 217 000m3 Pogłębiarki ssąco-refulujące – 29 x 5000m3 = 145 000m3 Szalandy 29 * 2 * 3500 = 203 000m3 Razem do końca lutego 2024 - 720 000 m3 Wrzesień 2024 r. (30 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 30 x 5000m3 *0,5 = 75 000m3 Szalandy 30 * 2 * 3500 *0,5 = 105 000m3 Październik 2024 r. (31 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 31 x 5000m3 *0,5 = 77 500m3 Szalandy 31 * 2 * 3500 *0,5 = 108 500m3 Listopada 2024 r. (20 dni) Pogłębiarki ssąco-refulujące – 20 x 5000m3 *0,5 = 50 000m3 Szalandy 20 * 2 * 3500 *0,5 = 70 000m3 Razem wykonanych prac czerpalnych do daty końcowej kontraktu: 1 206 000 m3 Z zestawienia Odwołującego wynika, że nawet przy nierealnych założeniach związanych z rozpoczęciem prac od dnia 1 stycznia 2024 r. niewykonanych zostaje ok. 194 tyś m3 prac czerpalnych. Dla powyższych wyliczeń Odwołujący przyjął wykonywanie prac większą ilością sprzętu oraz sprzętem o wyższych parametrach, tj. o większej wydajności pogłębiarek (niż wymagany w warunkach SWZ sprzęt wskazany przez Zamawiającego). Podsumowując, aby zobrazować nierealność przyjętego przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia, Odwołujący dla celów przedstawionych powyżej wyliczeń, założył dużo większą ilość i wydajność zaangażowanego sprzętu. Uwzględniając zatem powyższe okoliczności, niezbędne jest wydłużenie terminu realizacji zamówienia minimum do końca lutego 2025 roku. Niezależnie od wadliwie określonej daty końcowej realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że zmianie ulec powinna również klauzula Projektu Umowy przewidująca możliwość jej zmiany w zakresie terminowym. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 2 Projektu Umowy „Zamawiający nadto przewiduje możliwość zmiany” w przypadku wystąpienia określonych okoliczności. Odwołujący podnosi, że takie brzmienie analizowanego postanowienia generuje brak jakiejkolwiek pewności, że niezależne od wykonawcy zdarzenia (jak np. zjawiska pogodowe) stanowić będą rzeczywiście podstawę do zmiany kontraktu. W opinii Odwołującego stosunek umowny powinien gwarantować stronom (chociażby względną) równowagę, trudno natomiast uznać, że z takową mamy do czynienia w przypadku, w którym wykonawca nie ma elementarnej pewności, że Zamawiający uwzględni konieczność wydłużenia terminu realizacji zadania. Wniosek Odwołującego zmierza zatem do zapewnienia wykonawcy pewności, iż niezależne od niego zjawiska nie będą skutkowały negatywnymi konsekwencjami (jak np. naliczeniem kar umownej z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia). Analiza kwestionowanych postanowień umownych prowadzi do wniosku, że Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie powinien być de facto odpowiedzialny. Skarżone przez Odwołującego postanowienia umowne w znacznym zakresie uwydatniają słabszą pozycję wykonawcy. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców biorących udział w postępowaniu (stanowi to konsekwencję adhezyjnego charakteru umowy o zamówienie publiczne). Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z art. 353¹ k.c. kształtującego zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Celem przywołanego 353¹ k.c. jest ukształtowanie zasady, zgodnie z którą przyznana stronom stosunków zobowiązaniowych swoboda umów nie ma charakteru absolutnego. Reguła ta nabiera szczególnego znaczenia w przypadku umów o zamówienie publiczne. Jak wskazano powyżej, mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, w której równowaga stron w zakresie wpływu na treść stosunku prawnego jest z założenia reglamentowana. To bowiem instytucja zamawiająca opracowuje projekt umowy, wykonawca ma jedynie prawo do formułowania wniosków o wyjaśnienia (przybierających zasadniczo postać wniosków o zmiany) lub skarżenia projektu umowy przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Konsekwencją powyższego jest to, że zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Podkreślenia wymaga, że usprawiedliwieniem dla takiej treści Projektu Umowy nie może być związanie się Zamawiającego ewentualnymi innymi (niezależnymi od wykonawcy) zobowiązaniami umownymi. Odwołujący wskazuje, że prawdopodobne jest określenie terminu końcowego na dzień 20 listopada 2024 r. z uwagi na treść umowy o dofinansowanie, jaką Zamawiający zawarł w ramach projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” (na okoliczność tę wskazywał Zamawiający w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zakresu prac). Fakt związania się Zamawiającego stosunkiem zobowiązaniowym z innymi podmiotem nie może prowadzić bowiem do naruszenia przepisów prawa w kolejnej procedurze prowadzącej do udzielenia zamówienia publicznego. Tymczasem właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący podniósł, że zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 sierpnia 2005r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 508/053; wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 897/15 oraz z dnia 30 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2163/17. W złożonej pismem z 23 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wskutek unieważnienia poprzedniego – tożsamego przedmiotowo – postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – znak postępowania ZP.371.31.2023.ASC. Po wpłynięciu trzech ofert, złożonych przez: (i) Odwołującego, (ii) FABE POLSKA sp. z o.o. oraz (iii) Budimex S.A., Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zaprosił Wykonawców, którzy złożyli ofertę w unieważnionym postępowaniu, do wzięcia udziału w negocjacjach w nowym postępowaniu. Negocjacje przeprowadzono w dniu 30 listopada 2023 roku – protokoły z negocjacji (objęte poufnością) zawarte są w dokumentacji postępowania przekazanej do Izby (folder „5. Negocjacje”). W wyniku negocjacji Zamawiający zmienił zakres zamówienia, dzieląc go na zakres podstawowy i opcję (ideą Zamawiającego – mając na względzie przekroczenie budżetu przez oferty wykonawców w poprzednim postępowaniu – możliwość wydzielenia części zamówienia, która „mieściłaby się” w budżecie. Zamawiający, zgodnie z postulatami wykonawców, zmienił również umowę, wprowadzając m.in. możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie zaistnienia niesprzyjających warunków pogodowych (zalodzenie, śryż) oraz przedłużającej się procedury przetargowej. Zamawiający uzyskał trzy oferty ostateczne od wykonawców – (i) ofertę Odwołującego, (ii) ofertę FABE POLSKA sp. z o.o. oraz (iii) ofertę Budimex S.A Budżet Zamawiającego wynosił 114.494.802,74 PLN, zatem dwie oferty, w tym oferta Odwołującego, mieszczą się w budżecie. Nie sposób nie zauważyć, że wniesienie (i podtrzymywanie) odwołania kwestionującego wykonalność zamówienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie stoi zatem w oczywistej sprzeczności z niesporną okolicznością, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym Odwołujący, zaakceptowali warunki Zamawiającego i zdecydowali się na złożenie ofert na tych warunkach. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nadużycie zasady swobody umów, na poparcie czego przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (vide akapit nr 37 odwołania), gdzie wskazano, że ukształtowanie projektu umowy nie może negatywnie wpływać na ilość złożonych w przetargu ofert, czytaj zakłócać konkurencji. Orzeczenie to nie przystaje do okoliczności niniejszej sprawy, bowiem jak wyjaśniono wyżej – Zamawiający uzyskał taką samą ilość ofert, jak w unieważnionym uprzednio przetargu nieograniczonym – oferty złożyli wszyscy Wykonawcy, którzy brali udział w negocjacjach, to jest wszyscy, którzy oferty mogli złożyć. Jest to dobitny dowód na to, że wykonanie zamówienia w przepisanym terminie jest możliwe, także w odczuciu Wykonawców, w tym w szczególności Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający zatem nie tylko nie ograniczył konkurencji, ale modelowo wręcz ją zapewnił. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt 454/17. Zarzut dot. przesłanek zmiany umowy Przedmiotem negocjacji Zamawiającego z Wykonawcami były zagadnienia związane z warunkami realizacji umowy, w tym zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji, wysokość kar umownych oraz także termin realizacji zamówienia. Negocjacje miały za cel ulepszenie treści ofert Wykonawców, zaproponowanie rozwiązań, które mogą zoptymalizować cenowo oferty. Dominującym akcentem negocjacji było wprowadzenie do treści projektu umowy postulowanych przez Wykonawców przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej realizacji w przypadku zaistnienia sytuacji niezależnych od stron. Zamawiający przystał na propozycje Wykonawców i do treści projektu umowy wprowadzono §19 ust. 2 pkt 1 lit. c) – przesłanka do zmiany terminu realizacji umowy z powodu przedłużającej się procedury przetargowej: oraz ust. 11 i 12 wprowadzający przesłanki do zmiany terminu umowy z powodu wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających realizację robót, w tym w szczególności o okres wystąpienia zalodzenia/śryżu: W świetle tego nie bronią się twierdzenia Odwołującego, w myśl których postanowienia wzoru umowy nie dają jakiejkolwiek pewności, że niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak np. zjawiska pogodowe, będą stanowić podstawę do zmiany umowy. Trudno zgodzić się również ze stwierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający stara się przenieść na Wykonawcę szereg ryzyk, zaburzając tym samym równowagę stron. Stwierdzić trzeba wręcz odwrotnie - Zamawiający przez uwzględnienie podnoszonych przez Wykonawców głosów i wprowadzenie do treści umowy postanowień, odzwierciedlających okoliczności, których zaistnienie ma istotny wpływ na terminową realizację umowy, wyraźnie wyłączył je z zakresu bezwzględnej odpowiedzialności Wykonawcy. Wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązania dot. procedury zmian umowy są zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych, tj. przede wszystkim określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia i nie sposób stwierdzić uchybień w tym zakresie. Co istotne, po zaproszeniu wykonawców do złożenia oferty ostatecznych i przekazaniu wykonawcom SW Z, w tym zmienionego wzoru umowy, żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do treści umowy postanowienia nakładającego na Zamawiającego obowiązek zmiany treści umowy, co jest sprzeczne z praktyką zamówień publicznych oraz treścią samej umowy. Nawet ustawodawca prawa zamówień publicznych, w sytuacjach, gdy obliguje zamawiających do przewidzenia w treści umowy zasad wprowadzania zmian (vide np. art. 436 pkt 4 in fine), relatywizuje ten obowiązek od rzeczywistego wpływu na realizację zamówienia; w żadnym razie nie nakładając bezwzględnego obowiązku w zakresie dokonania zmian, a wyłącznie obowiązku stworzenia mechanizmów umożliwiających ich wprowadzenie. Podobny wniosek płynie z lektury art. 455 pzp, który wskazuje na „dopuszczalność zmian” umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób zaskarżone postanowienia umowy miałyby prowadzić do zachwiania równowagi stron, cechować się sprzecznością z naturą stosunku zobowiązaniowego, czy też świadczyć o nadużyciu pozycji Zamawiającego. W szczególności zaś nie wykazano, w jaki sposób zachodzi naruszenie równej i uczciwej konkurencji. Jakiekolwiek teoretyczne rozważania Odwołującego w tym zakresie upadają w konfrontacji z faktem, że w postępowaniu Zamawiający pozyskał oferty od wszystkich wykonawców, zbliżone cenowo, a 2 z 3 ofert mieszczą się w budżecie Zamawiającego. O jakim zatem naruszeniu konkurencji mówi Odwołujący? To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi w taki sposób ukształtować postanowienia umowne, które najpełniej będą zmierzać do realizacji celu publicznego postępowania. Jak wskazano wyżej, postanowienia wzoru umowy są zgodne z przepisami prawa, a złożenie ofert przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, świadczy o tym, że zamówienie jest możliwe do zrealizowania w terminie i na warunkach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem z wykorzystaniem możliwości, jakie dawał mu przepis art. 153 pkt 5 PZP, modelowo wręcz te możliwości wykorzystał, korygując zakres i warunki postępowania w taki sposób, który znalazł uznanie u wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokół z negocjacji jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie. Wykonawca na wezwanie składu orzekającego nie uzupełnił dokumentu potwierdzającego umocowanie Pana A. R. P. do reprezentowania ww. wykonawcę w dacie udzielenia pełnomocnictwa Panu J. L. H., tj. w dniu 23 grudnia 2022 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wskutek unieważnienia poprzedniego – tożsamego przedmiotowo – postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – znak postępowania ZP.371.31.2023.ASC. W poprzednim postępowaniu ofertę złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FABE POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli ofertę w unieważnionym postępowaniu, do wzięcia udziału w negocjacjach w przedmiotowym postępowaniu. Negocjacje przeprowadzono w dniu 30 listopada 2023 r. W wyniku negocjacji Zamawiający zmienił zakres zamówienia, dzieląc go na zakres podstawowy i opcję. Zmienił również umowę, wprowadzając m.in. możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie zaistnienia niesprzyjających warunków pogodowych (zalodzenie, śryż) oraz przedłużającej się procedury przetargowej. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 grudnia 2023 r. Termin składania ofert nie został przez wykonawców zaskarżony. W dniu 14 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dnia 14 grudnia 2023 r. Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu. Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło trzech wykonawców, mianowicie: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FABE POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie, NDI SOPOT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Sopocie. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnośnie terminu wykonania zamówienia, jak również treść kwestionowanych postanowień umowy została przytoczona w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące zaniechania zmiany terminu składania ofert jak również zasadności określenia terminu wykonania przedmiotowego zamówienia w dacie dziennej jako spóźnione. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: „KC”) Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z kilku powodów. Przede wszystkim Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wzorem umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w nich zawarte (pkt 5 str. 3 formularza ofertowego). Z kolei z protokołu z negocjacji nie wynika, aby Odwołujący kwestionował możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia 20 listopada 2024 r. Zmiana dotyczyła terminu realizacji zamówienia w sytuacji przedłużającej się procedury przetargowej. Powyższą zmianę Zamawiający w umowie przewidział. Powyższe stoi w sprzeczności z argumentacją Odwołującego wyrażoną w odwołaniu oraz na rozprawie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu skutecznie nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Odwołującego, że sam fakt złożenia przez niego oferty nie ma istotnego znaczenia bowiem umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Odwołujący nie zarzucił naruszenia art. 387 KC choć na rozprawie przeprowadził wywód na temat niemożliwości świadczenia. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba niejako na marginesie wskazuje, że niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Odwołujący jednak nawet nie próbował wykazać, że żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu robotach budowalnych nie może wykonać zamówienia w terminach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że postanowienia dotyczące terminu wykonania przedmiotowego zamówienia oraz brak przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy umowy są sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uczynił to w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego. Żądanie zmiany spornych postanowień de facto nie zmierza do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale do nadania postanowieniom umowy treści żądanej przez Odwołującego. Odnosząc się do harmonogramu Odwołującego, wskazać należy, że samo powołanie się przez Odwołującego na swoje doświadczenie i na zasoby którymi dysponuje, jest niewystarczające do uznania, że termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny i żaden z podmiotów specjalizujących się w tego typu robotach nie jest wstanie wykonać przedmiotu zamówienia we wskazanym w SWZ terminie. Odwołujący w swoich harmonogramie przyjął założenia na które nie przedłożył żadnego dowodu. Z odwołania nie wynika iloma zespołami Odwołujący dysponuje, jakim zapleczem sprzętowym. I czy przy zwiększeniu zespołów czy też sprzętu termin przez niego wskazany nie mógłby ulec skróceniu. Odwołujący zobowiązany był udowodnić, że termin przyjęty przez Zamawiającego jest nierealny. Izba zdaje sobie sprawę, że Odwołujący w przedmiotowej sprawie ma utrudnioną inicjatywę dowodową, jednakże w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu stanowi wymaganie dostarczenia Izbie dowodów potwierdzających przytoczone fakty. Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może ograniczać się do przedstawienia terminu według własnego doświadczenia i posiadanych zasobów, ponieważ jest to zwykła polemika z Zamawiającym nie mogąca odnieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Zdaniem Izby, Odwołujący wskazał termin przez niego oczekiwany, a nie obiektywnie minimalny. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego, jednak nie przedłożył on żadnego dowodu z którego można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazany w odwołaniu termin należy uznać za prawidłowy. Jeżeli chodzi o brak przewidzenia klauzul gwarantujących wykonawcy zmiany terminu w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy to stanowisko Odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Niezrozumiałe jest oczekiwanie Odwołującego automatycznej zmiany terminu wykonania zamówienia w sytuacji, gdy co prawda wystąpią przesłanki wskazane w umowie, ale nie będą miały rzeczywistego wpływu na realizację zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 3656/23 WYROK z dnia 27 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Paprocka Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim TYTAN i Systemy Bezpieczeństwa Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakładu Ogólnobudowlanego M. S., S. S. Spółka cywilna z siedzibą w Gołdapi i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMBUD T. P. z siedzibą w Białymstoku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3656/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakład Ogólnobudowlany M. S., S. S. Spółka cywilna z siedzibą w Gołdapi i wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMBUD T. P. z siedzibąw Białymstoku, 1.2.Odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Zakładu Ogólnobudowlanego M. S., S. S. Spółka cywilna z siedzibą w Gołdapi i wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMBUD T. P. z siedzibą w Białymstoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim TYTAN i Systemy Bezpieczeństwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego – Rejonowego Zarządu Infrastruktury z siedzibą ​ w Olsztynie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia publicznego: UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Bielsku Podlaskim i TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3656/23 Uzasadnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę tymczasowego obozowiska kontenerowego wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w Konieczkach, gm. Ełk – postępowanie nr 71/RB”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 sierpnia 2023 r., pod numerem 2023/S 160-507958 W dniu 4 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim TYTAN i Systemy Bezpieczeństwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum UNIBEP”, wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego, które polegały na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm w składzie: Zakład Ogólnobudowlany M. S., S. S. Spółka cywilna z siedzibą w Gołdapi i wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOMBUD T. P. z siedzibą w Białymstoku (zwani dalej jako „Konsorcjum S.”) pomimo, że Konsorcjum to nie wykazało, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, 2) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum S. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S. z powodu rażąco niskiej ceny pomimo tego, że Konsorcjum to było wezwane przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej ​ postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazało, że cena, jaką zaoferowało za wykonanie zamówienia, nie jest w rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, a także, że cena ofertowa Konsorcjum S. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum S. w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez Zamawiającego w sposób prawidłowy (zarzut nr 2), 3) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości (zarzut nr 3). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenia oferty Konsorcjum S. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu, z pominięciem oferty Konsorcjum S. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Konsorcjum UNIBEP wskazało na wstępie, że z orzecznictwaKrajowej Izby Odwoławczej wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie ceny rażąco niskiej. Jego zdaniem analiza wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. wskazuje na rażący przypadek niesprostania przez wykonawcę wymaganiom stawianym na etapie obrony przed domniemaniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący uważa, że obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowana ceny rażąco niskiej jest: a) wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b) wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności), c) poparcie twierdzeń wykonawcy materiałem dowodowym. Odwołujący podał, że Konsorcjum S. na wstępie udzielonych wyjaśnień odnosi się do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz poziomu średniej arytmetycznej złożonych ofert, poprzez referowanie do pojęcia „cen rynkowych” i twierdzi, że „średnia cena arytmetyczna cen pozostałych wykonawców to 71.202.161,74 złotych brutto, a cena ta jest wyższa aż o 55% od szacunków Zamawiającego. Tak duża rozbieżność świadczy o tym, że albo Zamawiający nie doszacował oferty, albo pozostali wykonawcy niepoprawnie przeanalizowali zadanie”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum S. przypisuje sobie status podmiotu, który dzięki swoim szczególnym właściwościom i szczególnym kompetencjom był w stanie poprawnie przeanalizować dokumentację zamówienia i jako jedyny zaoferować rynkową cenę za wykonanie zamówienia. Takie kategoryczne twierdzenie powinno być jednak poparte stosownymi dowodami, a nie jedynie gołosłownymi zapewnieniami, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Konsorcjum S. nie przedłożyło żadnego dowodu, który potwierdzałby „rynkowość” zaoferowanych przez niego cen a pośrednio zarzuca pozostałym uczestnikom przetargu brak odpowiedniej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia, a w konsekwencji zaoferowanie cen pozbawionych przymiotu „rynkowości”. Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonując oceny złożonych przez Konsorcjum S. wyjaśnień nie należy ignorować wyjątkowo znaczących różnic pomiędzy ceną zaoferowaną przez to Konsorcjum, a wyceną Zamawiającego oraz ofertami trzech pozostałych wykonawców. Dla Odwołującego czymś oczywistym jest to, że twierdzenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny jedynie w oparciu o różnice w wycenie nie jest twierdzeniem zasadnym, nawet jeśli te różnice są znaczne, ale w sytuacji, w której jeden spośród pięciu podmiotów (w tym Zamawiający) wycenia ten sam zakres zamówienia w sposób drastycznie odmienny (niższy o kilkadziesiąt procent), to należy oczekiwać, że wykonawca taki będzie w stanie wykazać prawidłowość swojej kalkulacji. Według Odwołującego treść sformułowanego przez Konsorcjum S. argumentu na temat „cen rynkowych” oraz złożone wyjaśnienia świadczą wyłącznie o tym, że Konsorcjum nie ma żadnego rozeznania w zakresie związanym z ustaleniem rzeczywistej wartości zamówienia i czynników wpływających na zmianę tej wartości, gdyby bowiem posiadało taką wiedzę, to dostrzegłoby, że średnia arytmetyczna czy też zbliżona rozpiętość cen ofertowych może świadczyć o istnieniu ceny rażąco niskiej, a nie wyjątkowości samego Konsorcjum. Odwołujący wskazał jednocześnie, że choć wyceny trzech wykonawców są wyższe od szacunków Zamawiającego, to nie jest prawdą, aby oferty tych wykonawców były zawyżone. Pomiędzy datą oszacowania wartości zamówienia, a samym wszczęciem postępowania mogła istnieć co najmniej 6-miesięczna przerwa, przy uwzględnieniu treści art. 36 ust. 1 ustawy PZP. Zważywszy zaś, że postępowanie trwało 4 miesiące, czas pomiędzy oszacowaniem budżetu Zamawiającego a okresem, w którym wykonawcy kalkulowali cenę ofertową, uległ przedłużeniu do ok. 10 miesięcy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w tak długim czasie mogło dojść do zmiany warunków rynkowych związanych z kosztem zakupu materiałów lub kosztem usług, nie wspominając o kosztach związanych z zakontraktowaniem podwykonawców lub dostawców, a to oznacza, że cena ustalona początkowo przez Zamawiającego w dniu otwarcia ofert nie musi być już ceną rynkową. Z tego też powodu przepisy ustawy PZP rozróżniają pojęcie wartości szacunkowej zamówienia i kwoty na sfinansowanie zamówienia, co pozwala Zamawiającemu na weryfikację czy posiada on środki pozwalające na faktyczne sfinansowanie danego zamówienia. Z racji tego, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia pokrywa się z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, można wysnuć wniosek, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania nie sprawdził czy wartość zamówienia nie ulegała zmianie, zaś jego wycena ustalona w dniu otwarcia ofert ma niewiele wspólnego z rzeczywistą wartością zamówienia. Oferty złożone przez pozostałych wykonawców, w tym samego Odwołującego, były do siebie zbliżone, a występujące między nimi różnice stanowiły konsekwencję naturalnej rywalizacji rynkowej, jednakże nie same różnice pomiędzy wyceną pozostałych wykonawców powinny skłonić Zamawiającego do wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. ale to, że oferta tego Konsorcjum odbiegała o ponad 44 % od średniej arytmetycznej wyliczonej w oparciu o pozostałe oferty. Zdaniem Odwołującego właśnie zbieżność w ofertach pozostałych wykonawców udowadnia, że to ci wykonawcy prawidłowo przeanalizowali treść dokumentacji zamówienia oraz wynikający z niej zakres obowiązków związanych z zawarciem i wykonaniem umowy o realizację zamówienia publicznego, w szczególności zaś uwzględnili różnice w cenach powstałe pomiędzy datą szacowania wartości zamówienia a dniem złożenia ofert. Jednocześnie sama różnica arytmetyczna nie świadczy o cenie rażąco niskiej, niemniej w takich sytuacjach, gdy jeden z wykonawców zaproponował nienaturalnie niską wycenę w swojej ofercie, powinien on się wykazać bardzo daleko idącą starannością w wyjaśnianiu swojej ceny ofertowej. Samo powoływanie się przez takiego wykonawcę na swoją wyjątkowość nie może być uznane za działanie wystarczające, jeżeli nie jest poparte obiektywnymi dowodami, natomiast instytucja zamawiająca jest zobligowana do poddania pozyskanych wyjaśnień szczegółowej analizie, a jak wynika z okoliczności przedmiotowego postępowania Konsorcjum S. nie przedstawiło prawidłowych wyjaśnień, a Zamawiający w sposób niewłaściwie je ocenił. Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum S. Odwołujący stwierdził, że nie pozwalają ona na obalenie domniemania niskiej ceny ofertowej. Chociaż Zamawiający sformułował wezwanie do wykonawcy o dużym stopniu ogólności, ograniczając się w jego treści do zacytowania art. 224 ust. 3 pkt 1-8 ustawy PZP, to swoboda, jaką pozostawił Zamawiający Konsorcjum S., w żaden sposób nie umniejsza ciężarowi dowodzenia obciążającemu ten podmiot. Według Odwołującego skonstruowanie wezwania o treści ogólnej, nieodnoszącej się do konkretnych elementów wyceny oferty, generuje po stronie wykonawcy obowiązek wykazania kalkulacji całkowitej ceny ofertowej, zawierającej wszystkie elementy kosztotwórcze. Wynika z tego, że argumentacja Konsorcjum S. powinna być poparta dowodami i szczegółowa oraz rozwiewać wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do ceny całkowitej złożonej oferty. Zważywszy na profesjonalny charakter wykonawców mają oni bezwzględnie możliwość uzyskania wymaganych informacji i dowodów, w celu wykazania, że złożona przez nich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Udzielone przez Konsorcjum S. wyjaśnienia mają natomiast charakter wybitnie lakoniczny a podniesione argumenty nie wnoszą nic do sprawy i nie pozwalają na ich obiektywną ocenę przez Zamawiającego. Konsorcjum S. w swoich wyjaśnieniach odnosi się do błędów w obliczeniu ceny ofertowej, jakiego mieli dopuścić się pozostali wykonawcy, co jest argumentacją w całości błędną i świadczy o tym, że to Konsorcjum dokonało błędnego, niewłaściwego rozeznania treści dokumentów zamówienia. Niezależnie od tego kto ma rację argumentacja Konsorcjum S. w tym zakresie ma co najwyżej charakter polemiczny i w żadnym wypadku nie może stanowić potwierdzenia prawidłowości kalkulacji oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia tego Konsorcjum nie zawierają żadnych merytorycznych wycen i kalkulacji oraz żadnych dowodów, choć dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie została rażąco zaniżona, trzeba zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. W ocenie Odwołującego cała treść wyjaśnień Konsorcjum S. bazuje na rzekomej analogii przedmiotu tego postępowania z dwoma innymi inwestycjami, natomiast twierdzenie o podobieństwie tych postępowań jest nadużyciem, albowiem analiza udzielonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Konsorcjum S. co najwyżej wyjaśniło Zamawiającemu, w jaki sposób zbudowana została cena ofertowa w dwóch innych postępowaniach, a nie w tym postępowaniu. Ponadto do wyjaśnień Konsorcjum nie został dołączony jakikolwiek dokument (np. uproszczony kosztorys) obrazujący sposób realizacji zamówienia, pomimo że Konsorcjum miało taką możliwość. Choć z uwagi na charakter zamówienia realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj przygotowanie szczegółowych kosztorysów jest utrudnione, to jednakże Konsorcjum S. w złożonych wyjaśnieniach powołuje się na realizację bardzo podobnych inwestycji będących w toku, a więc kosztorysy dla tych inwestycji już od dawna istnieją i obrazują one faktyczny sposób realizacji zamówienia i związane z tym koszty. Według Odwołującego nie było żadnego problemu, aby na potrzeby wyjaśnień Konsorcjum S. przygotowało co najmniej uproszczony kosztorys związany z realizacją zamówienia, który zostałby następnie rozbudowany o elementy dla niego charakterystyczne, np. konieczność realizacji zadania na terenie podmokłym. Tego rodzaju dokument pozwoliłby Zamawiającemu na merytoryczną weryfikację złożonych wyjaśnień, natomiast Odwołującemu na ocenę zasadności skorzystania ze środka ochrony prawnej. Konsorcjum S. twierdząc, że nie może przedłożyć kosztorysów przeczy samemu sobie – skoro bowiem realizuje podobne inwestycje, które mają dodatkowo uprawdopodobnić realność wyceny, to siłą rzeczy posiada też kosztorysy związane z ich realizacją, a tym samym nie było żadnych przeciwwskazań, aby przedłożyć je wraz ze składanymi wyjaśnieniami. Niezłożenie jakichkolwiek kalkulacji, zwłaszcza biorąc pod uwagę zapewnienia Konsorcjum S. o doświadczeniu wynikającym z podobieństwa realizowanych aktualnie inwestycji, świadczy o wadliwości jego wyjaśnień i nie zasługuje ono na ochronę. Na skutek zaniechań Konsorcjum S. Zamawiający został pozbawiony jakiejkolwiek możliwości weryfikacji ceny ofertowej, ponieważ wyjaśnienia Konsorcjum opierają się jedynie na zapewnieniach i oświadczeniach, które nie mają żadnej mocy wiążącej, albowiem nie znajdują potwierdzenia w jakichkolwiek dokumentach a tym samym nie uprawdopodabniają, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Odwołujący podał również, że Konsorcjum S. jako okoliczność przemawiającą za rzetelnością zaoferowanej wyceny powołało się na realizację 2 innych inwestycji w Orzyszu (tu: tabela w odwołaniu). Według Odwołującego wskazywanie przez konkurencyjne Konsorcjum na te 2 inne inwestycje ma na celu tylko i wyłącznie przekonanie Zamawiającego o rzetelności i rynkowości ceny na zasadzie bardzo prostych porównań, które mają niewiele wspólnego z rzeczywistym sposobem przyszłej realizacji zamówienia, a czego właśnie powinny tak naprawdę dotyczyć wyjaśnienia w zakresie ceny ofertowej. Odwołujący wskazał też na różnice pomiędzy zadaniami wymienionymi w wyjaśnieniach, a przedmiotowym postępowaniem, które według jego oceny w istotny sposób wpływają na brak podstaw do stawiania znaku równości pomiędzy tymi trzema zadaniami, a które sprowadzają się m. in. do następującego zakresu: a) niezbędne jest zrealizowanie nie tylko dostawy i montażu 2 hal modułowych, ale także wykonanie utwardzenia terenu pod te hale, a także parkingu dla samochodów (co generuje chociażby koszty związane z zakupem płyt drogowych, transportu z rozładunkiem, montażu, a także wykonania podsypki cementowo-piaskowej), b) wybrany wykonawca zobligowany będzie do ogrodzenia obozowiska (zadania wskazane w wyjaśnieniach Konsorcjum S. realizowane były na terenie jednostki i ewentualny wymóg budowy ogrodzenia obejmował co najwyżej kontenery podlegające specjalnej ochronie), c) występujący w przypadku przedmiotu tego postępowania teren podmokły generuje konieczność wymiany gruntu, posadowienia na palach czy zastosowanie innego kosztownego rozwiązania, d) dodatkowe koszty generuje konieczność wykonania drogi dojazdowej, e) dalsze dodatkowe koszty związane są wymogiem wykonania przyłączy sanitarnych do sieci miejskich oddalonych ponad 300 m. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Konsorcjum S. w wyjaśnieniach złożyło szereg ogólnikowych oświadczeń, które nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie wynika z nich nic konkretnego, czego nie można byłoby przypisać do pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Celem procedury wyjaśniającej jest przedstawienie szczegółowego i konkretnego uzasadnienia tak, aby wykazać w sposób niebudzący wątpliwości, że cena nie jest rażąco zaniżona, natomiast oświadczenia złożone przez Konsorcjum S. są całkowitym tego zaprzeczeniem i stanowią egzemplifikację wyjaśnień lakonicznych i ogólnych. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 499/15 i stwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez jego konkurenta stanowią swoistą „beletrystykę”, o której Izba wspomniała w tym wyroku. Odwołujący wskazał również, że tam, gdzie Konsorcjum S. przedstawia w swoich wyjaśnieniach dane liczbowe odnoszące się do już wykonywanych zadań, nie ma to żadnego znaczenia dla oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ ceny zakontraktowania materiałów lub podwykonawców we wcześniej zrealizowanych zamówieniach mogły ulec zmianie, a poza tym dotyczą one przedmiotu zamówienia realizowanego w normalnych warunkach terenowych, czyli odmiennych od tych występujących w przedmiotowym postępowaniu, gdzie jak wynika wprost z OPZ teren jest bagienny, podmokły. Odwołujący zaznaczył też, że obowiązkiem Konsorcjum S. było przedłożenie stosownych dowodów odnoszących się do tego konkretnego postępowania i do ceny ofertowej zaproponowanej przez Konsorcjum. Obowiązkiem Konsorcjum S. było wykazanie, że na dzień złożenia ofert, z uwagi na okoliczności i uwarunkowania znane temu wykonawcy, było możliwe zaproponowanie tak niskiej ceny ofertowej, natomiast Konsorcjum to nie przedłożyło żadnego dowodu, który potwierdzałby, że ceny uzyskane w ramach wcześniejszych zadań będą nadal aktualne i dlatego też wyliczeń tych nie można uznać za potwierdzające cenę ofertową. Odwołujący powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 359/23 i z dnia 15 maja 2023 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1191/23 wskazał, że w orzecznictwie Izby bezsporne jest, że każdorazowo wyjaśnienia składane na okoliczności prawidłowości ceny ofertowej muszą być poparte dowodami – co do doboru których wykonawca ma swobodę, ale co zarazem nie oznacza przyzwolenia na brak złożenia jakichkolwiek dowodów. Odwołujący zwrócił także uwagę na to, że Konsorcjum S. powołało się na posiadanie zewnętrznych źródeł finansowania, co pozwala mu na dokonywanie szybkich płatności i uzyskanie korzystnych cen od dostawców, nie przedstawiając także na tą okoliczność żadnych dowodów. Zdaniem Odwołującego jest to charakterystyczne dla większości wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia i w praktyce nie ma żadnego wpływu na ceny oferowane przez podwykonawców i dostawców, gdyż każdy dostawca wycenia wartość swoich dostaw lub usług na dzień złożenia oferty, a nie w ramach tzw. „spotęgowania skali”. Odwołujący spuentował swoje rozważania w ten sposób, że zważywszy na treść wyjaśnień oraz załączone do nich dowody Zamawiający powinien sam uznać, że Konsorcjum S. nie wywiązało się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy PZP, przez co doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej w art. 224 ust. 6 ustawy PZP, a zatem oferta tego Konsorcjum powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Odwołujący uzasadnił również, że niezależnie od samej wadliwości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S. jego oferta powinna zostać odrzucona także z tego powodu, że za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum nie jest możliwe wykonanie zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania. Tabela przygotowana przez Konsorcjum S. na potrzeby wyjaśnień dotyczy jedynie realizacji elementów głównych, nie uwzględnia zaś szeregu innych czynników kosztotwórczych, które wynikają z dokumentacji zamówienia oraz odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z. Jednocześnie Odwołujący przedstawił własne wyliczenie związane z realizacją zamówienia w porównaniu do wyceny zaproponowanej przez Konsorcjum (tu: tabela w odwołaniu). Choć według Konsorcjum S. kwota na wykonanie zakresu zamówienia wykraczającego poza ten zbieżny z przywołanymi w wyjaśnieniach inwestycjami w wysokości blisko 13 milionów złotych brutto jest wystarczająca, to w ocenie Odwołującego nie jest to zgodne z prawdą i z warunkami rynkowymi związanymi z realizacją podobnych zadań. Odwołujący uważa, że po odliczeniu pozostałych kosztów związanych z przygotowaniem projektu do wykorzystania zostaje kwota niespełna 11 milionów złotych, co przy skali i ilości robót pozostałych do wykonania jest kwotą niewystarczającą. Z treści OPZ, PFU jak i pytań i odpowiedzi do dokumentów zamówienia wynika, że oprócz głównych elementów do wykonania pozostaje szereg innych prac, robót i dostaw (tu: cytowane postanowienia PFU na str. 18-22 odwołania). Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, iż pozostały do zrealizowania w ramach zamówienia zakres jest niebagatelny. Odwołujący zaprezentował własne zestawienie cenowe związane z realizacją pozostałych elementów zadania, które nie zostały w żaden sposób uwzględnione w tabeli przedstawionej w wyjaśnieniach przez Konsorcjum S.: - wyposażenie kontenerów – kwota ok. 863 839 zł 00 gr brutto, - zakup i dostawa dwóch hal modułowych wraz z wyposażeniem kwaterunkowym – kwota ok. 969 762 zł 00 gr brutto, - wykonanie przyłączy sanitarnych do sieci miejskiej oraz wykonania sieci sanitarnych na samym terenie obozowiska – kwota ok. 2 214 000 zł 00 gr brutto, - wykonanie obwodnicy-ogrodzenia obozowiska – kwota ok. 326 598 zł 70 gr brutto, - wykonanie utwardzenia terenu pod hale modułowe (60+90) m2 oraz parking dla samochodów – kwota ok. 135 390 zł 00 gr brutto, - wykonanie drogi dojazdowej z nawierzchni betonowej ok. 9 300 m2 – kwota ok. 2 587 967 zł 00 gr brutto - wymiana gruntu, posadowienie na palach lub płycie betonowej (na terenie podmokłym) – kwota ok. 4 132 800 zł 00 gr brutto, - koszty zakupu materiałów (tu: tabela na str. 23 odwołania) – kwota ok. 12 656 700 zł 00 gr brutto. Przy uwzględnieniu szacunków Odwołującego poza pracami przedstawionymi przez Konsorcjum S. w tabeli zawartej w wyjaśnieniach (w pkt od 1 do 6) konieczne jest wykonanie robót, których koszt przekroczy kwotę 23 887 056 zł 70 gr brutto. Chociaż Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zaprezentowane kwoty są jego własnymi wyliczeniami, które nie muszą się odnosić do każdego z wykonawców, to w tym konkretnym przypadku chodzi o niedoszacowanie – związane tylko i wyłącznie z wykonaniem samych robót, dostaw i usług – wynosi ponad dwukrotność kwoty, jaką Konsorcjum S. zarezerwowało na wykonanie pozostałych elementów zamówienia (tj. kwota 11 000 000 zł 00 gr). Zdaniem Odwołującego przedstawiona przez niego wycena jest miarodajna i pozwala stwierdzić (nawet mając na uwadze rozbieżności związane z szacowaniem ceny ofertowej), iż cena ofertowa zaproponowana przez Konsorcjum S. jest niewystarczająca do zrealizowania zamówienia. W odniesieniu do zakazu powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej Odwołujący stanął na stanowisko, że w przedmiotowej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Konsorcjum S. do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest dopuszczalne powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co ma miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej i powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2637/18 i z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 431/19. Według Odwołującego zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień wywnioskować można z art. 224 w zw. z art. 16 ustawy PZP. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji Odwołujący uznaje ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, albowiem jego zdaniem nie można przyjmować, że działaniem poprawnym byłoby dowolne i nieograniczone wzywanie wykonawców przez Zamawiającego do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko szerokich nadużyć, w tym potencjalnego faworyzowania określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że jego konkurent nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień oraz dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku ​z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiający, które zgłosiło Konsorcjum S. Zostało ono zgłoszone w przewidzianym ustawą terminie oraz w wymaganej przepisami prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestnika postępowania, a także uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu w dniu 20 grudnia 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: - dwóch zestawień tabelarycznych złożonych przez Odwołującego na rozprawie, - oferty cenowej AM/219/2023, - oferty cenowej AM/220/2023, - oferty cenowej GI/400/2023, - oferty cenowej 2023/08/0856, - oferty cenowej TS 6342/2023, - oferty cenowej nr 01/ORZYSZ/2023, - kopii oferty z dnia 18 października 2023 r., - kopii oferty TS 5421/2023, - kopii umowy z dnia 30 listopada 2023 r. (2 sztuki). Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, którym jest Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę tymczasowego obozowiska kontenerowego wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w Konieczkach, gm. Ełk – postępowanie nr 71/RB”. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy tymczasowego obozowiska kontenerowego wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w miejscowości Konieczki w gminie Ełk. ​ ramach zamówienia należy wykonać dokumentację projektowo-kosztorysową wraz W z​ uzyskaniem stosownych decyzji administracyjnych i uzgodnień pozwalających na realizację robót budowlanych, realizację robót budowlano-montażowych zgodnie z przyjętą dokumentacją budowlaną. Opracowania projektowe należy wykonać z podziałem na: - część niejawną o klauzuli „Zastrzeżone” – Projekt Zagospodarowania Terenu z ujęciem infrastruktury podziemnej (sieci i przyłączy do obiektu), w tym kanalizacji teletechnicznej, projekt techniczny branży teletechnicznej dotyczący systemów teleinformatycznych i systemów alarmowych, - część jawną – w zakresie dotyczącym pozostałych opracowań projektowych (bez projektowanej Infrastruktury teleinformatycznej i systemów alarmowych). Szczegółowo przedmiot zamówienia opisano w Załącznikach nr 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców: 1) Konsorcjum S. na kwotę 34 390 800 zł 00 gr, 2) Konsorcjum UNIBEP na kwotę 60 707 745 zł 23 gr, 3) Konsorcjum firm: FADBET Spółka Akcyjna z siedzibą w Białymstoku i STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na kwotę 74 870 000 zł 00 gr, 4) wykonawca ANATEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na kwotę 78 028 740 zł 00 gr. W dniu 7 listopada 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał Konsorcjum S. do wyjaśnienia treści oferty, wskazując że przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 45 865 723 zł 38 gr brutto, średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi 61 999 321 zł 31 gr brutto, natomiast oferta Konsorcjum S. została złożona na wartość 34 390 800 zł 00 gr brutto i jest niższa o 44,53 % w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. W związku z tym, że zaoferowana przez to Konsorcjum cena jest rażąco niska w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi z dnia 16 listopada 2023 r. na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty w kontekście zaoferowania rażąco niskiej ceny Konsorcjum S. wskazało, że zaoferowana cena jest wynikiem wnikliwej analizy przedmiotowego zadania i gwarantuje jego wykonanie w sposób optymalny. Konsorcjum S. podniosło, że zaoferowana cena jest niższa o 25 % od kwoty, którą na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył Zamawiający, tj. 45 865 723 zł 38 gr brutto, a przy tym średnia arytmetyczna cen pozostałych wykonawców to 71 202 161 zł 74 gr brutto i jest ona wyższa aż o 55 % od szacunków Zamawiającego. Tak duża rozbieżność świadczy o tym, że albo Zamawiający nie doszacował oferty, albo pozostali wykonawcy niepoprawnie przeanalizowali zadanie. Jako wykonawca, który realizuje w obecnym czasie 2 bliźniacze do przedmiotowego zadania w Orzyszu: zadanie nr 35313 i nr 35326, Konsorcjum S. przytoczyło kilka faktów, które jego zdaniem świadczą o tym, że to pozostali wykonawcy przeszacowali wartość zadania: 1) w dniu 10 listopada 2023 r. w ramach zadania nr 35313 i nr 35326 odbyło się spotkanie KOPI, którego efektem był pozytywny odbiór dokumentacji, dokumentacja została złożona w terminie, na etapie projektowania potwierdziły się wcześniejsze założenia wykonawcy, przyjęte na etapie składania ofert na przedmiotowe zadania, 2) razem z dokumentacją złożone zostały kosztorysy ofertowe na zaprojektowane zakresy, które udowodniły, że wykonanie zadań w przyjętych technologiach i zakresach jest możliwe w oferowanej cenie – w kosztorysach przyjęte zostały następujące czynniki cenotwórcze: a) stawka roboczogodziny – 36 zł b) koszty pośrednie – 80 % c) koszty zakupu – 16 % d) zysk – 18 % 3) wykonawca podpisał umowy na dostawy kontenerów na obydwa zadania, łączny koszt wszystkich kontenerów (po ok. 10 000 000 zł 00 gr brutto na zadanie) nie przekroczył założeń poczynionych na etapie przygotowania ofert, 4) wykonawca zakupił hale mobile, 4 sztuki na zadanie nr 35326 i 2 sztuki na zadanie nr 35313, w cenie 630 000 zł 00 gr netto za sztukę, cena ta również nie przekroczyła założeń do oferty, 5) wykonawca zamówił załącza CTOS i RJ field na zadania nr 35313 i nr 35326 w cenie po 3​ 000 000 zł 00 gr brutto na zadanie, co również nie było sprzeczne z przyjętymi założeniami cenowymi, 6) na zadania nr 35313 i nr 35326 wykonawca zamówił 2800 sztuk płyt MON 1,5 x 3,0 m w cenie 623 zł 00 gr netto za 1 sztukę, cena i liczba sztuk również zgodziła się z wstępną ofertą złożoną do przetargu. Konsorcjum S. wskazało, że pełną świadomość, że rzeczowa i wnikliwa analiza zadania, określenie wstępnych ilości oraz cen materiałów, a także przewidzenie odpowiednich technologii, jest krytyczne do określenia odpowiedniej ceny, która z jednej strony zapewni zysk wykonawcy, a z drugiej umożliwi wykonanie zadania w sposób oczekiwany przez inwestora. Przedstawione fakty dotyczące realizacji zadań nr 35313 i nr 35326 w Orzyszu, jednoznacznie dowodzą, że wykonawca dysponuje doświadczoną kadrą specjalistów, która potrafi w skuteczny sposób przeanalizować, wycenić i zrealizować inwestycję. Ponadto Konsorcjum S. wskazało, że na chwilę obecną nie jest w stanie przedstawić kosztorysu ofertowego robót, gdyż nie powstał jeszcze projekt obozowiska, ale jest w stanie przedstawić poniżej tabelaryczne zestawienie wartościowoilościowe elementów generujących główne koszty na zadaniach w Orzyszu i na zadaniu przedmiotowym: L.p. Element j.m. Orzysz 61 RB - 35313 Orzysz 61 RB - 35326 Ełk 71 RB liczba j.m. koszt brutto liczba j.m. koszt brutto liczba j.m. szacowany koszt brutto 1 Kontenery szt. 128 9801378,00 zł 144 10322738,00 zł 129 10000000,00 zł 2 Hale mobilne 24x24 szt. 4 3099600,00 zł 2 1549800,00 zł 3 2400000,00 zł 3 Płyty MON szt. 1100 842919,00 zł 1700 1302693,00 zł 2000 1600000,00 zł 4 Złącza CTOS i RJ field szt. 420 3043478,26 zł 408 2956521,74 zł 420 3100000,00 zł 5 Niwelacja terenu m2 17000 627300,00 zł 17000 627300,00 zł 20000 1400000,00 zł 6 Wzmocnienie gruntów m2 oraz podbudowy 17000 2091000,00 zł 17000 20091000,00 zł 20000 3000000,00 zł Razem koszt brutto – 19505675,26 zł – 18860052,74 zł – 21500000,00 zł Cena ofertowa brutto – 31734000,00 zł – 3296400,00 zł – 34390800,00 zł Według Konsorcjum S. z tego zestawienia wynika, że analizowane trzy zadania są robotami o bardzo zbliżonym zakresie i mogą być w sposób wiążący porównane. Główne koszty generują elementy o znanych wykonawcy cenach i ilościach. Różnica między ceną ofertową brutto, a szacowaną ceną głównych elementów to ok. 13 000 000 zł 00 gr. Kwota ta z nawiązką wystarczy do wykonania wszystkich niezbędnych robót pozostałych z zagwarantowaniem efektu oczekiwanego przez inwestora, bez strat finansowych dla wykonawcy. Poza przeprowadzaniem wnikliwej analizy zadania Konsorcjum S. jest w stanie oferować atrakcyjne ceny wykonania robót również z innych powodów. Jako wykonawca posiadający znaczne doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, również dla podmiotów związanych z obronnością, na przestrzeni lat znając specyfikę prowadzenia robót na terenach wojskowych wypracował procesy zarządzania inwestycjami, które generują znaczące oszczędności. Podobnie sytuacja ma się w zakresie samego prowadzenia przedsiębiorstwa. Brak rozbudowanej administracji, wypracowane mechanizmy związane z pozyskiwaniem osób odpowiedzialnych za prowadzenie kontraktów, czy podział administracyjny terenu kraju, będący w jego zainteresowaniu, na poszczególne osoby związane z wykonawcą, umożliwił mu wygenerowanie znacznych oszczędności, które w dalszej kolejności objawiają się w możliwości zaoferowanie korzystnej ceny gwarantującej również osiągnięcie planowanego zysku. Prowadzona firma jest samowystarczalna i dysponuje własną bazą sprzętową oraz osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Same sprzęty i maszyny są niewyeksploatowane, co także nie pozostaje bez wpływu na koszty prowadzenia działalności czy koszty wykonania tego konkretnego przedmiotu umowy. Wykonawca posiada również zasoby finansowe, które pozwalają mu nie korzystać z zewnętrznych źródeł finansowania, co także wpływa na oferowaną cenę, albowiem dokonywanie szybkich płatności pozwala na uzyskanie od poszczególnych dostawców lepszych cen transakcyjnych. Poza tym realizacja trzeciego, takiego samego zadania, spotęguje tylko zachodzący już efekt skali i pozwoli mu osiągnąć jeszcze lepsze ceny za materiały bądź usługi. Wykonawca podkreślił, że w pełni przestrzega postanowień przepisów o minimalnym wynagrodzeniu czy minimalnej stawce godzinowej. Ponadto terminowo uiszcza zobowiązania publicznoprawne, co jego zdaniem nie pozostaje bez wpływu na ocenę opłacalności prowadzonej działalności. Realizował także szereg inwestycji na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury i nie zdarzyło się, aby wygenerował wcześniej stratę kontraktową. Dodał, że zna doskonale specyfikę prac i wie jakie trudności realizacyjne mogą go spotkać oraz w jaki sposób można przyspieszyć wykonywanie inwestycji optymalizując tym samym koszty Następnie w dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowanie, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum S., której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający uzasadnił, że wybrany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega on wykluczeniu z​ postępowania, złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i zarazem przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 20 grudnia 2023 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 224 ust. 1 ustawy PZP – według którego jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, - art. 224 ust 5 ustawy PZP, który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, - art. 224 ust. 6 ustawy PZP – w świetle którego odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, - art. 239 ustawy PZP – zgodnie z którym ust. 1: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, natomiast w myśl ust. 2: najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem, - art. 16 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podniesione przez Odwołującego w jego środku ochrony prawnej zarzuty znalazły potwierdzenie w materiale zgromadzonym w sprawie. W szczególności za uzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał analizy treści wyjaśnień Konsorcjum S. z dnia 16 listopada 2023 r. uznając bezpodstawnie, że wykonawca ten swoimi wyjaśnieniami w pełni ustosunkował się do wezwania Zamawiającego i że w ten sposób obalił domniemanie rażącego zaniżenia swojej ceny ofertowej. Wbrew stanowisku Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane przez Izbę za konkretne, staranne, rzetelne i należycie udokumentowane, a tym samym za uzasadniające realność zaoferowanej ceny. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że zwykła analiza treści udzielonej na wezwanie Zamawiającego odpowiedzi jednoznacznie wskazuje na to, iż jest ona fragmentaryczna i jedynie wybiórczo odnosi się do zagadnień szczegółowych, których wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Brak jest w niej w szczególności merytorycznego odniesienia się do: - zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy – Konsorcjum S. tylko ogólnikowo powołało się, że na podobnej, jego zdaniem, inwestycji w Orzyszu realizowało zamówienie przy stawce roboczogodziny 36 zł / godz. oraz że „w pełni przestrzega postanowień przepisów o minimalnym wynagrodzeniu czy minimalnej stawce godzinowej”, co nie można uznać za wystarczające wyjaśnienia bez wskazania bardziej konkretnych informacji dotyczących struktury zatrudnienia i liczby osób dedykowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia, - zgodności oferty z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej – w wyjaśnieniach nie ma żadnych informacji na ten temat, - zgodności oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – tutaj również wyjaśnienia milczą na ten temat, - zgodności oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska – wykonawca nie zaprezentował kompletnie żadnych informacji w tym zakresie. Po drugie Konsorcjum S. w swoich wyjaśnieniach konsekwentnie powołuje się na realizację dwóch podobnych inwestycji na rzecz tego samego Zamawiającego w Orzyszu (zadania nr 35313 i nr 35326), co w jego ocenie przełożyło się na możliwość przewidzenia przez jego doświadczoną kadrę specjalistów mniejszych niż inni wykonawcy nakładów na realizację przedmiotowego, niemal bliźniaczego zamówienia, a co zarazem miałoby świadczyć o tym, że mógł on poczynić odpowiednie oszczędności, a to jego konkurenci przeszacowali wartość tego zadania oferując zawyżone ceny. Wykonawca ten jednak poza przytoczeniem, że w ramach tamtej inwestycji musiał nabyć za określone ceny kontenery, hale mobilne, złącza CTOS i RJ field oraz płyty MON, nie podaje żadnych innych konkretnych informacji dotyczących warunków wykonania tamtych dwóch zadań, które mogłyby świadczyć o tym, że budowa obozowiska w Konieczkach, które musiałby zrealizować w ramach przedmiotowego zadania, wykazuje aż tak daleko idące podobieństwa pozwalające na bezpośrednie porównanie i niemal automatyczne odnoszenie do siebie tych trzech inwestycji. W ocenie Izby takie podejście do wyjaśnień ceny oferty jest nieuprawnione, albowiem nie są znane szczegółowe warunki zamówienia w tamtych dwóch przetargach i czy da się je – jeden do jednego – przenieść na zadanie w Konieczkach. Konsorcjum S. nie udowodniło tych dużych zbieżności pomiędzy trzema inwestycjami, które miały mu pozwolić na skalkulowanie ceny ofertowej znacznie poniżej cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Choć powołało się ono, że w ramach tamtych dwóch inwestycji wraz z dokumentacją złożyło już kosztorysy ofertowe na zaprojektowane zakresy, to do wyjaśnień w tym postępowaniu nie załączyło żadnych kosztorysów, choćby uproszczonych. Rację ma przy tym Odwołujący, że skoro według własnych twierdzeń uczestnika postępowania odwoławczego tamte zadania są aż tak bardzo podobne do przedmiotowego zadania a uczestnik złożył już tam kosztorysy, to nie powinno mu nastręczać trudności oszacowanie niezbędnego zakresu prac i przedstawienie podobnych uszczegółowionych wyliczeń także w tym postępowaniu. Dotychczasowy brak projektu obozowiska nie może być tego żadnym wytłumaczeniem, skoro uczestnik postępowania tak stanowczo i konsekwentnie powołuje się na swoje wcześniejsze doświadczenia w budowie innych obozowisk i tożsamość warunków realizacji tych inwestycji. Uczestnik postępowania musiał przecież już jakoś oszacować niezbędny zakres prac, skoro na str. 3 swoich wyjaśnień podał kwotę 13 milionów złotych, która ma stanowić różnicę pomiędzy ceną ofertową brutto a szacowaną ceną elementów głównych wymienionych w opracowanej przez niego tabeli. Wątpliwości Izby wzbudza przy tym wskazanie w treści wyjaśnień, że w ramach wykonania zadań w Orzyszu Konsorcjum S. przyjęło w kosztorysach robót czynniki cenotwórcze w postaci kosztów pośrednich – 80 %, kosztów zakupu – 16 % i zysku – 18 %. Zsumowanie podanych wartości procentowych nie daje jedności (100 %), co podważa prawidłowość, a tym samym rzetelność kalkulacji wykonawcy i niemożność jej odnoszenia do sposobu skalkulowania ceny w przedmiotowym postępowaniu. Po trzecie, oprócz braku wszechstronnej i kompletnej odpowiedzi na treść wezwania Zamawiającego oraz nieuprawnionego porównywania warunków przedmiotowego zadania z warunkami zadań realizowanych w Orzyszu, wyjaśnienia Konsorcjum S. należy uznać za sformułowane w sposób lakoniczny i nieprezentujące żadnej konkretnej treści. Wykonawca ten nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na takie czynniki cenotwórcze jak wypracowane procesy zarządzania inwestycjami generujące oszczędności, brak rozbudowanej administracji, niewyeksploatowaną bazę sprzętową, sposób pozyskiwania osób odpowiedzialnych za zarządzenie kontraktami, czy nawet na sam podział administracyjny kraju, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób te czynniki miałyby wpływać na niską wysokość zaoferowanej przez niego w przetargu ceny i zarazem miałyby potwierdzać, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. Po czwarte wreszcie Konsorcjum S. swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie poparło żadnymi dowodami. Takowe pojawiły się dopiero w załączeniu do jego pisma złożonego w postępowaniu odwoławczym w dniu 19 grudnia 2023 r., co stanowczo należy uznać nie tylko jako niezastosowanie się do wezwania Zamawiającego, ale również jako działanie spóźnione. Wbrew argumentacji podnoszonej przez uczestnika postępowania nie można uznać za dowody zawarte w jego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny informacje dotyczące okoliczności realizacji innych inwestycji. Bez dowodów nie da się zweryfikować treści wyjaśnień wykonawcy, które ze swej istoty są jedynie jego stanowiskiem, poprzez które dąży do ukazania swojej perspektywy realizacji kontraktu publicznego. Mając powyższe na uwadze Izba za zasadny uznała zarzut nr 1 odwołania. Izba stwierdziła również zasadność dwóch pozostałych zarzutów odwołania, albowiem Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, natomiast akceptując nierzetelne, sformułowane ogólnikowo oraz pozbawione jakichkolwiek dowodów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone przez Konsorcjum S. naruszył zasadę prawa zamówień publicznych obligującą go do zachowania uczciwej konkurencji, a przy tym prowadził postępowanie w sposób nieprzejrzysty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego, które obejmują uiszczony wpis od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr, a także wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr, czyli łącznie koszty w wysokości 23 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3556/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowieoraz ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawców: 1.wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 2.Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (Francja); 3.ECM Group S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez TPF Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz ZBM S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą ​ w Tarnowie oraz ZBM S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i AutostradOddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Członkowie:……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 3556/23 U z asadnie nie Zamawiający Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o​ udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i​ realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km” np. post.: O.Rz.D-3.2410.3.2410.3.2022, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 15 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 075-201980. w W dniu 27 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST z Postępowania pomimo tego, że są one niezgodne z przepisami ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST z Postępowania pomimo tego, że zawierają one ceny rażąco niskie; 3)ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania: Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST do złożenia wyjaśnień ​w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty mających na celu potwierdzenie zgodności tej kalkulacji z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PROMOST, Multiconsuit, ECM oraz SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów istotnej części składowej ceny zawartej w pozycji 1.4 oraz 2.2.8; 2.2.13; 2.2.21; 2.2.22; 2.2.36; 2.2.41; 2.2.44; 2.2.45; 2.2.48 Formularza Cenowego, pomimo tego, że skalkulowane przez tych wykonawców koszty Środka transportu Zamawiającego są rażąco niskie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej; 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST na podstawie art. 226 ust. ​1 pkt 3) oraz pkt 8) ustawy Pzp; 4)ewentualnie wezwanie Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty mających na celu potwierdzenie zgodności tej kalkulacji z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)wezwanie Konsorcjum PROMOST, Multiconsult, ECM oraz SAFEGE na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów istotnej części składowej ceny zawartej w pozycji 1.4 oraz 2.2.8; 2.2.13; 2.2.21; 2.2.22; 2.2.36; 2.2.41; 2.2.44; 2.2.45; 2.2.48 Formularza Cenowego, ​w tym w szczególności w zakresie kosztów transportu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał: W Rozdziale 17 SW Z Zamawiający określił zasady obliczania ceny oferty. W pkt 17.2 wskazano: "Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego." W pkt 17.3 SW Z wskazano: "Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym." Natomiast w pkt. 17.5 określono: "Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu w cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych." Dowód: SWZ - w aktach Postępowania W Postępowaniu oferty złożyło 9 (dziewięciu) wykonawców, w tym Odwołujący. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 16 listopada 2023 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgodził się z tą decyzją wskazując, że została ona podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z treścią SW Z wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia byli zobowiązani do uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny. Dodatkowo cena oferty wykonawcy powinna uwzględniać obowiązki wykonawcy wynikające z​ obowiązujących przepisów prawa. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usługi nadzoru inżynieryjnego. Podstawą wyceny kosztów realizacji zamówienia w tego rodzaju projektach są przede wszystkim koszty zatrudnienia inżynierów/specjalistów, posiadających określone kompetencje w poszczególnych branżach. Specjaliści ci mogą zostać zaangażowani do świadczenia usługi na podstawie: umów o pracę lub umów cywilno - prawnych (umowa o świadczenie usług, umowa zlecenia etc.). Przy czym w branży inżynieryjnej dominuje praktyka nawiązywania współpracy z personelem na podstawie drugiej z wyżej wskazanych form zaangażowania pracownika. Wykonawca angażując poszczególnych członków swojego personelu jest zobowiązany skalkulować koszty ich zatrudnienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przepisy te - wbrew dominującemu w branży poglądowi - mają zastosowanie do wszystkich kategorii umów, a nie tylko umów o pracę. Powyższe wynika wprost z definicji "minimalnej stawki godzinowej” oraz "przyjmującego zlecenie", zawartej w art. 1 pkt 1 a) i 1 b) tej ustawy: 1a)“minimalna stawka godzinowa" - minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi: 1b)"przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi": a)osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b)osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia ​ 23 kwietnia 1964 r.- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), zwanej dalej "Kodeksem cywilnym”, na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności. Postępowanie zostało wszczęte w czerwcu 2022 r., a więc z oparciu o stan prawny i faktyczny istniejący w tej dacie, należy ustalić minimalny koszt wynagrodzenia członka personelu inżyniera. W 2022 r. minimalna stawka godzinowa przysługująca przyjmującemu zlecenie/świadczącemu usługi wynosiła 19,70 zł. Jest to stawka godzinowa, którą inżynier jest zobowiązany zapłacić "na rękę" swojemu pracownikowi. Zatem koszt samego wynagrodzenia członka personelu inżyniera wynosić będzie przy stawce za 1 h – 19.70 zł, stawka za 8 h = "dniówka" (zgodnie ze wzorem umowy "dniówka" to 8 h) –157.60 zł. Odwołujący wskazał, że zleceniobiorca nie może zrzec się minimalnej stawki godzinowej. Umowa o​ współpracy/umowa zlecenia nie może tej kwoty pomniejszać, dzielić czy przekazywać jej osobom trzecim. Jeśli przy wykonywaniu zaangażowany jest podwykonawca, to zgodnie z​ przepisami tejże ustawy jemu także należy się minimalna stawka godzinowa. W przypadku poszczególnych umów i zleceniobiorców, stawka minimalna może nieco się różnić, w zależności od opłacanych składek i zwolnienia z opodatkowania. Każda umowa zlecenia albo umowa o świadczenie usług jest odrębnym tytułem do ubezpieczeń emerytalnego i rentowych. Dlatego z każdego tytułu (umowy) zleceniobiorca powinien być zgłoszony do ubezpieczeń społecznych, a także ubezpieczenia zdrowotnego bądź wyłącznie do ubezpieczenia zdrowotnego. Również w przypadku, gdy te umowy są zawarte z tym samym płatnikiem (przedmiot umów jest różny), płatnik z każdej z tych umów powinien zgłosić zleceniobiorcę d​ o ubezpieczeń społecznych lub ubezpieczenia zdrowotnego. W konsekwencji całkowity koszt zleceniodawcy/usługodawcy wynosi 189,88 zł, przy uwzględnieniu stawki za 1 h– 19,70 zł, stawki za 8 h = "dniówki" (zgodnie ze wzorem umowy "dniówka" to 8 h) – 157,60 zł oraz składek: na ubezpieczenie emerytalne (9,76%) – 15,38 zł, n​ a ubezpieczenie rentowe (6,5%) – 10,24 zł, na ubezpieczenie wypadkowe (1,67)* – 2,63 zł, n​ a ubezpieczenie zdrowotne – 0 zł, Fundusz Pracy (2,45%) – 3,86 zł, FGŚP (0,10%) – 0,16 zł. Odwołujący wskazał, że analiza złożonych w Postępowaniu ofert wykazuje, że Konsorcjum INKO zaoferowało w Formularzu Cenowym stawki dniówek w wysokości 170 zł dla poszczególnych specjalistów, które są niższe od minimalnego kosztu zleceniodawcy/usługodawcy. Dowód: formularz cenowy Konsorcjum INKO - w aktach Postępowania Podobna sytuacja ma miejsce w formularzu cenowym Konsorcjum PROMOST ze stawką 180 zł. Dowód: formularz cenowy Konsorcjum PROMOST - w aktach Postępowania Postępowanie zostało wszczęte ponad 1.5 roku temu. Zarówno Konsorcjum INKO, jak i​ Konsorcjum PROMOST, realizując zamówienie będzie zobowiązane do zastosowania przy współpracy minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2024 r., która wynosić będzie od 1​ stycznia do 30 czerwca 2024 r. – 27,70 zł brutto, od 1 lipca 2024 r. - 28,10 zł brutto. Powyższe będzie powodować, że szacowany koszt 1 dnia pracy specjalisty będzie wynosić minimum 280 zł. Zamawiający przewidział w § 38 ust. 5 umowy mechanizmy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z tytułu zmiany przepisów rozporządzenia o minimalnym wynagrodzeniu o pracę/minimalnej stawce godzinowej, ale umowa dopuszcza zmianę wynagrodzenia wyłącznie, jeśli do zmiany przepisów doszło w trakcie realizacji umowy, a nie #x200ew trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. Jeśli zatem umowa z konsultantem zostanie podpisana po 1 stycznia 2024 r. (a co zapewne będzie mieć miejsce na skutek zainicjowanego przez Odwołującego postępowania odwoławczego oraz okresu świąteczno-noworocznego), to Konsorcjum INKO do lipca 2024 r. będzie zobowiązane pokrywać "z własnej kieszeni" koszty związane ze zmianą przepisów w tym zakresie. Dodatkowo, umowa nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zmiana przepisów miała faktyczny wpływ na wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Zatem nie jest przesądzone, że waloryzacja wynagrodzenia będzie w ogóle miała miejsce. Wszystko uzależnione będzie o tego, w jaki sposób Zamawiający dokona oceny wniosku wykonawcy o​ zmianę wynagrodzenia oraz przedstawionych przez wykonawcę dowodów (wykonawca będzie zobowiązany przedstawić umowę z danym pracownikiem, w którym jako podstawę zatrudnienia określono wartości wynikające z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, która została zawarta przed dniem wejścia w życie wyżej wskazanych przepisów, ale po zawarciu umowy z​ inwestorem). Odwołujący wskazał, że dokonanie takiej waloryzacji w momencie zawarcia umowy z​ inżynierem wydaje się niedopuszczalne. W okresie prowadzonego postępowania doszło do 3​ -krotnego podniesienia wartości minimalnej stawki godzinowej. Od momentu wszczęcia Postępowania do dziś stawka ta wzrosła o 30%. Zatem, wykonawcy którzy założyli, że personel będzie pracował w oparciu o najniższe wynagrodzenie dopuszczalne przepisami prawa znajduje się w uprzywilejowanej sytuacji względem wykonawców, którzy założyli „rezerwy” na wypadek przedłużającego się postępowania. Wykonawcy, którzy do kalkulacji przyjęli najniższe dopuszczalne prawem stawki godzinowe będą mogli bowiem zgodnie z § 38 ust. 5 umowy domagać się zmiany wynagrodzenia, a pozostali wykonawcy - nie. Odwołujący wskazał również, że urzeczywistnienie minimalnej stawki godzinowej nie będzie również realne na podstawie umownych mechanizmów waloryzacyjnych, albowiem Zamawiający jednoznacznie wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 9 i 10 PPU: „Łączna wartość korekt wynikających z​ waloryzacji nie przekroczy (+/) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust 1 Umowy.” Na etapie postępowania wykonawcy zwracali się o zmianę tego postanowienia wskazując, że określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10 % wynagrodzenia netto w realizacji niniejszego zamówienia sprawia, że ewentualna waloryzacja miałaby w znacznej mierze charakter pozorny. Zamawiający stanął jednak na pryncypialnym stanowisku o braku konieczności zmiany tych postanowień i nie wyraził zgody na ich zmianę (vide pytanie n​ r 38). W sytuacji w której od momentu wszczęcia Postępowania do dziś wartości minimalnej stawki godzinowej wzrosła o 30%, to ewentualna waloryzacja umowna w żaden sposób nie zrekompensuje tych zmian. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r. (znak: O.RZ.D-3.2410.3.2022) - w aktach Postępowania Finalnie, jeśli Zamawiający będzie zmuszony do waloryzacji wynagrodzenia Konsorcjum INKO, to może okazać się, że dla Zamawiającego korzystniejszą ekonomicznie ofertą będzie oferta wykonawcy, który przyjął wyższe stawki godzinowe (zakładające niezbędne rezerwy i ryzyka) i​ którego wynagrodzenie nie będzie podlegać waloryzacji. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Konsorcjum INKO i Konsorcjum PROMOST nie doszacowali kosztów wykonania zamówienia, a tym samym zaoferowali ceny, które noszą znamiona cen rażąco niskich. Powyższe z kolei implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdziła Izba w wydawanych na gruncie analogicznych stanów faktycznych orzeczeniach. Przykładowo w wyroku z dnia 25 maja 2022 r., KIO 1241/22 Izba orzekła, że: „Zgodnie z SWZ Wykonawca, jego Podwykonawcy i dalsi Podwykonawcy realizujący Usługi mają obowiązek zatrudnienia osób wykonujących czynności wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli czynności te polegają na wykonywaniu pracy ​ sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Podkreślenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie za pracę w 2022 w r. wynosi 3010,00 zł brutto, natomiast minimalna stawka godzinowa w 2022 r. wynosi 19,70 zł brutto - zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r., poz. 1690). Tym samym wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie powinna być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, co ma miejsce w przypadku oferty (...) oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli Wykonawca nie wykazał pełnego pokrycia podstawowego kosztu, jakim jest wynagrodzenie za pracę na minimalnym poziomie. Jeżeli z wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie zapewni zatrudnionym nawet płacy w minimalnej wysokości, Zamawiający powinien uznać, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia.” w W wyroku KIO z dnia 31 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 2111/22 Izba zajęła stanowisko ​ brzmieniu: „Izba uznała, że Odwołujący słusznie podniósł, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie w ceny rażąco niskiej nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ze względu na nieprzedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych z​ uwzględnieniem konieczności zatrudnienia osób skierowanych do ww. działań na podstawie stosunku pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, jak również ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Odwołujący trafnie także wskazał, że Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawił informacji dotyczących przyjętych do kalkulacji ww. elementów kosztotwórczych liczby roboczogodzin brygad patrolowych i interwencyjnych wraz z uwzględnieniem niezbędnej liczby etatów koniecznych do wykonania zamówienia w zakresie Grupy Prac nr 11. Przystępujący w ocenie Izby nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny.” Odwołujący wskazał, że jeśli Izba uzna, że sformułowany powyżej zarzut ma charakter przedwczesny, to wnosi on o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST do złożenia w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” W ust. 3 pkt 4) powyższej regulacji wskazano, że: „Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.” Powyższa sytuacja pozwala na sformułowanie stanowiska, że Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST nie uwzględniło w swoich ofertach obowiązków, jakie są nałożone na wykonawców ustawą o minimalnym wynagrodzeniu o pracę oraz ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Taka sytuacja daje podstawę do odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, tj. jako niezgodnych z ustawą. W ocenie Odwołującego powyższa sytuacja powinna również prowadzić do uznania, że oferty Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST podlegają odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp jako niezgodne z tą ustawą. Wskazać bowiem należy, że skoro art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp zawiera jasną i bezpośrednią dyrektywę, aby w cenie uwzględnić wynagrodzenie minimalne za pracę, to oferta wykonawcy, który nie zastosuje się do tych wytycznych powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (oferta niezgodna z ustawą). Stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która orzeka, że powyższą sytuację, tj. przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie, należy poczytywać nie tylko jako podstawę odrzucenia związaną z rażąco niską ceną, ale również jako okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie wyżej wskazanego przepisu. Jako reprezentowany należy wskazać wyrok Izby z dnia 24 sierpnia 2020 r., KIO 1742/20: „Powyższy argument jest nietrafny, bowiem niezależnie od wartości zakwestionowanych elementów oferty, powinny one przewidywać wynagrodzenie zgodne z wynagrodzeniem wynikającym z treści rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku. (...) W świetle powyższego Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8​ 9 ust 1 pkt 1 w związku z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której cena jest niezgodna z ustawą, gdyż zawiera wynagrodzenie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.” Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1742/20, zgodnie z którym: „Zdaniem Przystępującego zarzut ten jest niezasadny, gdyż artykuł 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości odrzucenia oferty, która jest niezgodna z ustawą, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych, nie zaś inną ustawą. Jednakże Odwołujący w treści zarzutu wskazał związek tego artykułu z artykułem 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z artykułu 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika wymaganie, aby koszty pracy przyjęte przez wykonawców do ustalenia ceny nie były niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W związku z powyższym, ustalenie wysokości wynagrodzenia niezgodnie z tą ustawa i wydanym na jej podstawie rozporządzeniem wskazującym minimalną wysokość wynagrodzenia należy uznać za niezgodne także z​ ustawa Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zwracał także uwagę na marginalne znaczenie elementów oferty zakwestionowanych przez Odwołującego, wskazując, że wartość tych elementów jest niewielka w stosunku do wartości całej oferty. Powyższy argument jest nietrafny, bowiem niezależnie od wartości zakwestionowanych elementów oferty, powinny one przewidywać wynagrodzenie zgodne z wynagrodzeniem wynikającym z treści rozporządzenia ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.” w Mając na względzie powyższe nie powinno budzić wątpliwości, że odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP (zarzut nr 4) W pkt 2.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ") Zamawiający określił wymagania dotyczące zapewnienia przez wykonawcę środków transportu i łączności. Wykonawcy biorący udział w Postępowaniu: Konsorcjum Promost, Multiconsult, ECM, Safege dokonali w formularzach cenowych kalkulacji kosztów na poziomie 5.000 zł netto. W ocenie Odwołującego powyższa kwota nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia w tym zakresie. Wymagania, jakie postawił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, odbiegają w sposób znaczący od wytycznych, jakie stosował Zamawiający ​w innych postępowaniach. Dotychczasową normą było zapewnienia auta o pojemności do 2 000 cm3, a nie jak w przedmiotowym postępowaniu od 2 000 cm3 oraz o mocy 180 km. Przedmiotowy aspekt w połączeniu z zakazem posiadania homologacji na auto ciężarowe, oraz zapewnieniem specjalnych osłon podwozia dostosowanych do ciężkiej jazdy w terenie, eliminuje z rynku wszystkie dotychczas stosowane przez wykonawców auta, takie jak na przykład Dacia Duster, będąca „budżetową wersją” spełniającą dotychczasowe wymagania zamawiającego. Zamawiający w okresie prowadzenia robót budowlanych trwającego 63 miesiące planuje średniomiesięczny przebieg 5 000 km, a więc takie auto w toku realizacji będzie miało 315 000 km przebiegu i będzie jeszcze musiało przez kolejne 15 miesięcy być w stanie sprawnym technicznie, aby przejechać kolejne 37 500 km. Tak wygórowane wymogi, niemal od razu eliminują auta używane (mimo iż Zamawiający dopuszcza auto nie starsze niż 4 lata z​ przebiegiem nie większym niż 80 tys. km), gdyż stanowi to rozwiązanie mało ekonomiczne i​ problemowe w przypadku częstych awarii i konieczności zapewniania auta zastępczego zgodnie z SWZ. Analizując wszystkie wymagania Zamawiającego, aby zapewnić środek transportu zgodny z​ zapisami SWZ należy uwzględnić: a)Zakup auta spełniającego wytyczne SWZ Największym kosztem jest zakup odpowiedniego środka transportu. Wymagania eliminują z​ rynku takie auta, jak Dacia Duster, Suzuki SX4, a nawet większe auta typu SUV Ford Kuga. Aby spełnić wymagania jednym z najtańszych rozwiązań, choć nie pozbawionym wad jest Mitsubishi L200 który po odpowiednich modyfikacjach dealera spełnia wymagania co do posiadanej mocy (pierwotna moc 150 km zwiększana do 185 km). Koszt kupna takiego auta w roku 2022, to zgodnie z ofertą dealera to 183 392,00 PLN brutto. Zakładając odliczenie całości stawki vat takie koszt to 149 099,19 PLN netto, a więc 2 366,66 PLN netto w skali miesiąca w okresie realizacji inwestycji. Nie wliczając ewentualnych kosztów finansowania auta w formie leasingu a zakup za gotówkę, jest to minimalny koszt jaki należało przyjąć. b)Koszt zapewnienia paliwa — limit 5000 km miesięcznie w okresie projektowania i robót. Według producenta średnie spalanie auta wygląda następująco: Spalanie w mieście 8,4 l/100 km i poza miastem - 7,51/100 km Średnie - 7,9 l/100 km Odwołujący podkreślił, że należy pamiętać, że auto przez większą cześć usługi będzie poruszało się w trudnym terenie, a więc średnie spalanie na poziomie 8,00 l/100km będzie tu spalaniem minimalnym. Średnia cena paliwa w maju 2022 r. (w dacie składania oferty) to 7,89 PLN brutto (6,41 PLN netto przy założenie odliczenia pełnej stawki vat). Ilość km - 5 000, cena litra paliwa 6,41, średni koszt miesięczny brutto, średni kosz miesięczny netto 6,41 x 0,08 x 5000 = 2 496,00 PLN, brutto 2 564 PLN. c) Ubezpieczenie OC i AC, NNW i Assistance. Polisa spełniająca wymogi SWZ dla samochodu przeznaczonego dla Zamawiającego kosztuje ​w najtańszym wariancie 3 869,00 PLN brutto rocznie. A więc po odliczeniu CIT 19 %, daje to koszt 3 251,26 PLN/rok. Odwołujący przedstawił zestawienie najtańszych ofert rynkowych (​ w uzależnieniu od przyjętej wartości auta) i wskazał, że ponieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach rocznych jego koszt będzie wynosił miesięcznie: 270,94 PLN miesięcznie (3 251,26 /12). d)Mycie auta Zgodnie z pkt 2.4 SW Z Konsultant zobowiązany jest do wykonania 4 myć auta w ciągu miesiąca oraz jedno sprzątanie wnętrza. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie około 14,80 PLN brutto. Po odliczeniu Vat 12,03 PLN netto. Miesięczny koszt mycia 1​ auta wynosi średnio 48,13 PLN. Koszt mycia wnętrza Odwołujący pominął, zakładając, że może to być usługa wykonana w ramach środków własnych wykonawcy. e)Koszt zapewnienia karnetu na parkowanie Zgodnie z pkt. 2.4 SW Z należy zapewnić Zamawiającemu abonament na korzystanie z miejsc postojowych w Rzeszowie. Strefa parkowania w Rzeszowie podzielona jest na IV podstrefy i na każdą ze stref wymagany jest oddzielny abonament. Koszt abonamentu dla I oraz łącznie ll, lll i IV strefy parkowania w Rzeszowie w 2022 r. wynosił 270 PLN brutto (dla I) i 170 PLN brutto (strefa II-IV), a więc łącznie 440 PLN brutto, co stanowi 357,72 PLN netto. f)Koszt serwisu, itp. W ramach kosztu serwisu należy przede wszystkim uwzględnić między innymi: Wymagany przegląd techniczny na stacji SKP – 98, Wymiana opon dwa razy w roku wraz z przechowalnia – 400, Roczny serwis olejowy, zgodnie z książką serwisową co 20 tyś., a więc 3 razy w roku – 1200, Płyny eksploatacyjne (np. płyn do spryskiwaczy itp.) – 100, Suma1798. W skali miesiąca –149,83. Jednocześnie kwota ta musi uwzględniać zapewnienie opon, zgodnie z zapisami SW Z, oddzielnie zimowych i letnich. Nie dopuszczalne są opony całoroczne. Nawet przyjmując, że przez 63 miesiące i przebiegu 315 000 km zostanie zużyte po dwa komplety opon, do ceny auta należy doliczyć dokupienie 3 kompletów. Opony do aut terenowych cechują się dodatkowymi wzmocnieniami i oraz dużym rozmiarem. Średni koszt jednego kompletu t​ o około 2 000 PLN. A więc w skali inwestycji – 3 komplety x 2000)/63 miesiące = 96,77 netto/miesiąc. Nawet nie uwzględniając, co oczywiście przy takiej eksploatacji auta jest niemożliwe, żadnego innego serwisu auta, napraw, zużycia części eksploatacyjnych, żadnej awarii miesięczny koszt to około 246,60 PLN netto. Podsumowując przyjmując, najbardziej optymistyczny scenariusz średniomiesięczny koszt utrzymania auta Zamawiającego to: Zakup– 2 366,66, Koszt paliwa –2 564, Ubezpieczenie – 270,94, Parking – 357,72, Serwis – 246,60, Łącznie – 5 805,92. Przedmiotowa kwota nie zawiera pozostałych kosztów eksploatacyjnych związanych z serwisem (np. wymiana hamulców), zakupu nowego środka transportu, w przypadku gdy przedmiotowy ulegnie awarii w trakcie realizacji usługi. Powyższe w ocenie Odwołującego rodziło uzasadnione twierdzenie, że wykonawcy ci nie skalkulowali wszystkich kosztów wykonania zamówienia w tym zakresie lub zakładają wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z warunkami pkt 2.4 OPZ. W konsekwencji celowym wydaje się skierowanie do wykonawców wezwań w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1​ ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2023 r. skierował do wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o., który skalkulował koszty transportu również na poziomie 5.000 zł netto wezwanie oparte na dyspozycji wyżej wskazanych przepisów. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „12. Środki transportu Konsultanta: Wykonawca zaoferował 5 000.00 zł za 1 miesiąc. Prosimy o przedłożenie założeń do kalkulacji ceny i szczegółowych wyliczeń (rozbicia ceny ryczałtowej, na podstawie których ustalona została wartość kosztów za środki transportu Konsultanta. Jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona?” Odwołujący stanął na stanowisku, że skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji danej pozycji cenowej tylko do Prokom Construction Sp. z o.o. w sytuacji, ​w której wyżej wskazani wykonawcy zaoferowali taką samą cenę w pozycji 1.4 formularza ofertowego, a także w zakresie pozycji 2.2.8; 2.2.13; 2.2.21; 2.2.22; 2.2.36; 2.2.41; 2.2.44; 2.2.45; 2.2.48 Formularza Cenowego stanowi jawne i bezpośrednie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z tymi zasadami Zamawiający jest zobowiązany wykonawców będących w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej potraktować w ten sam sposób. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zarzuty zawarte w treści Odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wniósł o: 1) oddalenie Odwołania w całości; 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. W odniesieniu do Zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 8 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp (zarzuty nr 1 – 3), Zamawiający wskazał, że w § 13 ust. 4 Wzoru Umowy (SW Z TOM II) jedynie w stosunku do osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj. wykonujących czynności biurowe, administracyjne i​ organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ, wymagał skierowania do realizacji pracowników na podstawie narzuconej z góry przez Zamawiającego formy zatrudnienia, tj. umowę o pracę. ​W pozostałym zakresie Zamawiający w żadnym miejscu nie określił wymagań co do formy współpracy z określonymi specjalistami (wykonawcy mieli dowolność decyzji odnośnie do zatrudnienia specjalistów na podstawie umów zlecenie, o dzieło czy też w ramach tzw. umowę b2b), jak również nie wymagał wyjaśnień w tym zakresie od Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST – gdyż oferta nie budziła wątpliwości w tym zakresie. Wobec powyższego, Zamawiający wskazał, że nie wie, na jakiej podstawie Odwołujący wywiódł, że Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST będą zatrudniać pracowników w trybie umowy zlecenie/umowy o​ świadczenie usług, których całkowity koszt musiałby uwzględniać składki o charakterze i​ wymiarze wskazanym na str. 8 odwołania – tym bardziej, że model taki nie wpisuje się ​ naturalną i powszechnie stosowaną „optymalizację kosztową” ofert w postępowaniach w o​ zamówienie publiczne. Powyższe założenie (wynikające być może na strategii Odwołującego), które miałoby potwierdzać nieuwzględnienie przez powyższych wykonawców wszystkich kosztów związanych z wynagrodzeniem za „dniówkę” specjalistów wyszczególnionych w pkt 2.2.1 –2.2.11 oraz pkt 2.2.23 – 2.2.31 Formularza Cenowego, jest tym samym w ocenie Zamawiającego, zbyt daleko idące i nie znajdujące uzasadnienia w obiektywnym stanie rzeczy, a w szczególności nie wynika z treści oferty Przystępującego. Niemniej jednak, Zamawiający podkreślił, co również sam Odwołujący przyznał, że minimalna stawka wynagrodzenia przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi, zgodnie z obowiązującym w dniu składania ofert Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (dalej zwanego: „Rozporządzeniem”), wynosiła 19,70 zł, a tym samym, stawka za 8 godzin pracy (za „dniówkę”) wynosić powinna 157,60 zł, aby wybrany wykonawca mógł zapewnić specjalistom wynagrodzenie na poziomie wynikającym z przepisów Rozporządzenia. Wynagrodzenie na poziomie 170,00 zł za „dniówkę” netto oferowane przez Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST pozostaje więc zgodne ze wskazywanym Rozporządzeniem. Odnosząc się kolejno do twierdzeń Odwołującego dotyczących rzekomej wadliwości oferty Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST z uwagi na wzrost minimalnego wynagrodzenia w 2024 r., Zamawiający wskazał, że nie sposób wywodzić nieprawidłowości w ofertach wykonawców w sytuacji niezależnego od nich przedłużenia trwającego postępowania, wskutek czego doszło do wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oferty składane przez wykonawców muszą bowiem uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego oraz spełniać aktualne na dzień złożenia oferty przepisy prawa. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt KIO 1624/16: Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego, który ma - jego zdaniem - potwierdzać, ż​ e cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, jest przedstawienie przez niego kalkulacji ceny z​ uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w 2016 r. W ocenie Izby okoliczność ta ​ żaden sposób nie może potwierdzać zaoferowania rażąco niskiej ceny. Nie jest bowiem niczym niewłaściwym w przedstawienie przez wykonawcę sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej w dacie składania oferty, nawet w sytuacji, gdy czas realizacji zamówienia dotyczy w większości roku przyszłego. Idąc nadto za stanowiskiem Odwołującego należałoby dojść do wniosku, że każda oferta zawiera niedoszacowaną cenę, a wykonawcy powinni przewidzieć znacznie dalej idące stawki minimalnego wynagrodzenia, mając na uwadze, iż minimalny czas świadczenia usług przez wybranego wykonawcę wynosi 78 miesięcy, tj. 6 lat. Natomiast właśnie celem uniknięcia strat po stronie wykonawców, którzy zawarli wieloletnie umowy w oparciu o przepisy ustawy Pzp, ​ trakcie których może dojść do zmiany przepisów prawa prowadzących do wzrostu kosztów, ustawodawca przewidział w regulacje ukonstytuowane w przepisie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Oczywiste jest natomiast, że celem przepisu art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp oraz sformułowanego zgodnie z tym przepisem § 38 ust. 5 Wzoru Umowy, nie jest umożliwienie wykonawcy, który nie uwzględnił wszystkich ryzyk, podwyższenie jego wynagrodzenia do kwoty pozwalającej na pokrycie mogących powstać w przyszłości strat, bowiem dopiero w momencie, gdy stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę ulegnie zmianie po zawarciu umowy, wybrany wykonawca będzie uprawniony do wszczęcia procedury związanej z modyfikacją wynagrodzenia umownego, o ile wykaże wpływ zmian na realizację umowy. Jak słusznie wskazała E. Wiktorowska: Waloryzacja wynagrodzenia zgodnie z tym przepisem to jego uaktualnienie, a nie podwyższenie w celu zwiększenia zysku wykonawcy. Waloryzacja wynagrodzenia winna zatem ograniczać się do rozmiarów faktycznego wzrostu kosztów realizacji zamówienia z powodów wskazanych ​ przepisie. Waloryzacja w tym przypadku obejmuje każdego wybranego wykonawcę w tożsamy w sposób, co oznacza, że pierwsza waloryzacja, w trybie postanowienia § 38 ust. 5 Wzoru Umowy, będzie mogła mieć miejsce dopiero po zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, która nastąpi już po zawarciu umowy. ​Na marginesie Zamawiający wspomniał, że stawka minimalnego wynagrodzenia – wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w pkt 22 Odwołania – wzrosła o 20 % względem obowiązującej na moment składania ofert, a nie o 30 %. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zarzucił także jakoby Konsorcjum INKO pozostawało uprzywilejowane względem wykonawców, którzy założyli „rezerwę” na wypadek przedłużającego się postępowania. Zarządzanie ryzykami jest istotną częścią sporządzania każdej oferty ​ postępowaniach przetargowych. Jest ono częścią strategii przedsiębiorstw i fakt, że jeden wykonawca skalkulował w dane ryzyko, a drugi nie - w żadnym wypadku nie świadczy o wadliwości takiej oferty, o ile nie stoi ona w sprzeczności z minimalnymi wymaganiami określonymi w SW Z – jak w niniejszej sprawie. Zamawiający natomiast wystąpił do Konsorcjum INKO z wnioskiem o​ wyrażenie zgody na wybór oferty Konsorcjum Inko do dnia 10 listopada 2023 r. (wobec upływu terminu związania ofertą), a Konsorcjum Inko potwierdziło chęć wyboru jego oferty na dotychczasowych warunkach, będąc świadomym konieczności realizacji zamówienia z​ a wynagrodzenie oferowane w chwili składania oferty. Zamawiający podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy całkowita cena oferty jest niższa o​ co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, co oczywiście nie dotyczyło oferty Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum Promost. Oferta Konsorcjum INKO stanowiła blisko 92 % wartości szacunkowej zamówienia, natomiast oferta Konsorcjum PROMOST przewyższyła o 12 % tę wartość. Nadto, różnica cen ofertowych w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert w przypadku Konsorcjum INKO wynosiła natomiast -10%, a​ w przypadku Konsorcjum PROMOST +9%. Jak wynika z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wyjaśnień od wykonawcy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 1​ 1 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 822/23: Ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, jak wobec całości ceny oblig 30%, poniżej których następuje w stosunku do składowych ceny obowiązek wezwania do wyjaśnień. Zależy więc to od indywidualnej oceny zamawiającego, czy takie podstawy istnieją. Pozostawiono to w gestii oceny zamawiającego, która to ocena podlega kontroli Izby. W analizowanej sprawie po stronie Zamawiającego nie powstały natomiast rzeczone wątpliwości, a stawka nie wydaje być rażąco niską, mając na uwadze, że zaoferowana przez Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST stawka za „dniówkę”, w wysokości kolejno 170 zł oraz 180 zł, stanowi stawkę umożliwiającą nawiązanie współpracy z określonymi specjalistami, przy zachowaniu minimalnych stawek wynikających z Rozporządzenia. Również wyroki przywołane przez Odwołującego nie potwierdzają jego stanowiska w niniejszej sprawie, a co więcej – pozwalają wywodzić, że Zamawiający w prawidłowy sposób pojmuje zakres, w którym powinien zbadać cenę zaoferowaną przez Konsorcjum INKO i Konsorcjum PROMOST w kontekście wynagrodzenia poszczególnych specjalistów. Jak bowiem wynika chociażby już z fragmentu wyroku KIO 1241/22 przywołanego przez Odwołującego, Izba stwierdziła nieprawidłowość wynikającą z faktu zaoferowania ceny, która nie pozwoliłaby na pokrycie co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stawka za „dniówkę” w kwocie 170,00 zł, zaoferowana przez Konsorcjum INKO i Konsorcjum PROMOST pozwala na zapłatę poszczególnym specjalistom wynagrodzenia w stawce za godzinę świadczenia usług wynikającą z Rozporządzenia obowiązującego w dniu składania ofert. Odnosząc się do zarzutu związanego z rzekomym zaniżeniem wynagrodzenia za poz. 1​ .4 Formularza Cenowego „Środek transportu Zamawiającego” przez wykonawców Konsorcjum PROMOST, Multiconsult, ECM oraz SAFEGE, Zamawiający zwrócił uwagę, że cena wskazywana jako rzekomo „minimalna”, którą winien zaproponować w ocenie Odwołującego każdy z​ wykonawców, jest jedynie o około 800 zł wyższa niż zaoferowana przez ww. wykonawców. ​W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, różnica w cenie zaproponowanej przez wskazanych wykonawców, a Odwołującego, w zasadzie sprowadza się do rozbieżności ​ zakresie posiadanego asortymentu, sposobu obliczenia ceny oraz odmiennych warunków Odwołującego i tychże w wykonawców, co nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutów Odwołującego, który zarzuca, iż kwota 5.000,00 zł za poz. 1.4 Formularza Cenowego jest rzekomo rażąco niską, a kwota ok. 5.800,00 zł jest już stawką realną. Ponadto, wykonawcy wskazani przez Odwołującego jako oferujący rażąco niską cenę za poz. 1.4 Formularza Cenowego stanowią blisko połowę podmiotów, które złożyły oferty w postępowaniu (czterech z​ dziewięciu), co samoistnie w ocenie Zamawiającego dodatkowo potwierdza rynkowość i​ realność tej kwoty. Zamawiający wskazał, że nie wie przy tym, skąd Odwołujący wywodzi, że rzeczywiście każdy z​ wykonawców zobligowany będzie do zakupu pojazdu spełniającego wytyczne SWZ, a​ argumentacja w tym zakresie opiera się w zasadzie o założenie, że jeżeli Zamawiający postawił odmienne wymagania w niniejszym postępowaniu aniżeli w dotychczas prowadzonych, t​ o wskazani wykonawcy z całą pewnością nie posiadają pojazdów umożliwiających im realizację zadania w wyniku wygranej w tym postępowaniu. Subiektywne, nie znajdujące uzasadnienia, założenia wykonawcy, nie mogą natomiast stanowić podstawy do uznania, że pozostali wykonawcy zaoferowali rażąco niską cenę. Co pozostaje także kluczowe, Odwołujący na podstawie jednej oferty dealera przedstawia kwotę konieczną do ujęcia przez wszystkich potencjalnych wykonawców w poz. 1.4 Formularza Cenowego. Jest to natomiast indywidualna kwestia każdego z wykonawców. Nie tylko bowiem istnieje możliwość, że określony podmiot jest już w posiadaniu środka transportu spełniającego wymogi SW Z, ale każdy z wykonawców może przecież dokonać dużo szerszego rozeznania bądź nabyć pojazd spełniający stawiane wymagania w cenie wynegocjowanej indywidualnie z​ dostawcą. Analogiczna kwestia dotyczy obliczeń Odwołującego w zakresie ubezpieczenia auta, kosztów zapewnienia paliwa czy mycia auta. Koszt zapewnienia środka transportu dla Zamawiającego jest więc pozycją, która zawiera kilka składowych, co sam Odwołujący zaznacza. Polityka firmy, wynegocjowane i obowiązujące umowy z podmiotami zewnętrznymi, kontakty, analiza ryzyk i indywidualnych kalkulacji – t​ o wszystko wpływa na sposób wycenienia przedmiotowej pozycji przez wykonawców. Przekazana więc przez Odwołującego kalkulacja, potwierdza co najwyżej, że Odwołujący może minimalnie zaoferować za tę pozycję ok. 5.800 zł, aby móc pokryć koszty z wynagrodzenia uzyskanego w wyniku realizacji tej umowy, jednak nie jest to okoliczność obiektywna, która dotyczy wszystkich przedstawicieli rynku. Odnosząc się do zarzutu wezwania Konsorcjum PROKOM do złożenia stosownych wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający podkreślił, że wynikała ona z faktu złożenia oferty blisko 37 % poniżej w szacunku Zamawiającego. Wobec powyższego, to nie wartość pozycji środka transportu Zamawiającego budziła wątpliwość, lecz globalna cena oferty, której wartość wymagała od Zamawiającego wezwania Konsorcjum PROKOM do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących złożonej kwoty oraz poszczególnych pozycji. Zamawiający wskazał, że zadano łącznie ponad 60 pytań, w tym również o kwotę przeznaczoną na środek transportu Zamawiającego, w żaden sposób nie podkreślając przyjęcia akurat ceny za poz. 1.4 Formularza Cenowego poniżej szacunków Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że zarzuty Odwołującego zostały sformułowane na skutek subiektywnych własnych założeń Odwołującego – zarówno w zakresie podstawy nawiązania współpracy przez Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST, jak i kosztów związanych z zakupem i utrzymaniem środka transportu wymaganego przez Zamawiającego wskazanych przez wykonawców Konsorcjum PROMOST, Multiconsult, ECM oraz SAFEGE. KIO w wyroku z dnia 9 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 266/23: To Wykonawca ma wiedzę, jakie zasoby posiada, w tym jakich pracowników może skierować do realizacji zamówienia. (…) Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Nadto, jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3507/22: Za cenę rażąco niską należy uznać cenę, która nie wystarcza na pokrycie kosztów świadczenia usługi, przy czym chodzi tu o pokrycie kosztów występujących u danego wykonawcy. Koszty te mogą być różne u różnych wykonawców z uwagi na przyjęty przez nich model organizacji pracy, sposób zatrudnienia, status przedsiębiorstwa i jego skalę. Wobec powyższego, Zamawiający stwierdził, że zarówno żądanie zobowiązania Zamawiającego do wezwania Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST do wyjaśnień w trybie przepisu art. 224 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, jak i wykonawców Konsorcjum PROMOST, Multiconsult, ECM oraz SAFEGE w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jawi się jako nieuzasadnione. Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST, pomimo tego, że – w ocenie Odwołującego - zawierają rażąco niskie ceny. Możliwość odrzucenia oferty wykonawcy wskutek zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny aktualizuje się bowiem dopiero w przypadku, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny lub kosztu, co nie miało miejsca w przypadku Konsorcjum INKO oraz Konsorcjum PROMOST. w Nadto, Odwołujący nie wykazał, a tym bardziej nie udowodnił, na czym polega niezgodność oferty Konsorcjum INKO i Konsorcjum PROMOST z przepisami ustawy Pzp, co miałoby stanowić o​ naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba uznała, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazując, że z uwagi na prowadzenie przez w Zamawiającego Postępowania z zastosowaniem procedury odwróconej, uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert dwóch wykonawców znajdujących się w rankingu przed Odwołującym może spowodować, że Odwołujący zwiększy swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz będzie miał możliwość ponownego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ uzyskanie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwani dalej: „Konsorcjum Inko”; Safege S.A.S. z siedzibą ​ Nanterre CEDEX (Francja) oraz ECM Group S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Zamawiającego oraz w Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego. Przystępujący Konsorcjum Inko w piśmie z dnia 7 grudnia 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 1 grudnia 2023 r. wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Inko oraz Konsorcjum Promost, swoje stanowisko podtrzymał w piśmie z 12 grudnia 2023 r. Przystępujący ECM Group S.A. w piśmie z 30 listopada 2023 r.– przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o uznanie zarzutów podniesionych przez Odwołującego dotyczących oferty tego Przystępującego za niezasadne i oddalenie odwołania ​ tym zakresie. w Przystępujący Safege S.A.S. w piśmie z dnia 30 listopada 2023 r. – przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz w pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz złożone podczas rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km”. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 15 kwietnia 2022 r. W dniu 16 listopada 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt 17 Sposób obliczenia oferty w SW Z określił zasady obliczania ceny oferty w pkt 17.2 wskazano: „Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego.”, natomiast pkt 17.3 SW Z przewidywał, że: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” Pkt. 17.5 otrzymał brzmienie: „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych.” Wykonawca Konsorcjum Inko w Formularzu cenowym w pozycjach: od 2.2.1 do 2.2.11, o​ d 2.2.23 do 2.2.27, od 2.2.32 do 2.2.45, od 2.2.47 do 2.2.53 jako dniówkę dla ekspertów i​ specjalistów wskazał kwotę 170 zł netto, natomiast wykonawca Konsorcjum Promost w pozycji swojego Formularza cenowego: 2.2.7, 2.2.26, od 2.2.28 do 2.2.31 wskazał kwotę 180 zł, w pozycji 2.2.27 kwotę 200 zł. W 2022 r., w roku w którym Postępowanie zostało wszczęte, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, minimalna stawka godzinowa wynosiła 19,70 zł. W pkt 2.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Tom III,Zamawiający w odniesieniu do środków transportu i łączności wskazał: „2.4 Środki transportu i łączności Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i​ wyposażone w lampy ostrzegawcze. W terminie do 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu Konsultant zapewni adres konta poczty elektronicznej wyłącznie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1.samochód typu SUV o pojemności silnika co najmniej 2000 cm3 i mocy nie mniejszej niż 180 KM - 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1.Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli: Lp. Wyposażenie i parametry 1 2 3 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane starowane elektrycznie Minimum 2 poduszki powietrzne Klimatyzacja Radio Komplet podłogowych dywaników gumowych 4 5 6 7 8 Samochód SUV, 5-drzwiowy + + + + + + + + 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich Lp. Wyposażenie i parametry 10 11 12 13 Wspomaganie układu kierowniczego Regulowana kolumna kierownicy Zestaw głośnomówiący Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) Polskie świadectwo homologacji Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) Hak holowniczy Stalowa lub aluminiowa osłona silnika (podwozie) 14 15 16 17 + Samochód SUV, 5-drzwfowy + + + + + + + + Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Rzeszowie. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu o parametrach i wyposażeniu nie gorszym niż określone w powyższej tabeli. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie p​ o wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności.” Po zmianie SWZ nr 9 wskazano: „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4​ .4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Następujący wykonawcy: Konsorcjum Promost, Multiconsult, ECM Group, Saffege w pkt 1​ .4 Środek transportu Zamawiającego w Formularzach cenowych wskazali koszt związany ​ wymaganym przez Zamawiającego pojazdem na poziomie 5.000 zł netto w skali miesiąca. w Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2022 r. skierował do wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, w tym wartości kosztów za środek transportu Konsultanta. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołujących zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie usług nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutczaw. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km, a zatem opiera się ono w głównej mierze na świadczeniu usług przez specjalistów. Z dokumentów postępowania - § 13 ust. 4 Wzoru Umowy, zawartym w Tomie II SW Z wynika, żeZamawiający wymagał, aby w oparciu o umowę o pracę zatrudnione były tylko osoby wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne. Jeśli chodzi o formę zatrudnienia, czy też zasadę współpracy z specjalistami, SW Z nie zawierało żadnych, szczegółowych postanowień. W ocenie Odwołującego oferty Konsorcjum Inko oraz Konsorcjum Promost powinny być odrzucone, ponieważ są one niezgodne z przepisami ustawy Pzp z uwagi na fakt, że stawki dniówek dla poszczególnych specjalistów są niższe od minimalnego kosztu zleceniodawcy/usługodawcy. Odwołujący podkreślił, że każda umowa zlecenia albo umowa o świadczenie usług jest odrębnym tytułem do ubezpieczeń emerytalnych i rentowych, z każdego tytułu (umowy) zleceniodawca powinien być zgłoszony do ubezpieczeń społecznych, a także do ubezpieczenia zdrowotnego bądź wyłącznie do ubezpieczenia zdrowotnego, jak również z​ awarte są z tym samym w wypadku, gdy te umowy są zawarte z tym samym płatnikiem (gdy przedmiot umów jest różny), płatnik z każdej z tych umów powinien zgłosić zleceniobiorcę do ubezpieczeń społecznych lub ubezpieczenia zdrowotnego. Odwołujący formułując powyższy zarzut oparł się na własnym założeniu, które nie znajduje oparcia w dokumentach postępowania, zgodnie z którym że specjaliści wykonywać będą przedmiot umowy w oparciu o umowę zlecenia czy też umowę o współpracę i że w związku z tym w stawce „dniówki” należy uwzględnić składki związane z ubezpieczeniem społecznym. Odwołujący pominął jednak istotną okoliczność, na którą zwrócił uwagę Zamawiający oraz uczestnik Konsorcjum Inko, że umowy zlecenia, umowy o współpracę, czy też umowy typu B2B, zawierane są przez specjalistów branży usług nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót drogowych najczęściej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. A wówczas to osoby prowadzące działalność gospodarczą ponoszą koszty ubezpieczenia społecznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego - Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 6​ czerwca 2023 r., sygn. akt II USKP 6/22, umowa zlecenia (umowa o świadczenie usług), zawarta przez osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą, nie stanowi odrębnej podstawy (tytułu) podlegania ubezpieczeniom społecznym z umowy zlecenia (umowy o​ świadczenie usług czy też), jeżeli przedmiot tej umowy jest taki sam, jak przedmiot prowadzonej działalności, co oznacza, że osoba ta podlega ubezpieczeniom tylko z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. W powyższym wypadku wykonawcy nie byli zobowiązani uwzględniać w stawce za 1 godzinę pracy specjalisty składek na ubezpieczenie społeczne, ponieważ koszty powyższe specjalista ponosi sam w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Izba wskazuje, że w jej ocenie, Odwołujący nie wykazał, że oferty Konsorcjum Inko i Konsorcjum Promost są niezgodne z ustawą Pzp, a ponadto stwierdza, że Zamawiający nie mógł odrzucić ofert Konsorcjum Inko oraz Konsorcjum Promost na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z​ uwagi na zastosowanie niższego od minimalnego kosztu zleceniodawcy, który wynika z​ przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z​ przepisami ustawy. Powyższy przepis dotyczy tylko niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz przepisami aktów wykonawczych do tej ustawy, a nie przepisów innych regulacji rangi ustawowej. Zarzut niezgodności oferty z innymi aktami prawnymi należałoby formułować ​ oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna w na podstawie odrębnych przepisów. Podniesiona przez Odwołującego okoliczność, mogłaby ewentualnie stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z którego wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę skutkować by musiało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. W zakresie zarzutu 2 odwołania, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że stawki za 1​ godzinę pracy specjalisty zaoferowane przez Konsorcjum Inko w wysokości 170 zł oraz Konsorcjum Promost w wysokości 180 zł (przy stawce 157,60 zł wynikającej z przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i wydanym na jej podstawie rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.) były stawkami nierealnymi, stawkami, za które zamówienie nie mogło być wykonane. Powyższe stawki podobnie jak stawki oferowane przez innych wykonawców, w tym Odwołującego w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego a dotyczących sąsiednich odcinków dróg również nie zawierały, jak wynika z dowodów 1-9, złożonych na rozprawie przez Zamawiającego nie uwzględniały kosztów pracy – stawek ubezpieczenia społecznego. Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia konieczności nawiązania współpracy ze specjalistami i ekspertami była według określonego przez Zamawiającego modelu, zatem zarówno Konsorcjum Inko jak i Konsorcjum Promost nie było zobowiązane przyjąć, że współpraca ze specjalistami i ekspertami nastąpi w oparciu o umowę zlecenia lub umowę o​ współpracę i uwzględnić w stawce „dniówki” specjalisty składki ubezpieczenia społecznego. Ponadto Izba wskazuje, że w ocenie Izby, stanowisko Odwołującego zgodnie, z którym koszty wykonania zamówienia wskazane przez Konsorcjum Inko oraz Konsorcjum Promost są niedoszacowane, ponieważ nie uwzględniają wzrostu minimalnej stawki godzinowej, która ma nastąpić w 2024 r. i wobec powyższego oferty te powinny być odrzucone, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jest nieprawidłowe. Izba podkreśla, że wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny z​ uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w dacie składania ofert, nawet jeśli realizacja zamówienia obejmować będzie kolejne lata. Urealnieniu wynagrodzenia wykonawcy w wypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzinowej służy jego waloryzacja. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, umowa zawiera postanowienia określające ​ szczególności w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasady wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów lub usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2028 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46) - jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wskazany powyżej przepis określa automatyczną waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmian związanych min. z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Zamawiający w § 38 ust. 5 projektu umowy, że przewidział waloryzację wynagrodzenia w związku ze zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej. Zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawców będzie dokonywana w oparciu o klauzule waloryzacyjne zawarte w umowie. W przypadku zmiany przepisów regulujących wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę i wysokość minimalnej stawki godzinowej wykonawca może wystąpić o korektę wynagrodzenia, jeżeli powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. A wobec powyższego, Konsorcjum Inko w wypadku wystąpienia ww. zmian, będzie uprawnione do wystąpienia o zmianę wynagrodzenia, nie będzie pokrywać kosztów związanych ze zmianą przepisów „z własnej kieszeni”. Powyższe oznacza również, że dowód w postaci symulacji stawek dla specjalistów po zmianie minimalnej stawki godzinowej, zawartych w ofertach Konsorcjum Inko i Konsorcjum Promost, przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie, z której w ocenie Odwołującego wynika konieczność wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty mających na celu potwierdzenie jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy nie ma zatem znaczenia dla rozpoznania odwołania w powyższym zakresie. Wobec powyższego, Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za nieuzasadniony. W odniesieniu do zarzutu 3 odwołania Izba wskazuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co od możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz. U. 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Obowiązek złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, powstaje wówczas, gdy w ocenie zamawiającego zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wynika jednoznacznie, iż stawki za „dniówkę” zaoferowane przez Konsorcjum Inko praz Konsorcjum Promost odpowiednio w wysokości 170 zł oraz 180 zł nie wzbudziły u Zamawiającego wątpliwości. Jak stwierdził Zamawiający stawki powyższe stanowiły stawkę umożliwiającą nawiązanie współpracy z określonymi specjalistami, przy zachowaniu minimalnych stawek wynikających z Rozporządzenia. W związku z powyższym, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia, że wskazane stawki za „dniówkę” wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. W świetle okoliczności, które Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Izba nie znalazła podstaw, aby stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten podlegał oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu 4 odwołania, Izba podkreśla przede wszystkim, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowany przez Odwołującego i wskazany jako koszt istotnej części składowej ceny - koszt środka transportu, wskazany w ofertach wykonawców: Konsorcjum Promost, Multiconsult, ECM oraz Safege jest rażąco niski oraz że nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia w tym zakresie. Odwołujący w powyższym zakresie wskazał jedynie na różnicę w kalkulacji kosztów, pomiędzy ofertami ww. wykonawców oraz własnymi założeniami dotyczącymi wysokości tego kosztu. Różnica wyniosła 800 zł. W ocenie Izby fakt, iż ww. wykonawcy nie skalkulowali koszt związany ze środkiem transportu na poziomie niższym od kosztu wskazanego przez Odwołującego obliczonego zgodnie z założeniami Odwołującego nie oznacza, że uzasadnione jest twierdzenie, że wykonawcy ci nie skalkulowali wszystkich kosztów wykonania zamówienia w tym zakresie lub zakładają wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z warunkami pkt 2.4 OPZ, a wobec powyższego celowe wydaje się skierowanie do tych wykonawców wezwań w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący poczynił w zakresie kalkulacji kosztu środka transportu swoiste założenia, związane przede wszystkim z koniecznością zakupu auta określonej marki, które spełniać będzie wytyczne SW Z oraz koniecznością przyjęcia kosztu ubezpieczenia samochodu na określonym poziomie. Zamawiający i uczestnik postępowania wskazywali, że możliwe jest przyjęcie kosztu związanego ze środkiem transportu na poziomie wskazanym przez wykonawców, których koszty Odwołujący kwestionował. Izba stwierdza, że powyższa różnica wynika z faktu, że wykonawcy to podmioty o różnym potencjale zawodowym, finansowym i technicznym, posiadający kreślone doświadczenie i relacje handlowe, które to okoliczności przekładają się na oferowane przez nich ceny. A zatem, to że wykonawca oferuje cenę niższą niż inni wykonawcy nie oznacza automatycznie, że jest to cena rażąco niska. Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z 21 czerwca 2010 r. ​ sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10, z którego wynika, że: „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców w nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Zatem biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, w ocenie Izby, Zamawiający nie był zobligowany do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji cenowej dotyczącej środka transportu. Izba wskazuje również, że Zamawiający wyjaśnił, że wezwanie Konsorcjum Prokom Construction, który określił również koszt związany ze środkiem transportu w wysokości 5000 zł netto, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynikało z faktu, że oferta tego wykonawcy zawierała cenę niższą o 37% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wezwanie dotyczyło zatem globalnej ceny oferty tego wykonawcy, a nie tylko wartości pozycji dotyczącej środka transportu. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba uznała, że wyjaśnienia Zamawiającego w tym zakresie są wystarczające do uznania, że zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji nie zostały przez Zamawiającego naruszone. Izba podkreśla, iż zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a nie w sytuacji, gdy wykonawcy zaoferowali taką samą cenę w tych samych pozycjach formularza cenowego. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… Członkowie:……………………….. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3506/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Koltech Infra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, (Lider konsorcjum); (2) Aurus Asper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski przy udziale wykonawcy Infra – Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców (1) Koltech Infra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, (Lider konsorcjum); (2) Aurus Asper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie biegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Koltech Infra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, (Lider konsorcjum); (2) Aurus Asper Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt KIO 3506/23 UZASADNIENIE Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 162 na odcinku Dąbrowa Górn. Strzemieszyce — Dąbrowa Górn. Huta Katowice (p.odg.) oraz jej odbudowa na dalszym odcinku do stacji Dąbrowa Górnicza, wraz z odbudową przystanku osobowego D.G. Tworzeń i rozbudową przystanku osobowego D.G. Gołonóg”, realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej — Kolej+ do 2029 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ : Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.07.2023 r. pod numerem 2023/S w 1​ 30-415482. W dniu 24 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 513 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo w zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) Koltech Infra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Aurus Asper Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Odwołaniem zaskarżono czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji - odrzucenia oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy Infra - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, jako oferty najkorzystniejszej w postepowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co zostało wykazane i udowodnione w wyjaśnieniach Odwołującego c​ o w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, bowiem w ten sposób doszło do naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców; 2.ewentualnie: art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że ustawa Pzp nie ogranicza Zamawiającego w zakresie wystosowania ponownego wezwania do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy w wyniku oceny złożonych wyjaśnień Zamawiający powziął dodatkowe w wątpliwości odnoszące się do sposobu skalkulowania ceny oferty Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 14 listopada 2023 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie właściwym dla zamówień o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, zatem mając na względzie treść art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp, Odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem oraz może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. w Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest „Całkowita cena brutto” (100%). Oferta Odwołującego została sklasyfikowana w ogólnym rankingu cenowym na pozycji drugiej, ale oferta z najniższą ceną spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, t​ j. oferta ELKOL sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu została odrzucona przez Zamawiającego ze względu na jej niezgodność z SW Z. Gdyby nie naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego, a nie oferta wykonawcy Infra zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą ​ postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący uzyska możliwość zawarcia umowy na realizację w zamówienia publicznego objętego postępowaniem. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter zbliżony do ryczałtowego (pkt 12.1 SW Z-IDW), zaś sposób przedstawienia ceny oferty oraz jej części składowych w zakresie zamówienia podstawowego (Faza l) jest ściśle powiązany z wyszczególnionymi przez Zamawiającego Etapami (zakresami rzeczowymi) takimi jak< np. Koncepcja programowo-przestrzenna lub Dokumentacja projektowa. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest „Całkowita cena brutto” oferty (pkt 19.8 SWZ). W postępowaniu - w wyznaczonym terminie, tj. 28.08.2023 r. - złożono 6 ofert. Cena oferty Odwołującego wynosi 6 226 875,00 PLN brutto. Cena oferty uznanej za najkorzystniejszą jest o 1 286 887,50 PLN brutto wyższa od ceny Odwołującego. Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym pierwsze wezwanie było wezwaniem ogólnym, sprowadzającym się do zacytowania przepisów ustawy Pzp, drugie wezwanie ograniczało się wyłącznie do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie faktycznego czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami: W dniu 14 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty Infra Centrum Doradztwa sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, gdyż „złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny”. W uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający wskazał m.in. na następujące argumenty, mające świadczyć o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego: - „Wykonawca w treści swoich wyjaśnień pisze m.in., że głównym elementem cenotwórczym są koszty osobowe, o zatrudnieniu Zespołu specjalistów będących w bezpośredniej dyspozycji Konsorcjum przez cały okres realizacji zamówienia, jednak do wyjaśnień Wykonawca załączył jedynie umowę o pracę dla głównego projektanta/koordynatora projektu z 31 grudnia 2015 r.”; - „Z przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy nie wynika, jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji niniejszego zamówienia, w związku z czym Wykonawca został wezwany do doprecyzowania swoich wyjaśnień w tej kwestii. (...). ​Z przedstawionych wyjaśnień nie wynika jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia przy zastosowanych stawkach, czym innym jest okres realizacji zamówienia czym innych faktyczny czas pracy.”; - „Z przedstawionej kalkulacji nie wynika również czy do kalkulacji został wliczony koszt pracodawcy, jaki pracodawca będzie musiał ponieść, a wręcz przeciwnie można wywieść, że w przedłożonej kalkulacji nie zostało to skalkulowane, a zastosowane stawki są nierynkowe.”; - „W treści wyjaśnień Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, w zakresie zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Wykonawca przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które nawet nie sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy lezące po stronie pracodawcy.”; - „Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Wykonawca nie wyjaśnił jaki jest faktyczny czas pracy personelu w okresie realizacji zamówienia, w związku z czym Wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy są niewystarczające.”. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie przytacza innych podstaw faktycznych odrzucenia oferty. Z powyższymi wnioskami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza i stanowczo zaprzecza, jakoby jego oferta zawierała rażąco niską cenę. Odwołujący uważa, że w toku postępowania wykazał i udowodnił, iż cena oferty oraz jej istotne części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i dają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zarzut 1 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie stosownie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odpowiednio do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. ​ usi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia. M ​W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna w cena. Nie wystarczy więc stwierdzenie, że cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że wykonanie umowy przez danego wykonawcę będzie nieopłacalne, realizowane ze stratą lub bez zysku. Odpowiednio do art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku, gdy istnieje podejrzenie, iż oferta zawiera cenę rażąco niską, zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca ma obowiązek wykazać oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Rygor dowodowy, który ustawa Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów ​ każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie Pzp. w Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 05.09.2023 r. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie 1 zostało sformułowane przez Zamawiającego w sposób ogólny, przede wszystkim w oparciu o literalne brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie 1 nie określało konkretnych wymogów co do przedstawienia informacji odnośnie kalkulowania ceny. Zamawiający nie poinformował również Odwołującego, jakie elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego co do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnił szczegółowo sposób kalkulacji ceny oraz poparł go stosowanym dowodami. Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. ​Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniały przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia , czyli przedstawił: - Kalkulację własną kosztów elementów oferty zawierającą m.in. koszty personelu (załącznik nr 1 do Wyjaśnień 1) - Umowę o pracę dla Głównego projektanta i Koordynatora Projektu (załącznik nr 2 do Wyjaśnień 1) - Pięć ofert podwykonawców (załączniki nr 3 - nr 7 do Wyjaśnień nr 1) W kontekście twierdzeń Zamawiającego dotyczących braku wykazania przez Odwołującego kosztów personelu, podkreślono, że fakt, iż Kalkulacja własna kosztów elementów oferty będąca dokumentem pochodzącym od Odwołującego nie stanowi, iż ma ona mniejszą moc dowodową niż inne dowody (tak wyrok z dnia 18.08.2023 r., KIO 2039/22 oraz wyroki z dni: 08.03.2023 r. KIO 469/23, 24.03.2023 r. KIO 678/23). Zamawiający w SW Z (pkt 12.2 SW Z) wymagał, aby wykonawca przedstawił cenę ofertową w sposób określony w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. W Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należało dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie z podziałem procentowym narzuconym przez Zamawiającego. Załącznik 1A do Formularza Ofertowego zawierał: wyszczególnienie części przedmiotu zamówienia (części zadania), określenie terminu przekazania danej części przedmiotu zamówienia oraz wartość wynagrodzenia (określoną % i w PLN). Wskazany podział ceny oferty nie odnosił się do wyceny kosztów osobowych, a dotyczył przedstawienia cen ryczałtowych za poszczególne rzeczowe zakresy realizacji zamówienia. Kalkulacja własna kosztów elementów oferty (załącznik nr 1 do Wyjaśnień 1) nie jest zatem powieleniem treści oferty i danych, które Zamawiający już znał, a stanowi dokument nowy, opracowany na potrzeby wykazania braku rażąco niskiej ceny, który w szczególności uzasadnia sposób ustalenia ceny oferty, w tym przedstawia konkretne stawki przyjęte dla poszczególnych pozycji. W skład konsorcjum Odwołującego wchodzą podmioty rzetelne, działające na rynku w tej branży i współpracujące przy realizacji szeregu przedsięwzięć o​ podobnym poziomie trudności ze stałym zespołem specjalistów, zatem wycena własna stanowi miarodajne źródło informacji oraz wiarygodny środek dowodowy umożliwiający przyjęcie, że Odwołujący wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Reasumując, skoro: - Zamawiający w trakcie procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sfomułował żadnych konkretnych wymogów co do sposobu przedstawienia kalkulacji ceny oraz obowiązku przedstawienia określonych dowodów w tym zakresie, ustawa Pzp nie określa żadnego, nawet przykładowego, katalogu dowodów, które należy przedstawić w związku z​ wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny oraz nie ustala ich gradacji, - Odwołujący w odniesieniu do kalkulacji kosztów osobowych przedstawił wyjaśnienia pisemne oraz Kalkulację własną kosztów elementów oferty i Umowę o pracę dla Głównego projektanta i Koordynatora Projektu, to twierdzenie Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny m.in. z tego powodu, że w zakresie kosztów personelu załączył tylko umowę o pracę dla Głównego projektanta i Koordynatora Projektu jest pozbawiona podstaw. W pkt 6.2.4 SW Z-OPZ Zamawiający określił skład Zespołu Wykonawcy wymagany do realizacji zamówienia, a w pkt 6.2.1 SW Z-OPZ wskazał, iż spośród osób wchodzących do składu tego Zespołu wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Koordynatora Projektu oraz, że łączenie funkcji Koordynatora projektu z innymi funkcjami Zespołu Wykonawcy, za wyjątkiem funkcji Głównego Projektanta, jest wyłączone. Odwołujący w Wyjaśnieniach 1 zaznaczył, iż do realizacji zamówienia dedykowane będą osoby zatrudnione na umowę o pracę oraz umowy cywilno-prawne pozostające ​ stałej wieloletniej współpracy z Odwołującym i w tym znaczeniu stanowiące zasób własny Odwołującego. Odwołujący w załączył do Wyjaśnień 1 umowę o pracę dla Głównego projektanta i Koordynatora Projektu, z tego względu, że zgodnie z wymogami SW Z-OPZ zatrudnienie tego członka Zespołu Wykonawcy musi odbyć się na podstawie umowy o pracę, zaś pozostałe osoby ujęte w poz. „Personel” Kalkulacji własnej kosztów elementów oferty, czyli osoby wymagane w pkt 6.2.4 SW Z-OPZ oraz osoby wskazane z inicjatywy własnej Odwołującego (tj. specjaliści Sprawdzający oraz Specjalista ds. przeprowadzenia oceny zmiany) będą zatrudnione na podstawie umowy cywilno-prawnej. Są to osoby samozatrudnione, współpracujące z Odwołującym na zasadzie umów B2B. W konsekwencji powyższego, Odwołujący nie ponosi w stosunku do tych osób kosztów zatrudnienia takich jak zaliczki na podatek dochodowy, składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, PPK a także nie ma obowiązku udzielania płatnych urlopów wypoczynkowych lub zdrowotnych. Jest to powszechna forma zatrudnienia personelu w szeroko pojętej branży usług projektowania i nadzoru. W przypadku tych osób kosztem Odwołującego jest wartość netto ich faktur VAT. ​Z powyższych względów pozycją kosztową, którą należy rozpatrywać w kategorii zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego jest koszt związany z​ zapewnieniem Koordynatora Projektu/Głównego Projektanta. Zamawiający nigdzie w treści SW Z nie określił poziomu zaangażowania etatowego ww. osoby. Brak jest określeń typu „zatrudnienie w wymiarze pełnego etatu czasu pracy” lub im podobnych, którymi Zamawiający regulowałby powyższą kwestię. Koszt pracy tej osoby został wyceniony przez Odwołującego na kwotę 10 500,00 PLN netto/miesiąc. Po odliczeniu kosztów pracodawcy (około 20%) otrzymana wartość wynagrodzenia jest dalece wyższa niż wynika to z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1952). Siłą rzeczy zatem wynagrodzenie to jest zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca nie wskazał stawki roboczogodziny, jaką przyjął przy kalkulowaniu ceny, ale podkreślił, że przyjęte w ustaleniu ceny kosztu pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę i na potwierdzenie tego załączył kalkulacje własne, została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie ​ wyroku z dnia 22.12.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Tym bardziej więc Wyjaśnienia 1 i 2, gdzie stawki miesięczne w zostały wskazane i poparte dowodami powinny zasługiwać na uwzględnienie. Na marginesie dodano, że w przytoczonym wyroku Sąd stwierdził, iż przy cenie ryczałtowej nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe. Natomiast, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Przy tak kalkulowanym wynagrodzeniu fakt, że wykonawca jeden z elementów swojej oferty wycenił niżej niż realne koszty jego wytworzenia czy świadczenia nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia. Wykonawca nie sprzedaje bowiem w takim przypadku oddzielnie poszczególnych usług składających się na dane zamówienie, a oferuje kompleksowe wykonanie zamówienia za określoną cenę. Wynagrodzenie przewidziane w ramach zamówienia ma charakter zbliżony do ryczałtowego i przedstawiona zasada również może mieć zastosowanie. Zamawiający w pkt 6.4.2 SWZ-OPZ wymagał składu Zespołu składającego z​ Głównego Projektanta/Koordynatora oraz Projektantów/Koordynatorów w poszczególnych branżach, Specjalistów. Odwołujący natomiast będąc profesjonalnym Wykonawcą wskazał także osoby niewymienione w SW Z-OPZ i wycenił dodatkowo ich koszt, w tym: specjalistów Sprawdzających (łącznie 135 000,00 PLN netto), specjalistę ds. przeprowadzenia oceny zmiany (łącznie 30 000,00 PLN netto) oraz ewentualny dodatkowy personel (łącznie 1​ 63 400,00 PLN netto). Łączna kwota założona na „dodatkowy personel” wynosi zatem 3​ 28 400,00 PLN netto. Ponadto założono rezerwę (w wysokości 57 000,00 PLN netto) na sfinansowanie obsługi sekretariatu w zakresie dotyczącym przedmiotowego zamówienia oraz uwzględniono „Ryzyko i inne ewentualne dodatkowe wydatki” (w wysokości 100 550,00 PLN netto). W cenie oferty uwzględniono również zysk. Odwołujący posiada zatem nadprogramowe środki, przedstawione Zamawiającemu, z których może pokryć ewentualne dodatkowe koszty związane z personelem obligatoryjnym wymienionym w SWZ-OPZ. Najniższy koszt wykonania prac Koordynatora/Projektanta w danej branży wynosi 163 400,00 PLN, co daje średnią wartość 4 300,00 PLN netto/m-c. Zgodnie z par. 3 i par. 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1952), minimalne wynagrodzenie za pracę od dnia 01.07.2023 r. wynosi 3600,00 PLN a minimalna stawka godzinowa 23,50 PLN. Oznacza to, że kwota 4 300,00 PLN jest wartością wyższą niż obowiązujące minimalne wynagrodzenie za pracę, a ze względu na formę zatrudnienia — samozatrudnienie, koszt ten jest całkowitym kosztem jaki zostanie poniesiony przez Odwołującego. Wbrew temu co zarzuca Zamawiający, są to również stawki rynkowe dostępne dla Odwołującego. Zamawiający w innych postępowaniach przyjmuje jako stawki rynkowe wartości zdecydowanie niższe niż wartości przyjęte przez Odwołującego, czego przykładem może być postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa odcinka linii kolejowej od stacji Modlin do Mazowieckiego Portu Lotniczego (MPL) Warszawa/Modlin oraz budowa stacji kolejowej Mazowiecki Port Lotniczy (MPL) Warszawa/Modlin” , gdzie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej również przez Infra - Centrum Doradztwa sp. z o.o., pomimo że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca ten, dla ośmiu specjalistów (zapewnianych na zasadzie podwykonawstwa) założył średniomiesięczne wynagrodzenie na poziomie 3 377,19 PLN (łącznie z nadzorem autorskim). We wskazanym postępowaniu łączna wartość usług świadczonych przez te osoby została określona na poziomie 7​ 70 000,00 PLN, zamówienie ma być realizowane przez 860 dni, tj. około 28,5 miesiąca, zatem miesięcznie na sfinansowanie pracy jednego specjalisty przypada kwota 3 377,19 PLN. Tak obliczona kwota powinna być dodatkowo pomniejszona o koszt pełnienia nadzoru autorskiego, który być może będzie realizowany w Fazie Il - opcjonalnej zamówienia. Zamawiający uznał jednak, że takie stawki są rynkowe i uwzględniają koszty pracodawcy. Po zapoznaniu się z Wyjaśnieniami 1, w Wezwaniu 2 Zamawiający poprosił tylko o​ „wyjaśnienie jaki test faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, wyszczególnionego w przedłożonej przez Państwa kalkulacji”. Zamawiający nie wskazał przy tym, jakie dokładnie ma wątpliwości i w jaki sposób należy przedstawić informacje, nie wyjaśnił co dokładnie ma na myśli pytając o „faktyczny czas pracy personelu” — czy jest to faktyczny czas pracy w skali czasu trwania umowy, czy może zaangażowanie w ujęciu etatu, a może w formie roboczogodzin/dniówek. Ponadto Zamawiający nie poprosił o wyjaśnienie innych wątpliwości, które - jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego - pojawiły się w trakcie badania Wyjaśnień 1, np. w zakresie kosztów pracodawcy. Poza określeniem czasu wykonania zamówienia i wymogiem dotyczącym zapewnienia odpowiedniego personelu w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia (par. 6 ust. 3 pkt 3) SW Z-W U), Zamawiający nie określił żadnych wymogów co do poziomów zaangażowania członków personelu w wykonanie zamówienia. W odpowiedzi na Wezwanie 2, Odwołujący przedstawił Wyjaśnienia 2, w których wskazał, że zakłada pracę personelu przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie Fazy 1 (zamówienie podstawowe), tj. przez 38 miesięcy, a wszystkie przyjęte przez niego pozycje kosztowe przeliczone na miesięczne stawki przekraczają wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, które wynosi 3 600,00 PLN. Odwołujący przedstawił przyjęte w tym zakresie założenia — zgodne z SW Z-OPZ i przepisami prawa, oraz potwierdził koncepcję kalkulacji ceny, przedstawioną w Wyjaśnieniach 1. Dla Odwołującego faktyczny czas pracy personelu w Fazie 1 to 38 miesięcy i takie założenia przyjął do kalkulacji ceny oferty. W Załączniku 1A do SW Z-IDW Zamawiający określił, że zakończenie Fazy I (zakresu podstawowego, obejmującego rzeczowe etapy od 1 do 8) nastąpi w 1147 dniu po podpisaniu przedmiotowej umowy (co odpowiada w przybliżeniu 38 miesiącom od zawarcia umowy). Uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę winno nastąpić w 1034 dniu od podpisania umowy, zaś do upływu 1147 dnia od podpisania umowy winien być jeszcze zakończony Etap 8 obejmujący: Opracowanie materiałów przetargowych (Opracowanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych) oraz opracowanie odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego. Oznacza to, że Główny Projektant/Koordynator Projektu oraz Koordynatorzy/Projektanci branżowi nie kończą swej pracy wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (określonego na 1034 dzień po podpisaniu umowy). Ich zaangażowanie winno być zapewnione przez Wykonawcę również na etapie opracowywania materiałów przetargowych, jak również ​ zakresie opracowywania odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane na etapie postepowania przetargowego na wybór w wykonawcy robót. Natomiast specjalista w dziedzinie dokumentacji kosztorysowej, specjalista ds. przygotowania dokumentacji przetargowej, czy specjalista ds. inżynierii ruchu kolejowego i organizacji transportu nie mogą być zaangażowani tylko w końcowej fazie realizacji umowy, gdyż w całym okresie opracowywania dokumentacji projektowej (już na etapie opracowywania Koncepcji programowo - przestrzennej) winni oni współdziałać z Projektantami branżowymi i​ Koordynatorem projektu. Na podstawie powyższych założeń Odwołujący przyjął, że ​ całym wskazanym przez Zamawiającego okresie 38 miesięcy należy zapewnić dyspozycyjność Zespołu specjalistów. w Wskazana argumentacja wynika z Wyjaśnień 1 i 2. Odwołujący określił cenę swojej oferty przyjmując możliwie jak największe zaangażowanie członków personelu w wykonanie zamówienia. Trudno więc uznać za przekonywujące argumenty dotyczące rzekomego braku wykazania faktycznego czasu pracy personelu za słuszne, jeśli jest on podany, uwzględnia możliwie jak najszerszy zakres zaangażowania personelu, a miesięczne stawki wynagrodzenia są wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Należy również podkreślić, iż to, że Odwołujący nie przedstawił faktycznego czasu pracy personelu, w sposób jaki widziałby to Zamawiający nie może przesądzać o braku wykazania przez Odwołującego, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Generalnie trzeba zaznaczyć, że nawet na podstawie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest wiadome, jakie dane i w jakim ujęciu chciał otrzymać Zamawiający w ramach Wyjaśnień 2. Przedstawione w Wyjaśnieniach 1 i 2 zaangażowanie personelu w ujęciu globalnym i​ w podziale na miesiące, które umożliwia stwierdzenie, że przyjęte stawki wynagrodzeń są istotnie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, nie może przesądzać o wadliwości kalkulacji ceny, a w konsekwencji także o tym, że cena z niej wynikająca jest ceną rażąco niską. Odwołujący omówił składniki zaoferowanej ceny oraz sposób ich kalkulacji ale nie był zobligowany do przedstawienia sposobu określenia ceny oferty w formie, co do której Zamawiający nie wskazał jasnych oczekiwań. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił on wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może być tak, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskaże, że miał na myśli określone kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego intencji, albo - jak w przypadku kwestii wykazania „faktycznego czasu realizacji” — Odwołujący dowiedział się nagle, ż​ e Zamawiający miał na myśli coś innego, ale też do końca nie wiadomo co konkretnie. Odwołujący podkreślił, że zasadniczo: - w ramach oferty należało przedstawić wycenę zakresów rzeczowych (załącznik 1A) według proporcji procentowej narzuconej przez Zamawiającego, a umowa o zamówienie publiczne jest umową zbliżoną do umowy o dzieło, - pierwotnie wycenie podlegało wykonanie elementów zamówienia, jak np. Koncepcji, projektu budowlanego, - Zamawiający, choć wymagał zaangażowania w realizację zamówienia określonych specjalistów to, poza wskazaniem czasu trwania umowy, nie określił żadnych wymogów dotyczących stopnia zaangażowania tych osób w realizację zamówienia, - wobec braku jakichkolwiek informacji naprowadzających, Odwołujący miał prawo przyjąć, że faktyczny czas realizacji zamówienia to czas realizacji zamówienia określony w SWZ. Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy nie był do tego zobowiązany przy uwzględnieniu treści SW Z lub treści wezwania Zamawiającego. Jakkolwiek jest bezsporne, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości Zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od Zamawiającego, udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez Zamawiającego. Reasumując, Odwołujący zaznaczył, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a w szczególności: - przedstawił i udowodnił koszty dotyczące personelu dedykowanego do realizacji zamówienia, - wykazał, że koszty przedstawione w jego kalkulacji są realne, rynkowe i są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę a tam, gdzie jest to konieczne, uwzględnione zostały koszty pracodawcy oraz wynikające z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, - wykazał, że planowany faktyczny czas pracy personelu odpowiada wymogom realizacyjnym określonym w SW Z i - w kontekście Wezwań 1 i 2 - stanowi prawidłowe uzasadnienie kosztów wykonania zamówienia, - Odwołujący posiada dużą rezerwę finansową, z której jest w stanie sfinansować ew. inne koszty dotyczące personelu realizującego zamówienie. Z powyższych względów Odwołujący uważa, że brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 228 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Zarzut 2 – zarzut ewentualny odwołania Jednocześnie z ostrożności, Odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, było przedwczesne, albowiem Zamawiający mając wątpliwości co do wyjaśnień Odwołującego, winien wezwać go do dodatkowych wyjaśnień w sposób konkretny i szczegółowy. KIO w swoim orzecznictwie podkreśla, że możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji, gdy: (a) sam Zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy; (b) wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie ustalają liczby wezwań do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, które mogą zostać przekazane wykonawcy. W orzecznictwie Izby akcentuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Generalnym ograniczeniem dla kolejnych wezwań wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie wysokości ceny, to brak jest po stronie zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający wystosował Wezwanie 1 i Wezwanie 2 w zakresie rażąco niskiej ceny, ale nie były one na tyle precyzyjne, aby Odwołujący zdołał odszyfrować wszystkie intencje Zamawiającego. Mimo to Wyjaśnienia 1 i Wyjaśnienia 2 nie są ogólnikowe i są poparte dowodami. Dlatego odrzucenie oferty Odwołującego jest przedwczesne. Zamawiający ​ sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób skalkulowania ceny oferty. Tym samym w Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i przedwcześnie zakończył postępowanie wyjaśniające cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności zaoferowanej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. ​W opisanym bowiem stanie faktycznym, Zamawiający powinien co najwyżej dojść do wniosku, że na obecnym etapie nie istnieją jednoznaczne podstawy do uznania, ż​ e zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co natomiast jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 228 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Podobnie nie miał podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami wypełniały art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający powinien był więc dopytać Odwołującego o okoliczności dotyczące wyceny oferty i w sposób konkretny ustalić, czy cena zaoferowana przez Odwołującego jest realna, czy powoduje konieczność odrzucenia oferty (tak wyrok z dnia 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 880/23, wyrok KIO z 30.01.2020 r., sygn. akt KIO 82/20). Z tego względu przerwanie przez Zamawiającego procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący uznaje za naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z​ realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Infra – Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że w dniu 5 września 2023 roku Odwołujący otrzymał wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu, bowiem cena oferta jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania. Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, żądał aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczyły co najmniej: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto, wyjaśnienia mogły dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przedłużonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedstawił następujące wyjaśnienia: - Odwołujący oświadczył, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, tj. takiej, która nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia lub prowadzi do wykonania zamówienia poniżej kosztów rentowności. - całkowita cena oferty Odwołującego wraz z opcją wynosi 5 062 500,00 PLN netto i znajduje się na drugiej pozycji rankingowej pod względem zaoferowanej ceny, jest to cena rynkowa; - spółki wchodzące w skład Konsorcjum są spółkami ze 100% udziałem kapitału polskiego dzięki czemu nie ponoszą dodatkowych kosztów związanych z funkcjonowaniem swoich central poza granicami Polski; - zespół specjalistów będących w bezpośredniej dyspozycji Konsorcjum (umowy o pracę, jak również wieloletnie umowy cywilno - prawne) gwarantuje szybkie i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ograniczenie kosztów wynagrodzenia personelu do niezbędnego minimum. - przeciętna wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. wyniesie 4271 zł. Szacując cenę oferty uwzględniona została planowana przeciętna wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. (nie niższa) - Załącznik nr 1 do wyjaśnień stanowi kalkulacja elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny, w której przyjęto dla poszczególnych specjalistów czas zaangażowania wynikający z SW Z dla zakresu podstawowego, tj. okres 38 miesięcy oraz uwzględnione zostały wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidziane w 2024 r. Przez cały ten czas każdy ze specjalistów pozostawał będzie do dyspozycji Zamawiającego i​ stosownie do potrzeb realizował będzie swój wkład do zamówienia, tak aby zachować przyjęte w harmonogramie terminy. (…) zapisy w Załączniku 1A do IDW mówią o terminie uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę określonym na 1034 dni od zawarcia Umowy, zaś zakończenie Fazy I określone zostało na 1147 dni od podpisania Umowy. ​Z powyższego wynika, że szacując cenę oferty należało przyjąć zaangażowania poszczególnych członków zespołu w całym przyjętym przez Zamawiającego okresie tj. 38 miesięcy. Takie też założenie zostało przyjęte w ofercie. Zapewnione jest zaangażowanie pełnego składu zespołu wynikającego z OPZ oraz przyjęte zostały stawki zgodne z​ aktualnymi i przyszłymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. - na cenę oferty składają się m.in. następujące elementy: - koszty osobowe, odnoszące się zarówno do zespołu wymienionego w SW Z - zgodnego z OPZ oraz do zespołu dodatkowego (ewentualny zespół dodatkowy, specjalista ds. przeprowadzenia oceny zmiany), - koszty wadium oraz gwarancji należytego wykonania umowy, - koszty polisy OC, - koszty wykonania badań materiałowych obiektów inżynierskich zgodnie z OPZ pkt 4.4.1.1 - Ocena obiektów inżynieryjnych. Ocenę stanu obiektów przeprowadza Projektant branżowy na podstawie wyników badania materiałów, pobranych i zbadanych przez akredytowane laboratoria budowlane. Koltech Infra na stałe współpracuje z akredytowanymi laboratoriami w tym zakresie, realizując umowy nadzoru nad inwestycjami jako Inżynier Projektu. Wieloletnia i stała współpraca oraz duży zakres nadzorowanych inwestycji zapewniają nam preferencyjne koszty wykonania badań laboratoryjnych. - koszty podwykonawstwa - kwestie środowiskowe zgodnie z OPZ (zapewnienie niezbędnego personelu zgodnie z OPZ: specjalista ds. ochrony środowiska, akustyk, ekspert GIS, specjalista przyrodnik, specjalista ds. ochrony wód/hydrologii, dodatkowo: botanik, herpetolog, dendrolog, ornitolog, chiropterolog, teriolog, entomolog), - koszty podwykonawstwa - Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej zgodnie z OPZ (zapewnienie personelu zgodnie z OPZ: specjalista w dziedzinie geologii, specjalista w dziedzinie geotechniki) - koszty podwykonawstwa w zakresie prac geodezyjnych: sporządzenie dokumentacji geodezyjnej zgodnie z wymogami OPZ wraz z zapewnieniem niezbędnego personelu zgodnie z OPZ, - koszty wizualizacji zgodnie z OPZ, - koszty podwykonawstwa w zakresie certyfikacji, - koszty komunikacji, transportu i łączności, ewentualnego dodatkowego wyposażenia technicznego, - koszty reprodukcji i partycypacji w utrzymania biura, - koszty zapewnienia obsługi sekretariatu, - koszty zarządzania projektem, - ryzyko, i nieprzewidziane ewentualne dodatkowe wydatki, - zysk firmy. - główny element cenotwórczy stanowią koszty osobowe. (…) personel do przedstawienia na etapie oferty są to osoby będące w dyspozycji (zasób własny) Konsorcjum, co w znacznym stopniu wpływa na ograniczenie kosztów (w szczególności kosztów związanych z​ podwykonawstwem w zakresie projektowania). Firmy wchodzące w skład Konsorcjum, t​ o podmioty posiadające długoletnie doświadczenie w zakresie projektowania kolejowego, posiadające duży potencjał kadrowy oraz wypracowane relacje biznesowe w branży projektowania kolejowego z podmiotami specjalizującymi się w tej tematyce. Średnie stawki miesięczne wynagrodzeń dla poszczególnych specjalistów są stawkami realnymi, na potwierdzenie czego dołączono zanonimizowaną umowę o pracę dla osoby (starszy projektant ds. kolejowych) spełniającej warunki przewidziane dla Głównego Projektanta/Koordynatora Projektu, która z racji wymaganego doświadczenia i zakresu niezbędnego zaangażowania winna pobierać odpowiednie wynagrodzenie. Kwota przyjęta ​ ofercie uzasadniona jest przedstawioną Umową o pracę. Stawki przyjęte dla pozostałych projektantów i specjalistów w odpowiednio odbiegają (in plus) od obecnego minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz uwzględniają przewidywane minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 r.; - w cenę ofertową wkalkulowany został również koszt wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz koszt dedykowanej, kontraktowej polisy OC, zgodnie z terminami i założeniami przewidzianymi w SWZ (Warunki Umowy, Opis Przedmiotu Zamówienia). - Oferta uwzględnia również rynkowy koszt podwykonawstwa w zakresie kwestii środowiskowych, geologicznogeotechnicznych, geodezyjnych, badań materiałowych oraz certyfikacji. Na okoliczność zaangażowania podwykonawców do pisma dołączono również ich oferty na wykonanie swojego zakresu zamówienia wraz z zapewnieniem niezbędnego personelu; - W ofercie uwzględnione są zryczałtowane koszty obsługi sekretariatu (w zakresie w jakim osoba zatrudniona do pracy w sekretariacie zajmować się będzie przedmiotowym zamówieniem). - Kalkulacja cenowa obejmuje środki na sfinansowane specjalisty ds. oceny zmiany (zasób własny), oraz wizualizacji zgodnie z OPZ. - Kolejnym elementem cenotwórczym są koszty komunikacji, transportu, łączności oraz zakupu ewentualnego dodatkowego wyposażenia. (…) firmy wchodzące w skład Konsorcjum, z racji charakteru prowadzonej od wielu lat działalności projektowej posiadają pełne wyposażenie techniczne oraz zaplecze logistyczne dla zrealizowania przedmiotowych usług: siedziba firm w Katowicach, doświadczenie w wykonywaniu prac projektowych na terenie lokalizacyjnie zbliżonym do lokalizacji zamówienia; - Obydwa biura projektowe dysponują pełnym wyposażeniem składającym się z​ odpowiednich stanowisk biurowych oraz komputerowych wraz z licencjonowanym oprogramowaniem, profesjonalnym sprzętem, służącym do drukowania dokumentacji, c​ o znacznie pozwala ograniczać koszty poligrafii; - pracownicy (w tym projektanci) dysponują służbowymi telefonami komórkowymi. - Cena oferty zawiera również koszty zarządu. W ramach tej pozycji uwzględnione zostały koszty ogólne firmy, w tym w szczególności płace i narzuty na płace pracowników zarządu, ​ zakresie, w którym dotyczyć to będzie realizacji przedmiotowego zamówienia. w - Zysk przedsiębiorstwa został wkalkulowany w cenę oferty. - Ryzyko oraz rezerwa na nieprzewidziane dodatkowe wydatki zostały również przewidziane w całkowitej cenie ofertowej oferty. - Odnosząc się do kwoty z tytułu nadzoru autorskiego na poziomie 506 250,00 zł, wskazano, że kwota ta jest wynikową wartością narzuconych przez Zamawiającego zasad obliczeniowych. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wystosował do Odwołującego dodatkowe wezwanie, wzywając do doprecyzowania wyjaśnień udzielonych na okoliczność wykazania, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Zamawiający prosił o wyjaśnienie jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, wyszczególnionego w przedłożonej kalkulacji. Odwołujący składając wyjaśnienia podkreślić, że Zamawiający nie narzucił Wykonawcom jednego modelu kształtowania ceny całkowitej, w szczególności nie wymagał w SW Z-IDW, aby całą cenę oferty kalkulować w oparciu o jedną zunifikowaną jednostkę czasu zaangażowania personelu niezbędnego do wykonania zamówienia. Jak wynika z pkt 12.2 [Sposób obliczania cen] SW Z-IDW, podana cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług, zaś sposób przedstawienia ceny ofertowej określony został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. W Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należało dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie z podziałem dokonanym przez Zamawiającego. Wykonawca wyjaśnił, że kalkulując cenę oferty oparł się na postanowieniach SWZ, ​ tym w szczególności na wymaganiach realizacyjnych sformułowanych w SW Z-W U i SW Z-OPZ. Na tej podstawie w przyjął, że faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia musi gwarantować należytą realizację zamówienia w terminach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Zgodnie z § 6 ust. 3), pkt. 3 SW Z-W U,Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia personelu w liczbie i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Umowy z należytą starannością, na zasadach określonych w Umowie i OPZ. (…) Brak zapewnienia personelu zgodnego z wymaganiami SW Z stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy. Zgodnie z SWZ (Zmiana treści nr 2 z dnia 07.08.2023 r.): okres realizacji Zamówienia wynosi: Faza I (zakres podstawowy) – 38 miesięcy od dnia podpisania umowy; Faza II (Prawo Opcji) - od dnia następnego po dniu zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu dokonania ostatniego odbioru końcowego; czas ten określa się na 25 miesięcy; pomiędzy Fazą I a Fazą II odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas trwania to 4 miesiące. Ponadto w Załączniku 1A do SW Z-IDW (element oferty) sam Zamawiający określił, że zakończenie Fazy I (zakresu podstawowego, obejmującego etapy 1-8) nastąpi w 1147 dniu po podpisaniu przedmiotowej umowy (co odpowiada w przybliżeniu 38 miesiącom od zawarcia umowy). Uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę winno nastąpić ​ 1034 dniu od podpisania umowy, zaś do upływu 1147 dnia od podpisania umowy winien być jeszcze zakończony Etap w 8 obejmujący: Opracowanie materiałów przetargowych (Opracowanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych) oraz opracowanie odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego. Oznacza to, że Główny Projektant/Koordynator Projektu oraz Koordynatorzy/Projektanci branżowi nie kończą swej pracy wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę (określonego na 1034 dzień po podpisaniu umowy). Ich zaangażowanie winno być zapewnione przez Wykonawcę również na etapie opracowywania materiałów przetargowych, jak również w zakresie opracowywania odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane na etapie postepowania przetargowego na wybór wykonawcy robót. Natomiast specjalista w dziedzinie dokumentacji kosztorysowej, specjalista ds. przygotowania dokumentacji przetargowej, czy specjalista ds. inżynierii ruchu kolejowego i organizacji transportu nie mogą być zaangażowania tylko w końcowej fazie realizacji umowy, gdyż ​ całym okresie opracowywania dokumentacji projektowej (już na etapie opracowywania Koncepcji programowo w przestrzennej) winni oni współdziałać z projektantami branżowymi ​ i koordynatorem projektu. Z powyższego wynika, że w całym wskazanym przez Zamawiającego okresie 38 miesięcy (1147 dni) należy zapewnić dyspozycyjność zespołu specjalistów Wykonawcy. Wykonawca założył powyższe przy kalkulacji ceny oferty i wykazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.09.2023 r. Wykonawca w wyjaśnieniach tych zaznaczył, że zapewni wymagany zespół specjalistów w liczebności i składzie zgodnym z SW Z – OPZ. Wszyscy specjaliści zaangażowani będą w realizację przedmiotowego zamówienia przez okres zgodny z zapisami SW Z. Stawki przyjęte przez Wykonawcę przy kalkulacji ceny oferty przekraczają wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W wyjaśnieniach Wykonawcy przekazanych w dniu 11.09.2023 r. wskazano, ż​ e w dniu 2 sierpnia 2023r. Rada Ministrów opublikowała projekt minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. W myśl projektowanych przepisów minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 r. miało wynieść: - od dnia 1 stycznia 2024 r. – 4242 zł, - od dnia 1 lipca 2024 r. – 4300 zł. Biorąc pod uwagę proponowane kwoty przeciętna wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. miała wynieść 4271 zł. Szacując cenę oferty uwzględniona została planowana przeciętna wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r., która jest znacznie wyższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obwiązującego w czasie kalkulowania ceny oferty. Powyższe założenie znalazło swe potwierdzenie w praktyce, gdyż w dniu 14 września 2023 r. Rada Ministrów przyjęła rozporządzenie, zgodnie z którym od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie ma wynosić 4242 zł, natomiast od 1 lipca 2024 r. - 4300 zł. Uwzględniając powyższe, Wykonawca wskazał, że przez cały określony przez Zamawiającego okres realizacji zamówienia personel pozostawał będzie do dyspozycji Zamawiającego i realizował będzie swój wkład do zamówienia, tak aby zapewnić odpowiednią jakość dokumentacji projektowej i przyjęte w harmonogramie terminy. ​Z wymogów nałożonych przez Zamawiającego w SW Z wynika, że personel wymagany w Fazie I realizacji umowy winien być dostępny przez okres realizacji tej Fazy. Zaangażowanie czasowe wynikające z realizacji Fazy II omówiono w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.09.2023 r. jest ono również ujęte w Załączniku 1B do SWZ-IDW (element oferty). Zamawiający ostatecznie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy Pzp jako oferta z rażąco niską ceną, ponieważ złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia Wykonawcy dot. rażąco niskiej ceny z dnia 11 września 2023r. zawierają zapewnienie, że: „Całkowita cena ofertowa została oszacowana z uwzględnieniem posiadanych przez nas zasobów ludzkich, wiedzy i doświadczenia poszczególnych ekspertów dedykowanych do realizacji zamówienia oraz narzędzi i materiałów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zespół specjalistów będących w bezpośredniej dyspozycji Konsorcjum (umowy o pracę, jak również wieloletnie umowy cywilno - prawne) gwarantuje szybkie i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ograniczenie kosztów wynagrodzenia personelu do niezbędnego minimum.” Dalej Wykonawca pisze, że: „Załącznik nr 1 do przedmiotowych wyjaśnień stanowi kalkulacja elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny, w której przyjęliśmy dla poszczególnych specjalistów czas zaangażowania wynikający z SW Z dla zakresu podstawowego tj. okres 38 miesięcy oraz uwzględnione zostały wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę przewidziane w 2024 r. Przez cały ten czas każdy ze specjalistów pozostawał będzie do dyspozycji Zamawiającego i stosownie do potrzeb realizował będzie swój wkład do zamówienia, tak aby zachować przyjęte w harmonogramie terminy.” „Średnie stawki miesięczne wynagrodzeń dla poszczególnych specjalistów są stawkami realnymi, na potwierdzenie czego załączamy zanonimizowaną umowę o pracę dla osoby (starszy projektant ds. kolejowych) spełniającej warunki przewidziane dla Głównego Projektanta/Koordynatora Projektu (załącznik nr 2), która z racji wymaganego doświadczenia i zakresu niezbędnego zaangażowania winna pobierać odpowiednie wynagrodzenie. Kwota przyjęta w ofercie uzasadniona jest przedstawioną Umową o pracę. Stawki przyjęte dla pozostałych projektantów i specjalistów odpowiednio odbiegają (in plus) od obecnego minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz uwzględniają przewidywane minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 r.” „Główny element cenotwórczy, zgodnie z załączoną do niniejszego pisma kalkulacją, przy realizacji przez nas niniejszego zamówienia stanowią koszty osobowe.” Wykonawca w treści swoich wyjaśnień pisze m.in., że głównym elementem cenotwórczym są koszty osobowe, o zatrudnieniu Zespołu specjalistów będących w bezpośredniej dyspozycji Konsorcjum przez cały okres realizacji zamówienia, jednak do wyjaśnień Wykonawca załączył jedynie umowę o pracę dla głównego projektanta/koordynatora projektu z 31 grudnia 2015 r.. Z przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy nie wynika, jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, w związku z czym Wykonawca został wezwany do doprecyzowania swoich wyjaśnień w tej kwestii. Z treści tych wyjaśnień z dnia 21 września 2023r. wynika wyłącznie, że Wykonawca kalkulując cenę oferty: „(…) oparł się na postanowieniach SW Z, w tym w szczególności na wymaganiach realizacyjnych sformułowanych w SW Z-W U i SW Z-OPZ. Na tej podstawie przyjął, że faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia musi gwarantować należytą realizację zamówienia w terminach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ” „(…) Z powyższego wynika, że w całym wskazanym przez Zamawiającego okresie 38 miesięcy (1147 dni) należy zapewnić dyspozycyjność zespołu specjalistów Wykonawcy. Wykonawca założył powyższe przy kalkulacji ceny oferty i wykazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.09.2023 r. Wykonawca w wyjaśnieniach tych zaznaczył, że zapewni wymagany zespół specjalistów w liczebności i składzie zgodnym z SW Z – OPZ. Wszyscy specjaliści zaangażowani będą w realizację przedmiotowego zamówienia przez okres zgodny z zapisami SW Z. Stawki przyjęte przez Wykonawcę przy kalkulacji ceny oferty przekraczają wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”. Z przedstawionych wyjaśnień nie wynika jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia przy zastosowanych stawkach, czym innym jest okres realizacji zamówienia czym innych faktyczny czas pracy. Z przedstawionej kalkulacji nie wynika również czy do kalkulacji został wliczony koszt pracodawcy, jaki pracodawca będzie musiał ponieść, a wręcz przeciwnie można wywieść, że w przedłożonej kalkulacji nie zostało to skalkulowane, a zastosowane stawki są nierynkowe. W treści wyjaśnień Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Wykonawca przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które nawet nie sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wyjaśnił jaki jest faktyczny czas pracy personelu w okresie realizacji zamówienia, w związku z czym Wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy są niewystarczające. Na powyższą czynność Odwołujący złożył odwołanie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną ​ porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, w wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, ż​ e o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także d​ o przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego ​ Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). w Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści otrzymanych wezwań do złożenia wyjaśnień, a stanowiska przedstawionego w wyjaśnieniach nie można uznać za wyczerpujące. Izba podziela stanowiska wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego. Jak celnie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, argumentacja przedstawiona w odwołaniu rożni się od tej wyrażonej w wyjaśnieniach w kwestiach odnoszących się do zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący posługiwał się w wyjaśnieniach pojęciami charakterystycznymi głownie dla umowy o pracę. W żadnym miejscu wyjaśnień Odwołujący nie wskazał, w przypadku umów cywilnych, które również zamierza zawrzeć ze specjalistami z niezbędnych branż, że formuła współpracy będzie oparta na zasadzie B2B. W wyjaśnieniach Odwołujący nie nawiązuje także do elementów związanych z zastępstwami urlopowymi, zastępstwami na czas choroby, c​ zy innych kosztów, które zobowiązany jest ponosić pracodawca. Warto również podkreślić, że w przypadku zatrudnienia osoby na umowę o prace, także do ponoszenia kosztów zastępstw i innych kosztów spoczywających na pracodawcy, Odwołujący nie wspomina. Odwołujący w wyjaśnieniach nie precyzuje, że wykonywał będzie przedmiot zamówienia przy pomocy osób prowadzących działalność gospodarczą, a wszelkimi kosztami spoczywającymi na Odwołującym są wielkości zamieszczone w kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień. Również w zakresie przestrzegania warunku związanego z​ uwzględnieniem co najmniej wynagrodzenia minimalnego, to Odwołujący w wyjaśnieniach jedynie przywołuje te wielkości i oświadcza, że wszystkie umowy, które zawiera są zgodne z​ przywołanymi regulacjami prawa. Dowodów w tym zakresie nie przedstawiono. ​Izba pominęła jako spóźnione dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ oświadczenia osób współpracujących z Odwołującym mógł on przedstawić już wcześniej, składając wyjaśnienia Zamawiającemu. O ile można zgodzić się z tezą, że pierwsze z wezwań skierowanych do Odwołującego powielało przepisy ustawy Pzp, nie odnosiło się do konkretnych kwestii ceny ofertowej i nie wskazywało na wątpliwości Zamawiającego, to już drugie z wezwań Zamawiającego było szczegółowe i Zamawiający wprost prosił o wyjaśnienie jaki jest faktyczny czas pracy personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, wyszczególnionego w przedłożonej kalkulacji. Odwołujący w drugich ze złożonych wyjaśnień element faktycznego czasu pracy personelu zrównał z czasem trwania umowy i realizacją zamówienia publicznego. Tymczasem pytanie Zamawiającego miało zupełnie inny wydźwięk. Jak wynika natomiast z treści odwołania i stanowiska Odwołującego z rozprawy, zrozumiał on o wyjaśnienie jakich elementów wnioskował Zamawiający. Zamawiający nie wiedząc ile wynosiły będą okresy zaangażowania poszczególnych specjalistów oraz jakie inne założenia przyjął Odwołujący w zakresie czasu pracy, nie był w stanie ustalić, czy stawki przedstawione w kalkulacji złożonej wraz z wyjaśnieniami odpowiadają cenom rynkowym i czy przede wszystkim zgodne są z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę a czy w związku z powyższym cena oferty nie ma rażąco niskiego charakteru. Założenia Zamawiającego w ocenie Izby były o tyle celne, że Odwołujący w drugich wyjaśnieniach pisał o zaangażowaniu przez cały okres realizacji zamówienia. ​Gdyby w wyjaśnieniach Odwołujący pokazał na każdym etapie jakie jest zaangażowanie poszczególnych specjalistów, konieczne dla prawidłowego wykonania zamówienia, t​ o Zamawiający powyższe mógłby zestawić ze stawkami zaproponowanymi w kalkulacji jako wynagrodzenie dla poszczególnych specjalistów. W ramach materiału dowodowego wraz z wyjaśnieniami Odwołujący złożył tylko jedną umowę o pracę, dla głównego projektanta i koordynatora projektu. Odwołujący nie przedstawia, a tym samym nie wykazuje, prawidłowości założeń wynagrodzeń dla osób wykonujących prace biurowe, gdzie SW Z również zawierała obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Natomiast Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu choćby wyciągów z​ umów cywilnych, choć wskazuje, że z zespołem dedykowanym do tego zamówienia łączy go wieloletnia współpraca. Odnosząc się do zarzutów, że Zamawiający w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, przyjmował jako prawidłowe, wyjaśnienia o zbliżonym stopniu szczegółowości, jak złożył Odwołujący, Izba pragnie podkreślić, że każde postępowanie należy oceniać odrębnie, każde postępowanie charakteryzuje się odmiennością, choćby związaną z przedmiotem zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, bazując na treści złożonej oferty i opisie przedmiotu zamówienia, musi zestawić te dwa elementy i​ przedstawić danemu zamawiającemu wyjaśnienia. W każdym przypadku szczegółowość tych wyjaśnień może być inna, a zamawiający zobowiązany jest ocenić wyjaśnienia stosownie do warunków zamówienia. W każdym też postępowaniu zamawiający może mieć inne wątpliwości w stosunku do ceny ofertowej. W przedmiotowym postępowaniu istotne jest to, że Zamawiający kierując drugie wezwanie do wyjaśnień, jasno i precyzyjnie wskazał jakie posiada wątpliwości w stosunku do stanowiska przedstawionego w pierwszych wyjaśnieniach Odwołującego. Prawdą jest, że Zamawiający w SW Z nie określił minimalnego poziomu zaangażowania dla poszczególnych specjalistów, także w przypadku zatrudniania osób na umowę o pracę, ani nie wymagał zaangażowania na pełnym etacie. Kierując jednak do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, Zamawiający nie chciał badać zgodności treści oferty z treścią SW Z ale chciał zbadać, czy Odwołujący odpowiednio zabezpieczył ofertę dla ponoszenia kosztów spoczywających na pracodawcy. Przy czym Zamawiający powyższe odnosił do danych przedstawionych przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach. Sam zaś Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślał, że głównym składnikiem kosztotwórczym dla złożonej oferty są koszty osobowe. Reasumując, w treści wyjaśnień Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, ​ zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Wykonawca przedstawił w bardzo ogólne wyjaśnienia, sprowadzając swoje oświadczenia do stanowiska, że przepisy te są przestrzegane. W zakresie argumentacji Odwołującego wskazującej na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, g​ dy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. ​W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał czynniki, które w jego ocenie uzasadniają poziom cen danych elementów. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. Dostrzeżenia również wymaga, iż Odwołującemu dwukrotnie umożliwiono wypowiedzenie się co do prawidłowości ceny ofertowej. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Odwołującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i​ oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego, a ich ocena prowadzić musiała do odrzucenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3456/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3456/23 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa aparatów telefonicznych wraz ze świadczeniem usług w zakresie telefonii GSM dla jednostek organizacyjnych PGW WP na okres 36 miesięcy”; znak sprawy: KZGW/KI/207/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 czerwca 2023 r., nr 2023/S 124-390838. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 20 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Orange Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i z art. 16 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne, bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w ocenie Zamawiającego ma wynikać z tego, że oferowane urządzenie Hammer Blade 3 nie obsługuje częstotliwości 1900 MHz i nie obsługuje technologii VoWifi (Wifi Calling) w standardzie, podczas gdy urządzenia zaoferowane przez niego spełniają wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym wymagania określone w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczące obsługi wskazanych funkcjonalności. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Przykładowo zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia – podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Odwołujący wskazał także, że zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert. Odwołujący argumentował, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdził, iż w toku badania i oceny ofert stwierdził, że odwołujący: 1) w Standardzie IV zaoferował aparat telefoniczny, który nie obsługuje jednej z wymaganych częstotliwości w technologii UMTS, tj. 1900 MHz. W ocenie Zamawiającego zaoferowany aparat telefoniczny nie spełnia więc wymogu w zakresie działania UMTS; 2) w Standardzie IV zaoferował aparat telefoniczny, który nie obsługuje technologii VoWifi/ WifiCalling w standardzie. Odwołujący podniósł, że zamawiający nie przedstawił przy tym powodów dokonania powyższej oceny i nie uzasadnił z jakich przyczyn w jego ocenie zaoferowany telefon nie obsługuje częstotliwości UMTS 1900 MHx i nie obsługuje technologii VoWifi/WifiCalling w standardzie. Zamawiający przywołał jedynie na wymaganie zawarte w pkt 2.12 opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), zgodnie z którym Zamawiający wymaga dostarczenia aparatów z wgranym standardowym oprogramowaniem producenta urządzenia, bez jakichkolwiek dodatków operatora w postaci aplikacji, nakładek programowych, skrótów czy też reklam produktów własnych lub przedmiotów współpracujących z operatorem. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji podstawą do odrzucenia jego oferty, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia, były nieuzasadnione rzekome niezgodności z wymaganiami określonymi w OPZ wynikające z przyczyn, o których wiedzę ma tylko Zamawiający. Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego zaoferowany telefon komórkowy Hammer Blade 3 posiada oprogramowanie i elementy sprzętowe, które zapewnia obsługę częstotliwości 1900 MHz w technologii UMTS. Oprogramowanie to i sprzęt instalowane są w telefonie przez producenta na etapie produkcji. Fakt ten potwierdza przedstawiciel producenta telefonu. Odwołujący podniósł także, że zaoferował telefon komórkowy Hammer Blade 3 ze standardową wersją oprogramowania z włączoną usługą VoWiFi. Fakt ten potwierdza przedstawiciel producenta telefonu. Odwołujący podkreślał także, że z dokumentów zamówienia, w szczególności z OPZ, nie wynika brak możliwości aktualizacji standardowego oprogramowania jako działania, którego nie dopuszcza Zamawiający. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca T-Mobile Polska S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołanie. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, pisma przystępującego kierowane do zamawiającego dotyczące oferty odwołującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 7 ustawy Pzp stanowi, że Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatów telefonicznych wraz ze świadczeniem usług w zakresie telefonii GSM dla jednostek organizacyjnych PGW W P. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik Nr 1 do SW Z. (por. pkt 4.1. specyfikacji warunków zamówienia – SW Z -w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział m.in.: 2. Dostawa sprzętu niezbędnego do korzystania z usług. 2.1 Zamawiający wymaga aparatów telefonicznych w 4 standardach, których wymogi zostały określone w tabeli w pkt. 2.2 2.2 Zamawiający wymaga zaoferowania aparatów telefonicznych, spełniających poniżej wskazane minimalne parametry: Lp. Parametr, funkcja Standard IV 3 Zakres działania 850, 900, 1900, 2100 UMTS 5 VoWifi (Wifi Calling) Tak 2.12. Zamawiający wymaga dostarczenia aparatów z wgranym standardowym oprogramowaniem producenta urządzenia, bez jakichkolwiek dodatków operatora w postaci aplikacji, nakładek programowych, skrótów czy też reklam produktów własnych lub przedmiotów współpracujących z operatorem. Kolejno ustalono, że w dniu 6 września 2023 r., w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ o treści: PYTANIE 63 Dotyczy Tabeli 4 z punktu 2.2. OPZ – Standard IV – Zakres działania UMTS. – Wnosimy, by Zamawiający zgodził się zrezygnować z wymagania obsługi pasm 850 i 1900 MHz w UMTS. Technologia UMTS (3G) jest technologią przestarzałą, którą operatorzy komórkowi w Polsce stopniowo wygaszają (całkowite wyłączenie nastąpi w najbliższych latach). Uwolnione pasma częstotliwości operatorzy wykorzystują do rozwoju sieci 4G (LTE) i 5G, które gwarantują większe prędkości transmisji danych oraz lepszą jakość połączeń głosowych (np. dzięki VoLTE). Z tego powodu zgoda na wykreślenie wymagania wspomnianych pasm w UMTS nie wpłynie w żaden sposób na obniżenie komfortu korzystania z urządzenia i prawdopodobnie będzie całkowicie niezauważalna dla Zamawiającego. Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści SWZ we wnioskowanym zakresie. (por. wyjaśnienia z dnia 6 września 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu, w ramach standardu IV, m.in. telefon Myphone Hammer Blade 3. (por. pkt 1c oferty odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący złożył do zamawiającego pismo z 3 października 2023 r., w którym domagał się odrzucenia oferty odwołującego. W piśmie tym wskazał m.in., co następuje: Z informacji wskazanych w specyfikacji technicznej tego urządzenia dostępnej na stronie internetowej producenta Myphone (https://www.myphone.pl/wydruk/77442/) wynika, że urządzenie Myphone Hammer Blade 3 dla pasma 3G (czyli UMTS) nie oferuje częstotliwości 1900 MHz. Takie same parametry wskazano również w Skróconej instrukcji obsługi tego urządzenia dostępnej pod adresem https://www.myphone.pl/support/hammer-blade-3/(w załączeniu – str. 8). Do ww. pisma przystępujący załączył jako załącznik nr 1 - Skróconą instrukcję obsługi Myphone Hammer Blade 3. Na stronie 8 tej instrukcji znajduje się m.in. zapis: 6. Parametry techniczne (…) UMTS: 850/900/2100 Mhz (por. pismo przystępującego z 3.10.2023 r. z załącznikiem, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący złożył do zamawiającego pismo z 13 października 2023 r., w którym domagał się odrzucenia oferty odwołującego. W piśmie tym wskazał m.in., co następuje: Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Orange (https://www.orange.pl/poradnik/siec- komorkowa/dzwonienie-przez-wi-fi-poznaj-wi-fi-calling/) „Wi-Fi calling jest usługą, która pozwala dzwonić i odbierać połączenia telefoniczne po zalogowaniu do dowolnej sieci Wi-Fi. Co ważne – jeśli chcesz korzystać z tej usługi, nie musisz instalować oddzielnych aplikacji, które zajmują miejsce na telefonie i mogą spowalniać jego pracę, tak jak niektóre komunikatory. Aby zadzwonić przez Wi-Fi, wystarczy aktywować usługę na telefonie i wybrać numer z listy kontaktów. Osoba, do której dzwonisz, zobaczy Twój standardowy numer telefonu, a połączenie zostanie dopisane do historii.” (…) Na stronie internetowej Orange wskazano również „Lista telefonów, które umożliwiają dzwonienie przez Wi-Fi calling, może się różnić w zależności od operatora. (…) Pełne zestawie telefonów z Wi-Fi calling w Orange znajdziesz tutaj.” (…) Lista telefonów z WiFi calling w Orange znajduje się pod linkiem https://www.orange.pl/medias/omni/lp/b2c/inne/wykorzystaj-siec/Telefony_VoLTE_Wificalling.pdf. Z listy tej wynika, że aparat telefoniczny Hammer Blade 3 nie posiada funkcji WiFi Calling. Zgodnie z informacją zawartą na wskazanej stronie, lista ta była aktualizowana 4 października 2023 r. (…) Informacja o braku funkcji WiFi Calling znajduje się również na stronie internetowej Orange dot. tego konkretnego modelu aparatu telefonicznego - https://www.orange.pl/esklep/smartfony/hammer/hammer-blade-3-esim (wersja na dzień 13.10.2023 r.) oraz stronach branżowych np. https://antyweb.pl/wifi-calling-sms-volte-roaming-orange czy https://gsmonline.pl/artykuly/vilte-w-orange-juz-dziala-prawie-dla-wszystkich-jest-nowa-lista-smartfonow Do ww. pisma przystępujący załączył, jako załącznik nr 1 - Lista telefonów z WiFi calling w Orange (ze strony https://www.orange.pl/medias/omni/lp/b2c/inne/wykorzystaj-siec/Telefony_VoLTE_Wificalling.pdf). (por. pismo przystępującego z 13.10.2023 r. z załącznikiem, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący złożył do zamawiającego pismo z 17 października 2023 r., do którego załączył korespondencję mailową z mPTECH sp. z o.o. – producentem urządzeń Hammer. W odpowiedzi na maila z dnia 12.10.2023 r. o treści: Szukam na Państwa stronach informacji czy telefony Hammer Blade 3 i Hammer Blade 4 posiadają funkcjonalność wifi calling. Proszę o udzielenie informacji w dniu 13 października 2023 r. pani Aneta Jurczyk, st. Specjalista z firmy mPTech sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi „na chwilę obecną WIFI calling obsługuje BLADE 4. Na kolejnego maila z dnia 13.10.2023 r. o treści: Czyli dobrze rozumiem, że BLADE 3 nie obsługuje WIFI calling? w dniu 16.10.2023 r. pani Aneta Jurczyk, st. Specjalista z firmy mPTech sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi: Blade 3 nie obsługuje WIFI Calling. Następnie ustalono, że 9 listopada 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz o wyborze oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia — Załącznik Nr 1 do SW Z, określił minimalne wymagania jakie mają spełniać zaoferowane aparaty telefoniczne w czterech standardach. W Tabeli 4., w pozycji 3. „Zakres działania UMTS”, Zamawiający wymagał dla aparatu w Standardzie IV obsługi częstotliwości 850, 900, 1900, 2100 [MHz]. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, stwierdził, że Wykonawca w Standardzie IV zaoferował aparat telefoniczny, który nie obsługuje jednej z wymaganych częstotliwości w technologii UMTS, tj. 1900 MHz. Zaoferowany aparat telefoniczny nie spełnia więc wymogu w zakresie działania UMTS, co jest niezgodne z warunkami zamówienia, a w szczególności z wymaganiami zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia. W Tabeli 4., w pozycji 5. „VoWifi (Wifi Calling)”, Zamawiający wymagał dla aparatu w Standardzie IV obsługi technologii VoWifi / Wifi Calling. Ponadto Zamawiający w pkt 2.12 Opisu przedmiotu zamówienia wymagał dostarczenia aparatów z wgranym standardowym oprogramowaniem producenta urządzenia, bez jakichkolwiek dodatków operatora w postaci aplikacji, nakładek programowych, skrótów czy też reklam produktów własnych lub przedmiotów współpracujących z operatorem. Zamawiający wymagał więc dostarczenia aparatu telefonicznego obsługującego technologię VoWifi / Wifi Calling w standardzie. W toku badania i oceny ofert Zamawiający, stwierdził, że Wykonawca w Standardzie IV zaoferował aparat telefoniczny, który nie obsługuje technologii VoWifi / Wifi Calling. Zaoferowany aparat telefoniczny nie spełnia więc wymogu w zakresie obsługi technologii VoWifi / Wifi Calling, co jest niezgodne z warunkami zamówienia, a w szczególności z wymaganiami zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. (por. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Do odwołania odwołujący załączył oświadczenie Piotra Spychalskiego – dyrektora sprzedaży mPTech sp. z o.o. w Warszawie z dnia 15 listopada 2023 r., w którym wskazano: Oświadczamy, że w modelu HAMMER Blade 3 istnieje możliwość aktywacji pracy w standardzie UMTS na częstotliwości 1900 MHz. Modele dostępne na polskim rynku tą transmisje w tym standardzie mają nieaktywną. Proces aktywacja tej transmisji następuje na etapie produkcji, zarówno pod względem sprzętu (HW), jak i oprogramowania (SW). Technologia VoWiFi jest aktywna w wybranych softwarach tego modelu. Wspomniany model posiada kilka wersji oprogramowania. Część z tych wersji dostępnych na polskim rynku ma włączoną usługę VoWiFi. Usługę tą możemy uruchomić zdalnie poprzez aktualizacje oprogramowania (OTA). (por. załącznik do odwołania). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z pkt 2.2. OPZ Zamawiający wymagał zaoferowania aparatów telefonicznych, spełniających poniżej wskazane minimalne parametry: Lp. Parametr, funkcja Standard IV 3 Zakres działania 850, 900, 1900, 2100 UMTS 5 VoWifi (Wifi Calling) Tak Dodatkowo zamawiający w pkt 2.12 OPZ postanowił:Zamawiający wymaga dostarczenia aparatów z wgranym standardowym oprogramowaniem producenta urządzenia, bez jakichkolwiek dodatków operatora w postaci aplikacji, nakładek programowych, skrótów czy też reklam produktów własnych lub przedmiotów współpracujących z operatorem. Na uwagę zasługiwał także fakt, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji na temat producenta i modelu oferowanego telefonu. Zdaniem Izby zestawienie wszystkich przywołanych postanowień SW Z prowadziło do wniosku, że zamawiający oczekiwał, aby oferowany mu telefon wspierał częstotliwość 1900 Mhz w zakresie działania UMTS, czyli 3G, po drugie zaś musiał wspierać funkcjonalność VoWifi. Co istotne, z pkt 2.12 OPZ wynikał dodatkowy wymóg, aby ww. funkcjonalności były zapewniane przez standardowe oprogramowanie producenta telefonu. Niedopuszczalna była zatem sytuacja, aby sporne funkcjonalności były uzyskane przez oprogramowanie niestandardowe. Wreszcie zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym danych indywidualizujących przedmiot oferty w postaci producenta i modelu oferowanego telefonu. Na uwagę zasługiwał także fakt, że wymóg wspierania częstotliwości 1900 MHz w sieci 3G był dla zamawiającego niezwykle istotny. Pomimo wniosku jednego z wykonawców o wykreślenie tego wymogu, zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 63 z dnia 6 września 2023 r. nie wyraził na to bowiem zgody. Podkreślenia wymagało również, że postanowienia SW Z, po upływie terminu składania ofert stały się ostateczne i wiązały nie tylko wykonawców, ale także zamawiającego. Odstąpienie od ich egzekwowania na etapie badania i oceny ofert było zatem niedopuszczalne, gdyż oznaczałoby naruszenie jednej z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, to jest zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1 Pzp. Z uwagi na wymaganie, aby sporne funkcjonalności były zapewnione przez standardowe oprogramowanie producenta telefonu, zamawiający posiadając informację o producencie i modelu oferowanego mu telefonu, miał prawo w pierwszej kolejności sprawdzić na podstawie powszechnie dostępnych instrukcji obsługi telefonu, stron internetowych producenta, portali branżowych czy stron internetowych wykonawców, czy faktycznie standardowe oprogramowanie telefonu Myphone Hammer Blade 3, oferowanego przez odwołującego, zapewnia wspieranie obu funkcjonalności. Zdaniem Izby, w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie zamawiający prawidłowo ustalił, że zaoferowany mu przez odwołującego w formularzu ofertowym telefon Hammer Blade 3, z wgranym standardowym oprogramowaniem, nie zapewnia obu spornych funkcjonalności. Powyższe wynikało z szeregu dowodów, załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego przystępującego, a także dowodów złożonych przez przystępującego na posiedzeniu Izby. Odnośnie braku wspierania częstotliwości 1900 MHz w zakresie UMTS przez telefon Myphone Hammmer Blade 3 informacja o tym wynikała po pierwsze z załącznika nr 3 do odpowiedzi na odwołanie (specyfikacja aparatu telefonicznego Myphone Hammer Blade 3 dostępna w dniu upływu terminu składania ofert na stronie internetowej producenta telefonu https://www.myphone.pl/?p=77442). Dostrzeżenia wymagało bowiem, że na stronie 3 tego załącznika, w części dotyczącej sieci znajdował się bowiem zapis: 3G [MHz] - 850/900/2100. Powyższe wynikało także z załącznika nr 4 do odpowiedzi na odwołanie - skróconej instrukcji obsługi, pochodzącej od samego producenta. Na stronie 8 tego dowodu znajdował się bowiem zapis: UMTS: 850/900/2100 Mhz. Informacja na temat braku wspierania częstotliwości 1900 Mhz w zakresie UMTS przez telefon Myphone Hammmer Blade 3 wynikała także z załącznika nr 5 do odpowiedzi na odwołanie - karty badania współczynnika absorpcji swoistej (SAR). Kolejno, informacja taka wynikała także z danych technicznych o telefonie dostępnych na dwóch wiodących portalach internetowych tj. www.telepolis.pl oraz www.mgsm.pl, gdzie również brak było informacji o obsłudze częstotliwości 1900 MHz w standardzie UMTS: https://www.telepolis.pl/telefony/myphone/hammer-blade-3 https://www.mgsm.pl/pl/katalog/hammer/blade3/. Wydruki z ww. stron zostały przez zamawiającego złożone jako załączniki nr 6 i 7 do odpowiedzi na odwołanie. Kolejno Izba stwierdziła, że informacja na temat braku wspierania częstotliwości 1900 MHz w zakresie UMTS przez telefon Myphone Hammmer Blade 3 wynikała także z dowodu nr 1 złożonego przez przystępującego na rozprawie. Przystępujący złożył korespondencję mailową z 27 lutego 2023 r. (wraz z wyciągiem z załącznika) w której pan Sylwester Tarawski - Business Unit Manager z mPTech Sp. z o.o. w Warszawie - producenta telefonu Hammer Blade 3, oświadczył, że urządzenie nie obsługuje pasma 1900 MHz w technologii UMTS. Zdaniem Izby wszystkie powyższe dowody świadczyły o tym, że standardowo urządzenie zaoferowane przez odwołującego nie obsługuje częstotliwości 1900 MHz w sieci UMTS. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego powołał się natomiast na dowód przeciwny. Załączył do odwołania oświadczenie Piotra Spychalskiego – dyrektora sprzedaży mPTech sp. z o.o. w Warszawie z dnia 15 listopada 2023 r., w którym wskazano: Oświadczamy, że w modelu HAMMER Blade 3 istnieje możliwość aktywacji pracy w standardzie UMTS na częstotliwości 1900 MHz. Modele dostępne na polskim rynku tą transmisje w tym standardzie mają nieaktywną. Proces aktywacja tej transmisji następuje na etapie produkcji, zarówno pod względem sprzętu (HW), jak i oprogramowania (SW). Dostrzeżenia wymagało, że w treści tego oświadczenia sam producent wspomniał jedynie o „możliwości aktywacji pracy w standardzie UMTS na częstotliwości 1900 MHz”. Ponadto sam producent przyznał, że modele dostępne na rynku polskim „standardowo tę transmisję mają nieaktywną”. Powyższe oświadczenia okazały się spójne z resztą zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, na który powołał się zamawiający i przystępujący, w tym również z danymi pochodzącymi z instrukcji obsługi urządzenia przygotowanej przez samego producenta, oraz danymi figurującymi na jego stronie internetowej w świetle załącznika nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe świadczyło o tym, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego i dostępne na rynku polskim standardowo nie zapewniało spornej funkcjonalności, gdyż jej aktywacja wymagała ingerencji producenta nie tylko w oprogramowanie ale i sam sprzęt. Przypomnienia zaś wymagało, że zamawiający wymagał spełniania funkcjonalności przez standardowe oprogramowanie, co wynikało z pkt 2.12 OPZ. Ponadto na uwagę zasługiwał fakt, że ingerencja w sprzęt oznaczałaby zmianę jego specyfikacji technicznej. Wreszcie, dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na którym z mocy wzoru formularza ofertowego spoczywał ciężar podania danych identyfikujących oferowane uradzenie, ograniczył się do podania danych, które wskazywały na urządzenie standardowo dostępne na rynku polskim. W szczególności odwołujący nie sprecyzował, że oferuje urządzenie, które pod względem sprzętu i oprogramowania jest niedostępne standardowo na rynku polskim. Odwołujący złożył także w trakcie rozprawy dowód nr 1 w postaci wydruku ze strony internetowej producenta www.myphone.pl/?P=77442. Według oświadczenia odwołującego dowód ten został przez niego został pobrany z ww. strony miesiąc temu. W dowodzie tym znajdowała się wzmianka o obsłudze częstotliwości 1900 MHz w sieci 3G przez urządzenie Hammer Blade 3. Dostrzeżenia wymagało jednak, że wydruk z tej samej strony internetowej złożył zamawiający jako załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie. Wg oświadczenia zamawiającego swój wydruk z tej strony pobrał on w dniu upływu terminu składania ofert. W wydruku zamawiającego brak było natomiast wzmianki o obsłudze ww. częstotliwości przez urządzenie Hammer Blade 3. W tej sytuacji, na wniosek zamawiającego, Izba postanowiła o przeprowadzeniu dowodu z oględzin strony internetowej producenta o adresie www.myphone.pl/?P=77442. Po wpisaniu w przeglądarce ww. adresu nastąpiło przeniesienie do strony początkowej samego urządzenia. Izba stwierdziła zatem, że żaden z wydruków ze strony www.myphone.pl/?P=77442 (ani zamawiającego ani odwołującego) nie był na moment wyrokowania dostępny na tej stronie. Jednakże na stronie początkowej urządzenia, która otwierała się po wpisaniu ww. adresu, znajdował się link do specyfikacji technicznej urządzenia Hammer Blade 3. Po kliknięciu na ten link nastąpiło otwarcie strony internetowej o adresie www.myphone.pl/wydruk/77442 na którym znajdowała się informacja o tym, że urządzenie Hammer Blade 3 w sieci 3G obsługuje jedynie częstotliwości 850/900/2100 MHz. Wobec powyższego Izba uznała dowód nr 1 złożony przez odwołującego jako niepotwierdzający jego stanowiska o tym, jakoby zgodnie z informacjami na stronie producenta telefon Hammer Blade 3 ze standardowym sprzętem i oprogramowaniem obsługuje częstotliwość 1900 MHz w sieci 3G. Obecnie bowiem na stronie internetowej producenta o adresie www.myphone.pl/wydruk/77442 figurowała informacja świadcząca o niespełnieniu spornego wymogu. Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo także ustalił, że urządzenie Hammer Blade 3 zaoferowane przez odwołującego wraz z jego standardowym oprogramowaniem nie obsługuje funkcjonalności opisanej jako VoWifi (Wifi Calling). Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył, jako załącznik nr 9, wydruk ze strony internetowej samego odwołującego zatytułowany „Lista telefonów wspierających funkcjonalności sieciowe”, z aktualizacją na dzień 04.10.2023. Na liście tej, w wierszu listy dotyczącym telefonu Hammer Blade 3, w kolumnie dotyczącej funkcjonalności „WiFi Calling”, znajdowała się adnotacja „NIE”, świadcząca o niespełnieniu wymogu. Zamawiający załączył także do odpowiedzi na odwołanie załącznik nr 10 – wydruk ze strony internetowej ze sklepu internetowego odwołującego dotyczący telefonu Hammer Blade 3. Z wydruku tego wynikało jednoznacznie, że urządzenie nie zapewnia komunikacji „Wifi calling”. Ponadto, jak słusznie wskazał przystępujący w swym piśmie procesowym, informacja o niespełnieniu spornego wymogu wynikała także z danych dostępnych na portalach branżowych, m.in. https://antyweb.pl/wifi-calling-sms-volter o a m i n g - o r a n g e c z y https://gsmonline.pl/artykuly/vilte-w-orange-juz-dziala-prawie-dla-wszystkich-jest-nowa-listasmartfonow. W dalszej kolejności stwierdzono, że informację o braku spornej funkcjonalności potwierdził także sam producent w korespondencji mailowej załączonej do pisma przystępującego z dnia 17.10.2023 r. W odpowiedzi na maila z dnia 12.10.2023 r. o treści: Szukam na Państwa stronach informacji czy telefony Hammer Blade 3 i Hammer Blade 4 posiadają funkcjonalność wifi calling. Proszę o udzielenie informacji w dniu 13 października 2023 r. pani Aneta Jurczyk, st. Specjalista z firmy mPTech sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi „na chwilę obecną WIFI calling obsługuje BLADE 4. Na kolejnego maila z dnia 13.10.2023 r. o treści: Czyli dobrze rozumiem, że BLADE 3 nie obsługuje WIFI calling? w dniu 16.10.2023 r. pani Aneta Jurczyk, st. Specjalista z firmy mPTech sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi: Blade 3 nie obsługuje WIFI Calling. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego złożył dowód przeciwny. Załączył do odwołania oświadczenie Piotra Spychalskiego – dyrektora sprzedaży mPTech sp. z o.o. w Warszawie z dnia 15 listopada 2023 r., w którym wskazano: Technologia VoWiFi jest aktywna w wybranych softwarach tego modelu. Wspomniany model posiada kilka wersji oprogramowania. Część z tych wersji dostępnych na polskim rynku ma włączoną usługę VoWiFi. Usługę tą możemy uruchomić zdalnie poprzez aktualizacje oprogramowania (OTA). Zdaniem Izby, dowód ten nie potwierdzał stanowiska odwołującego. Z oświadczenia tego wynikało wprost, że istnieje kilka wersji oprogramowania. Odwołujący, na którym z mocy wzoru formularza ofertowego spoczywał ciężar indywidualizacji przedmiotu oferty, przez podanie producenta i modelu oferowanego urządzenia, nie sprecyzował którą wersję telefonu Hammer Blade 3 oferuje. Ponadto przypomnienia wymagało, że zgodnie z pkt 2.12 OPZ zamawiający wymagał spełnienia funkcjonalności przez wgrane standardowe oprogramowanie producenta urządzenia, bez jakichkolwiek dodatków operatora. Standardowe oprogramowanie producenta, w świetle pozostałego zgromadzonego w sprawie i przywołanego wyżej materiału dowodowego, nie wspierało zaś funkcji VoWifi. Ponadto przystępujący złożył w trakcie rozprawy dowód nr 3 - raport z testów modelu Hammer Blade 3 z włączoną funkcją VoWiFi wraz z tłumaczeniem błędów zawartym w korespondencji mailowej. W oparciu o dowód nr 3 Izba ustaliła, że na prośbę przystępującego producent urządzenia Hammer Blade 3 przesłał mu do testów ww. telefon z oprogramowaniem, które miało służyć do realizacji funkcji Wifi Calling. Z dowodu tego wynikało, że w trakcie testów przeprowadzonych przez przystępującego stwierdzono brak możliwości wysyłania i odbierania smsów i mmsów przy wykonywaniu funkcjonalności WiFi Calling. Ponadto na liście błędów znajdowała się również informacja o braku możliwości realizowania połączeń w niektórych sytuacjach (ustawienia). Ponadto z załączonego dowodu wynikało, że urządzenie Hammer Blade 3 z oprogramowaniem udostępnionym przez producenta do testowania nie zapewniało przekazania geolokalizacji urządzenia w przypadku kontaktów z numerami alarmowymi. Nie można było zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że sama obecność VoWiFi bez jej prawidłowego funkcjonowania oznacza spełnienie wymogu zamawiającego. Oczywistym było bowiem, że zamawiającemu chodziło o funkcjonalność działającą poprawnie. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ustalił, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego w standardzie nie zapewnia spornych funkcjonalności i odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Odwołanie okazało się zatem niezasadne. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 3356/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron oraz Uczestnika Postępowania ​O dwoławczego w dniu 23 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2023 roku przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Solec nad Wisłą przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3356/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt KIO 3356/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto i Gmina Solec na Wisłą prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i rozbudowa oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Solec nad Wisłą” Numer referencyjny: RGKOŚiI.271.5.2023 (dalej: Postępowanie. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2023 r. pod numerem: 2023/S 055-163725\. w W dniu 9 listopada 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: "Odwołujący"), wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. w Radomiu (dalej: „ELTAST”) oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty ELTAST. Odwołujący zarzuci Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELTAST, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu materiałów o parametrach niezgodnych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. konkretnie: a) W ramach wymiany obecnie istniejących opraw oświetleniowych oraz rozbudowy sieci oświetleniowej zaoferował dostarczenie i zamontowanie opraw PHILLIPS LumiStreet Pro gen2 Mini BGP392 LED84-4S/740 II, które to oprawy, zgodnie z kartą katalogową złożoną w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych: a. cechują się mocą znamionową 51 W, podczas gdy zgodnie z postanowieniem pkt 4.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), str. 5, Zamawiający wymagał dostarczenia opraw o mocy znamionowej nie mniejszej niż 52W, b. objęte są standardową gwarancją producenta w okresie 5 lat, podczas gdy zgodnie ​z pkt 4.1. OPZ (str. 5) Zamawiający wymagał objęcia opraw 10-letnią gwarancją producenta, b) w ramach rozbudowy sieci oświetlenia zaoferował dostarczenie i zamontowanie opraw oświetleniowych Phillips LumiStreet Pro gen2 Micro BGP391 LED34-4S/740 II, które ​to oprawy zgodnie z kartą katalogową złożoną w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych: a.cechują się mocą znamionową 21,5 W, podczas gdy zgodnie z postanowieniem pkt 8.3 OPZ (str. 13) oferowane w tym zakresie oprawy miały mieć moc 18, 37 i 52 W, b.objęte są standardową gwarancją producenta w okresie 5 lat, podczas gdy zgodnie ​ z pkt 8.3. OPZ (str. 13) Zamawiający wymagał objęcia opraw gwarancją producenta ​ w okresie do 10 lat, c) w ramach rozbudowy sieci oświetlenia zaoferował dostarczenie i zamontowanie opraw oświetleniowych Phillips LumiStreet Pro gen2 Micro BGP391 LED-HB/740 II 5800 lm, które to oprawy zgodnie z kartą katalogową złożoną w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych objęte są standardową gwarancją producenta ​w okresie 5 lat, podczas gdy zgodnie z pkt 8.3. OPZ (str. 13) Zamawiający wymagał objęcia opraw gwarancją producenta w okresie do 10 lat, a jednocześnie ELTAST nie zaoferował żadnych innych opraw oświetleniowych spełniających wymagania określone przez Zamawiającego, tym samym nie zaoferował on wymaganych przez Zamawiającego opraw o mocy nie niższej niż 52 W, opraw o mocy 52W i o mocy 18W, a dla wszystkich zaoferowanych opraw nie zadeklarował wymaganej gwarancji producenta ​ okresie 10 lat. w Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ELTAST, Ponadto wniósł o: 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący, za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z jest oceniania z uwzględnieniem definicji oferty, zawartej w art. 66 k.c., zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem, którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność ta występuje wówczas, g​ dy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, w które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania Zamawiającego. Przepis ten nie stanowi zatem podstawy d​ o odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej formy z postanowieniami SIWZ. ​D la zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. W odniesieniu do dokumentów żądanych n​ a potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określonych przez Zamawiającego wymagań, oznacza to w szczególności powinność wskazania parametru oferowanego produktu, który nie znajduje potwierdzenia w tych dokumentach, a był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia. (tak w szczególności uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 268/21, podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 28 stycznia 2021 sygn. akt KIO 3508/20). W orzecznictwie słusznie podnosi się również, że niezgodność oferty z SIW Zma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również są zamieszczane w SIW Z). (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 189/21, podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 15 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 207/21). Niezgodność oferty z SW Z może też polegać na niedostatecznym sprecyzowaniu treści oferty, tj. na niedookreśleniu (nieskonkretyzowaniu) przedmiotu oferty w sposób, którego Zamawiający w SIW Z wymagał. Jak słusznie w tym zakresie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3541/20 ​ ie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie N t​ ej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z​ uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Innymi słowy podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (analogicznie jak na gruncie wcześniej obowiązującej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.) może być tylko taka niezgodność oferty z SIW Z, która bądź to dotyczy merytorycznej niezgodności zaoferowanego świadczenia (dostaw, usług lub robót budowlanych) z wymaganiami określonymi w SIW Z, bądź też polega na niedostatecznym skonkretyzowaniu świadczenia ofertowego (nieopisaniu wszystkich istotnych z punktu widzenia zapisów SIWZ parametrów ofertowanych dostaw, usług lub robót budowlanych). W stanie faktycznym sprawy pomiędzy złożoną przez ELTAST ofertą a dokumentami zamówienia omawiana niezgodność merytoryczna niewątpliwie zachodzi. Przedmiotem udzielanego w postępowaniu zamówienia jest Przedmiotem udzielanego w postępowaniu zamówienia jest modernizacja oświetlenia ulicznego, w ramach której wykonawca zobowiązany będzie wykonać: (1) wymianę istniejących lamp sodowych na LED oraz wymianę innych elementów, a nadto: (2) rozbudowę oświetlenia we wskazanych miejscowościach. Przedmiot zamówienia winien zostać wykonany z zastosowaniem określonych materiałów, ​ tym przede wszystkim opraw oświetleniowych typu LED, których dostarczenie i montaż będzie jeden z głównych w elementów modernizacji oświetlenia (zarówno w ujęciu przedmiotowym, jak i wartościowym). Co istotne, Zamawiający bardzo szczegółowo określił parametry opraw oświetleniowych, które mają być zainstalowane w modernizowanym oświetleniu. Parametry t​ e zostały opisane w załączniku nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia – w Opisie Przedmiotu Zamówienia – konkretnie w pkt 4.1. i 8.3 OPZ (odrębnie dla zakresu zamówienia związanego z wymianą opraw sodowych oraz dla rozbudowy oświetlenia ulicznego). Mianowicie, w pkt 4.1. OPZ Zamawiający wskazał, że:Zamawiający wymaga dostarczenia jednego typu oprawy zasilanych z sieci elektroenergetycznej pochodzących od tego samego producenta o tej samej mocy znamionowej nie mniejszej niż 52W dla 900 szt. opraw modernizowanych i dowieszanych wraz z obliczeniami dla załączonych sytuacji drogowych (dopuszcza się obliczenia o odchyle nie większym niż +/-5%). Obniżenie mocy opraw następować musi automatycznie o 30% mocy oprawy w godzinach od 22:00 do 5:00. Oprawy objęte 10 letnią gwarancją producenta. Natomiast w pkt 8.3. Zamawiający określił, że w zakresie rozbudowy oświetlenia należy zapewnić oprawy oświetleniowe LED o mocy 18, 37 i 52 W. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł (pkt 4.1. OPZ), że sprawdzenie określonych wymagań odbędzie się na podstawie złożonych wraz z ofertą dokumentów w postaci kart katalogowych, certyfikatów i deklaracji oraz obliczeń, zaś w odpowiedziach na pytania nr 2, 4, 9 i 21 z dnia 12 kwietnia 2023 r. Zamawiający potwierdził (dokonując jednocześnie zmiany SWZ i​ ogłoszenia o zamówieniu), że: Wraz z ofertą należy dostarczyć karty katalogowe proponowanych opraw oświetleniowych, deklarację UE (certyfikat CE), certyfikaty ENEC i​ ENEC PLUS lub równoważne. Jako równoważne, Zamawiający rozumie certyfikaty wystawione przez niezależne, akredytowane laboratorium fotometryczne, działające n​ a terenie UE, potwierdzające parametry elektryczne, fotometryczne i kolorymetryczne całej oprawy, takie jak: moc, skuteczność świetlną, barwę światła, strumień świetlny, czy bryłę fotometryczną”. Tymczasem wykonawca ELTAST do swojej oferty nie załączył żadnych kart katalogowych ani certyfikatów dla oferowanych opraw – choć wskazał ich modele w formularzu ofertowym. Dokumenty takie przedstawił dopiero na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokumenty te wskazują na istotne niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. Mianowicie, ELTAST przedstawił karty katalogowe oraz certyfikaty ENEC dla trzech rodzajów opraw: 1) Oprawa Phillips LumiStreet Pro gen2 Mini BGP392 LED84-4S/740 II o mocy znamionowej 51 W 2) Oprawa Phillips LumiStreet Pro gen2 Micro BGP391 LED34-4S/740 II o mocy znamionowej 37 W 3) Oprawa Phillips LumiStreet Pro gen2 Micro BGP391 LED-HB/740 II 5800 lm o mocy znamionowej 21,5 W. Zaoferowane przez ELTAST oprawy w sposób oczywisty nie korespondują z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ. Po pierwsze, wymagane przez Zamawiającego do dostarczenia w ramach zadania polegającego na wymianie 900 lamp sodowych na energooszczędne oprawy (lampy) typu LED miały cechować się mocą nie niższą niż 52 W (pkt 4.1 OPZ). Zaproponowana przez ELTAST oprawa Phillips LumiStreet Pro gen2 Mini BGP392 LED84-4S/740 II ma jednak niższą moc (51W) – co w sposób jednoznaczny musi być uznane za merytoryczną niezgodność oferty z​ warunkami zamówienia. Po wtóre, oprawy dostarczane w ramach zadania polegającego na rozbudowie (dobudowie) oświetlenia ulicznego miały mieć określone (w sposób sztywny, nie zaś przy pomocy jakichkolwiek przedziałów czy zakresów) moce znamionowe: 18 W, 37 W i 52 W (​ pkt 8.3 OPZ). Zaoferowane przez ELSTAST oprawy z tymi mocami w pełni nie korespondują (odpowiednio 21,5 W, 37 W i 52W). Tym samym, ELTAST potwierdził on zaoferowanie Zamawiającemu tylko jednego z​ wymaganych typów opraw (oprawa o mocy 37 W), zaś nie zaoferował wymaganych opraw o mocy 52 W i 18 W. Tego rodzaju niezgodność nie może zostać poprawiona ani uzupełniona. Po pierwsze, jakiekolwiek dokonanie zmiany w parametrach zaoferowanych opraw ​(ich mocach znamionowych) sprowadzałoby się do zaoferowania Zamawiającemu innych opraw niż pierwotnie zadeklarowane – co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty (sprawiając wrażenie jej negocjowania) już po jej złożeniu i tym samym byłoby niezgodne z​ art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Po wtóre, Zamawiający zastosował już procedurę uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych z uwagi na brak ich załączenia do oferty ELTAST. Ponowne stosowanie w tym zakresie procedury sanacyjnej byłoby zatem niedopuszczalne. Niezgodność powyższa dotyczy istotnego elementu składanej oferty, tj. opraw oświetleniowych LED, które są kluczowe dla dokonania modernizacji oświetlenia ulicznego polegającej na zastąpieniu przestarzałych lamp sodowych energooszczędnym oświetleniem typu LED. Niezgodność tychże opraw dotyczy ich istotnego parametru, ocenionego jako istotny przez samego Zamawiającego (vide: odpowiedź na pytanie nr 11 z dnia 12 kwietnia 2023 r.), rzutującego na efekty całej modernizacji (w tym zużycie energii elektrycznej i koszty z tym związane). Niezgodność tego rodzaju, dotycząca sfery merytorycznej zobowiązania wykonawcy, niemożliwa do poprawienia i zasadnicza, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty ELTAST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć, że dla wszystkich dostarczanych opraw Zamawiający wymagał zapewnienia 10letniej gwarancji producenta (pkt 4.1. i pkt 8.3. OPZ). Tymczasem ze wszystkich kart katalogowych dotyczących opraw zaoferowanych przez ELTAST wynika, że są one objęte jedynie standardową 5-letnią gwarancją producenta. ​Z żadnego z dokumentów przedłożonych przez ELTAST nie wynika, aby dla zaoferowanych opraw został zapewniony dłuższy okres gwarancji producenta – co prowadzi d​ o jednoznacznego wniosku, że zobowiązanie ofertowe ELTAST nie obejmuje zapewnienia takiego wydłużonego okresu gwarancji, lecz jedynie okres pięcioletni – niegodny z​ wymaganiami określonymi w OPZ. Powyższa niezgodność nie może być usunięta – bowiem jej dokonanie prowadziłoby do zmiany oferty, a nadto wymagałoby przedstawienia nowych kart katalogowych, c​ o na obecnym etapie (wobec uprzedniego ich uzupełnienia przez ELTAST) nie jest już możliwe. Niezgodność ta ma charakter merytoryczny (dotyczy zobowiązania ELTAST d​ o zapewnienia określonego świadczenia w odniesieniu do dostarczonych i zamontowanych opraw) o niebagatelnym znaczeniu – rzutującym na prawidłową eksploatację oświetlenia i​ zapewnienie sprawnego usuwania wad zainstalowanych opraw w założonym przez Zamawiającego okresie 10-letnim. Dlatego też niezgodność ta musi być uznana za taką wadę oferty, która obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty ELTAST jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący podniósł, że informacja o​ wyborze oferty najkorzystniejszej została mu przekazana w dniu 30 października 2023 r. ​W tym samym dniu ww. informacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Niniejsze odwołanie, wnoszone w dniu 9 listopada 2023 r., składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o czynnościach i zaniechaniach stanowiących podstawę wniesienia Odwołania. W dniu 13 listopada 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w związku z tym, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu zawitego. Przystępujący wskazał, że z treści odwołania wynika, że zostało ono złożone wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Zakład Elektryczny Krzysztof Zięba, Niemianowice 35b, 26-634 Gózd. Oprócz oferty Krzysztofa Zięby Zamawiający dopuścił do oceny punktowej oferty następujących wykonawców: 1.Centrum Zaopatrzenia Energetyki „ELTAST” sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu ​- przyznana punktacja: cena – 50,73; okres wydłużonej rękojmi i gwarancji - 35,00; aspekty społeczne – 5,00, łącznie 90,73, 2. FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie - przyznana punktacja: cena – 47,70; okres wydłużonej rękojmi i gwarancji - 35,00; aspekty społeczne – 5,00, łącznie – 87,70, W dniu 28 września 2023 r. Przystępujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Krzysztofa Ziębę i​ zaniechania czynności odrzucenia oferty Krzysztofa Zięby. Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, wobec czego postanowieniem z​ dnia 11 października 2023 r. o sygn. akt. KIO 2856/23 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający w dniu 20 października 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 października 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, a oferta Krzysztofa Zięby została odrzucona. Zdaniem Przystępującego, kluczowym dla oceny skuteczności wniesionego odwołania jest czynność Zamawiającego, polegająca na przyznaniu ofercie Przystępującego punktów ​ ramach kryteriów oceny ofert. Dopuszczenie oferty wykonawcy do oceny jest konsekwencją uznania jej za zgodną z w warunkami zamówienia. Czynność ta została dokonana już w dniu 1​ 8 września 2023 r. Od tego dnia Odwołujący miał wiedzę, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, a zatem, że według Zamawiającego jest zgodna z warunkami zamówienia. Powyższe wskazuje, że termin n​ a wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 1​ 8 września 2023 r., a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 30 października 2023 r. kiedy t​ o Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 30 października 2023 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 18 września 2023 r.) nie przywracał terminu do zaskarżenia zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Ocena tej oferty została zakończona 1​ 8 września 2023 r. Nie zgadzając się z nią Odwołujący już wówczas powinien b​ ył ją zaskarżyć. Zamawiający w dniu 30 października 2023 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego. Czynność Zamawiającego z​ 30 października 2023 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 18 września 2023 r., a przyznana punktacja w ramach oceny ofert była konsekwencją tego, że oferta Przystępującego, jako oferta z najniższą ceną, otrzymała maksymalną ilość punktów w kryterium - cena. Ilość przyznanych punktów w zakresie pozostałych kryteriów była taka sama jak przyznana w dniu 18 września 2023 r. W analogicznym stanie faktycznym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w postanowieniu z dnia 7 listopada 2022 r. o sygn. KIO 2812/22, w którym to Izba uznała takie odwołanie za wniesione po upływie ustawowego terminu na jego złożenie. Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z 26.04.2023 r. (sygn. KIO 1023/23), gdzie stwierdzono, że:Jeżeli pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce 28 lutego 2023 r., to termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej upływał 10 marca 2023 r. W interesie Odwołującego było dążenie do zapoznania się z pełną treścią dokumentacji postępowania tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować czynności lub zaniechania Zamawiającego. Przez podstawę do wniesienia odwołania, o której traktuje art. 515 ust. 1 pkt 1 ) Pzp należy rozumieć ocenę oferty Przystępującego. Została ona dokonana w dniu 18.09.2023 r. (tj. dacie pierwszego wyboru) i od tamtego czasu nie uległa zmianie. Zamawiający zweryfikował jedynie kwestie podmiotowe i w efekcie potwierdzenia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia oferta Przystępującego, już wcześniej oceniona pozytywnie, została wybrana jako najkorzystniejsza. Podsumowując, Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej zakończył badanie i ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny mogło się odbyć wyłącznie na ówczesnym etapie. W rezultacie odwołanie, które wpłynęło w dniu 30 października 2023 r. wobec czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 18 września 2023 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia, zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania Odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ż​ e odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana j​ est wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie z pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ż​ e zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Przystępującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego ustalenia poczynione przez Przystępującego uznaje za własne. W ocenie Izby, zgodnie z treścią zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaskarżoną czynnością jest wyłącznie zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Zarzut nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej nie znajduje potwierdzenia w treści uzasadnienia odwołania. Wprawdzie w petitum odwołania, Odwołujący nawiązuje do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jednakże cała argumentacja dotycząca stawianych zarzutów odnosi się wyłącznie do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wskazał nawet podstawy prawnej, której naruszenie zarzuca Zamawiającemu w zakresie dotyczącym nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 555 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera m. in. wskazanie czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów n​ a poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone ​ ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do w twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a​ dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza konieczność zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to więc konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu (por. wyrok KIO 1187/17 z dnia 26 czerwca 2017 r.; wyrok KIO 2165/17 z dnia 6 listopada 2017 r.) Przenosząc powyższe na analizowany stan faktyczny, treść odwołania nie pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący podniósł zarzut wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Zatem zarzuty podniesione w odwołaniu odnoszą się wyłącznie do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, a zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba ustaliła, że czynność, którą kwestionuje odwołujący tj. zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego nastąpiła 18 września 2023 roku. W tej bowiem dacie Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a z treści „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej” wynika, że oferta złożona przez Przystępującego (Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o.) podlegała punktacji w ramach kryterium oceny ofert. ​ o oznacza w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta ta nie została odrzucona C z​ postępowania, a więc Zamawiający ocenił jej treść jako zgodną z warunkami zamówienia. Ta okoliczność, w ocenie Izby jest decydująca dla określenia terminu, stanowiącego podstawę do wniesienia odwołania na czynność Zamawiającego, polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Powyższe dowodzi, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 18 września 2023 roku. Czynnością ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 października 2023 roku (o której poinformował wykonawców w dniu 30 października 2023 roku) Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Zakład Elektryczny Krzysztof Zięba (uznaną w dniu 18 września 2023 roku za najkorzystniejszą) a za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. (Przystępującego). Punktacja w ramach kryteriów oceny ofert przyznana Przystępującemu w dniu 27 października 2023 roku, z wyłączeniem ceny i punktacji łącznej, jest tożsama z przyznaną w dniu 18 września 2023 roku. Prowadzi to do wniosku, że ocena oferty Przystępującego nie uległa zmianie a jedynie nastąpiło powielenie decyzji zamawiającego w zakresie oceny tej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia. Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, był więc konsekwencją otrzymanej łącznie najwyższej ilości punktów w kryterium oceny ofert. Jednakże, jak zostało to wykazane powyżej, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie zakwestionował. Podkreślenia wymaga, że już w dacie 18 września 2023 r. różnica w ilości punktów przyznanych ofercie Przystępującego (na korzyść Przystępującego) wynikała jedynie z​ zaoferowania niższej ceny, w stosunku do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Izba dodaje, że czynność oceny ofert z dnia 27 października 2023 roku była nową czynnością w postępowaniu, jednakże to nie na jej podstawie Odwołujący powziął wiedzę o​ zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Taką wiedzę Odwołujący powziął na podstawie „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia 18 września 2023 roku. ​A zatem od 18 września 2023 roku rozpoczął się bieg terminu na wniesienie środków ochrony prawnej wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, który upłynął 28 września 2023 roku. Dodać należy, że w okresie od 18 września 2023 roku do 27 października 2023 roku, Zamawiający nie dokonał żadnych nowych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które by mogły mieć lub miały wpływ na decyzję co do odrzucenia oferty Przystępującego. Gdyby takie czynności zostały podjęte przez Zamawiającego, mogłyby stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2023 roku oraz podczas posiedzenia z udziałem Stron i​ Uczestnika Postępowania Odwoławczego. Przede wszystkim w piśmie procesowym Odwołujący podnosi, że kwestionuje wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 30 października 2023 roku, co jak Izba ustaliła nie znajduje potwierdzenia w treści odwołania. Również nie została przez Izbę podzielona argumentacja odnosząca się do braku interesu we wniesieniu odwołania liczonego od daty 18 września 2023 roku i braku możliwości poniesienia szkody, zgodnie z którą w dacie wyboru oferty Krzysztofa Zięby Odwołujący nie mógł skutecznie podnieść zarzutów skierowanych wyłącznie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (a tylko takie są zawarte w Odwołaniu wniesionym w sprawie niniejszej), Środek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp przysługuje bowiem wyłącznie takiemu wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego była sklasyfikowana na trzecim miejscu (co miało miejsce w chwili wyboru oferty Krzysztofa Zięby), wniesienie odwołania kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego nie umożliwiłoby Odwołującemu uzyskania zamówienia, a jedynie w najlepszym przypadku „przesunięcie” jego oferty w klasyfikacji z trzeciego na drugie miejsce - co nie stanowiłoby o interesie Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Podnoszenie zarzutów w takiej sytuacji narażałoby Odwołującego na oddalenie odwołania, również wobec braku jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania (tj. na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odnosząc się do powyższego, nie umknęło uwadze Izby, że w pierwszych słowach argumentacji Odwołujący sam przyznał, że wnosi odwołanie wyłącznie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego: w dacie wyboru oferty Krzysztofa Zięby Odwołujący nie mógł skutecznie podnieść zarzutów skierowanych wyłącznie wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (a tylko takie są zawarte w Odwołaniu wniesionym w sprawie niniejszej) - czym Odwołujący potwierdził zasadność stanowiska Izba. Argumentację Odwołującego należało by uznać za zasadną, gdyby nie istotna okoliczność, zgodnie z którą oferta p. Krzysztofa Zięby, która została uznana za najkorzystniejszą w dniu 18 września 2023 roku podlegała odrzuceniu. Wybór tej oferty został zakwestionowany przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. (obecnego Przystępującego) w dniu 28 września 2023 roku, a odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Fakt, że postępowanie odwoławcze zostało umorzone w związku z jego uwzględnieniem przez Zamawiającego, i że Izba nie rozpoznała zasadności podnoszonych zarzutów, pozostaje bez wpływu na okoliczność, że oferta p. Krzysztofa Zięby p​ odlegała odrzuceniu. Potwierdzeniem tej niezgodności było stanowisko pełnomocnika p​ . Krzysztofa Zięby podczas postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, a ponadto sam przyznał zasadność zarzutów nr 1-3, wskazując, że pomimo braku zasadności zarzutu nr 4, każdy z pozostałych skutkuje odrzuceniem oferty. Przystępujący oświadcza, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania przy czym zaznacza, że nie zgadza się z zarzutem nr 4 odwołania, ze świadomością, że każdy z zarzutów jako zero-jedynkowy skutkuje odrzuceniem oferty (vide: protokół z posiedzenia w spawie KIO 2856/23 z 11 października 2023 roku). Co więcej, Zamawiający w dniu 27 października 2023 roku dokonał odrzucenia oferty p​ . Krzysztofa Zięby, na którą to czynność nie zostało wniesione odwołanie. Zdaniem Izby, powyższe okoliczności stanowią potwierdzenie, że oferta p. Krzysztofa Zięby podlegała odrzuceniu. Tak więc w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący był uprawniony d​ o złożenia odwołania wobec zaniechania odrzucenia ofert uplasowanych na pierwszym i​ drugim miejscu według rankingu ofert z dnia 18 września 2023 roku. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że mógł kwestionować jedynie zaniechanie odrzucenia oferty z drugiego miejsca (co pozbawiało go interesu we wniesieniu takiego odwołania), bowiem również oferta uznana za najkorzystniejszą podlegała odrzuceniu. Nie byłoby to działanie „na wszelki wypadek”, jak podnosił Odwołujący podczas posiedzenia. Okoliczność, że Odwołujący w dacie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej nie widział podstaw do odrzucenia oferty uplasowanej na pierwszym miejscu (jak przyznał podczas posiedzenia niejawnego), nie skutkuje tym, że termin ten będzie liczony od innej czynności Zamawiającego. W interesie wykonawcy jest bowiem dążenie do zapoznania się z należytą starannością z pełną treścią ofert, zwłaszcza uplasowanych na pozycjach wyższych w rankingu oceny ofert, w taki sposób tak, aby móc kwestionować zaniechanie ich odrzucenia. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby zarzut który powinien być prawidłowo podniesiony na danym etapie postępowania (w terminie określonych w art. 515 ustawy Pzp.) mógł być podnoszony na etapie późniejszym, z naruszeniem art. 515 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym nie występuje okoliczność, że Odwołujący mógł jedynie kwestionować wybór oferty z drugiego miejsca, bez kwestionowania oferty uplasowanej na miejscu pierwszym. Istniała bowiem realna możliwość podnoszenia zarzutów wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą. To, że Odwołujący zaniechał podnoszenia zarzutów wobec oferty p. Krzysztofa Zięby (bowiem ich nie dostrzegł) nie przesądza że oferta ta nie podlegała odrzuceniu. Należyta staranność wykonawcy nakazuje rzetelną ocenę ofert, a​ jej brak nie uzasadnia rozpoczęcia biegu terminu na wniesienia odwołania od innej czynności Zamawiającego. ​W rozpoznawanym stanie faktycznym termin ten upłynął 28 września 2023 roku. Zatem odwołanie wniesione w dniu 9 listopada 2023 roku, należy uznać za spóźnione. Zauważenia wymaga ponadto, że w okolicznościach, w których postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, interes wykonawcy we wniesieniu odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia każdej oferty podlegającej odrzuceniu uplasowanej powyżej w punktacji, przysługuje wykonawcy nawet uplasowanemu na dalszej pozycji, pod warunkiem, że oferta uznana za najkorzystniejszą podlega odrzuceniu. Taka właśnie okoliczność miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Odwołującemu w dacie 18 września 2023 roku przysługiwał interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferta uznana za najkorzystniejszą podlegała odrzuceniu. To że Odwołujący n​ ie dostrzegł niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, nie stanowi podstawy d​ o wskazania dla niego innego, nowego terminu na wniesienie odwołania. Terminy wyznaczone ustawą Pzp na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) o​ raz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….. …

…Sygn. akt: KIO 3256/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 listopada 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 3​ 1 października 2023 r. przez wykonawcę Konsorcjum: Impel Defender Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni,w postępowaniu prowadzonym przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie przy udziale wykonawcy Konsorcjum: „Stekop” S. A. z siedzibą w Warszawie, „Stekop – Ochrona” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stekop Serwis z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Konsorcjum: Impel Defender Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 3256/23 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dnia 16 sierpnia 2023 r., pod Nr 2023/S 156-499710. w W dniu 31 października 2023 r. wykonawca Konsorcjum: Impel Defender Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Sp. z o. o. z​ siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Garda Sp. z o. o.z siedzibą w Gdyni, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. ​1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia w Zadaniu nr 1 i nr 3 wniosku o dopuszczenie Wykonawcy - Konsorcjum Basma Security sp. z o.o; Cerber Ochrona sp. z o.o. i Poczta Polska S.A. oraz poprzez wadliwą decyzję Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 405 ust. ​1, ust. 4 i 5, art. 411 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia w Zadaniu nr 3 wniosku o dopuszczenie Wykonawcy - Konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Security sp. z o.o. oraz poprzez wadliwą decyzję Zamawiającego o zaproszeniu tego Wykonawcy do składania ofert. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w Zadaniu nr 1 i nr 3, 2)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaproszenia Wykonawcy: Konsorcjum Basma Security sp. z o. o; Cerber Ochrona sp. z o.o. i Poczta Polska S.A. do składania ofert w Zadaniu nr 1 i nr 3, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy: Konsorcjum Basma Security sp. z o.o; Cerber Ochrona sp. z o.o. i Poczta Polska S.A. na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy prawo zamówień publicznych ​w Zadaniu nr 1 i nr 3, 4)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zaproszenia Wykonawcy: Konsorcjum Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Security sp. z o.o. do składania oferty w zadaniu nr 3, 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia wniosku o dopuszczenie Wykonawcy: Konsorcjum Ekotrade sp. z o. o. Ekotrade Security sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w Zadaniu nr 3, 6)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na zasadach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie wpłynęło zgłoszenie wykonawców Konsorcjum: „Stekop” S. A. z siedzibą w Warszawie, „Stekop – Ochrona” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Stekop Serwis z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie w odwołującego. Zamawiający w piśmie z 9 listopada 2023 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i​ podjął decyzję o unieważnieniu czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu oraz zaproszenia do złożenia oferty w zakresie zadań od 1 do 4. w Mając na uwadze, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia ż​ aden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej w tytułem wpisu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania, postanowiła jak w pkt 2 sentencji. Przewodniczący:………….………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3076/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimw postępowaniu prowadzonym przez Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckimkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3076/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Międzygminny Związek Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie autobusowych usług przewozowych ​ publicznym transporcie zbiorowym w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci w komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na terenie Czerwionki-Leszczyn, Pawłowic, Suszca, Żor i gmin ościennych (znak postępowania: MZK/32/POK/09/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2023 r. pod numerem 2023/S 191-598485. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim” Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy wskazujących iż wynagrodzenie będzie waloryzowane jedynie raz w roku a nie co 6 miesięcy a​ w konsekwencji niewłaściwe ukształtowanie wskaźników zmiany cen energii, oleju napędowego, paliwa gazowego oraz zmian cen towarów i usług odnoszących się do okresów rocznych co uniemożliwia dokonywanie waloryzacji częściej niż raz w roku; 2. art.439 ust 2 pkt 2 i 3 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe (nieprecyzyjne i nieprzejrzyste) ukształtowanie zasad waloryzacji w zakresie określenia okresów waloryzacji stawki (ceny), w tym braku precyzyjnego wskazania okresu bazowy, do którego odnosi się waloryzacja; 3. art. 439 ust 3 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia obligatoryjnej regulacji zawartej ​ tym przepisie; w 4. art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia do postanowień umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 5. art. 436 pkt 4 litera b tiret 2 poprzez brak wprowadzenia do treści umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 6. art. 436 pkt 4 litera b tiret 1, 3 oraz 4 poprzez wadliwe ukształtowanie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach tam opisanych, nie uwzględniających odpowiedniego ukształtowania zasad i składanych wyjaśnień i dowodów w celu wykazania wzrostu kosztów wynikających z ww. zmian; 7. art. 436 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia datą kalendarzową co nie jest uzasadnione obiektywną przyczyną oraz art. 436 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust 1 poprzez ukształtowanie terminu rozpoczęcia usług w sposób korzystniejszy dla podmiotu dotychczas świadczącego usługi co nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i narusza zasadę uczciwej konkurencji; 8. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 439 oraz 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak opisania przedmiotu zamówienia oraz okoliczności prawnych i faktycznych uprawniających do dokonania zmian i ich skutków w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ​ zakresie możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia o 50 % oraz dowolnego zwiększenia liczby przewozów, w w szczególności bez zgody Wykonawcy; 9. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia; 10. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 a także 433 pkt 3 poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub z​ powodu okoliczności za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 11. art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie warunków umowy w zakresie postanowień dotyczących możliwości wypowiedzenia umowy bez uzasadnienia lub ​ przypadku ziszczenia się naruszeń o skali i wadze naruszenia nieadekwatnej do skutków lub opisania tych naruszeń w w sposób subiektywny lub nieprowadzący do nienależytego wykonania zamówienia; 12. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie maksymalnej wartości dochodzonych kar umownych pod kątem zasad świadczenia usług i trwania kontraktu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę Projektowanych Postanowień Umowy zgodnie z treścią żądań przywołanych każdorazowo przy opisie każdego z zarzutów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający oświadczył, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania, tj.: zarzut nr 2, 5, 9, 10 w części dotyczącej postanowienia § 15 ust. 2 Umowy oraz 11 petitum odwołania. Z kolei Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, a nieuwzględnione przez Zamawiającego (zarzut nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10 w ​ pozostałym zakresie oraz 12 petitum odwołania). w Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………….. …