Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2370/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2023 r. przez: wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kocurki 1/29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu ul. Staszica 1 przy udziale wykonawcy PROSOLUTIONS M. spółka jawna z siedzibą w Otwocku, ul. Andrzeja Sołtana zgłaszającego 7 swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2370/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INNTEC.PL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kocurki 1/29 i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu ul. Staszica 1 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kocurki 1/29 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu ul. Staszica 1na rzecz przez wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kocurki 1/29 kwotę 11 100zł. 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2370/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę systemów obróbki przyrostowej modeli 3D w technologii FDM oraz SLM (PBF) zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 czerwca 2023 r. nr 2023/BZP/00275898. W dniu 4 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PROSOLUTIONS M. spółka jawna z siedzibą w Otwocku, ul. A. Sołtana 7 w zakresie obu części zamówienia oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy INNTEC.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Kocurki 1/29 z następującym uzasadnieniem: w przedmiotowym postępowaniu oferta firmy INNTEC.PL sp. z o.o., nie spełnia minimalnych wymagań przedstawionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr.3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Treść oferty jak i wyjaśnienia złożone na wezwanie z art. 223 ust. 1 ustawy na piśmie w dniu 13 lipca 2023 r. wskazują, że zastosowane w oferowanym urządzeniu rozwiązanie techniczne prowadzenia wiązki laserowej opiera się na układzie, który w przypadku kierowania wiązki w centrum pola roboczego zachowuje kąt prosty wiązki w stosunku do płaszczyzny stołu roboczego - w tym punkcie uzyskana jest plamka o kształcie okrągłym (w ramach błędów układu optycznego). Kierowanie wiązki w inne obszary pola roboczego wiąże się z innym kątem padania wiązki niż kąt prosty w konsekwencji plamka lasera przyjmuje kształt eliptyczny, zmieniając swoje wymiary (zgodnie z przytoczonym przez oferenta wzorem zawartym w wyjaśnieniach objętych klauzulą poufności). Wyjaśnienia sugerują, że zmiana kształtu plamki jest pomijalna, jednak fakt zależności kształtu plamki od kąta padania promienia laserowego w jednoznaczny sposób wskazuje niespełnienie kryterium „ wytwarzania przy stałych parametrach energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka).” W związku z powyższym urządzenie AYAS-120-LM-X z uwagi na zastosowane rozwiązania techniczne nie spełnia wymagań wskazanych w OPZ. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, w przypadku gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez „warunki zamówienia” rozumie się „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” (art. 7 pkt 29 ustawy). W art. 218 ust. 2 ustawy wyraźnie zastrzeżono, że treść oferty powinna być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy może nastąpić więc w przypadku, gdy „(…) treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022, Komentarz do art. 226). Zamawiający powołał wyrok z dnia 21 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3536/21, Legalis nr 2672848) Zamawiający stwierdził, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, co skutkuje odrzuceniem przedmiotowej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca INNTEC.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu odwołującego. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 9 sierpnia 2023r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia 2)Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia 3)Art. 253 ust. 1 ustawy - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS, a w konsekwencji naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami zamawiającego; Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 04.08.2023 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS oraz odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2.nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS 4.zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w tym postępowaniu ofertę, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 4 lipca 2023 r., w części 2 zamówienia, przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Niemniej na skutek niesłusznego odrzucenia oferty odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia; W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności tego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia i w świetle kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wiąże się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazał na czynność zamawiającego poinformowania o wynikach postępowania i przytoczył treść tej informacji. Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS odwołujący wskazał, że w załączniku nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia" w Części II: System obróbki przyrostowej w technologii SLM, zostały określone cechy użytkowe, wśród których w tiret dziesiątym zamawiający wskazał, że: Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 ^m do 100 ^m (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego). Mając na uwadze powyższe należy zaznaczyć, że Zamawiający do zdefiniowania wymagań dotyczących rozmiaru plamki procesowej użył przedziału liczbowego zamkniętego "od 20 mm do 100 mm", co oznacza, że rozmiar plamki procesowej musi spełniać nierówności: 20 mm < (średnica plamki procesowej) < 100 mm Natomiast w ofercie PROSOLUTION (załączona do oferty broszura drukarki) podano, że plamka jest większa niż 20 mm: Odwołujący przytoczył fragment oferty PROSOLUTION (dokument: "Oświadczenia,broszury,umowa.pdf", strona 23): SPECYFIKACJA XM200C > Impulsowy laser światłowodowy z domieszką iterbu o mocy 100W zapewnia optymalną gęstość mocy i drukuje warstwy o grubości 20-100 mm, spiekając materiał plamka o średnicy powyżej 20 mikronów, zapewniając tym samym wysoką precyzję budowy detali. Dane Techniczne Optyka precyzyjna - rozmiar plamki większy niż 20 mikronów Jak zatem wynika z powyższego drukarka oferowana przez PROSOLUTIONS posiada laser, który generuje plamkę procesową o średnicy powyżej 20 mikronów. Taki parametr jest według odwołującego niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym oferta PROSOLUTIONS powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, odwołujący podał, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty INNTEC.PL wskazał, że: zastosowane w oferowanym urządzeniu rozwiązanie techniczne prowadzenia wiązki laserowej opiera się na układzie, który w przypadku kierowania wiązki w centrum pola roboczego zachowuje kąt prosty wiązki w stosunku do płaszczyzny stołu roboczego - w tym punkcie uzyskana jest plamka o kształcie okrągłym (w ramach błędów układu optycznego). Kierowanie wiązki w inne obszary pola roboczego wiąże się z innym kątem padania wiązki niż kąt prosty w konsekwencji plamka lasera przyjmuje kształt eliptyczny, zmieniając swoje wymiary (zgodnie z przytoczonym przez oferenta wzorem zawartym w wyjaśnieniach objętych klauzulą poufności). W ramach wyjaśnień na wezwanie zamawiającego na etapie badania i oceny ofert odwołujący przedstawił argumentację, zgodnie z którą: W celu minimalizacji błędu telecentryczności w drukarce AYAS-120-LM zastosowany został celowo obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320 mm. Wartości maksymalnych odchyleń wymiarów plamki lasera wynosi 0,36 mm dla plamki o średnicy 20 mm oraz 1,8 mm dla plamki o średnicy 100 mm. Zmiany wymiarów plamki są pomijalnie małe w stosunku do rozmiarów najmniejszych ziaren proszku zdefiniowanego przez zamawiającego (20 mm). Dodatkowo w oprogramowaniu drukarki AYAS-120-LM są kompensowane zniekształcenia wprowadzane przez obiektyw F-thetha. W związku z powyższym należy uznać, że w zaprezentowanym rozwiązaniu rozmiar i kształt okrągły plamki lasera jest stały w całym zakresie pola roboczego (z tolerancją nieprzekraczającą 1,8%). Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia zawarł wymóg w ramach cech użytkowych, że system powinien umożliwiać realizację procesu wytwarzania przy stałych parametrach energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka). Powyższy wymóg, odnoszący się do stałych parametrów układu fizycznego odwołujący (jak przedstawił w złożonych wyjaśnieniach) odczytuje uwzględniając dopuszczalny poziom odchylenia, bowiem same metody pomiarowe wielkości i kształtu plamki lasera, które ze względu na wysoką moc lasera są skomplikowane, pozwalają na pomiar tych wielkości fizycznych z określoną tolerancją. Dlatego też, pojęcie „stałości" użyte przez zamawiającego nie powinno być odczytywane w znaczeniu czysto matematycznym, a należy je odnieść do wartości fizycznych (wartość +/dopuszczalna tolerancja). Jest to ogólnie przyjęta praktyka określania wielkości fizycznych, którymi niewątpliwe są parametry plamki procesowej. Odwołujący na podstawie opisu patentowego układu skanera optycznego zastosowanego w zaoferowanej przez PROSOLUTION drukarce 3D (zgłoszenie patentowe nr US 20180318926A1) przeprowadził poniższą analizę: Przedstawiając schemat układu skanowania wiązką lasera dla najkrótszej drogi optycznej i najdłuższej w drukarce oferowanej przez PROSOLUTION wyjaśnił, że : Błąd kątowy pozycjonowania kolimatora: 0,06° (błąd liniowy 0,05mm na długości mocowania 50mm) Błąd kątowy pozycjonowania lustra 1: 0,11° (błąd liniowy 0,05mm na długości mocowania 25,4mm) Błąd kątowy pozycjonowania lustra 2: 0,11° (błąd liniowy 0,05mm na długości mocowania 25,4mm) Błąd kątowy pozycjonowania prowadnic osi X: 0,01° (błąd liniowy 0,05mm na długości mocowania 300mm) Błąd kątowy pozycjonowania osi Y: 0,02° (błąd liniowy 0,1mm na długości mocowania 250mm) Błąd kątowy zamykania pokrywy: 0,03° (błąd liniowy 0,2mm na długości mocowania 400mm) Sumaryczny błąd kątowy: 0,34° Jak wynika z powyższej analizy kształt i rozmiar plamki lasera w oferowanej przez PROSOLUTION drukarce zmienia się w zależności od miejsca na polu roboczym, ponieważ zmienia się długość drogi optycznej, jak to pokazano na powyższych rysunkach Fig. 2 i 3. Niemniej jednak te zmiany są pomijalnie małe w stosunku do wielkości najmniejszego ziarna proszku 20 mm. Dlatego też można stwierdzić, analogicznie jak w rozwiązaniu odwołującego, że plamka procesowa jest stała w całym zakresie pola roboczego. Jak wykazano powyżej, nawet w rozwiązaniu ze skanerem w postaci stolika XY przesuwającego się nad polem roboczym (rozwiązanie zastosowane w drukarce oferowanej przez PROSOLUTIONS) nie można mówić w znaczeniu czysto matematycznym o stałej wielkości i stałym kształcie plamki lasera w całym zakresie pola roboczego. Mamy tutaj do czynienia z wielkościami fizycznymi, które zawsze są obarczone tolerancją. Wymienione parametry zależą od wielu czynników fizycznych m. in. takich jak: dokładność pozycjonowania kolimatora i luster (w tym prowadnic ze stolikiem XY) względem płaszczyzny roboczej, jak również zabrudzeń proszkiem szkła ochronnego znajdującego się w torze optycznym. Zabrudzenia te są rozmieszczone niejednorodnie na powierzchni szkła ochronnego, powodując przez zjawisko rozpraszania światła degradację kształtu okrągłego plamki lasera na polu roboczym (różną w różnych miejscach pola roboczego). Jak wykazano powyżej stałość parametrów fizycznych układów laserowych drukarek 3D będzie zawsze występować z określoną tolerancją (błędem). Odwołujący przedstawił zdjęcie z widocznymi wyraźnymi zabrudzeniami i/lub uszkodzeniami szkła ochronnego znajdującego się w torze optycznym dla modelu maszyny oferowanej przez PROSOLUTION podczas rutynowego czyszczenia po procesie druku 3D, źródło: https://xactmetal.com/affordable-metal-3d-printing- xm200c/ Podsumowując zarówno układ skanujący wiązką lasera zastosowany w rozwiązaniu odwołującego, jak i rozwiązanie oferowane przez PROSOLUTION daje stałą plamkę procesową w całym zakresie pola roboczego z określoną tolerancją, którą zamawiający zdefiniował wyłącznie pośrednio przez podanie minimalnej średnicy cząstek proszku (20 mm), który będzie używany przez niego do druku 3D. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający nie przedstawił wymagania prostopadłości wiązki lasera do pola roboczego. Ta okoliczność dodatkowo potwierdza, że możliwe i zgodne z warunkami zamówienia jest rozwiązanie polegające na zastosowaniu specjalnego obiektywu F-thetha o długiej ogniskowej, które daje stałą plamkę na polu roboczym. W rozwiązaniu zastosowanym w drukarce oferowanej przez INNTEC.PL plamka jest stała z tolerancją 1,8%, które to odchylenie jest pomijalnie małe w stosunku do rozmiaru najmniejszego ziarna proszku metalicznego stosowanego przez zamawiającego, tj. ziarna o średnicy 20 mm. W dniu 10 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca PROSOLUTIONS M. spółka jawna z siedzibą w Otwocku zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu, bo jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a nieuwzględnienie odwołania jest konieczne dla utrzymania w mocy obecnych postanowień SW Z związanych z opisem przedmiotu zamówienia, co ma bezpośredni wpływ na treść przygotowanej przez przystępującego oferty, a w konsekwencji możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskania zamówienia publicznego. wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 22 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o: 1)oddalenie w/w odwołania w całości, 2)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający, po przenalizowaniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu wyjaśnił, co następuje: 1.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS M. Spółka Jawna: W odpowiedzi na przedstawiony zarzut zamawiający podał, że: 1)Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) określa, że: „zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm” (Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 3 do SW Z, s. 4), nie precyzuje jednak, czy przedział jest domknięty, czy otwarty. W zakresie wymagania związanego z zakresem średnicy plamki procesowej oferty zarówno INNTEC.PL Sp. z o.o., jak i PROSOLUTIONS M.Sp. J., w ocenie komisji przetargowej spełniają wymagania SWZ, a obie firmy zadeklarowały spełnienie tego punktu SWZ; 2)Wielkość plamki procesowej to parametr, który z punktu widzenia technologii wytwarzania przez spiekanie proszków metalicznych powinien być skorelowany z wielkością ziaren materiału spiekanego. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 19 lipca 2023 r., skierowanym do wykonawcy - PROSOLUTIONS M.Sp. j., zawarto wątpliwości związane z możliwością wykorzystania proszków metalicznych o średnicy ziaren od 20 do 100 μm. W piśmie z wyjaśnieniami z dn. 20 lipca 2023 r. oferent wykonawca zadeklarował możliwość wykorzystania proszków o przytoczonych średnicach, co z punktu widzenia użyteczności oferowanego systemu jest dla komisji przetargowej argumentem wystarczającym; 3)W toku badania i oceny ofert komisja przetargowa przeanalizowała również uznany wniosek patentowy: US 2018 / 0318926 A1, przytoczony również w odwołaniu do KIO przez INNTEC.PL Sp. z o.o., w którym na stronie 7 w parametrach technicznych opatentowanego rozwiązania prowadzenia wiązki laserowej producent jasno określa średnicę plamki lasera większa od 10 μm, więc komisja przetargowa uznała, że zakres średnic plamki procesowej przedstawiony w SW Z tj. od 20 μm do 100 μm, jest możliwy do osiągnięcia przy pomocy urządzenia XM 200C-E, bazującym na rozwiązaniu technicznym z przytoczonego patentu. W kontekście przytoczonych argumentów komisja przetargowa nie odnalazła przesłanek do odrzucenia oferty PROSOLUTIONS M.Sp. j., bazując na zakresie średnic plamki procesowej. 2.Zarzut dotyczący błędnego uznania, iż oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Zamawiający dysponuje urządzeniami do wytwarzania przyrostowego opartymi na rozwiązaniach laserowych (również w zakresie spiekania proszków). Urządzenia, jakimi dysponuje Wydział Nauk Inżynieryjnych zamawiającego oparte są zarówno na układach z prowadnicami liniowymi (stolik krzyżowy XY), jak i na układach galwanometrycznych. Z tego względu zamawiający ma pełne rozeznanie w zakresie ograniczeń obu sposobów prowadzenia wiązki laserowej oraz potencjalnych korzyści. Przytoczone przez INNTEC.PL Sp. z o.o. argumenty związane z rzekomo pomijalnie małą deformacją plamki procesowej podczas pracy w skrajnych obszarach pola roboczego przy zastosowaniu układu galwanometrycznego z obiektywem f-theta, wynoszącą 1,8 μm, firma zestawia z sumarycznym błędem kątowym generowanym przez rozwiązanie z oferty PROSOLUTIONS M.Sp. j., wynoszącym 0,34°. Trudno porównywać dane liczbowe, wyrażone w różnych jednostkach, dla tego przedstawiono poniżej kalkulację bazującą na wzorach udostępnionych Zamawiającemu przez INNTEC.PL Sp. z o.o. w korespondencji prowadzonej podczas procedury przetargowej. W tym miejscu zamawiający zawarł Rysunek 1 Zmiana średnicy plamki procesowej w zależności od kąta padania na stół roboczy. Na Rysunku 1 przedstawiono różnice w średnicy plamki procesowej w zależności od kąta padania wiązki na pole robocze. Firma INNTEC.PL Sp. z o.o. przedstawia obliczenia dla skrajnego punktu pola roboczego, podając kąt DT, jako 10,7°. Dla celów porównawczych dokonano przy tych założeniach obliczeń dla dwóch urządzeń: AYAS-120-LM oraz XM 200C-E. Wyniki obliczeń dla założonej średnicy plamki 20 μm i 100 μm zawarto w tabelach 1 i 2. Dla prowadzenia wiązki laserowej w oparciu stolik krzyżowy wyliczono około 1000 razy mniejsze deformacje średnicy plamki procesowej. Tabela 1 Zestawienie zmiany średnicy plamki procesowej dla 20 μm UrządzenieAYAS-120-LM XM 200C-E DT [°] 10,7 0,34 Fi spot [μm] 20 20 dspot [μm] 20,3539 20,0004 gdzie DT to błąd telecentryczności, fi spot – średnica plamki lasera w środku pola roboczego, dspot – wymiar plamki lasera na skraju pola roboczego Tabela 2 Zestawienie zmiany średnicy plamki procesowej dla 100 μm UrządzenieAYAS-120-LM XM 200C-E DT [°] 10,7 0,34 Fi spot [μm] 100 100 dspot [μm] 101,7695 100,0018 Problemy związane z prowadzeniem wiązki laserowej z wykorzystaniem układu galwanometrycznego i obiektywu f-theta porusza wiele artykułów naukowych (m. in. Benedikt Brandau w „Absorbance determination of a powder bed by high resolution coaxial multispectral imaging in laser powder bed fusion”) , które wskazują, że tego typu koncepcja prowadzenia wiązki prowadzi do degeneracji wiązki laserowej, dodatkowy element optyczny w torze przejścia wiązki laserowej generuje dodatkowe dystorsje oraz abberacje chromatyczne, ponadto w przytoczonym artykule wykazano istotne różnice w parametrach energetycznych związanych z prowadzeniem wiązki. Prawdą jest, że każda metoda prowadzenia wiązki jest obarczona błędami układu optycznego, błędami pozycjonowania, sterowania, błędami o charakterze losowym itp. Z punktu widzenia wykorzystania urządzenia na Wydziale Nauk Inżynieryjnych (działalność badawcza) ograniczenie składowych budżetu niepewności i zachowanie stałych (w granicach możliwości stosowanych technologii) parametrów energetycznych procesu spiekania proszków urządzenie AYAS-120LM pod tym kątem prezentuje wymiernie gorsze rozwiązanie, a stosowane przez oferenta sformułowanie „rozmiar i kształt okrągły plamki lasera jest stały w całym zakresie pola roboczego (z tolerancją nieprzekraczającą 1,8%)” w kontekście uzyskania stabilnych warunków spiekania proszku jest wartością nieakceptowalną. Nadmienić należy również, że procedura badania i oceny ofert w zakresie merytorycznym prowadzona była przez członków Komisji przetargowej o ugruntowanej wiedzy teoretycznej jak i praktycznej w zakresie obróbki przyrostowej. Pan dr inż. S.J. zajmuje się na Wydziale Nauk Inżynieryjnych ANS w Nowym Sączu m. in. Metodami przyrostowymi w zastosowaniach medycznych, Nieprzemysłowymi zastosowaniami inżynierii rekonstrukcji, Drukiem 3D, Programowaniem obrabiarek CNC. Z kolei Pani dr inż. M.C., prowadzi zajęcia z zakresu: Metod przyrostowych w zastosowaniach medycznych, Nieprzemysłowych zastosowań inżynierii rekonstrukcji, Druku 3D na Wydziale Nauk Inżynieryjnych ANS w Nowym Sączu, a także przez wiele lat pracowała w Zakładzie Niekonwencjonalnych Technologii Produkcyjnych Instytutu Obróbki Skrawaniem w Krakowie. Reasumując, zaprezentowana powyżej argumentacja według zamawiającego wskazuje niewątpliwie, że zarzuty sformułowane przez odwołującego w przedmiotowym odwołaniu są całkowicie bezzasadne. W dniu 23 sierpnia 2023 r. przystępujący wniósł o oddalenie postawionych zarzutów w całości, gdyż są one bezzasadne i nie mają uzasadnienia w dokumentach technicznych. 1.W odniesieniu do zarzut odrzucenia oferty Prosolutions przez firmę Inntec.pl jako nie spełniającej jednego warunku z SWZ "W załączniku nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w Części II: System obróbki przyrostowej w technologii SLM, zostały określone cechy użytkowe, wśród których w tiret dziesiątym zamawiający wskazał, że: Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego). Przystępujący zaznaczył, że zamawiający do zdefiniowania wymagań dotyczących rozmiaru plamki procesowej użył przedziału liczbowego zamkniętego “od 20 μm do 100 μm”, co oznacza, że rozmiar plamki procesowej musi spełniać nierówności: 20 μm ≤ (średnica plamki procesowej) ≤ 100 μm" Przystępujący oświadczył, że do oferty została dołączona ogólna broszura handlowa, która stanowi podstawowym przedmiot wstępnej informacji o urządzeniu. Fragment cytowanej broszury handlowej przez firmę Inntec.pl w odwołaniu nie jest specyfikacją techniczną urządzenia. Prosolutions na wezwanie zamawiającego złożyło wyjaśnienia co do treści załączonej do oferty broszury handlowej. Dodatkowo firma Inntec.pl jako dowód do odwołania dołączyła zgłoszenie patentowe US 20180318926A1 na postawie, którego została przeprowadzona analiza układu optycznego drukarki zaoferowanej przez Prosolutions nie wczytując się w specyfikację urządzenia na podstawie którego został nadany powyższy numer: fragment opisu: "A 250W fiber laser prints 20-100 μm layers with a spot size greater than 10 microns, allowing parts to be built with precision" tłumaczenie: "Laser światłowodowy o mocy 250 W drukuje warstwy o grubości 20–100 μm z plamką o wielkości większej niż 10 mikronów, umożliwiając precyzyjne tworzenie części" Na zamieszczonych w piśmie zdjęciach przystępujący przedstawił panel użytkownika tak zwanego interfejsu maszyny na którym dokładnie widać że zakres dostępnej średnicy plamki lasera wpisu się a nawet wykracza w jego górnym zakresie przytoczonego przez Inntec.pl wzoru: "20 μm ≤ (średnica plamki procesowej) ≤ 100 μm" Urządzenie proponowane przez Prosolutions spełnia wskazany warunek. Zdjęcie 1. Interfejs użytkownika drukarki Xact Metal XM200C z ustawioną średnicą plamki na 20µm Zdjęcie 2. Interfejs użytkownika drukarki Xact Metal XM200C z ustawioną średnicą plamki na 100µm Odnosząc się do analizy przesłanej przez firmę Inntc.pl co do dokładności proponowanego rozwiązania przystępujący zauważył, że odwołujący zestawia ze sobą dokładności optyki razem z dokładnościami podzespołów mechanicznych, co jest niedopuszczalne. Firma Inntec.pl wypisała dokładności poszczególnych podzespołów mechanicznych, które są tolerancją zawierającą się zarówno w plusowej jak i minusowej wartości. Następnie dodała wszystkie wartości tylko w jednym kierunku tworząc jak największą wartość matematyczną. W obliczeniach pominęli zjawisko znoszenia się (równoważenia) przeciwstawnych wartości liczbowych lub kontowych, co jest rażącym i celowym błędem. Wyjaśnienia odnośnie różnic w stapianiu proszku metali przy użyciu rozwiązania suwnic szybkobieżnych (plamka lasera zawsze okrągła) a układu optycznego galwo (plamka okrągła i eliptyczna): Technologia PBF – Powder Bed Fusion polega na stapianiu warstwowym sproszkowanego materiału znajdującym się w łożu proszkowym. Pierwsze rozwiązania jak również obecnie stosowane oparte były na wykorzystaniu układu optomechanicznego galwa, które pozwala na sterownie wiązką lasera z miejsca środkowego znajdującego nad płaszczyzną stapiania proszku. Takie rozwiązanie pozwala na realizację procesu PBF, jednak charakteryzuje się pewnymi wadami do których należą zmiana kształtu plamki skanującej co wiąże się z zmianą parametrów energetycznych odpowiedzialnych za spajanie sproszkowanego materiału, przez co pojawiają się na wytwarzanych modelach niedokładności geometryczne, zmiany struktury stapianego materiału co powoduje porowatość, powstawanie karbów i zmniejszenie wytrzymałości statycznej a szczególnie zmęczeniowej wytwarzanych modeli, szczególnie na brzegach modelu, zwisach i niepodpartych nawisach. Odchylenie wiązki powoduje zmianę jej kształtu z okrągłego na eliptyczny co w niektórych rozwiązaniach jest kompensowane przez układ optyczny F-Theta, jednak odkształcenia nie można całkowicie skorygować. Ma to negatywny wpływa na proces przetopu danej warstwy oraz połączenia ze sobą kolejno nakładanych warstw. Możliwa jest kompensacja w obiektach o dużej grubości ścianek, która mniejsza skalę tego negatywnego zjawiska. Jednak w elementach cienkościennych, elementach o złożonych kształtach, elementach z otworami, elementach gwintowanych kątowe odchylenie wiązki powoduje miejscowe przegrzania, porowatość oraz przywieranie ziaren proszku do modelu wykraczających poza geometrię nominalną. Jest to szczególnie zauważane od spodu nawisu lub struktury cienkościennej i na obrzeżach wytwarzanego obiektu - zaznaczono to na rysunku jako strefy przegrzania. Rys. 1. Schemat procesu PBF z układem galvo Z tego względu opracowano nowoczesne rozwiązanie pozwalające na oddziaływanie wiązki skanującej prostopadle do płaszczyzny skanowania, co z kolei pozwala na uzyskanie jednorodnej struktury wewnętrznej materiału przetwarzanego. Dzięki temu możliwej jest uzyskanie wysokiej dokładności wymiarowo – kształtowej, a co szczególnie istotne, jednorodności materiału i niskiej porowatości. Odwołujący pismem z dnia 24 sierpnia 2023 r. odniósł się do odpowiedzi zamawiającego i wskazał, że zamawiający na potwierdzenie swoich argumentów podał m.in., artykuł naukowy Benedikta Brandau w „Absorbance determination of a powder bed by high resolution coaxial multispectral imaging in laser powder bed fusion”, który nie dotyczy zagadnień spornych, gdyż odnosi się do monitorowania (w trakcie pracy) procesu druku 3d za pomocą kamery w zakresie spektralnym światła, tj. około 405 - 850 nm. Poniżej odwołujący wkleił schemat układu pomiarowego będącego przedmiotem artykułu (wyciąg z artykułu).Analiza zawarta w przywołanym artykule dotyczyła monitorowania druku 3d kamerą CMOS z zastosowaniem spektralnych filtrów, wykonującą pomiar (zdjęcia) w różnych długościach fali (różne barwy spektralne od fioletu do podczerwieni: 405 nm, 450 nm, 520 nm, 580 nm, 625 nm, 850 nm) Poniżej wyciąg z ww. artykułu obrazujący analizowany zakres spektralny światła rys. nr 24 Odwołujący zaznaczył, iż w drukarkach 3d proces druku jest realizowany przez wiązkę laserową, która ma stałą długość fali ok. 1070 nm (jedną barwę) o bardzo małej szerokości linii emisyjnej (w rozwiązaniu oferowanym przez odwołującego poniżej 4 nm). Zatem stwierdził, że wnioski zawarte w przywołanym przez zamawiającego artykule nie mogą mieć zastosowania do poparcia argumentacji o niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Dodatkowo podkreślenia wymaga również fakt, iż badania opisane w artykule były prowadzone przy zastosowaniu zupełnie innego obiektywu F-theta (o innej budowie i krótszej ogniskowej, tj. 255 mm), podczas gdy w drukarce oferowanej przez odwołującego zastosowany obiektyw ma ogniskową 320 mm. Zatem zastosowany przez odwołującego obiektyw daje stałą plamkę z dużo mniejszą tolerancją. Odnosząc się zaś do stwierdzeń przywołanych przez zamawiającego, iż: „dodatkowy element optyczny w torze przejścia wiązki laserowej generuje dodatkowe dystorsje oraz abberacje chromatyczne, ponadto w przytoczonym artykule wykazano istotne różnice w parametrach energetycznych związanych z prowadzeniem wiązki”, Odwołujący wskazał za Wikipedią: Dystorsja, dystorsja pola – wada optyczna układu optycznego[1] polegająca na różnym powiększeniu obrazu w zależności od jego odległości od osi optycznej instrumentu. Jeżeli zmienia się ogniskową obiektywu lub okularu instrumentu, to im dalej od osi optycznej (środka obrazu), tym wyraźniej mogą powstawać zniekształcenia obrazu, co szczególnie rażące może być na brzegu pola widzenia. W zależności od kształtu zniekształcenia wyróżnia się dystorsję beczkową i poduszkową, w których prostokąt zmienia kształt w beczkę albo w poduszkę. Rzadko spotykanym rodzajem dystorsji, świadczącym o wadzie układu optycznego jest dystorsja falista. W obiektywach typu rybie oko celowo nie koryguje się dystorsji. Odwołujący wskazuje, iż standardowo w drukarkach 3d dystorsje niweluje się w oprogramowaniu przez wykonywanie transformat ścieżek lasera odwrotnych do odkształceń dystorsji (dystorsja jest zjawiskiem stałym). Odwołujący odniósł się do powyższego w złożonych wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w pierwszym akapicie pod tabelą nr 1 na str. 3 utajnionej części wyjaśnień. W dalszej kolejności odwołujący za Wikipedią podał: Aberracja chromatyczna, chromatyzm – cecha soczewki lub układu optycznego wynikająca z różnych odległości ogniskowania (ze względu na różną wartość współczynnika załamania) dla poszczególnych barw widmowych światła (różnych długości fali światła)[1]. W rezultacie występuje rozszczepienie światła, które widoczne jest na granicach kontrastowych obszarów pod postacią kolorowej obwódki[2] (zobacz zdjęcie obok). Wynika ona ze zjawiska dyspersji szkła użytego do budowy soczewki[3]. Aberracja chromatyczna występuje również w soczewce ludzkiego oka, powodując barwne obwódki (pomarańczowe i niebieskie) wokół ciemnych przedmiotów na jasnym tle. W przypadku układów optycznych (teleskopy, obiektywy fotograficzne itp.) jest to wada pogarszająca jakość odwzorowania. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, iż w przypadku drukarki 3d mamy tylko jedną barwę światła (jedna długość fali, tj.1070 nm i bardzo małą szerokość linii emisyjnej pojedyńcze nanometry), a zatem przywołana przez zamawiającego aberracja chromatyczna (która dotyczy różnych długości fali światłą) nie występuje (!) 3) „istotne różnice w parametrach energetycznych związanych z prowadzeniem wiązki” W ocenie Odwołującego powyższy wniosek artykułu wynika z zastosowania obiektywu F-theta o krótkiej ogniskowej. Natomiast w rozwiązaniu oferowanym przez odwołującego celowo dobrano obiektyw o ogniskowej 320 mm i specjalnej budowie. Ponadto na potwierdzenie stałości parametrów procesu energetycznego odwołujący przekazał zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami na etapie badania i oceny ofert dwa listy referencyjne (w tym jeden z Akademii Górniczo-Hutniczej z Krakowa, a drugi z firmy 3Dimplant s.c. – zastosowania medyczne do drukowania podbudów pod korony i mosty protetyczne oraz implantów szkieletowych) Podsumowując odwołujący nie zgadza się z argumentacją zamawiającego przywołaną w piśmie z odpowiedzią na odwołanie. Ponadto odwołujący zaznaczył, iż w przywołanym wyżej piśmie zamawiający potwierdza, że także w rozwiązaniu oferowanym przez PROSOLUTIONS plamka lasera zmienia swoją wielkość i kształt i w tym miejscu odwołujący przytoczył akapit pod rysunkiem nr 1 na str. 4 odpowiedzi na odwołanie, tabelę nr 1 i 2 oraz pierwszy akapit pod tabelą nr 2 na str. 5 odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu znajduje swoje potwierdzenie, a zamawiający kierując się zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców powinien stosować te same kryteria do każdego z rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Tym bardziej, że zamawiający nie zastrzegł w opisie przedmiotu zamówienia, że wiązka laserowa ma padać prostopadle na pole robocze w każdym jego punkcie (więc może padać pod różnymi kątami). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikiem nr 3 Opis przedmiotu zamówienia, oferty obu wykonawców w zakresie części 2 zamówienia oraz wezwania w trybie art. 223 ustawy do obu wykonawców wraz z udzielonymi odpowiedziami oraz zastrzeżenie patentowe dołączone do odwołania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Załącznik nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: Część II: System obróbki przyrostowej w technologii SLM: Cechy użytkowe: tiret 3 Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 μm do 100 μm. tiret 10 Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego). tiret 13 System powinien umożliwiać realizację procesu wytwarzania przy stałych parametrach energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka). tiret 14 System powinien umożliwiać realizację procesu obróbki przyrostowej bez konieczności generowania struktur podporowych dla elementów nachylonych w zakresie kątowym od 40° do 90° (jako 90° Zamawiający uznaje kąt prostopadły mierzony od płaszczyzny platformy roboczej) Odwołujący zaoferował: Część II System obróbki przyrostowej w technologii SLM. Nazwa Producenta INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Model AYAS-120-LM-X za 548334 PLN brutto (słownie: pięćset czterdzieści osiem tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote) w tym podatek VAT (23%), w kwocie PLN: 102534, netto 445800 PLN (słownie: czterysta czterdzieści pięć tysięcy osiemset złotych) Złożył załącznik nr 3 do oferty na końcu którego złożył oświadczenie o treści: Oświadczam, że system do obróbki przyrostowej w technologii SLM produkcji INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością model AYAS-120-LM-X spełnia wszystkie wymagania wyspecyfikowane w Części II niniejszego dokumentu. Pod oświadczeniem podpisał się prezes zarządu odwołującego. Przystępujący zaoferował: Część II System obróbki przyrostowej w technologii SLM. Nazwa Producenta: XACT METAL Model: XM 200C-E za cenę 760.873,08 PLN brutto (słownie: SIEDEMSET SZEŚDZIESIĄT TYSIĘCY OSIEMSET SIEDEMDZIESIĄT TRZY TYSIĄCE i OSIEM GROSZY) w tym podatek VAT (23 %), w kwocie PLN: 142.277,08 , netto 618.596,00 PLN (słownie: SZEŚĆSET OSIEMNAŚCIE TYSIĘCY PIEĆSET DZIEWIĘDZIESIAT SZEŚĆ ZŁOTYCH) Z broszury drukarki XactMetal 200 CE wynika, że odwołujący w odwołaniu przywołał prawidłowo i rzetelnie treść tiretu 3 specyfikacji technicznej oraz dane techniczne. W dniu 19 lipca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Wezwanie odnosząc się do istoty sporu to pytanie 4 o treści 4) W toku badania ofert komisja przetargowa zwraca uwagę że: Zamawiający wskazał w opz, że: System powinien umożliwiać realizację procesu wytwarzania przy stałych parametrach energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka). komisja nie potrafi stwierdzić na podstawie dostępnych materiałów jaki jest system prowadzenia wiązki? A tym samym czy warunek postawiony w OPZ jest spełniony. W dniu 23 lipca 2023 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, przy czym odpowiedzi na pytanie od 4 - 6 objął tajemnicą przedsiębiorstwa, dla której uzasadnienie przedstawił w części jawnej wyjaśnień i zamawiający nie kwestionował skuteczności zastrzeżenia tej tajemnicy. Wyjaśnienia przedstawiają opis zastosowanego rozwiązania, schematy prezentujące położenie plamki lasera, szczegółowe wyliczenia dotyczące błędu telecentryczności, informacje zawarte w odwołaniu : W celu minimalizacji błędu telecentryczności w drukarce AYAS-120-LM zastosowany został obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320 mm. Wartości maksymalnych odchyleń wymiarów plamki lasera wynosi 0,36 μm dla plamki o średnicy 20 μm oraz 1,8 μm dla plamki o średnicy 100 μm. Zmiany wymiarów plamki są pomijalnie małe w stosunku do rozmiarów najmniejszych ziaren proszku zdefiniowanego przez Zamawiającego (20 μm). Dodatkowo w oprogramowaniu drukarki AYAS-120-LM są kompensowane zniekształcenia wprowadzane przez obiektyw F-thetha. W związku z powyższym należy uznać, że w zaprezentowanym rozwiązaniu rozmiar i kształt okrągły plamki lasera jest stały w całym zakresie pola roboczego (z błędem nieprzekraczającym 1,8%). Zamawiający specyfikując warunki opisane powyżej w pytaniu 4) użył określeń „stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera”. Powyższy wymóg, odnoszący się do stałych parametrów układu fizycznego Wykonawca odczytuje uwzględniając dopuszczalny poziom odchylenia, bowiem same metody pomiarowe wielkości i kształtu plamki lasera, które ze względu na wysoką moc lasera są skomplikowane, pozwalają na pomiar tych wielkości fizycznych z określonym błędem. Dlatego też, pojęcie „stałości” użyte przez Zamawiającego nie powinno być odczytywane w sensie wyłącznie matematycznym a należy je odnieść do warunków fizycznych. Jest to ogólnie przyjęta praktyka określania wielkości fizycznych. Nawet w rozwiązaniu ze skanerem w postaci stolika XY przesuwającego się nad polem roboczym nie można mówić (w sensie matematycznym) o stałej wielkości i stałym kształcie plamki lasera w całym zakresie pola roboczego bez podania maksymalnego błędu. Parametry te zależą od wielu czynników fizycznych takich jak: dokładności pozycjonowania (..), zabrudzenia proszkiem szkła ochronnego znajdującego się w torze optycznym. Jak wykazano powyżej stałość parametrów fizycznych układów laserowych drukarek 3D będzie zawsze występować z określonym błędem. Odwołujący przedstawił też porównanie systemów skanowania 3D w technologii PBF. W dniu 19 lipca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie części 2 zamówienia, przy czym żadne z nich nie dotyczy wprost zapadłego sporu, a pytanie 1 wskazuje, że u zamawiającego powstały wątpliwości związane z tym, że wskazał w opisie przedmiotu zamówienia (dalej opz), że: Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 µm do 100 µm. Dostępne dane nie wskazują, czy ww. warunek jest spełniony. W dniu 20 lipca 2023 r. przystępujący odpowiedział: 1)Tak, oświadczamy, że zaoferowane urządzenie XM 200C-E zapewnia możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnicy od 20 mikrometrów do 100 mikrometrów. Zgłoszenie patentowe dotyczące urządzenia XM200 zostało złożone wyłącznie w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 506 ust. 2 ustawy. Brak tłumaczenia dokumentu powoduje, że czynienie na jego podstawie wiarygodnych ustaleń nie jest możliwe, a tym samym dowód jest zbędny dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawcę PROSOLUTIONS M.spółka jawna z siedzibą w Otwocku w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania określonej w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut należało uznać za zasadny. Pomiędzy odwołującym i zamawiającym nie było sporne, każdy układ optyczny jest obarczony możliwością wystąpienia błędów. To stanowisko w ocenie Izby było kluczowe dla rozstrzygnięcia. Wprawdzie przystępujący twierdził w stanowisku procesowym, że błędy wskazane w odwołaniu przez odwołującego dotyczące rozwiązania przystępującego nie są porównywalne z błędami występującymi w rozwiązaniu odwołującego, ale nie podważył w żaden sposób samego faktu występowania błędów w obu rozwiązaniach. Przystępujący bowiem kwestionował porównywalność błędów, a nie sam fakt ich występowania. Co do kwestii znoszenia przeciwstawnych wartości liczbowych czy kontowych, to Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że przy analizie dokładności wydruku należy wziąć pod uwagę najgorszy scenariusz, a więc nałożenie się wszystkich potencjalnie mogących wystąpić błędów i to w wariancie najdalej idącym. Jest to logiczne stanowisko, bo skoro mowa o dokładności wydruku, to zamawiającego interesuje jaka może być najgorsza jakość wydruku, a nie to czy dojdzie do zniwelowania jednych błędów przez inne błędy. Zatem skoro każde urządzenie z zaoferowanych zamawiającemu, może w mniejszym (nawet tysiąckrotnie) lub w większym stopniu wykazywać różnice w stałości parametrów energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka), to zamawiający (mający tego świadomość – bo sam podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych), jeśli uważał, że może zaakceptować poziom dokładności wydruku tylko poniżej jednego mm, to powinien był taki wymóg zawrzeć w załączniku nr 3 Opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w ocenie Izby nie jest podstawą do odrzucenia oferty odwołującego fakt, że w jego przypadku odstępstwa w kształcie i wielkości plamki będą większe niż w przypadku przystępującego. Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic w kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego. Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego. Zamawiający określił stałość kształtu i rozmiaru bez jakiejkolwiek tolerancji mając świadomość, że taka tolerancja musi występować z uwagi na błędy generowane przez układy optyczne. Nie może zatem stanowić o winie odwołującego to, że założył, że zamawiający rozumie tę stałość w znaczeniu mieszczenia się w granicach tolerancji dla danego urządzenia. Gdyby odwołujący składając ofertę wiedział, że zamawiający nie dopuści odstępstw od kształtu i rozmiaru większych od setnych mikrometra (jak u przystępującego), to miałby szansę, albo zaskarżyć SW Z podnosząc choćby argumentację o zakresie średnicy plamki procesowej nie wskazującej na potrzebę dokładności jak przy mikroprintingu, albo nie złożyłby oferty w postępowaniu, uznając wymaganie za adekwatne do potrzeb zamawiającego. Natomiast nie można uznać za zgodne z ustawą odrzucenie oferty odwołującego, której zamawiający zarzuca nieakceptowalną tolerancję, jednocześnie nie odrzucając innej oferty, która też obarczona jest koniecznością zastosowania tolerancji. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o warunek zamówienia, który nie został określony w dokumentach zamówienia, co jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez PROSOLUTIONS, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut nie podlegał rozpoznaniu, a postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu, bowiem odwołujący wycofał zarzut na posiedzeniu z udziałem stron. Zgodnie z art. 520 ust. 1 i ust. 2 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy odwołujący może wycofać część podniesionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania, co należało orzec w pkt. 1 sentencji rozstrzygnięcia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS, a w konsekwencji naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy - przez dokonanie wyboru oferty niezgodnej z wymaganiami zamawiającego Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to zamawiający powinien był ją zbadać i ocenić w ustanowionych przez siebie kryteriach oceny ofert. Wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji pominięcia oferty niepodlegającej odrzuceniu jest wyborem wadliwym, który należy unieważnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 1 cyt. rozporządzenia obciążając zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu i poniesionych wydatków pełnomocnika na podstawie złożonej faktury z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3251/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - INNTEC.PL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańskuna rzecz Zamawiającego – Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączukwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3251/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Dostawę systemów obróbki przyrostowej modeli 3D w technologii FDM oraz SLM (PBF)”. Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00275898/01. Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. 2023, poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”). w Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r. polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Części 2. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych ​ SW Z, uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający początkowo odrzucił ofertę Odwołującego, w natomiast ta czynność została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2023 r., sygn. akt: KIO 2370/23. W związku z​ powyższym Zamawiający po dokonaniu czynności nakazanych przez Izbę powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Niemniej na skutek niesłusznego unieważnienia postępowania Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. W przypadku uznania zasadności tego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia badania i oceny ofert, ​a w konsekwencji Odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 254 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ustawy Pzp – poprzez niesłuszne unieważnienie postępowania (Część 2), jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w postępowaniu nie wystąpiły przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25.10.2023 r. o​ unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2. 2.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym i wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pierwotnie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, w tym dla części II odrzucił ofertę Odwołującego na kwotę 543.334,00 zł brutto i dokonał wyboru oferty PROSOLUTIONS MAJEWSCY SPÓŁKA JAWNA na kwotę 760.873,08 zł brutto. W dniu 9 sierpnia Odwołujący złożył odwołanie. W wyniku jego rozpoznania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), na mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia ofert INNTEC.PL, o czym poinformował pismem z dnia 25 września 2023 r. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że uznał, iż opis przedmiotu zamówienia jest nie dość precyzyjny. Zamawiający przytoczył argumentację, z którą Odwołujący w całości się nie zgadza, zaś czynność Zamawiającego Odwołujący poczytuje jako ukierunkowaną jedynie na uniknięcie wyboru oferty INNTEC.PL, mimo iż oferowane przez Odwołującego urządzenie jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia, odpowiada potrzebom i realizuje cele wynikające z założeń technicznych i​ technologicznych przyjętych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający, mimo iż opracował obszerne w treść uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące unieważnienia postępowania, to jednak w żaden sposób nie udowodnił, ż​ e w postępowaniu faktycznie wystąpiły podstawy do unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. ​ ym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, T ż​ e zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. Tymczasem z treści uzasadnienia dotyczącego tego postępowania, co do przesłanek unieważnienia, można wyczytać jedynie, że: Podczas powtórnej weryfikacji ofert Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą ​ wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny, tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji w dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu; W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego o​ stałości wielkości i kształtu plamki procesowej; zapisy SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF; w brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznaje, że oferowane w postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest; zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postępowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, iż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji; Mając na uwadze postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP; Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, zdaniem Zamawiającego w postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do SWZ; dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 kc; W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej ​ postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 kc. w W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, jakie konkretnie przepisy postępowania zostały naruszone. Lakoniczne odwołania do art. 99 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie wykazują, dlaczego nieprecyzyjne zapisy SW Z miałyby skutkować niemożliwością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy, w tym wynikające z kodeksu cywilnego, które skutkowałyby unieważnieniem umowy. W tym zakresie twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe i niewystarczające. Zamawiający, mimo iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przytoczył argument o braku możliwości porównania ofert na skutek wadliwych zapisów SW Z, to jednak nie dostrzegał tej okoliczności na wcześniejszym etapie postępowania, bowiem pierwotnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS MAJEW SCY SPÓŁKA JAW NA. Drukarka oferowana przez tego Wykonawcę, tj. urządzenie XM200C-E produkcji XACT METAL nie jest urządzeniem do mikro druku 3D w technologii laserowego przetopu proszków metali (dalej: „mikroprinting”), a na takie cechy wskazuje Zamawiający ​ uzasadnieniu unieważnienia postępowania. w Mikroprinting to technologia druku 3D z metalu o minimalnych wymiarach drukowanych struktur <40 µm. Cechy dostępnych na rynku drukarek 3D do mikroprintingu: maksymalna moc lasera 50W, rozmiar plamki lasera na polu roboczym ≤ 30µm, rozmiar przestrzeni roboczej L x W x H: 60mm x 60mm x 30mm grubość warstwy: 1µm – 5µm, drukowanie w atmosferze argonu, rozmiar cząstek proszku <10 µm [Źródło: www.3dmicroprint.com] Największe wyzwania technologiczne przy mikroprintingu: nakładanie bardzo cienkich warstw (1µm – 5µm), bardzo drobnego proszku (wielkość cząstek <10µm). Bardzo drobny proszek ma dużą podatność do aglomeracji. Siły Van der Waalsa dominują nad grawitacją, co prowadzi do nakładania niejednorodnych warstw proszku. Tradycyjne rozwiązania do nakładania proszku stosowane w „zwykłych” drukarkach nie sprawdzają się w mikroprintingu; układ nawiewu i odciągu gazu osłonowego nad polem roboczym – drobny proszek wykorzystywany przy mikroprintingu ma tendencję do łatwego unoszenia się w strumieniu gazu. Obłoki proszku powodują rozpraszanie wiązki laserowej (zjawisko rozpraszania światła na cząstkach stałych metali) w ten sposób degradując parametry plamki lasera na polu roboczym (na których stałości do czwartego miejsca po przecinku najbardziej zależy Zamawiającemu! – zgodnie z opinią wygłaszaną już po otwarciu ofert), bezpieczeństwo pracy – bardzo drobny proszek metali jest wysoce niebezpieczny ze względu na jego wybuchowość w atmosferze tlenu oraz jest bardzo szkodliwy dla zdrowia. Praca z takimi proszkami wymaga specjalnej budowy maszyny tak aby proszek nie miał kontaktu z atmosferą tlenową. Za pomocą mikroprintingu produkuje się m. in. obiekty MEMS (​ ang. micro-electromechanical system). MEMS są to mikroskopijne urządzenia składające się zarówno z części elektronicznych jak i mikromechanicznych. Pojedyncze obiekty MEMS mają wymiary w zakresie od 20µm do 1mm. Podczas gdy „zwykły” druk 3D w technologii SLM wykorzystuje proszki o średnicach cząstek w przedziale: 15 do 100µm, przy nakładanych grubościach warstw proszku od 20– 100µm. Minimalny rozmiar pojedynczej drukowanej struktury mieści się w zakresie 40–200µm. Jak zatem wynika z powyższego drukarka oferowana przez PROSOLUTIONS nie posiada cech drukarki do mikroprintingu, a pomimo tego Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy i zamierzał udzielić mu zamówienia, co jednak nie nastąpiło na skutek uwzględnienia odwołania wniesionego przez INNTEC.PL (w związku z niesłusznym odrzuceniem oferty). Trudno tutaj nie dojść do konkluzji, że Zamawiający niejako upatrzył sobie drukarkę XM200C-E produkcji XACT METAL i uwzględniając jej parametry sporządził opis przedmiotu zamówienia oraz, jak można wnioskować z czynności podejmowanych w postępowaniu, robi wszystko, aby właśnie to konkretne urządzenie nabyć. Analizując czynności podejmowane przez Zamawiającego nasuwa się wniosek, i​ ż poprzez bardziej ogólne opisanie parametrów związanych ze stałością kształtu plamki lasera na polu roboczym Zamawiający tylko utworzył pozory konkurencyjności. Jednak teraz, gdy w wyroku KIO zostało potwierdzone, że zgodne z warunkami zamówienia jest zastosowanie przez INNTEC.PL w urządzeniu plamki procesowej w całym zakresie pola roboczego z określoną tolerancją, którą Zamawiający zdefiniował wyłącznie pośrednio poprzez podanie minimalnej średnicy cząstek proszku (20 μm), który będzie używany przez niego do druku 3D – Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania tylko po to, żeby nie udzielić zamówienia Odwołującemu. Układ skanujący wiązką lasera w drukarce XM200C-E (którego istotą jest zastosowanie specjalnej konstrukcji stolika XY do prowadzenia wiązki laserowej z prędkością do 500mm/s) jest chroniony prawem patentowym, więc naturalne jest, że żadne inne urządzenie nie posiada takiego rozwiązania. Niemniej jednak, ponownie Odwołujący z całą stanowczością zaznacza, ż​ e zachowanie „idealnego” kształtu plamki lasera na polu roboczym do czwartego miejsca po przecinku, co według słów Zamawiającego ma dla niego najistotniejsze znaczenie, nawet ​ mikroprintingu nie ma uzasadnienia technicznego i ekonomicznego a tym bardziej w ​ „zwykłym” druku 3D. Obliczona wartość błędu kształtu plamki lasera dla drukarki w ​XM 200C-E wynosi 0,0004μm (Fig. 3), a Zamawiający chce drukować z proszku o średnicach od 20 do 100μm. Iloraz średnicy najmniejszego ziarna proszku to rząd błędu wynosi zawrotną wartość 50 000! Fig. 3. Fragment pisma Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie INNTEC.PL Sp. z o.o. Należy dodać, co było poruszone w poprzednim odwołaniu, że w drukarce AYAS-120-LM Odwołujący zastosował specjalnie obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320mm w celu minimalizacji odchyleń wymiarów plamki, które bez względu na zastosowane rozwiązania występują zawsze. Odwołujący wskazał, że zapisy SW Z w tym w szczególności Opis przedmiotu zamówienia, zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, i wyczerpujący. Zamawiający określił wymagane cechy dostaw. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie stał ​ sprzeczności z wymogami art. 99 i następnych ustawy Pzp, nie wzbudzał wątpliwości Wykonawców na etapie w składnia (nie składano wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wypłynęły odwołania co od treści SWZ). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował: -wielkość cząstek proszku: „Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 μm do 100 μm", -moc lasera: „Maksymalna moc źródła laserowego nie może być mniejsza niż 200W.”; -zakres średnic plamki pola roboczego: „Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego).” -przestrzeń roboczą: „Przestrzeń robocza musi umożliwiać wykonywanie pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej (dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm)”. Zatem dla Odwołującego Zamawiający jasno zdefiniował, że będzie wykorzystywał drukarkę do „zwykłego” druku w technologii SLM (ang. selective laser melting, tłm. selektywny przetop laserem) nie zaś, jak podnosił w ramach postępowania odwoławczego oraz w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, do mikroprintingu. Zamawiający, jak zaznaczał w trakcie postępowania poprzedniego odwoławczego, dysponuje szeroką wiedzą i doświadczeniem, bowiem zatrudnia zespół wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych. Zatem z całą pewnością, gdyby jego celem było zamówienie drukarki do technologii mikroprinting, szczegółowe parametry w tym zakresie, a także szczególne cechy drukarki do mikroprintingu, zostałyby zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia, który w sposób jasny precyzyjny wskazywał jakiego rodzaju urządzenie Zamawiający chce nabyć w ramach postępowania, tj. do standardowego druku 3D w technologii SLM, a nie do mikroprintingu. Zapisy SW Z nie budziły na etapie składania ofert żadnych zastrzeżeń ze strony Wykonawców, zapisy nie ograniczały konkurencji poprzez niezasadne wskazanie na jeden konkretny produkt, a oferty złożone oferty, spełniające wymagania określone przez Zamawiającego, s​ ą porównywalne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw. ​C echy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Z opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego jest dostawa urządzenia o​ określonych cechach i parametrach do druku pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej, dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm (str. 5 tiret drugie Opisu przedmiotu zamówienia dla Części II). W związku z powyższym Zamawiający zdefiniował rozmiar plamki roboczej oraz zakres wielkości proszku, którym chce drukować. Wszystkie parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia zostały spełnione przez urządzenia oferowane przez Wykonawców ​ postępowaniu. w Odwołujący przytoczył fragmenty wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3441/22, który dotyczył sprawy o podobnym stanie faktycznym, gdzie zaskarżono decyzję o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego po weryfikacji złożonych ofert, a przede wszystkim przedmiotowych środków dowodowych (katalog oferowanych urządzeń) stwierdzić należało, że opis przedmiotu zamówienia zawiera wadę, która na obecnym etapie postępowania nie może być usunięta. Wada zdaniem Zamawiającego sprowadzała się do opisu urządzenia "Robot stacjonarny do reedukcji chodu" w sposób niejednoznaczny, tzn. brak określenia "rodzajów zaburzeń neurologicznych" oraz określenia "indywidualnych potrzeb pacjenta" dla których urządzenie ma służyć. Brak jednoznaczności powoduje zdaniem Zamawiającego - że Wykonawcy zaoferowali urządzenia dla odmiennej grupy pacjentów. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono m.in., że: „Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy rzekomą wadą w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia rodzaju zaburzeń neurologicznych, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji o wadzie opisu przedmiotu zamówienia, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że "wada" postępowania została celowo "dostrzeżona" przez Zamawiającego po zapoznaniu się z​ ofertami wykonawców. Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykorzystał instytucję unieważnienia postępowania ​ celu zaniechania wyboru oferty Odwołującego, mimo, że oferta ta było ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów w oceny ofert (…) Ustawa Pzp wprowadziła szereg narzędzi dla podmiotów publicznych, które mogą być wykorzystane w celu prawidłowej identyfikacji i opisu potrze jakie mają zostać zrealizowane w ramach poszczególnych postępowań przetargowych. Ustawodawca wprowadził w ustawie pzp procedurę analizy potrzeb i wymagań podmiotów publicznych czy też wstępne konsultacje rynkowe uregulowane w art. 84 ustawy Pzp. Zatem podmioty publiczne są zobowiązane do przeprowadzenia wszechstronnej i starannej oceny potrzeb, które mają zostać zrealizowane w ramach postępowania przetargowego. Tylko takie postępowania umożliwi efektywne gospodarowaniu środkami publicznymi. Zdaniem Izby, nieprawidłowym i negatywnym zjawiskiem w systemie zamówień publicznych jest stosowanie przez zamawiających procedury unieważnia postępowania na podstawie a​ rt. 255 ust. 6 ustawy Pzp jako narzędzia do sanowania swoich błędów popełnionych na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania. (…) Podmioty publiczne są zatem zobowiązane z najwyższą starannością identyfikować swoje potrzeby przed wszczęciem postępowania, tak aby nie miały miejsca rzekome uchybienia w opisie ich potrzeb na etapie weryfikacji ofert. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako profesjonalista, miał lub powinien był mieć pełną świadomość swoich potrzeb jakie zamierza zrealizować w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Racjonalny zamawiający planując doposażyć swoją jednostkę w profesjonalny sprzęt do wykonywania zabiegów z pacjentami weryfikuje przed wszczęciem postępowania właśnie docelową grupę pacjentów i zakres zabiegów jakie będą wykonywane przez poszczególne urządzenia. Bez wykonania takiej analizy wszczęcie postępowania przetargowego byłoby wyłącznie niegospodarnością Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość opisu przedmiotu zamówienia w części I zamówienia. Był autorem opisu zawartego w SW Z, zatem trudno racjonalne przyjąć, że zakres wymagań został określony w oderwaniu od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający w momencie zapoznania się z ofertami złożonymi w postępowaniu i ustaleniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą cenową, unieważnił postępowania, wyjaśniając w swojej decyzji, że chciał zakupić urządzenie drugiego z oferentów. Skoro zatem Zamawiający chciała zakupić konkretne urządzenie, konkretnego producenta z uwagi na specyficzne parametry i potrzeby Zamawiającego, t​ o ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacje udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. (…) Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż zostały złożone oferty nieporównywalne, nie stanowi prawidłowej przesłanki do przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, każdy z potencjalnych wykonawca na etapie publikacji SW Z miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SW Z, gdyby istniały wątpliwości co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający jako gospodarz postępowania opisał swoje potrzeby, opis zwarty w SW Z nie budził wątpliwości wykonawców. Przerzucenia na wykonawców na obecnym etapie postępowania negatywnych konsekwencji związanych z rzekomymi wadami w opisie przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione i nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotnej wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać stwierdzeniu, że po złożeniu ofert Zamawiający uznał, że urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia jego oczekiwań. Gdyby przyznać podmiotom publicznym tak szerokie uprawienie do unieważnienia postępowań, to - po pierwsze - przepis art. 255 ustawy Pzp byłby przepisem zbędnym. Przepis ten zaś statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Po drugie, tak szeroko rozumiane uprawnienia do unieważnienia postępowania stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędu w opisie swoich wymagań. Izba ponadto wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma "wada" postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błąd w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym z błędem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje potrzeby, zaś wykonawcy złożyli oferty odpowiadające opisanym wymaganiom Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był dla wykonawców jednoznaczny i wystarczający do złożenia ofert. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podkreśla, że treść dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że dokumentacja ta została sporządzona wadliwie i zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców, jak i Zamawiającego potwierdza, że nie mamy do czynienia z​ błędem, ale z subiektywną zmianą zdania Zamawiającego co do tego co chciałby uzyskać i​ próbą nieprawidłowego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców jak Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, kwestie niewłaściwego i bezpodstawnego unieważniania są także przedmiotem orzeczeń organów kontroli. Odwołujący przywołał orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2018 r., s​ ygn. akt: BDF1.4800.77.2018 oraz z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: BDF1.4800.32.2015. Podsumowując, w ocenie Odwołującego w postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym argumenty, że taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 SW Z – są niesłuszne. Zamawiający nie wykazał konkretnie jakie przepisy zostały w postępowaniu naruszone, ani też dlaczego, w tym konkretnym przypadku, miałoby to prowadzić do niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i​ unieważnienie całego postępowania godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w dniu 4 sierpnia 2023 r. ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ​ zakresie obu części zamówienia, a także w zakresie części 2 odrzucił ofertę Wykonawcy - INNTEC.PL Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Wykonawca - INNTEC.PL Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. W wyniku rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), n​ a mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności pismem z dnia 25 września 2023 r., które zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Podczas powtórnej weryfikacji ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą w wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu. Sformułowane przez Zamawiającego określenie stałego kształtu i stałej wielkości plamki procesowej, określone w SW Z, stanowiącego załącznik nr 3 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w postępowaniu, w toku badania i oceny ofert a co znalazło swoje potwierdzenie na etapie postępowania odwoławczego okazało się niewyczerpujące. Argumentacja podnoszona podczas korespondencji między stronami w postępowaniu przed KIO zgodnie z wiedzą Zamawiającego i powszechnie stosowanymi pojęciami metrologicznymi prowadziła do mylnego, zamiennego stosowania określeń błąd, błąd kształtu, tolerancja. Brak jest również odwołania do tzw. budżetu niepewności, który jest jednym z kluczowych parametrów służących do określenia dokładności procesów wytwórczych realizowanych z wykorzystaniem urządzenia. W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego ​o stałości wielkości i kształtu plamki procesowej W przypadku systemów, w których rozwiązania techniczne polegają na wykorzystaniu światła laserowego, układu optycznego, mającego za zadanie zogniskowanie wiązki laserowej w określonej odległości od źródła i​ skierowanie jej w konkretny punkt w przestrzeni, nadmienić należy, że w celu zachowania okrągłego kształtu plamki procesowej kluczowy jest kąt padania wiązki w stosunku do powierzchni obrabianej. Literatura naukowa m.in Implementation of „Advanced Laser Control Strategies for Powder Bed Fusion Systems” 46th SME North American Manufacturing Research Conference, NAMRC 46, Texas, (2018),USA; wykazuje, że wiązka laserowa padająca pod kątem różnym od 90 °powoduje rozkład temperatury w spiekanym złożu, powodujący powstanie jeziorka roztopionego metalu o cylindrycznym kształcie i różnicami ​ kącie penetracji złoża i kolejnych warstw materiału przez wiązkę laserową, co w połączeniu z różnymi strategiami w skanowania może doprowadzić do niespójności w strukturze wewnętrznej wytworzonego przedmiotu. Jednym z podstawowych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF, jaki jest planowany w kontekście przedmiotowego postępowania zamówieniowego jest działalność w badawczo - rozwojowa. W kontekście analizy dostępnej literatury naukowej nadmienić należy, że dotychczasowe badania krajowe oraz zagraniczne skupiają się na: rozwiązaniach technicznych pozwalających na dokładnym prowadzeniu wiązki laserowej w celu uzyskania możliwie jednorodnej struktury wewnętrznej wytworzonych części, analizy metrologicznej elementów, badaniami wytrzymałościowymi oraz tribologicznymi. (m. in. D. Grzesiak,DOI:10.17814/mechanik.2015.8-9.483; Z. Zhakypov, DOI: 10.1109/IECON.2013.6699799; H. Heung, „In-situ calibration of laser/galvo scanning system using dimensional reference artefacts”). Jeden z obszarów badawczych, który w kontekście analizy literatury oraz zaplecza badawczego Wydziału Nauk Inżynieryjnych Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu jest możliwy do realizacji z wykorzystaniem technologii PBF to stosowanie proszków metalicznych o różnych (projektowanych indywidualnie) składach chemicznych, wykonaniu próbek i poddaniu ich badaniom metrologicznym, materiałowym oraz wytrzymałościowym. ​W kontekście analiz wytrzymałościowych kluczowe jest wytworzenie próbki o jednorodnej strukturze wewnętrznej - w innym wypadku uzyskane dane z np. Statycznej próby rozciągania stają się bezużyteczne zarówno pod kątem praktycznym (wykorzystanie danych np. Do analiz MES, czy komercjalizacja wyników badań), jak i naukowym (publikacja wyników badań). Zapisy SW Z określały możliwość stosowania dowolnych składów proszków, co nie stanowiło wątpliwości w zakresie realizacji postępowania, jednak porównanie ofert, jakie przedstawiono w toku postępowania przyniosło wątpliwości ze strony jednego z oferentów oraz KIO. Kluczowe w tym kontekście jest wymaganie SW Z dotyczące stałych warunków spiekania złoża w całym zakresie pracy urządzenia. Co do zasady prowadzenia wiązki producenci rozwiązań optycznych stosowanych w technologiach laserowych m. in Wavelength Opto-Electronic (S) Pte Ltd (https://wavelength-oe.com), podkreślają, że układy telecentryczne charakteryzują się większą stałością rozmiaru plamki laserowej w całym obszarze roboczym i wiązkę prostopadłą do pola roboczego. W kontekście analizy literatury i planowanych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego kluczowe jest wyeliminowanie wszelkich błędów kierowania wiązki laserowej ​ obszar roboczy wynikających z rozwiązań technicznych i fizycznych, ograniczając do minimum wszelkie niepewności w związane z systemem opisanym w postępowaniu zakupowym. W związku z powyższym SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego w technologii PBF. Zamawiający nie wskazał również przeznaczenia urządzenia co słusznym zdaniem Izby mogło mieć znaczący wpływ na ocenę możliwości realizacji zamówienia: „(…) Zatem skoro każde urządzenie z zaoferowanych zamawiającemu, może w mniejszym (nawet tysiąckrotnie) lub w większym stopniu wykazywać różnice w stałości parametrów energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka), to zamawiający (mający tego świadomość — bo sam podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych), jeśli uważał, że może zaakceptować poziom dokładności wydruku tylko poniżej jednego p.m, to powinien był taki wymóg zawrzeć w załączniku nr 3 Opis przedmiotu zamówienia.” Ponadto uznać należy za zasadną dalszą konkluzję KIO „(…)Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, ​a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a​ później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Reasumując Zamawiający dostrzegając i uznając ww. błędy nie ma innego wyjścia niż unieważnić przedmiotowe postępowanie, brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.(). Zamawiający uznaje, że oferowane w przedmiotowym postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest. Zamawiający pomijając zapisy dotyczące przeznaczenia urządzenia jak i dopuszczalnych odchylani parametrów obróbki przyrostowej ​ procesie wytwórczym popełnił błąd uniemożliwiający mu dokonanie wyboru. Intencją Zamawiającego było zakupienie w sprzętu służącego do prac badawczo rozwojowych, c​ o niewątpliwie wymaga najwyższego możliwego do osiągnięcia stopnia precyzji, Zamawiający jak to zostało już przytoczone nie określił dopuszczalnej tolerancji błędu, jak słusznie dostrzegła Izba: „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic w kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Mając na uwadze cytowany fragment uzasadnienia wyroku KIO zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postepowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, i​ ż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji. W toku badania i oceny ofert, która to procedura legła u podstaw podjęcia decyzji o czynności odrzucenia oferty firmy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zamawiający pozyskał informacje niezbędne w jego ocenie do podjęcia właściwiej decyzji, które jednak wykraczały poza zakres wskazany w OPZ, co niewątpliwie można uznać za poważne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Zamawiający nie miał również możliwości zmiany czy też korekty swoich błędów na etapie prowadzonego postepowania gdyż, wiedzę w zakresie braku precyzyjności w OPZ Zamawiający powziął już na etapie badania i oceny ofert. ​Tym samym korekta w zakresie OPZ nie była już możliwa. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP. W ocenie Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach najwłaściwszym sposobem zakończenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego unieważnienie. Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, co wiązałoby się z niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Jedną z podstawowych zasad dokonywania wydatków publicznych jest bowiem zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 z późn. zm.). Zakupiony sprzęt zaś nie zaspokoiłby potrzeb Zamawiającego w stopniu dostatecznym i​ efektywnym, ponieważ potrzeby te nie zostały dość precyzyjnie i wyczerpująco wskazane ​ OPZ. w W uzasadnieniu prawnym podniesiono, że zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie przyjmuje się, że przesłanką unieważnienia postępowania w rozumieniu przytoczonego przepisu jest wada postępowania, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w/w wada nie może być możliwa do usunięcia w żadnej z​ dopuszczalnych w PZP procedur sanacyjnych (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, Legalis 2022, Komentarz do art. 255). Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) opisane szczegółowo w uzasadnieniu faktycznym. Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 PZP wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o​ tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy PZP, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22, Legalis nr 2711002). Istoty przepisu art. 99 PZP należy upatrywać w takim szczegółowym i dokładnym określeniu przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21, Legalis nr 2702465). Zaniechania po stronie Zamawiającego w właściwym i zgodnym z przepisami opisaniu przedmiotu zamówienia nie mogą zaś obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 531/21, Legalis nr 2580726). Pamiętać należy o tym, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i to na nim spoczywa obowiązek zachowania wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 613/22, Legalis nr 2710167). W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21, Legalis nr 2702981; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21, Legalis 2594603). W pierwszym przywołanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 PZP, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP, który nakłada na Zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 610/23, Legalis nr 2922978) zwróciła natomiast uwagę, że: O „ pis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego zaprezentowanego t ​ uzasadnieniu faktycznym należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia w publicznego zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Stanowiłoby t​ o naruszenie art. 223 ust. 1 PZP. Poza tym biorąc pod uwagę, że Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik do SW Z, będąc jej integralną częścią, nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 PZP Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Spełniona została więc przesłanka nieusuwalności wady. W wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. (sygn. KIO 1623/22, Legalis nr 2854568) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma możliwości skorygowania wad opisu przedmiotu zamówienia zasadne jest unieważnienie postępowania i umożliwienie wykonawcom równych szans n​ a uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Ponadto stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22, Legalis nr 2716142) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem w/w wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 PZP nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 PZP. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18, Legalis nr 1985618). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą c​ o do zasady jest nieważna. Reasumując, wada zaistniała w niniejszym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego daje wystarczające podstawy do uznania, że umowa ​ sprawie zamówienia publicznego może podlegać unieważnieniu. w Zgodnie natomiast z art. 262 PZP: „W przypadku unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył fakty ze stanu faktycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przesłanka zastosowana przez Zamawiającego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała ​ postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. w ​Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Jak wynika z Informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego dostrzegł On brak parametru, który legł u podstaw wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Czynność została przez Krajową Izbą Odwoławczą w wyroku z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23) uznana za nieuprawnioną. W ocenie Izby informacje będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wykraczały poza zakres treści składający się na opis przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż nie ulega również wątpliwości, że okoliczność przywołana przez Zamawiającego ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu badania i​ oceny ofert uznał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia może budzić wątpliwości. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. ​ przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w W sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, c​ zy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, ​ tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jako elementu znaczącego w i​ warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Przede wszystkim właściwe jest ustalenie warunków przedmiotowych, które identyfikuje krąg wykonawców, którzy mogą być zainteresowani złożeniem oferty w danym postępowaniu. ​To właśnie ten opis decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za otwarte na wielopodmiotowość i czyniące zadość nieograniczonemu dostępowi do rynku zamówień publicznych, nie wskazujące na konkretne produkty czy rozwiązania techniczne. Warunki opisu przedmiotu zamówienia nie mogą mieć charakteru nadmiernego, nie mogą z nieuzasadnionych powodów eliminować wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, muszą odnosić się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. ​W ocenie składu niejednoznaczność opisu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych ​ ustawie Pzp. Zdaniem Izby, co pokazała rozprawa i wymiana pism procesowych między Stronami postępowania w odwoławczego, istnieją rozbieżności stanowisk co do przeznaczenia urządzenia, do jakich zadań związanych z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością, ​ w tym działalnością naukową i badawczą, może być wykorzystywane urządzenie o opisanych cechach. Niewątpliwie również Strony prezentują odmienne stanowisko, co do cech, które dane urządzenie musi posiadać, by wypełniać zapotrzebowanie Zamawiającego, a które z​ tych cech uznać należy za już nadmierne. W ocenie Izby rodzi to uzasadnione wątpliwości, czy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony należycie, z zachowaniem wszystkich reguł określonych w Pzp i czy na obecnym momencie postępowania umożliwia on obiektywny wybór oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z Zamawiającym co do istotnych cech, które urządzenie powinno posiadać, a nie polemice z przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący w znacznej części odwołania próbuje wykazać, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczająco dokładny dla wypełnienia potrzeb Zamawiającego, ​co jednocześnie sprowadza się do stanowiska, że to urządzenie oferowane przez Odwołującego w najlepszy sposób wypełnia wymogi OPZ, co powinno prowadzić do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a uszczegółowienie tego opisu nie jest konieczne. Zdaniem Izby natomiast Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał przedziałów tolerancji dla różnić w rozmiarze plamki procesowej i jej kształtu, a także mocy lasera. Zagadnienia te legły u podstaw wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie treści oferty, a także były podstawą pierwotnego odrzucenia oferty Odwołującego, co zostało w zakwestionowane przez Izbę w orzeczeniu KIO 2370/23. ​W tym właśnie wyroku Izba wprost zaznaczyła, że „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic ​ kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ​ ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym w pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego. Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego. Zamawiający określił stałość kształtu i rozmiaru bez jakiejkolwiek tolerancji mając świadomość, że taka tolerancja musi występować z uwagi na błędy generowane przez układy optyczne. Nie może zatem stanowić o winie odwołującego to, że założył, że zamawiający rozumie tę stałość w znaczeniu mieszczenia się w granicach tolerancji dla danego urządzenia. Gdyby odwołujący składając ofertę wiedział, że zamawiający nie dopuści odstępstw od kształtu i rozmiaru większych od setnych mikrometra (jak u przystępującego), to miałby szansę, albo zaskarżyć SW Z podnosząc choćby argumentację o zakresie średnicy plamki procesowej nie wskazującej na potrzebę dokładności jak przy mikroprintingu, albo nie złożyłby oferty w postępowaniu, uznając wymaganie za adekwatne do potrzeb zamawiającego. Natomiast nie można uznać za zgodne z ustawą odrzucenie oferty odwołującego, której zamawiający zarzuca nieakceptowalną tolerancję, jednocześnie nie odrzucając innej oferty, która też obarczona jest koniecznością zastosowania tolerancji. ​ konsekwencji należało uznać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu W o​ warunek zamówienia, który nie został określony w dokumentach zamówienia, co jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy.” W wyroku KIO 2370/23, który zapadł już po złożeniu i otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba zidentyfikowała błędy opisu przedmiotu zamówienia, które na obecnym etapie nie mogły zostać zweryfikowane inaczej niż przez unieważnienie postępowania. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, skoro parametry techniczne, o których podanie Zamawiający wezwał wykonawców są dla niego kluczowe, to powinien był je zawrzeć już w OPZ. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w um ow y. Wada ta ma charakter nieodwracalny na obecnym etapie postępowania. Natomiast rozszerzenie dopuszczalności interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z intencją Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści SW Z po terminie składania ofert, a także nabycia przez Zamawiającego urządzenia, które nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb i prowadzi do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny. Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Orzekając, Izba wzięła również pod uwagę stanowcze deklaracje Zamawiającego, że zamierza on ogłosić kolejne postępowanie, w trybie konkurencyjnym. Jeżeli sporządzony opis przedmiotu zamówienia będzie nosił cechy naruszające zasady określone w ustawie Pzp, to Odwołujący, korzystając ze środków ochrony prawnej, będzie miał realną możliwość zakwestionowania tego elementu postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2370/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy SOLKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszowie kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 2370/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Podkarpacki Urząd Wojewódzki w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa budynku odpraw autokarów (BOA) na wjazd do UE na Drogowym Przejściu Granicznym w Medyce, numer referencyjny: OA-XVI.272.17.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.04.2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00175405. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 9 czerwca 2025 roku wykonawca Texom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty SOLKAN. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta odwołującego powinna być najwyżej oceniona w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN z postępowania, podczas gdy wykonawca SOLKAN w sposób nieprawidłowy dokonał czynności obliczenia ceny oferty (oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny); 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN z postępowania, podczas gdy wykonawca SOLKAN nie zaoferował realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 5. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy SOLKAN, 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp: W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy SOLKAN winna zostać odrzucona jako oferta, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący powołał się na treść § 15 SW Z Część A oraz treść STWiORB wskazując, że zamawiający w SW Z wskazał na konieczność podania cen jednostkowych dla wszystkich pozycji w kosztorysach. Odwołujący wyjaśnił też, że na podstawie tychże informacji zamawiający zapłaci wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. I odwrotnie – wszystkie kwoty znajdujące się w kosztorysach stanowić będą podstawę do uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę. Natomiast zdaniem odwołującego wykonawca SOLKAN w sposób niezgodny z wytycznymi wynikającymi z treści dokumentów zamówienia wypełnił kosztorys poprzez wskazanie w kilku pozycjach ceny jednostkowej brutto w wysokości 0,00 zł, co uniemożliwiło dokonanie wyceny pozycji. Odwołujący powołał się w treści odwołania na stosowne przykłady z kosztorysu wykonawcy SOLKAN. Odwołujący wskazał, że jest to o tyle istotne, że w niektórych przypadkach, nawet przy ustaleniu ceny jednostkowej w wysokości „0,00”, wykonawca SOLKAN przedstawiał cenę za daną pozycję wraz z narzutami. Odwołujący podkreślał również, że niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, powołując się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 503/21, a także wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2024 r., sygn. akt: KIO 1793/24, czy wyrok KIO z dnia 22 maja 2024 r., sygn. akt: KIO 1496/24. Odwołujący podkreślał, że zamawiający wymagał podania informacji o cenie dla każdej pozycji kosztorysowej, a wykonawca SOLKAN nie zastosował się do tych wymogów. Brak ten – w ocenie odwołującego - powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie tylko nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z elementów, ale również w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia dokonuje obliczenia ceny. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu w toku realizacji. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie całkowitego kosztu wykonania danej pozycji kosztorysowej. Natomiast SOLKAN nie uwzględnił wymogów zamawiającego odnoszących się do sposobu obliczenia ceny, skoro przy wskazanych przez niego cenach nie jest możliwe zagwarantowanie pokrycia kosztów związanych z realizacją wskazanych przez odwołującego pozycji kosztorysowych. Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro zamawiający oczekiwał od wykonawców ujęcia w poszczególnych pozycjach kosztorysowych całkowitych kosztów wykonania danej pozycji, to winny być one uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie składającym się na treść oferty wykonawcy. Wobec powyższego - w opinii odwołującego - oferta wykonawcy SOLKAN winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: Zdaniem odwołującego, wykonawca SOLKAN przedkładając kosztorysy ofertowe o określonej treści, zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dlatego też, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom, które zostały postawione przez zamawiającego. Stwierdził też, że deklaracja wykonawcy i dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego (w tym przypadku – kosztorysy) powinny być jednoznaczne i nie wzbudzać wątpliwości zamawiającego Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1115/22. Odwołujący podniósł, że treść oferty wykonawcy musi w sposób jasny potwierdzać jej zgodność z warunkami zamówienia. Tymczasem treść oferty wykonawcy SOLKAN nie potwierdza takich okoliczności, gdyż zawiera ona w sobie rozwiązania inne (mniejszy zakres, niepełny zakres) niż chciał tego zamawiający. Odwołujący dodał, że przedmiot oferty powinien być sprecyzowany i nie budzić żadnych wątpliwości. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wobec braku jednoznacznego potwierdzenia spełniania wymogów określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, oferta wykonawcy SOLKAN nie potwierdza spełnienia warunków określonych przez zamawiającego w SW Z. Zdaniem odwołującego wynika to przede wszystkim z faktu, że nie wszystkie pozycje kosztorysowe zostały uzupełnione przez wykonawcę SOLKAN. Dalej, odwołujący odniósł się do konkretnych pozycji kosztorysowych, w tym: 1) w zakresie kosztorysu branży drogowej wskazując m.in. na: - zmianę jednostki miary, która jest niezgodna z zasadami kosztorysowania (Poz. 1.1.4); - zmianę nakładu robocizny - zmniejszenie zakresu (Poz. 1.1.11); - niewłaściwy materiał w stosunku do określonego w dokumentacji projektowej (Poz. 4.1.2, Poz. 4.1.3, Poz. 4.1.4); 2) w zakresie kosztorysu branży elektrycznej: - odwołujący wskazywał na brak rozdzielenia materiału „TaśmaLED” na „TaśmaLED” i „ZasilaczLED” z innymi cenami; - brak przyjęcia właściwej ilości roboczogodzin oraz materiału do wykonania wskazanych punktów przez odwołującego w zakresie pozycji dotyczących: „Zabezpieczenie i przebudowa istniejących instalacji”. Odwołujący kolejno w 32 punkach wskazał jakie roboty z zakresu przebudowy instalacji należało uwzględnić w kosztorysie i z jakim nakładem roboczogodzin. Następnie odwołujący wskazał na brak wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych: Poz.: 1.1.35, 1.1.47, 1.1.52, 1.1.53, 1.3.98, 1.5.133, 1.7.192, 1.7.194, 1.9.2.250, 1.10.277 oraz na wycenę poszczególnych pozycji dokonaną niezgodnie z dokumentacją: Poz. 1.1.30; 1.1.31, 1.3.81; 1.3.82; 1.3.84; 1.3.85; 1.3.88, 1.5.132, 1.7.148, 1.7.158, 1.7.170, 1.7.186, 1.9.2.240, 1.9.2.241, 1.9.2.242, 1.9.2.243, 19.2.221, 1.5.113, 1.5.114, 1.5.115, 1.5.116. Według odwołującego, powyższe pozwala stwierdzić, że oferta SOLKAN winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji wskazanych w treści odwołania okoliczności, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z § 3 ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Część A przedmiotem zamówienia jest: przebudowa i rozbudowa istniejącego Budynku Odpraw Autokarów (BOA) na wjeździe do UE na terenie Drogowego Przejścia Granicznego zlokalizowanego w Medyce wraz z przyłączami i sieciami podziemnymi oraz dostosowaniem dróg i chodników w rejonie przebudowywanego obiektu do istniejącej infrastruktury drogowej. Zakres robót określono szczegółowo w Części B SWZ – opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 12 ust. 4 pkt 6) Części A SW Z wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą szczegółowy kosztorys ofertowy. W § 15 Opis sposobu obliczenia ceny Części A SWZ zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie informacji zawartych w SW Z: Część B SW Z, Część A SWZ, Część C SWZ oraz Część D SWZ. 2. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia, zwracając uwagę, czy dokumentacja zawiera w swej treści wszystkie rozwiązania niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz czy z dokumentacji Wykonawca może uzyskać wszystkie informacje niezbędne d​ o przygotowania oferty. 3. W przypadku stwierdzenia braków lub wad w dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji Wykonawca powinien niezwłocznie powiadomić o tym fakcie Zamawiającego. 4. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza oferty – Część D SWZ. 5. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 6. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem § 17). 7. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 8. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 9. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i​ do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. (…). W Części C SWZ – Projektowane postanowienia umowy zamawiający wskazał m.in.: § 10 Wynagrodzenie 1. Za przedmiot Umowy określony w § 2 Strony ustalają maksymalne wynagrodzenie umowne w wysokości ………………… zł brutto (słownie: ………… 00/100 zł brutto), netto ………… zł (słownie: …………… 00/100 zł netto), przy zastosowaniu obowiązujących stawek podatku VAT. 2. Wynagrodzenie obejmuje całkowity koszt wykonania Przedmiotu Umowy, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu Przedmiotu Umowy np. związane z urządzeniem terenu budowy i jego likwidacją po zakończeniu robót, doprowadzeniem niezbędnych mediów oraz koszty ich dostawy, zapewnieniem warunków bhp i ppoż., odszkodowaniami za szkody powstałe w trakcie wykonywania robót, wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki nienadających się do powtórnego użycia, koszty przeglądów gwarancyjnych, wszystkie inne, niewymienione wyżej koszty ogólne budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem zamówienia zgodnie z warunkami Umowy oraz przepisami technicznymi i prawnymi. W związku z tym Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją opisującą Przedmiot Umowy i zweryfikował jej kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania prac stanowiących Przedmiot Umowy oraz potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność. Wykonawca akceptuje informację, że nie będą mu przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji, w tym jakichkolwiek roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w stosunku do wynagrodzenia umownego. (…) § 11 Zasady i warunki płatności 1. Strony ustalają, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi fakturami częściowymi oraz fakturą końcową. Faktury częściowe wystawiane będą nie częściej niż na zakończenie okresu rozliczeniowego za zrealizowane roboty zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym oraz kosztorysem szczegółowym, po stwierdzeniu wykonania danego zakresu robót. 2. Podstawę do wystawienia faktury częściowej stanowi protokół odbioru częściowego sporządzony przez Wykonawcę oraz potwierdzony przez Inwestora Zastępczego i zaakceptowany przez Zamawiającego – pod względem rzeczowym i finansowym w zakresie zgodności z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym. 3. Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy rozliczonego fakturami częściowymi nie może przekroczyć 95 % wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 10 ust. 1. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie rozliczone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego na podstawie faktury końcowej. 5. Wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktur (częściowych i końcowej) wystawianych przez Wykonawcę, przelewem bankowym z rachunku Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany na fakturze, w terminie do 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury, z zastrzeżeniem ust. 9 i 10 poniżej. Za dzień zapłaty przyjmuje się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. (…) Wykonawca SOLKAN w pkt 1 i 2 oferty oświadczył m.in.: „1. Oferujemy pełną realizację zamówienia za cenę: wartość ogółem brutto: 14 849 983,63 zł (słownie: czternaście milionów osiemset czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt trzy 63/100 ), wartość ogółem netto: 12 073 157,42 zł (słownie: dwanaście milionów siedemdziesiąt trzy tysiące sto pięćdziesiąt siedem 42/100), podatek VAT w 23 %, o parametrach określonych w części B SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. 3. Oświadczamy, że wynagrodzenie zadeklarowane w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia.”. Do oferty został załączony szczegółowy kosztorys ofertowy (dla branży budowlanej, drogowej, sanitarnej i elektrycznej). Pismem z dnia 27 maja 2025 roku zamawiający, działając zgodnie z art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp wezwał wykonawcę SOLKAN o wyjaśnienie dokumentu złożonego wraz z ofertą oraz o wyjaśnienie treści złożonej oferty wskazując, że: „1. Należy wyjaśnić dlaczego w załączonym do oferty kosztorysie szczegółowym branży sanitarnej na stronie tytułowej znajdują się następujące informacje: a) nazwa kosztorysu nosi nazwę „Kosztorys inwestorski”, b) wykonawcą dołączonego do oferty kosztorysu jest ALBIS Sp. z o.o. Sp. K, c) data opracowania dołączonego kosztorysu to 01.2025, d) poziom cen to IV kw. 2024. 2. W dołączonym kosztorysie branży sanitarnej nie uwzględniono wszystkich materiałów występujących w dokumentacji projektowej. Czy Wykonawca podtrzymuje zaoferowaną cenę w przedłożonej 21 maja br. ofercie? 3. W dołączonym kosztorysie branży sanitarnej pojawiają się materiały oraz pozycje wycenione na kwotę 0,00 zł. Czy Wykonawca podtrzymuje zaoferowaną cenę w przedłożonej 21 maja br. ofercie?”. Wykonawca SOLKAN udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 28 maja 2025r. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę SOLKAN, zamawiający przesłał do wykonawców drogą elektroniczną poprzez platformę ezamowienia.gov.pl w dniu 4 czerwca 2025 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 9 czerwca 2025 roku wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty SOLKAN. W dniu 10 czerwca 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcy SOLKAN sp. z o.o.wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią wniesionego odwołania, drogą elektroniczną poprzez platformę ezamowienia.gov.pl. W dniu 13 czerwca 2025 roku wykonawca SOLKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „SOLKAN”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym stał się on uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 13 lipca 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Także w dniu 13 lipca 2025 roku wykonawca SOLKAN sp. z o.o. - uczestnik po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić. Na wstępie Izba przywoła treść przepisów ustawy Pzp, powołanych przez odwołującego jako podstawa prawna podnoszonych zarzutów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Przede wszystkim stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy SOLKAN zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, jako że wykonawca ten nie zaoferował realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący swoje twierdzenia w przeważającej mierze wywodził, z faktu, iż w kilku pozycjach kosztorysów szczegółowych, załączonych do oferty, wykonawca SOLKAN w zakresie cen jednostkowych brutto wskazał na cenę jednostkową brutto „0,00” zł, bądź też, że nie wszystkie pozycje kosztorysowe uzupełnił. Odwołujący ponadto wskazywał na zaniżony szacunek liczby roboczogodzin, zastosowanie odmiennych jednostek obmiarowych, niezgodnie z zasadami kosztorysowania, a także przyjęcie do wyceny niewłaściwego materiału w stosunku do określonego w dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, powyższe okoliczności, nie oznaczają, że treścią oferty nie objęto pełnego zakresu zamówienia, czy też, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Z drugiej zaś strony odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Po pierwsze, wskazać należy, że okoliczność, że niektóre z pozycji kosztorysu dotyczące cen jednostkowych zostały skalkulowane na poziomie 0,00 zł nie powoduje niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że wynagrodzenie w niniejszym Postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy, co podkreślali, zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania odwoławczego. Powyższe wynika z przywołanych powyżej postanowień § 15 Części A SWZ oraz § 10 ust. 1 i 2 Części C SWZ. W takim przypadku, kosztorys ofertowy ma w istocie charakter pomocniczy i informacyjny. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie miał on stanowić podstawy rozliczeń z zamawiającym. Za wykonanie przedmiotu zamówienia przysługiwało wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości kwoty brutto określonej w formularzu ofertowym. Zgodnie z postanowieniami SW Z wynagrodzenie to obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu umowy. Dodać należy, że w ramach warunków płatności zamawiający przewidział również płatności częściowe, przy czym podstawę do wystawienia faktury częściowej miał stanowić protokół odbioru częściowego sporządzony przez wykonawcę oraz potwierdzony przez Inwestora Zastępczego i zaakceptowany przez zamawiającego – pod względem rzeczowym i finansowym w zakresie zgodności z Harmonogramem RzeczowoFinansowym. Okoliczności wskazane przez odwołującego również w żaden sposób nie świadczą o tym, że wykonawca SOLKAN nie zaoferował pełnego zakresu zamówienia. Z wyjaśnień wykonawcy SOLKAN złożonych zamawiającemu w toku Postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena ryczałtowa obejmuje wykonanie pełnego zakresu robót, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, w tym dokumentacji projektowej, SW Z, wyjaśnień zamawiającego oraz uwarunkowań, wynikających z realizacji tego typu robót. Natomiast odwołujący nie udowodnił tezy przeciwnej. Tymczasem to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Zamawiający nie zastrzegł w dokumentacji Postępowania, że podanie wartości „0” zł dla ceny jednostkowej bądź brak wypełnienia określonych pozycji kosztorysu będzie skutkować uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia i jej odrzuceniem. Z drugiej zaś strony, w szczególności przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, trudno uznać, że podanie wartości „0” zł bądź w ogóle brak wskazania ceny jednostkowej dla kilku pozycji kosztorysu będzie samo z siebie stanowić okoliczność potwierdzającą, że wykonawca nie zaoferował realizacji pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Słusznie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca SOLKAN, iż: „zerowa cena jednostkowa w kosztorysie ryczałtowym nie świadczy o faktycznym pominięciu kosztu czy niewłaściwym obliczeniu ceny oferty”. Podobnie, inne nieprawidłowości wskazane przez odwołującego w zakresie sporządzenia kosztorysu, nie potwierdzają podnoszonych przez niego zarzutów. Odnosząc się do kwestii niedoszacowania liczby roboczogodzin, stwierdzić należy, że są to gołosłowne twierdzenia odwołującego, niczym nie poparte. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców ma własne założenia co do realizacji zamówienia, w tym co do czasochłonności. Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca SOLKAN nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w oparciu o zakładaną w kosztorysie liczbę roboczogodzin. Co do kwestii wyceny niewłaściwych materiałów, to w tym zakresie stwierdzić należy dodatkowo, że zarzut w tym zakresie ma charakter blankietowy. Odwołujący nie przedstawił okoliczności wskazujących na to, że wskazane w poszczególnych pozycjach materiały świadczą o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienia dokumentacji Postępowania w tym zakresie, wyliczając jedynie poszczególne pozycje kosztorysowe, w których w jego ocenie zachodzi niezgodność z dokumentacją projektową. Jednak odwołujący nie przedstawia przy tym jakiejkolwiek argumentacji, nie mówiąc już o dowodach, że przyjęte do kalkulacji materiały nie mogą zostać wykorzystane, gdyż w takim przypadku będzie zachodzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Tym samym, stwierdzić należy, że nieprawidłowości wskazane przez odwołującego w zakresie sposobu wypełnienia kosztorysu szczegółowego przez wykonawcę SOLKAN nie stanowią także przesłanek wskazujących na zaistnienie błędu w obliczeniu ceny. W tym miejscu należy przywołać stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2028 roku, sygn. akt: KIO 485/18, iż:„błędem w obliczeniu ceny jest każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez zamawiającego w SIW Z.”.Odwołujący nie powołał się na jakiekolwiek postanowienia SW Z czy przepisy prawa powszechnie obowiązującego, z których wynikałoby, że przyjęty przez wykonawcę SOLKAN sposób obliczenia ceny oferty w konsekwencji prowadził do powstania błędu w obliczeniu tej ceny. W zasadzie odwołujący powołał się tylko na poszczególne postanowienia specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), dotyczące w szczególności cen jednostkowych. Dostrzeżenia jednak wymaga, że STWiORB służy do opisu przedmiotu zamówienia i stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Zgodnie bowiem z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast stosownie do § 12 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021, poz. 2454) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. Raz jeszcze podkreślić należy, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem tym bardziej, pewne nieprawidłowości w sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mogą stanowić o potwierdzeniu się zarzutów odwołania. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty opisane w pkt 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego Izba uznała za niezasadny zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ustanowionego w sprawie i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2370/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 lipca 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1,50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2370/24 Uzasadnienie W dniu 8 lipca 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieImpel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie usług ochrony i dozoru oraz sprzątania w budynku użytkowanym przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie – Delegatura w Tarnowie (część V zamówienia). Wewnętrzny identyfikator : WLIV.272.24.2024” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 9 lipca 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w 12 lipca 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2370/22 WYROK z dnia 26 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 roku przez wykonawcę Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 240 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dwustu czterdziestu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2370/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: <>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27 lipca 2022 roku, pod numerem: Dz.U. 2022/S 143-409529. Dnia 12 września 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej zwaną: „ustawą PZP”) odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Certes Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego, polegającej na prowadzeniu postępowania poprzez wadliwe działanie platformy do składania ofert w dniu 31 sierpnia 2022 r., uniemożliwiające złożenie oferty w terminie zakreślonym w treści SWZ i Ogłoszeniu, co uniemożliwiło złożenie oferty przez Odwołującego, co jest niezgodne z postanowieniami PZP w zakresie składania ofert, które przewidują możliwość złożenia oferty w terminie i po terminie; 2. zaniechania unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 64 PZP w zw. z art. 67 PZP w zw. z art. 68 PZP w zw. z art. 16 pkt 1)3) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 10), 15) PZP w zw. z art. 111 k.c. w zw. z ust. 17.1 SWZ poprzez brak możliwości złożenia przez Odwołującego oferty przez platformę do obsługi postępowania niezgodnie z postanowieniami SWZ, gdzie przewidziano termin składania oferty do godziny 12:00, a zatem możliwym winno być złożenie oferty w terminie do 12:00:59, a nadto uniemożliwienie złożenia faktycznie i technicznie oferty poprzez ustawienia techniczne danej platformy w sposób uniemożliwiający składanie ofert, co jest niezgodne z PZP, albowiem złożenie ofert winno być możliwe zarówno w terminie, jak i po terminie, co zaś za na skutek ograniczenia możliwości złożenia oferty po 12:00:00 skutkowało niezgodnością z PZP, w tym z możliwością realizacji i oceny, czy rzeczywiście oferta jest złożona po terminie ze wszystkimi tego konsekwencjami czy też nie - platforma do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może automatycznie i technicznie uniemożliwiać złożenia ofert, niezależnie od terminu, albowiem stanowi to naruszenie przepisów PZP, w tym tych przykładowo ewentualnie związanych ze złożeniem oferty po terminie, co jest oceną zamawiających i właściwych organów, a nie techniczną oceną danej platformy do obsługi postępowania do udzielenia zamówienia; 2) art. 255 pkt 6) PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji opisanej w zarzucie z pkt 1). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego z 31 sierpnia 2022 r., kiedy to upływał termin na złożenie ofert, a tym samym Odwołujący zadośćuczynił wymogom formalnym. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. próbował złożyć ofertę, a system do prowadzenia postępowania mu to uniemożliwił. Wobec tego termin należy liczyć od uniemożliwienia złożenia oferty Odwołującemu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania, albowiem platforma zakupowa poprzez niezgodne z SWZ oraz PZP działanie uniemożliwiła złożenie oferty przez Odwołującego. Brak zaś możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z zapisami SWZ ostateczny termin składania ofert ustalono na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00. Odwołujący w dniu 31 sierpnia 2022 r. wgrał na platformę obsługującą postępowanie dokumenty ofert. Z informacji do załączonego do odwołania z platformy dokumentu wynika, że dokumenty wgrano 31 sierpnia 2022 r. o godz. 11:59:52. Odwołujący następnie chciał „kliknąć” ikonkę do złożenia oferty, ale uniemożliwiono mu możliwość wysłania ofert z uwagi na przekroczenie czasu 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00. Odwołujący próbował kliknąć ikonkę związaną z wysyłką oferty 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00:37. Platforma jednak niezgodnie z przepisami PZP uniemożliwiła wysłanie oferty. Odwołujący zgłosił się ten problem do helpdesku platformy, skąd pozyskał informację, że oferty należało składać do 31 sierpnia 2022 r. do godz. 12:00:00, mimo że nie wynikało do z dokumentacji zamówienia (załączono mail od helpdesk platformy). Odwołujący podniósł też, że w dzień składania ofert powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie określił terminu składania ofert w dokumentacji zamówienia na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00:00, a na 31 sierpnia 2022 r. godz. 12:00, a zatem mając na uwadze m.in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.06.2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14), w którym KIO wskazała, że „Zgodnie z § 13 specyfikacji ogłoszonej przez zamawiającego oferty w przedmiotowym postępowaniu należało składać w pok. 310 Urzędu Miasta, (...) w terminie do 20.05.2014 r. godz. 11:30. (...) w obowiązujących przepisach brak jest przepisów normujących sposób postępowania z tak określonym co do minut terminów, a w tym terminów składania ofert. Dlatego analogicznie do art. 111 § 1 k.c., który brzmi »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia« należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. Ostatnia minuta godziny 11:30 kończy się o 11:30 i 59 sekund. Dlatego termin wniesienia ofert kończył się, zgodnie z postanowieniami specyfikacji prawie 1 minutę później niż wskazuje na to obecnie zamawiający.” Odwołujący podkreśla, że w SWZ (17.1 oraz ogłoszeniu) termin składania ofert upływał 31 sierpnia 2022 r. o godz. 12:00. (wyjaśnienia z 19 sierpnia 2022 r.). Nigdzie w dokumentacji zamówienia nie było określenia, że termin składania ofert upływa o 12:00:00. Odwołujący wskazał, że platforma od obsługi danego postępowania do udzielenia zamówienia publicznego nie może uniemożliwiać złożenia oferty z uwagi na upływ terminu. Ocenę, czy oferta jest w terminie czy też należy do Zamawiającego, który stosuje odpowiednie środki w takiej sytuacji, a samodzielne ustalenie przez platformę zakupową, niezgodne z SWZ niemożliwości złożenia ofert złożonych w okresie od 12:00:00 - 12:00:59 stanowi naruszenie intencje Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania. Platforma w zasadzie uniemożliwiła również zajęcie stanowiska przez Zamawiającego, a to one w świetle m.in. art. 226 PZP byłby jedynie uprawniony do odrzucenia oferty złożonej po terminie. Przepisy PZP ani też przepisy wykonawcze nie uprawniają cedowania obowiązków zamawiających na system informatyczny, a taka sytuacja, poprzez uniemożliwianie składania ofert po 12:00:00 ma miejsce w sprawie. Zgodnie z wcześniej przywołanym orzeczeniem „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego Zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” (Wyrok KIO z 11.06.2014 r., KIO 1074/14, LEX nr 1495643.) Odwołujący wskazał także na stanowisko z doktryny „Dla przykładu, jeżeli zamawiający jako termin składania ofert wyznaczył godzinę 11:30, to ostatnia minuta tejże godziny kończy się o 11:30 i 59 sekund, nie zaś jak można byłoby sądzić o 11:30:00. Powyższe z kolei może mieć szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, kiedy wykonawcy wyczekują do ostatniej chwili z czynnością techniczną, jaką jest rejestrowanie ich ofert przez zamawiającego. W praktyce tak właśnie dzieje się najczęściej.” (Radosław Pruszowski, ZPDORADCA 2015, Nr 9, Termin wniesienia ofert kończy się później) Jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z postanowieniami SWZ i Ogłoszenia (dokumentami zamówienia). Samo działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami PZP, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów PZP lub innych ustaw. Przykładowo kiedy system uniemożliwia złożenie oferty, co nie jest działaniem zgodnym z PZP. Żaden system nie może ze względu na termin składania ofert uniemożliwiać złożenie oferty. Odwołujący zauważył zatem, że poprzez błędne ustawienia platformy nie mógł złożyć oferty, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP. Odwołujący zaznaczył, że „Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie możliwości złożenia ofert wszystkim zainteresowanym wykonawcom, co jest realizacją zasady z art. 16 p.z.p., tj. przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Odnosi się to również do zapewnienia odpowiednich narzędzi i rozwiązań technicznych w taki sposób, żeby każdy zainteresowany mógł w postępowaniu złożyć ofertę w każdym czasie przewidzianym w SWZ na jej złożenie. Zamawiający odpowiada za problemy techniczne w infrastrukturze informatycznej podmiotów trzecich, którymi się posługuje - jak za własne. W sytuacji, gdy narzędzie udostępnione przez zamawiającego jest wadliwe i uniemożliwia uczestnictwo w postępowaniu jednemu z wykonawców, dalsze jego kontynuowanie stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 16 p.z.p. (...) Przy czym, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. KIO 1760/21) Uzupełniająco przywołano wyrok w sprawie KIO 2603/19 „To gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy, odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów p.z.p. przebieg postępowania. Tym samym, jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”. Na skutek uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty z przyczyn technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w świetle prawa europejskiego przez "dane zamówienie" nie należy rozumieć dane postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 Archus Gama). Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą (tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20). W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Naruszenie zasady tej w postępowaniu stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów PZP, w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Reasumując Odwołujący zauważył, że platforma, o której mowa w art. 64 i n. PZP nie może uniemożliwiać złożenia ofert w jakikolwiek sposób i z jakiegokolwiek powodu, który w świetle PZP należy do oceny Zamawiającego. Platforma nie może sobie uzurpować kompetencji innego podmiotu, nawet jeśli za jej działanie ostatecznie i tak odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Uniemożliwienie złożenia oferty, kiedy jeszcze według Wykonawcy nie upłynął termin składania ofert, przez potencjalnie wadliwy sposób działania platformy, z której korzysta Zamawiający prowadząc postępowanie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (2) K.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tyflokom K.K. z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o odrzucenia odwołania z uwagi na to, że Odwołujący nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu - nie został ujawniony w informacji z otwarcia ofert z dnia 1.09.2022 r. W ocenie Przystępującego, odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na złożenie go przez podmiot nieuprawniony. Ewentualnie Przystępujący żądał oddalenia odwołania z uwagi na brak zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przystępujący wskazał, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, wskazany został w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. Kategoria "innych osób", o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Pojęcie "wykonawcy" zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem "wykonawcy" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia "wykonawcy" odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Odwołujący nie złożył skutecznie oferty, nie posiada on więc statusu wykonawcy. Istotne jest również, że Zamawiający nie odrzucił oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, na którą to czynność wykonawca mógłby wnieść odwołanie. W konsekwencji złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazał, że posiada interes w odrzuceniu i oddaleniu odwołania, z uwagi na to, iż żądania odwołania zmierzają do pozbawienia Przystępującego możliwości udzielenia mu zamówienia poprzez żądanie unieważnienia postępowania. Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadził postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co dotyczyło również składania ofert. Postępowanie prowadzono na platformie znajdującej się pod adresemhttps://ezamowienia.ms.gov.pl/czs (wskazany w pkt 14.4 SWZ). SWZ została udostępniona na stronie internetowej pod adresem od dnia 27.07.2022 r. Termin składania ofert upłynął w dniu 31.08.2022 r. o godz. 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 31.08.2022 r. o godz. 13.00. Z protokołu ZP -1 wynika, że oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym Przystępujący. W Rozdziale 13. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH DOKUMENTÓW LUB OŚWIADCZEŃ SWZ Zamawiający podał, że: „13.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 13.2. Ofertę należy złożyć w języku polskim, sporządzoną pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 13.3. Oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Po prawidłowym przekazaniu plików oferty wyświetlana jest informacja o pozytywnym przyjęciu oferty przez System, o którym mowa w pkt. 14.2. 13.4. W celu złożenia oferty przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest założyć w Systemie profil Wykonawcy, tworząc jednocześnie pierwsze konto użytkownika Wykonawcy. Ten użytkownik Wykonawcy pełni rolę administratora kont użytkowników tego Wykonawcy. Celem założenia konta i złożenia oferty Wykonawca rejestruje się w Systemie klikając przycisk „Załóż konto”. Instrukcja tworzenia profilu Wykonawcy, kont Użytkownika Wykonawcy oraz złożenia oferty dostępna jest w Systemie w zakładce E-learning. 13.5. Konto Wykonawcy tworzone jest tylko raz, w kolejnych postępowaniach Wykonawca wykorzystuje już istniejące konto. 13.6. Po wejściu zalogowanego Wykonawcy w konkretne postępowanie może zostać dokonane złożenie oferty po wejściu w zakładkę „Oferty”. Następnie w zakładce „Załączniki” należy załączyć wymagane załączniki odpowiednio podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione do reprezentacji odpowiednio Wykonawcy, podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia albo podwykonawcy, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. System weryfikuje załączone pliki pod względem antywirusowym i w razie wykrycia złośliwego oprogramowania uniemożliwi wprowadzenie do Systemu takiego pliku, jednocześnie informując o tym Wykonawcę. 13.7. Wykonawca załączając plik, oznacza, czy jest on jawny oraz czy zawiera dane osobowe. 13.8. W przypadku oznaczenia pliku jako niejawny Wykonawca zobowiązany jest dołączyć dokument z uzasadnieniem objęcia pliku tajemnicą przedsiębiorstwa. 13.9. W celu zminimalizowania ryzyka wycieku danych osobowych w przypadku załączenia przez Wykonawcę pliku zawierającego dane osobowe zalecane jest dołączenie drugiego pliku zanonimizowanego (z zakrytymi danymi osobowymi). 13.10. Zakończenie składania oferty następuje poprzez wypełnienie danych w zakładce „Szczegóły oferty” i kliknięcie przycisku „Podpisz”. Wykonawca otrzymuje raport/podsumowanie wprowadzonych danych, który może zapisać lub wydrukować (zalecane), a następnie wysyła ofertę, zatwierdzając czynności złożeniem elektronicznego podpisu kwalifikowanego (jednego) przez uprawnioną osobę. Po zakończeniu czynności wysłania oferty zalogowany Wykonawca będzie miał możliwość pobrania potwierdzenia wysłania oferty zawierającej numer oferty (przyznany losowo). Potwierdzenie nie zawiera danych wrażliwych, które Wykonawca wprowadza w zakładce „Szczegóły oferty”. 13.11. Zgodnie z art. 64 Ustawy System jest kompatybilny ze wszystkimi podpisami elektronicznymi. Do przesłania dokumentów niezbędne jest posiadanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego w celu potwierdzenia czynności złożenia oferty. Szczegółowe informacje o sposobie pozyskania usługi kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz warunkach jej użycia można znaleźć na stronach internetowych kwalifikowanych dostawców usług zaufania, których lista znajduje się pod adresem strony internetowej: . Zalecenie i rekomendacja Zamawiającego: W zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) Wykonawca dołącza do Systemu uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny): dokumenty w formacie „pdf” należy podpisywać formatem PAdES; Zamawiający dopuszcza podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy zalecane jest użycie formatu XAdES. 13.12. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” i „”Formularza cenowego” stanowiących załączniki do SWZ. W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią w elektronicznym, ustandaryzowanym formularzu oferty i formularzu cenowym wypełnianym przez Wykonawcę w Systemie podczas składania oferty, a treścią Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ i załączonego do oferty, za obowiązujący przyjmuje się treść Formularza „Oferta” i formularza cenowego sporządzonego według wzoru z SWZ podpisanego prawidłowego, zgodnie z reprezentacją. Ofertę stanowią: Formularz „Oferta”, „Formularz cenowy”, „Wykaz osób” w zakresie informacji jakie Wykonawca wykazuje na potrzeby uzyskania punktur w kryteriach oceny ofert. W pkt 14.10 SWZ Zamawiający wskazał, że „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług) dostępnym z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników Systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców”. W punkcie 14.20. Informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych SWZ podano, że: • Oferta/wniosek złożony/a przez Wykonawcę na Portalu, nie jest widoczny/a dla Zamawiającego, ponieważ widnieje w Systemie jako zaszyfrowany/a. Możliwość otwarcia oferty/wniosku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. • Oznaczenie czasu odbioru danych przez Portal stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się na potwierdzeniu złożenia oferty/wniosku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Do rozstrzygnięcia sporu w ocenie Izby konieczne jest skorzystanie z wykładni literalnej w odniesieniu do problemu jak należy odczytać wyznaczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin składania ofert w ujęciu godzinowym. Nie ulega wątpliwości, że termin ten został wyznaczony w SWZ jako godzina 12.00, a więc jako określony moment na osi czasu. Nie był to żaden odcinek czasowy, ale jasno sprecyzowany punkt podany w powszechnie używanych jednostkach określenia czasu. Zdaniem składu orzekającego Izby sformułowanie SWZ było klarowne, jednoznaczne i nie wymagało głębszej refleksji ani ze strony zainteresowanych Wykonawców, ani ze strony Izby. Sformułowanie to oznaczało, że z wybiciem godziny 12.00 upływa moment umożliwiający złożenie oferty. W ocenie Izby prezentowany przez Odwołującego pogląd, że pełna godzina koczy się z upływem 59 sekund w pierwszej minucie od jej wybicia nie zasługiwał na podzielenie. Izba uważa, że po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Oznacza to, że termin składania ofert w przypadku wyznaczenia go na godzinę 12.00 upływał w momencie nastania godziny 12.00.00, a nie jak zdaje się sugerować w odwołaniu Odwołujący z upływem 12.00.59. Stanowisko to Izba opiera na zasadach logiki i doświadczenia życiowego. Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3455/20, który zapadł w przedmiotowo tożsamej sprawie. Podane tam przykłady upływu określonych terminów trafnie obrazują istotę zagadnienia. Kolejny przykładem może być rozpoczęcie nowego roku kalendarzowego, który zaczyna się w momencie nastania godziny 00.00.00, a nie godziny 00.00.59, a także przykłady podane przez Przystępującego w złożonym piśmie procesowym. W przywołanym orzeczeniu także podkreślono, że nie jest uprawnione stosowanie w tym przypadku przepisów art. 111-114 kodeksu cywilnego odnoszących się do upływu terminu. Te bowiem dotyczą terminów liczonych w latach, miesiącach, tygodniach lub dniach, czyli terminów rozumianych jako okres czasu, wycinek czasowy na linii czasu pomiędzy punktem początkowym a końcowym. Natomiast w przypadku wniesionego odwołania sprawa dotyczy terminu końcowego okresu na złożenie ofert, czyli terminu rozumianego jako punkt na linii czasu. Do takich terminów stosuje się art. 115 kodeksu cywilnego. Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że Odwołujący co najmniej niefrasobliwie podszedł do czynności złożenia oferty w postępowaniu. Zwlekanie z wykonaniem tej czynności do ostatniej chwili, próba złożenia oferty praktycznie w ostatnim momencie pokazuje, że Odwołujący nie działał do końca jako podmiot profesjonalny. Takie postępowanie w ocenie Izby nie charakteryzuje profesjonalisty, który aspiruje do możliwości zdobycia i należytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca działający z rozwagą i należytą starannością powinien i mógł zakładać, że może mieć miejsce tak prozaiczna sytuacja jak dostępność połączenia umożlwiającego transfer danych, czy choćby awaria systemu lub inna okoliczność losowa, która zaważyć może na skutecznym złożeniu oferty. Nawet gdyby przyjąć rozumowanie Odwołującego o upływie terminu za prawidłowe, to Wykonawca zostawił sobie de facto 8 sekund (!) na ostateczne sformułowanie oferty. W tym czasie choćby z uwagi na wielkość załączników i konieczność przejścia całej procedury popisowej złożenie oferty w terminie wydaje się Izbie mało prawdopodobne. Wziąć bowiem także należy, iż oferta musi „fizycznie” znaleźć się po stronie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, a więc wpłynąć na jego serwer przed upływem tego terminu. Zauważyć również należy, co potwierdza także dowód złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego w postaci logów systemowych próby złożenia oferty przez wykonawcę Certes Sp. z o.o., że Wykonawca dopiero o godzinie 11.55.56 zaczął dodawać licznie wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, a próba wysłania formularza ofertowego miała miejsce dopiero o 12.00.05, pobranie pliku oferty do podpisu nastąpiło o 12:00:14, a dodanie pliku oferty do weryfikacji poprawności podpisu nastąpiło o 12:00:48. Wszystkie więc istotne dla ważności oferty w postępowaniu Wykonawcy miały już miejsce po upływie wyznaczonego terminu. Dodatkowo, Operator systemu jasno zaakcentował również, że w dniu składania ofert nie doszło do żadnej awarii systemu i nie były zgłaszane nieprawidłowości w jego działaniu. Celnie w odpowiedzi na odwołanie zauważył Zamawiający, że art. 355 § 2 dotyczący zawodowej staranności wykonawcy wymaga od takich podmiotów podwyższonych standardów staranności, którymi w ocenie Izby Odwołujący się nie wykazał. Na podzielenie nie zasługiwała również argumentacja odwołania dotyczący błędności działania platformy i zaniechań z tej strony samego Zamawiającego. Odwołujący zdaje się nie zauważył postanowień SWZ ujętych chociażby w rozdziale 14. Z zapisów tych jasno wynikało, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu zostały opisane w Regulaminie korzystania z usług Systemu (Regulamin Portalu e-Usług). Wskazano, że moduł jest dostępny z poziomu modułu E-learning dla wszystkich użytkowników systemu oraz podczas rejestracji konta Wykonawcy dla Wykonawców. Tylko nawet pobieżne zapoznanie się z tym dokumentem lub choćby prześledzenie slajdów prezentacji udostępnionej na platformie, gdzie Zamawiający prowadził postępowanie jasno obrazowało sposób działania i oznaczenie przez system czasu. Co więcej, także w rozdziale 14 SWZ Zamawiający podał w jaki sposób system na platformie podaje oznaczenie czasu odbioru danych i znakuje datę oraz czas w następujących jednostkach hh:mm:ss. Dostrzeżenia wymaga, że Regulaminy zamieszczone na platformie, w wyniku odesłania do nich w SWZ stały się jej integralną częścią. Taki system oznaczeń czasowych potwierdzała również Karta postępowania dostępna z poziomu Użytkownika, od razu po zaczytaniu dokumentów postępowania. To obowiązkiem Odwołującego było wnikliwe i szczegółowe zapoznanie się z tymi regulacjami, czego, jak pokazuje treść odwołania, Wykonawca nie uczynił. Trudno w ocenie Izby czynić zarzuty Zamawiającemu skoro to na Wykonawcy spoczywał obowiązek zaznajomienia się z dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A jeżeli Odwołujący widział między przywołanymi dokumentami jakieś sprzeczności lub niejasne zapisy, to winien był na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia okoliczności te kwestionować. Nie można zgodzić się z poglądem, że Zamawiający naruszył przepisy art. 64 i następne ustawy Pzp dotyczące działania samej platformy. Zamawiający w SWZ jasno opisał z jakich narzędzi i na jakich zasadach korzysta, odwołał się do dokumentów dostępnych na portalu. Jak słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający Odwołujący w żaden sposób nie próbował nawet wykazać, że niespełniona została którakolwiek z przesłanek określających działanie narzędzi informatycznych, z których korzystać mogą zamawiający. Końcowo Izba podkreśla, że wobec poczynionych ustaleń faktycznych, na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwe działanie platformy do składania ofert. Zarzut ten należało uznać za bezprzedmiotowy. W postępowaniu nie doszło do ziszczenia się przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak wykazał Zamawiający platforma działała prawidłowo a dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierały braków formalnych i nie mogły wprowadzać wykonawców w błąd. Konkludując, z tych względów odwołanie w całości podlegało oddaleniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 2370/20 ........ WYROK z dnia 22 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 20 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2370/20 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi GDDKiA Oddział w Białymstoku naProjekt i budowę drogi S 19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła Białystok Księżyno (z węzłem)(nr postępowania O.BI.D-3.2410.3.2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 05.05.2020r., 2020/S 087-205810, wobec czynności odrzucenia oferty i zaniechania dokonania wyboru oferty własnej, Wykonawca KOLiN iNŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi (Turcja), wniósł w dniu 21 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2370/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż spełnia ona wszystkie wymagania siwz, została należycie oszacowana, przygotowana zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, przepisami prawa, zasadami sztuki budowlanej i daje rękojmię należytego wykonania; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za niezgodną z siwz w oparciu o wzorzec niewyrażony w wiążących dokumentach Zamawiającego, tj. nieujawnionych obliczeniach opartych na dokumentach, których status Zamawiający określił w postępowaniu jako niewiążący; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za niezgodną z SIW Z w oparciu jedynie o domniemanie Zamawiającego i jego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ; 4.art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że brak przedłożenia przez Odwołującego dokumentów, które nie były wymagane na etapie ustalonych ostatecznie, przed terminem składania ofert (vide wezwanie z dnia 27.08.2020 pkt 1) warunków postępowania w siwz, stanowi podstawę do odrzucenia oferty; 5.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego skutkami niejasnego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (w tym w szczególności nieokreślającego wątpliwości, które pojawiły się po stronie Zamawiającego w związku ze złożoną ofertą) i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wniósł o sprecyzowanie wątpliwości w celu udzielenia najpełniejszej odpowiedzi (pismo z 5.09.2020r. na czwarty zestaw pytań); 6.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy zakres udzielonych wyjaśnień potwierdza zgodność oferty z siwz, mając na względzie fakt realizacji zamówienia w trybie „projektuj i buduj”, w którym szacunki i szczegółowe rozwiązania projektowe i budowlane ulegają konkretyzacji dopiero na etapie wykonania zamówienia; 7.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wyprowadzenie z wyjaśnień Odwołującego niewłaściwych wniosków o niezgodności oferty z siwz; 8.art. 84 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku złożenia wyjaśnień jednostronnie zmienił, po terminie składania ofert, jednoznaczne brzmienie oferty i wynikające z niej zobowiązanie, co miało – zdaniem Zamawiającego – skutkować niezgodnością oferty z siwz; 9.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta uwzględniała wyjaśnienia Zamawiającego do SIW Z, do czego Zamawiający nie odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy; 10.art. 14 Pzp w zw. z art. 38 Pzp poprzez interpretację SIW Z nadającą jej inne brzmienie niż obowiązujące w terminie składania ofert, w szczególności poprzez uznanie, że Zamawiający nie jest związany wyjaśnieniami do SIWZ; 11.art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w trybie procedury wyjaśniającej z art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienia składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było nie tylko niezasadne, ale i przedwczesne; 12.art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. Ib Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie zmiany wymogów podmiotowych udziału w postępowaniu i realizacji Zamówienia na etapie już po terminie składania ofert przez wykonawców, i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego w efekcie (nieprawidłowej) oceny kwalifikacji Odwołującego do wykonania Zamówienia na podstawie kryteriów nieokreślonych w SIW Z i niewymienionych w Pzp, które nie stanowiły warunków udziału w Postępowaniu; 13.art. 7 ust. 1 Pzp z art. 87 ust. 1 Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp, poprzez przeprowadzenie badania oceny ofert w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, w szczególności: a.skierowanie jedynie do formularzowej oferty Odwołującego aż 87 pytań, i żądaniu dokumentów niewskazanych w art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp przy uznaniu, że ten sam formularz złożony przez pozostałych wykonawców nie budzi wątpliwości co do rozwiązań przyjętych przez tych wykonawców, co wynika z okoliczności, że Zamawiający zobowiązany jest do równoczesnej oceny i według tych samych zasad oceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, b.wskazanie w decyzji z dnia 11 września 2020 r. własnych (tj. Zamawiającego) i przy tym całkowicie nowych danych, wcześniej nieujawnianych wykonawcom (a mając na uwadze przebieg Postępowania można stwierdzić, iż dane Zamawiającego zostały opracowane dopiero na etapie oceny Oferty złożonej przez Odwołującego), które stały się tym samym dostępne publicznie, w tym innym wykonawcom. - czym zostały naruszone zasady wynikające z art. 7 Pzp, w szczególności: •równego traktowania wykonawców, •przejrzystości, •transparentności z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia: 14)art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w momencie pojawienia się wątpliwości co do zgodności oferty z SIW Z i przedwczesne odrzucenie oferty Wykonawcy przed wyjaśnieniem tych wątpliwości przez Zamawiającego; 15)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie niezgodności oferty, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, którymi są: zakres zobowiązania wynikający z SIW Z, cena, za jaką Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia i termin realizacji; 16)art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, ust. 2, ust., 3, ust. 4, ust. 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.) (dalej: „UZNK”) poprzez ujawnienie pozostałym wykonawcom, w piśmie pt. „Informacja o wykonawcy, którego oferta została odrzucona” danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej bilansu robót ziemnych w drodze głównej, pomimo iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego, jako niepodlegającą ujawnieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie ponownej oceny oferty Odwołującego w oparciu o parametry wprost wyrażone w SIW Z, nakazanie wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie planowanego sposobu wykonania nasypów i wykopów, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie poprawienia oferty niezmieniające istotnych jej elementów. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 11.09.2020 r. drogą elektroniczną. Uzasadnienie zarzutów. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako niezgodną z siwz i nie dającą się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp (pismem z dnia 9.07.2020r.), a jeszcze przed ich złożeniem, w dniu 15.07.2020 r. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował 58 pytań szczegółowych, które miały na celu weryfikację oferty oraz ustalenie stopnia gotowości Odwołującego do realizacji kontraktu. Pytaniem nr 12 Zamawiający wezwał do wykazania bilansu robót ziemnych, a Wykonawca potwierdził uwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań. W szczególności w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020 r. Odwołujący poinformował jaka jest ilość szacowanych nasypów i wykopów, a ponadto na jakiej podstawie wyliczenia te zostały dokonane przez Odwołującego i przedłożył oferty potwierdzające realność podanych danych. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał do dalszych wyjaśnień (17 pytań) nawiązujących do poprzednich, lecz dotyczących coraz bardziej szczegółowych kwestii technicznych przyszłego zamówienia. W dniu 17 sierpnia 2020r. Wykonawca otrzymał kolejnych 7 pytań i ponownie w dniu 27 sierpnia 2020 r. Wykonawca udzielał odpowiedzi w takim zakresie, w jakim mógł to uczynić rzetelnie na obecnym etapie postępowania, stosownie do charakteru przedmiotu i biorąc czas wyznaczony na udzielenie wyjaśnień. Jednocześnie w piśmie zadeklarował, że jeżeli jakieś obszary oferty pozostają dla Zamawiającego niejasne, to ich wskazanie umożliwiłoby Odwołującemu odpowiedź bliższą intencji Zamawiającego. Dla niniejszej sprawy znaczenie miały pytania nr 1 i 4. W pytaniu nr 4 Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy podane w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15 lipca 2020 roku ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz do podania przyczyn rozbieżności pomiędzy bilansem robót ziemnych przyjętych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. a bilansami przyjętymi w jednej z przedstawionych przez Odwołującego ofert. W wyjaśnieniach z dnia 4 września 2020 r., Odwołujący w odpowiedzi na pytanie numer 4 wskazał, że podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz wyjaśnił przyczynę wskazanej przez Zamawiającego rozbieżności. W pytaniu nr 1 natomiast Zamawiający zamieścił prośbę o przedstawienie przez Odwołującego Koncepcji zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich. Prośba ta (dodatkowo nie znajdująca uzasadnienia oraz oparcia w przepisach Pzp) nie była powiązana przez Zamawiającego z wyrażoną w piśmie z dnia 11 września 2020 roku podstawą odrzucenia oferty, ani nie precyzowała wątpliwości Zamawiającego z nią związanych. W szczególności Zamawiający nie wskazał, że chodzi mu de facto o zapoznanie się z niweletą przyjętą przez Odwołującego na potrzeby oszacowania ceny ofertowej. Odwołujący, odpowiadając m.in. na tę prośbę, zawnioskował do Zamawiającego o sprecyzowanie wątpliwości, która miałaby zostać poprzez te dokumenty rozwiana. Pomimo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu wątpliwości odnośnie prawidłowości oszacowania bilansu robót ziemnych oraz doświadczenia Odwołującego w zakresie realizacji inwestycji na terenach podobnych do terenu realizacji inwestycji. Brak uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego Odwołujący uzasadniał tym, iż oferta spełnia wszystkie wymagania określone w siwz, siwz nie zawiera danych oraz wymogów, na które Zamawiający powołuje się celem wykazania rzekomej niezgodności oferty. Wzorcem porównawczym zostały kalkulacja Zamawiającego sporządzone na podstawie niewiążących (wg wyjaśnień Zamawiającego) danych (koncepcji). Zamawiający wywodzi wnioski na podstawie okoliczności, które nie stanowią treści oferty lecz wynikają po części z wyjaśnień, a po części z interpretacji Zamawiającego dotyczącej przyczyn zachowań Odwołującego, czy też jego doświadczenia zawodowego. Zamawiający nie stwierdził niezgodności treści oferty z siwz, a jedynie przyjął możliwość jej wystąpienia na zasadzie domniemania. Odwołujący przywołał wyroki TSUE oraz KIO z których wynika, iż podstawą odrzucenia oferty mogą być jedynie wiążące dla wykonawców zapisy siwz. Warunki przetargu nie mogą być wyinterpretowane, czemu na przeszkodzie stoją zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty po upływie terminu na jej złożenie. Wykonawca oświadczając, że wykona należycie przedmiot zamówienia zgodnie z umową jest zobowiązany do przyjęcia rozwiązań i zastosowania narzędzi odpowiednio do realizacji zamówienia. Brak odpowiedzi na pytania w zakresie wyjaśnienia treści oferty lub udzielenie odpowiedzi mniej szczegółowej, niż wskazywał to Zamawiający, nie mogą być uznane za dowód niezgodności oferty z siwz, w szczególności gdy Odwołujący wnosił o doprecyzowanie wątpliwości Zamawiającego oraz deklarował wolę udzielenia dalszych informacji. Ustawa nie przewiduje sankcji za nie wykonanie lub niepełne wykonanie wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp. W trybie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł formułować wątpliwości, nie mógł natomiast żądać przedstawienia dokumentów niewskazanych w siwz. Zamawiający zdaje się kwestionować zaproponowaną cenę, chociaż nie kwestionuje cen jednostkowych. Twierdzi, że „wykazane wartości robót ziemnych oraz nieudostępnienie przyjętych rozwiązań i optymalizacji świadczy o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty…” Przy inwestycji w formule „Projektuj i buduj”, szczegółowe rozwiązania i założenia inwestycyjne ulegają konkretyzacji dopiero na etapie realizacji zamówienia, co wiąże się z faktem, że zamawiający ma istotne uprawnienia w procesie projektowania (akceptuje projekt budowy, wykonawczy, itp.). Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą szczegółowych i rozbudowanych pozycji i specyfikacji cenowych. Tym samym nie powinien na etapie wyjaśnień treści oferty, takich szczegółów wymagać. Istnienie wątpliwości, pomimo złożonych wyjaśnień nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż do tego konieczne jest stwierdzenie konkretnej niezgodności oferty z siwz, której nie można domniemywać. Zamawiający stwierdził, m.in. że „wyżej opisane zachowanie Wykonawcy może świadczyć o braku przejrzystości oferty Wykonawcy lub jej sporządzeniu na podstawie uśrednionych, nieprzystających do rzeczywistości danych, co w połączeniu z brakiem doświadczenia Wykonawcy przy robotach z gruntami słabonośnymi, może prowadzić nieuchronnie do niepowodzenia terminowej i zgodnej z SIW Z realizacji Zamówienia”lub „Tak duże uproszczenia projektowe, które wynikają z bilansu robot ziemnych, a następnie nieudostępnienie profili podłużnych mogą oznaczać już na samym początku nie spełnienie warunków SIWZ, które są obligatoryjne”. Wnioski Zamawiającego kwestionuje jako błędne. Zamawiający, jako drugą podstawę decyzji wskazał na niewłaściwy poziom wiedzy i doświadczenia, niezbędny do prawidłowego zaplanowania inwestycji, co wywiódł z faktu, iż Odwołujący odmówił przedstawienia na tym etapie szczegółowych rozwiązań swojej koncepcji, w zakresie w jakim żądał tego Zamawiający. W piśmie z dnia 27.08.2020r. Zamawiający zwrócił się o udostępnienie mu koncepcji sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3, zaś w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, że „wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskuje przedstawiony bilans robót ziemnych. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy tymi opracowaniami, gdyż koncepcja jest rozwiązaniem dalece szerszym niż niweleta, zawierającym zarówno niweletę drogi, przekroje normalne korpusu drogowego i plany sytuacyjne oraz opis założeń, uwarunkowań przyjętych rozwiązań projektowych w przypadku branży drogowej. Wątpliwości Zamawiającego dotyczące doświadczenia są niezasadne i nie powinny być brane pod uwagę w świetle siwz, w której wymóg dotyczący doświadczenia odnosił się do wykazania realizacji 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto i 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W wymaganiach dla Kierownika Budowy/Kierownika Robót Mostowych nie odnoszą się do warunków geologicznych, na których doświadczenie miało być zdobyte. Zamawiający nie wprowadził żadnego wymogu odnośnie doświadczenia projektanta. Tym czasem, Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że „wskazane w ofercie doświadczenie Wykonawcy, jak również wykazywane w portfolio inwestycje swym zakresem realizacji na terenach, wedle wiedzy gleboznawczej, biegunowo odmiennych aniżeli opisane wyżej, nie może znaleźć bezpośredniego przełożenia na nizinne warunki polskie opisane powyżej, a może stanowić istotne ryzyko terminowej realizacji inwestycji” oraz ,Należy jednak pamiętać, że Wykonawca nie prowadził projektów infrastrukturalnych na wskazanych terenach, i pomimo zaangażowania najlepszych sił i środków nie jest w stanie, na chwilę sporządzenia oferty, wykazać doświadczenia w wykonywaniu robót na terenach występowania złożonych warunków gruntowo-wodnych, o czym mogą świadczyć udzielane przez Wykonawcę wyjaśnienia, a także niechęć do przedłożenia Zamawiającemu podstawowych, nawet wstępnych i roboczych dokumentów dotyczących geometrii trasy”. Uzasadnienie to nie odnosi się ani do treści oferty ani do treści siwz. Twierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z siwz Zamawiający uzasadnia znaczącą rozbieżnością pomiędzy własnymi szacunkami dotyczącymi bilansu robót ziemnych, a bilansem przedstawionym przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15.07.2020r. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do wyjaśnienia tej rozbieżności. Dane, na jakich opierał się Zamawiający nigdy nie zostały wskazane w siwz i nie były ujawnione. Odpowiedź Wykonawcy była precyzyjna i dotyczyła ilości robót ziemnych na trasie głównej, przyjętej do wyceny. Z odpowiedzi Zamawiający wywodzi wniosek o niewyjaśnieniu innej swojej wątpliwości, wcześniej niewyrażonej. Odwołujący dokonał samodzielnego obliczenia szacunkowych wartości bilansu robót ziemnych, a wynik tych obliczeń znacząco różni się od wartości podanych w informacji o odrzuceniu. Porównując objętość wykopów i nasypów oszacowanych przez Zamawiającego z bilansem sporządzonym na podstawie niwelety ze STES (którą prawdopodobnie wykorzystał Zamawiający), objętość wykopów jest ok. pięciokrotnie większa od ilości wynikającej z obliczeń Odwołującego, natomiast objętość nasypów niemal dwukrotnie. Są to ogromne różnice, co skłania do wniosku, iż w obliczeniach Zamawiającego pojawił się błąd. W terenach nizinnych nie obserwuje się wykopów i nasypów o głębokościach i wysokościach, do których odnosi się Zamawiający, w szczególności dzieląc bilans nasypów przez odcinek, na jakim nasypy powinny zostać dokonane, oraz dzieląc bilans wykopów przez odcinek, na którym według założeń Zamawiającego wykopy powinny być wykonane. Realizacja robót na ich podstawie prowadziłaby do istotnych odstępstw zarówno od założeń zawartych w dokumentacji Zamawiającego, jak i przepisów prawa. Wg wiedzy, know-how Odwołującego, a w szczególności opierając się na załączonej do SIW Z niwelety STEŚ, numerycznego modelu terenu oraz dokumentacji geologiczno- inżynierskiej i przeprowadzanych na tej podstawie obliczeń wynika, iż bilans mas ziemnych, jeśli został sporządzony w oparciu o niweletę udostępnioną wykonawcom przez Zamawiającego, nie powinien osiągać takich wielkości, jak wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2020 r. Założeniem jest dążenie do minimalizacji wykonywania robót ziemnych (zmniejszenie ingerencji w środowisko naturalne) – wielkie ilości robót ziemnych nie świadczą zatem o jakości oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przyjął za miernik zgodności oferty z SIW Z wielkość niezwykle płynną, niestałą, a ponadto dowolną, pozostawioną zgodnie z postanowieniami SIW Z i wyjaśnieniami Zamawiającego do wyboru wykonawcom. Niezależnie od tego, drastyczna różnica w obliczeniach, zdaniem Odwołującego, wynika z błędu Zamawiającego. Na obecnym etapie Odwołujący nie ma podstaw do przyjęcia innego wniosku, bowiem Zamawiający nie przestawił swoich obliczeń, w związku z czym Odwołujący nie może stwierdzić, jaka może być inna przyczyna tak znacznej rozbieżności w szacunkach. Odwołujący zastrzega jednak możliwość złożenia dalszych oświadczeń i wniosków w tej sprawie, po zapoznaniu się z dalszymi wyjaśnieniami Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz wskazał, że postępowanie prowadzone jest w systemie „projektuj i buduj” oraz że nie posiada Przedmiaru Robót (szczegółowe ilości robót) – odpowiedź na pytanie nr 8. Zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp Odwołujący podnosi z daleko posuniętej ostrożności. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, 2, 3 i 4 Pzp Odwołujący stawia z ostrożności procesowej na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacje o dokładnie tej samej treści uzasadnienia, jaka wpłynęła do Odwołującego – ujawniające szacowaną wartość robót ziemnych. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegał, że sposób i metoda kalkulacji bilansu stanowi efekt twórczych działań Odwołującego, wynikającego zarówno z know-how, ukształtowanego w oparciu o doświadczenia w innych krajach, jak i w oparciu o informacje uzyskane od lokalnych (polskich) konsultantów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W kwestii zasadniczej Zamawiający odniósł się do zdarzeń, jakie poprzedzały decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, a wynikające z wątpliwości co do przyjętych założeń ofertowych. Zamawiający zadawał kolejno pytania, które miały na celu uprawdopodobnienie oferty oraz sprawdzenie, czy założenia w niej odpowiadają siwz, wiedzy technicznej i sztuce inżynierskiej. Pytania z 27.08.2020r. (czwarty zestaw pytań) dotyczyły, m.in. przyczyn rozbieżności w bilansach robót ziemnych, a także bilansu ziemnego w ogólności wraz z prośbą o przedstawienie przyjętych do ofertowania roboczych rozwiązań geometrii pionowej trasy. W wyjaśnieniach z dnia 4.09.2020r. Wykonawca nie podał żadnych technicznych, ani uprawdopodobnionych na gruncie wiedzy inżynierskiej argumentów, stwierdzając lakonicznie, podobnie jak czyni to w niniejszym odwołaniu, że bilans mas ziemnych stanowi rezultat znaczącej optymalizacji rozwiązań geometrii pionowej trasy i został dla potrzeb oferty sporządzony poprawnie i z uwzględnieniem wszelkich wymagań siwz. Odpowiedź stanowiła jedynie nietechniczną, czysto prawniczą argumentację w zakresie wykładni ustawy. Łącznie Zamawiający skierował do Odwołującego 89 pytań mających na celu wyjaśnienie oferty. Ponieważ Wykonawca uchylił się od przedłożenia dokumentów (profilu geometrycznego trasy - niwelety), Zamawiający uznał za bezcelowe kierowanie ponownie pytań o to samo. Zamawiający przedstawił stanowisko w przedmiocie dopuszczalności odrzucenia oferty w sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające nie rozwiało wątpliwości, co do zgodności oferty z siwz. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę wiązały Zamawiającego na równi z ofertą. Zamawiający czuł się zobowiązany i uprawniony do zbadania oferty, tj. jakie rozwiązania techniczne zostały przyjęte i czy są one zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Postępowaniu wyjaśniającemu nie stała na przeszkodzie formuła zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Ponieważ Wykonawca nie przedstawił profilu podłużnego geometrii trasy Zamawiający uznał, iż oferta skalkulowana na podstawie uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (obniżenia rzędnych nasypów i podwyższenia rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych. Powyższe prowadziło do niezgodności oferty z siwz, w szczególności z W W IORB D-02.00.01 pkt 5.3 i 5.4 oraz pkt 1.1.1 ppkt 27 PFU w brzmieniu: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i wynikającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty: 27) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: - właściwości gruntów, skał i materiałów; - przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych równomiernie rozłożone o wielkości 25 kPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań określonych w polskich normach”. Stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca robót ziemnych jest wyjątkowo jaskraw i rażąca, a Odwołujący de facto uchylił się od powinności jej rozwiania. Zamawiający nie mógł dopuścić do sytuacji, w której nie ma pewności lub przynajmniej wysokiego prawdopodobieństwa, że oferta wykonawcy będzie stanowić ekwiwalentne i odpowiedzialnie wycenione świadczenie w zamian za przewidzianą do zapłaty cenę. Zamawiający sprzeciwił się gołosłownym twierdzeniom Odwołującego o rzekomym błędzie Zamawiającego w oszacowaniu bilansu mas ziemnych na podstawie przekazanych wykonawcom, poglądowych materiałów. Zamawiający nie ujawnił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostałym wykonawcom danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny bilansu robót ziemnych w drodze głównej (stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex S.A. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z postępowania, w którym miał szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści wynikające z jego realizacji. Spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy, od których uzależnione jest rozpoznanie odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę Odwołującego i wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami. W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający wystąpił z szeregiem pytań, które miały na celu wyjaśnienie założeń przyjętych przez Wykonawcę w związku projektem i budową drogi S19. Pismem z dnia 15.07.2020r. Zamawiający zadał wiele pytań o rozwiązania projektowe przyjęte przez Wykonawcę, jak również przygotowanie techniczne i organizacyjne do realizacji prac, jak i założone koszty. W pytaniu nr 12 Zamawiający zwrócił się o wykazanie bilansu robót ziemnych na drodze głównej wraz z ceną jednostkową za m3 gruntu (wykop, nasyp, dokop, itd.). W odpowiedziach z dnia 27.07.2020r. Wykonawca na pytanie nr 12 podał bilans robót ziemnych w rozbiciu na wykop, nasyp, górna warstwa nasypu wraz ze jednostkowym kosztem robót ziemnych (tajemnica przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 04.08.2020r. Zamawiający dopytał Wykonawcę, m.in. pytaniem nr 7 o przewidywaną optymalizację (rozumianą jako zmianę parametrów, lokalizacji, lub likwidację) obiektów stanowiących przejście dla zwierząt wymienionych w DŚU i PFU? Zastosowane w odpowiedzi nr 58 stwierdzenie „co do zasady” może wskazywać, iż taka optymalizacja w odniesieniu do części tych obiektów jest przewidziana. W wyjaśnieniach z 10.08.2020r. Odwołujący odpowiadając na pytanie nr 7 wskazał, iż w ramach wyceny swojej oferty przyjął przejścia dla zwierząt w lokalizacjach i o parametrach dokładnie zgodnych z PFU i DŚU, tj. nie dokonywał żadnej ich likwidacji bądź optymalizacji. Wykonawca nie wyklucza jednak zmiany lokalizacji czy parametrów, dodania bądź likwidacji niektórych przejść dla zwierząt na etapie projektowania, jeżeli będzie wynikało to bezpośrednio z ponownej oceny oddziaływania na przedsięwzięcia na środowisko oraz uzyskanych uzgodnień i opinii (…)”. Pismem z 27.08.2020r. Zamawiający wystąpił o udostępnienie Koncepcji sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3 (pytanie nr 1). W związku z odpowiedzią A22 z dnia 27.07.2020r. Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wykonania konstrukcji nawierzchni oraz przedstawienia założeń projektowych, tj. profile podłużne drogi ekspresowej i przekroje poprzeczne (pytanie nr 6). Odpowiedzi z dnia 04.09.2020r. Wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odpowiadając na pytanie nr 1 Wykonawca odniósł się ogólnie do założeń, jakie przyjmował sporządzając ofertę i wskazał na brak obowiązku sporządzenia dokumentu zawierającego koncepcję wykonania zamówienia, jaki miałby być dołączony do oferty. Jednocześnie poprosił o skonkretyzowanie wezwania. (…) udostępnienie obecnie Zamawiającemu roboczego dokumentu sporządzonego na potrzeby wewnętrzne Wykonawcy, podlegającego wielokrotnym zmianom, poprawkom i modyfikacjom (bez szerokiego omówienia Zamawiającemu przez Wykonawcę i licznych dodatkowych komentarzy) może prowadzić do błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem. Ponadto optymalizacja robót ziemnych, wzmocnień, GW N, warstwy mrozoochronnej o podbudowy pomocniczej została wykonana w oparciu i parametryczne modele 3D, wykonane w ocenie panujących standardach BIM. Z tak przygotowanych modeli Wykonawca bezpośrednio pozyskał informacje dotyczące ilości poszczególnych robót oraz weryfikował poprawność i zgodność poszczególnych rozwiązań z wymogami Zamawiającego, PFU oraz obecnie panującymi przepisami. Przygotowanie rysunków 2D w formacie PDF w bezpośredni sposób nie jest możliwe tak aby Zamawiający miał możliwość poprawnie i jednoznacznie ocenić rzetelność szacunków Wykonawcy. Z tego też powodu, powyższy roboczy dokument własny Wykonawcy nie powinien być przekazywany Zamawiającemu – byłoby to działanie przedwczesne i nieprowadzące do wyjaśnienia jakichkolwiek potencjalnych wątpliwości odnośnie treści oferty Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia zostanie doprowadzona do etapu prezentacji w przeciągu pierwszych tygodni po zawarciu umowy. Wówczas będzie ona mogła zostać przekazana Zamawiającemu celem stosownych uzgodnień. W odpowiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca odwołał się do wcześniejszych odpowiedzi z dnia 27.07.2020 r. (A19 i A22), które były wystarczające do oszacowania kosztu netto robót drogowych dla trasy głównej. Oświadczył, iż posiada zarówno niweletę, jak i profile podłużne i poprzecze, które posłużyły do oszacowania zakresu określonych prac i sporządzenia wyceny oferty. Niemniej (…) – są wewnętrznymi dokumentami roboczymi i ich forma nie jest odpowiednia do prezentacji osobom, które nie brały udziału w przygotowaniu oferty. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 8 złożone w toku postępowania poprzedzającego złożenie ofert (patrz powyżej), taka informacja nie może posłużyć Zamawiającemu do oceny lub wyjaśnienia oferty, gdyż Zamawiający nie dysponuje odpowiednim materiałem porównawczym, by móc właściwie ocenić poziom adekwatności cen przyjętych przez Wykonawcę. Stąd też pytania, które nie służ celowi w postaci oceny ofert, należy uznać za nakładanie na Wykonawcę nadmiernych wymagań, niewskazanych w dokumentach przetargowych i niewynikających z przepisów prawa. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w piśmie z dnia 11.09.2020r. na zaistnienie podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, która ujawniła się w związku z postępowaniem wyjaśniającym, jakie Zamawiający prowadził na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy. W odpowiedzi na pytanie nr 12 dotyczące bilansu robót ziemnych na drodze głównej Odwołujący podał ilości wykopów, nasypów oraz górnej warstwy nasypu, które Zamawiający porównał z szacowanymi ilościami nasypów i wykopów. Szacunki Zamawiającego zostały określone na podstawie udostępnionej wykonawcom koncepcji, a występująca różnica wartości podanych przez Wykonawcę nie została wyjaśniona. Zamawiający pismem z dnia 27.08.2020r. wezwał Wykonawcę do uszczegółowienia i doprecyzowania pytaniem nr 4 „(…) prosimy również o informację, czy podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, jakie Wykonawca przyjął do wyceny?”. Pismem z dnia 01.09.2020r. Wykonawca zwrócił się z prośbą o „przedłużenie czasu na przygotowanie i udzielenie jak najbardziej adekwatnych odpowiedzi na zgłoszony wniosek o wyjaśnienia”. Zamawiający wydłużył termin na przygotowanie wyjaśnień. W piśmie z dnia 04.09.2020r. Wykonawca potwierdził założone ilości robót ziemnych na trasie głównej. Zamawiający wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskał bilans robót, ale Wykonawca odmówił udostępnienia dokumentów wskazując, iż analiza rozwiązań może „(…) prowadzić do błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem”. Powyższe, w ocenie Zamawiającego świadczyło o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty i brakiem zgodności oferty z siwz. Wedle szacunku Zamawiającego Wykonawca zgodnie z przedstawionym przez siebie wyliczeniem, planuje do wykonania objętość nasypów w ilości znacznie mniejszej aniżeli założenie Zamawiającego. Z punktu widzenia wiedzy technicznej, powołując się na przywołany Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni, przy ustalaniu projektowanej konstrukcji nawierzchni projektant musi uwzględnić szereg czynników, a do najważniejszych z nich należy ustalenie ujawnionych poprzez badanie gruntu in situ rodzaju gruntu zalegającego poniżej spągu warstwy ziemi urodzajnej, zakwalifikowanie ich do wskazanej katalogiem grupy nośności podłoża, a następnie, po uwzględnieniu głębokości przemarzania gruntu (w okolicach Białegostoku to 1,2 m – głębokość znacząca nawet jak na warunki polskie) dobór odpowiedniej, zazwyczaj katalogowej konstrukcji nawierzchni drogi. Przyjęcie znacznie mniejszej objętości nasypów oraz wykopów może prowadzić do negatywnych skutków, prowadząc do niepowodzenia terminowej i zgodnej z siwz realizacji zamówienia, mogącej skutkować zmianami w zakładanej geometrii pionowej trasy, a co za tym idzie istotnymi odstępstwami od uzyskanej przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Na rozprawie Odwołujący przedłożył dowody w postaci ekspertyz, których przedmiotem było wykazanie błędu Zamawiającego przy oszacowaniu bilansu robót ziemnych oraz poprawności bilansu mas ziemnych podanego w odpowiedzi Odwołującego na pytanie nr 12 (wyjaśnienia z dnia 27.07.2020r.). Izba uznała przedłożone ekspertyzy za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, który sprowadzał się zasadniczo do oceny dopuszczalności odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji braku przedstawienia żądanych od niego w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy informacji, które miały rozwiewać wątpliwości Zamawiającego, jakie powstały po analizie wyjaśnień. W piśmie procesowym z dnia 16.10.2020r. Zamawiający przyznał, że głównym motywem odrzucenia oferty Odwołującego nie była niezgodność w wyliczeniach dotyczących bilansu ziemnego, co do których Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość, lecz niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień w postaci żądanych przez Zamawiającego profili podłużnych przedstawiających pionową geometrię trasy, które mogłyby te wątpliwości rozwiać. Formułowana teza dowodowa sprowadzająca się do wykazania błędu w szacunkach Zamawiającego oraz prawidłowości wyliczeń Odwołującego nie miała zatem bezpośredniego związku z przyczyną faktyczną uznania oferty Odwołującego za niezgodną z siwz, tj. braku wyjaśnienia wątpliwości, jakie Zamawiający powziął w związku z informacją dotyczącą bilansu ziemnego przedstawioną przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27.07.2020r. Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wskazał, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wiąże się ściśle z okolicznością faktyczną dotyczącą nieprzedłożenia przez Odwołującego profili podłużnych geometrii trasy. Na tej podstawie Zamawiający wnioskował, że oferta skalkulowana została na podstawie uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (należy przez to rozumieć obniżenie rzędnych nasypów i podwyższenie rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego. Odnosząc się do przedmiotu sporu i podniesionych zarzutów, zasadniczą w sprawie pozostawała kwestia dotycząca oceny dopuszczalności prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 Ustawy w zakresie, w jakim miała to miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w formule zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do przygotowania oferty może mieć charakter roboczy i nie była załącznikiem do oferty, co nie było sporne pomiędzy stronami. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący posługiwali się wielkościami (tu bilans mas ziemnych), które szacowali na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, w tym decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czy też niwelety. Według Odwołującego, wyjaśnienia jakie składał odpowiadając na liczne pytania Zamawiającego były dostateczne, a ewentualne wątpliwości, które doprowadziły do odrzucenia oferty nie zostały w sposób dostateczny wyartykułowane w wezwaniu, w szczególności z dnia 27.08.2020r. (pytania nr 1 i 6), co nie dawało szansy Wykonawcy na złożenie precyzyjnych odpowiedzi. Na wstępie należy odnotować, iż udzielając wyjaśnień Wykonawca w sposób precyzyjny wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 27.07.2020r. wielkości nasypów i wykopów, co musiało być poprzedzone roboczą analizą, uwzględniającą warunki określone w przepisach prawa, PFU, w tym wydanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji zamówienia, pozwalającą na optymalizację niwelety drogi. Zamawiający zestawiając podane przez Wykonawcę wielkości z własnymi szacunkami powziął, uzasadnioną w ocenie Izby wątpliwość, co do rzetelności kalkulacji i założeń, które były podstawą złożonej oferty. Tak duża dysproporcja nie mogła być pozostawiona bez wyjaśnienia podstaw faktycznych, na jakich opierał się Wykonawca zakładając optymalizację niwelety drogi, co ma bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac i ich zgodność z warunkami „granicznymi” wynikającymi z dokumentacji. W sprawie nie było spornym to, iż dokonanie optymalizacji niwelety musi uwzględniać ograniczenia wynikające z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w tym zaznaczonych obiektów, pochylenia podłużonego (0,5%), maksymalnego pochylenia podłużonego (4%), minimalnego promienia krzywizny pionowej dla drogi ekspresowej, czy też typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Z uwagi na złożoność techniczną bilansu mas ziemnych samo przedstawienie w postaci ilości metrów sześciennych nasypów i wykopów, nie dostarczało wystarczającej informacji dla oceny zgodności planowanych do wykonania robót z wiedzą techniczną oraz dokumentacją przekazaną wykonawcom. Dla wykazania poprawności wyliczeń konieczne było przedstawienie koncepcji dla całego odcinka drogi tak, aby Zamawiający mógł ocenić ilości robót ziemnych i odnieść do punktów stycznych koniecznych do uwzględnienia zgodnie z decyzją, co przyznał również Odwołujący w końcowej wypowiedzi, w której podnosił, iż: Zamawiający i przystępujący nie przedstawili obliczeń, z których wynikałoby, że prezentowane na wykresie w ramach niwelety nasypy i wykopy stanowią odpowiednią wartość ponad dwa miliony dla nasypów i ponad milion wykopów. Wszystko co znajduje się poniżej czerwonej linii określającej niweletę jest nasypem, a co powyżej jest wykopem. Można byłoby wówczas porównać wyliczenia zamawiającego i odwołującego czy też powołać eksperta do oceny tych wartości. Powyższe oznaczało, iż dla wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego samo podanie wartości maksymalnych nie dawało obrazu zakresu optymalizacji przyjętej do wyliczeń. Tym czasem wyjaśnienia Odwołującego ograniczyły się do suchej informacji o ilości metrów sześciennych oraz ogólnych zapewnień co do uwzględnienia wszystkich wymagań wynikających z dokumentacji, w tym decyzji. Oddalając zarzuty Izba uznała, iż wezwania Zamawiającego wynikały z wyjaśnień udzielanych przez Wykonawcę, które były niedostateczne dla rozwiania wątpliwości dotyczących bilansu mas ziemnych. W ocenie Izby, nie stała na przeszkodzie dopytania Wykonawcy w trybie art. 87 Ustawy okoliczność, iż w ofercie nie było szczegółowych informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada wytycznym wynikającym z PFU, w tym wydanym decyzjom. Sama formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając dokumenty, które rzekomo posiadał w formie roboczej. Oddalając odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną przez Odwołującego, a dotyczącą potrzeby przygotowania założeń (tu niwelety) do oszacowania bilansu prac ziemnych. Zarówno w odpowiedziach na pytania zadane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący potwierdził posiadanie roboczych materiałów, które były niezbędne do oszacowania zakresu robót. Obawy Wykonawcy o możliwość nieprawidłowej oceny dokumentu nie mogły uzasadniać odmowy przekazania wskazanych w pytaniu nr 6 dokumentów, tj. profili podłużnych i przekroi poprzecznych drogi ekspresowej. Brak ich przekazania obciążał natomiast Wykonawcę ryzykiem uznania oferty za niezgodną z siwz. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu ilości, które wzbudziły uzasadnione wątpliwości, gdyż Zamawiający posiadał własne szacunki przygotowane na podstawie wydanych decyzji. Ponieważ Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości, które nie pozwalały Zamawiającemu ocenić oferty jako zgodnej z siwz, pozostawienie jej w ocenie prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, kwestionowanie samej procedury wyjaśniania treści oferty dotyczącej przedmiotu realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie mogło być skuteczne. Formuła ta niesie wiele niewiadomych wynikających z potrzeby opracowania dokumentacji projektowej, która precyzuje założenia wykonawcy, jednak nie pozbawia zamawiającego prawa do zweryfikowania wstępnych założeń, które są niezbędne do przygotowania samej oferty. Założenia dotyczące bilansu ziemnego mają bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac ziemnych (ilości nasypów, wykopów, rodzaje wzmocnień), co pozwala wstępnie ocenić założenia jako odpowiadające wymaganiom siwz (wydanym decyzjom, które wiązały wykonawców). Wymagania te istnieją niezależnie od zakresu i formy prezentacji informacji w ofercie, podobnie jak założenia wykonawców, które determinowały treść oferty. Odwołujący przyznał również, iż samo porównanie ilości m3 mas ziemnych szacowanych przez Zamawiającego i przyjętych przez Wykonawcę nie było wystarczające do oceny zgodności założeń z wymaganiami siwz. W tym celu koniecznie było przedłożenie niwelety (przekroju podłużnego i poprzecznego) dla całego odcinka drogi. Tylko na tej podstawie Zamawiający mógłby ocenić zgodność założonej geometrii z tzw. stałymi punktami niwelety, czyli takimi, które są obwarowane istotnymi wymaganiami stawianymi przez DŚU, a których niedotrzymanie grozi długotrwałą i żmudną zmianą wydanej decyzji. Ponieważ Zamawiający nadał wiążący charakter materiałom wskazanym w PFU (w tym decyzji DŚU), Wykonawca zobowiązany był przygotować ofertę w zgodzie z tymi dokumentami. Prezentowane na rozprawie makiety były dalekim uproszczeniem i nie mogły rozwiewać wątpliwości wynikających z różnic w wyliczeniach bilansu ziemnego, a tym samym nie prowadziły do uznania zarzutów wobec decyzji o odrzuceniu oferty. W świetle powyższego Izba oddaliła w całości odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ……………………….. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1218/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 24 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1–8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawcy ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146148, 53-111 Wrocław i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław na rzecz ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław kwotę 5 334 zł 20 gr (słownie: pięć tysiące trzysta trzydzieści cztery złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1218/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą „Wykonanie przebudowy i modernizacji pomieszczeń parteru obiektu Urzędu Miejskiego Wrocławia przy ul. G. Zapolskiej 4 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00105356 przez: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1– 8, 50-141 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 26.04.2022 r. (poprzez platformę SmartPZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ARPET s.c. A. A., P. D., ul. Kętrzyńska 5, 51-413 Wrocław zwana dalej: „ARPET s.c. A. A., P. D.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o., ul. Ślężna 146-148, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Dnia 02.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.04.2022 r. złożył Przedsiębiorstwo Budownictwa i Usług "BUDREM" Sp. z o.o. Zarzucił: 1. art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że wskazane przez Wykonawcę ilości pracowników i koszty wynagrodzenia pracowników są rażąco niskie z uwagi na zaniżoną ilość pracowników, zaniżoną liczbę roboczogodzin oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia kierownika budowy i kierowników robót, niewspółpracujących z Wykonawcą na podstawie stosunku pracy, co nie zostało wyjaśnione zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż pomija ona część zakresu świadczenia wynikającego z dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty, w których nie uwzględniono części wymaganych przez Zamawiającego prac; 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że Wykonawca w cenie przedstawionej na formularzu oferty nie uwzględnił kosztów wykonania części wymaganych przez Zamawiającego prac, co wynika z treści kosztorysów ofertowych przedłożonych przez Wykonawcę wraz z formularzem oferty; 4. art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w postępowaniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy. AD I.1 Wykonawca dokonał zaniżenia ilości roboczo-godzin (pomocniczo oszacowanych w normie) jaka została przyjęta przez Wykonawcę w ofercie jako podstawa obliczenia ceny oferty - co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) w zakresie nakładów robocizny. Powyższe można zweryfikować zestawiając ilości roboczo-godzin kosztorysu ofertowego Wykonawcy i kosztorysu ślepego pomocniczego: /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne zestawienie/ Konstatacja takiego sprawdzenia jest ewidentna - Wykonawca zaniżył ilość roboczo-godzin o 2.706,51 roboczo-godzin, co stanowi 16% planowanych nakładów. Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający pismem z 05-04-2023r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie obliczenia kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników Wykonawcy. Wykonawca pismem z 12-04-2023r. udzielił odpowiedzi, w której na 7 stronach (z 8 stron jakie liczyło pismo) odpowiedział na pytania inne, niż zadane przez Zamawiającego. Odpowiedź Wykonawcy na pytanie Zamawiającego ograniczona została do 1 strony, której treść implikowała odrzucenie oferty Wykonawcy, czego Zamawiający nie dokonał. Wykonawca w piśmie z 12-04-2023r. potwierdził, że dokonał oszacowania ilości i kosztów wynagrodzenia pracowników niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał, że przewidział łącznie 14.737 roboczogodzin. Powyższe oznacza, że w poszczególnych miesiącach realizacji Wykonawca przewidział 1.842,12 roboczogodziny (14.737 rbg : 8 miesięcy = 1.842,12 rbg). Zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę na pełny etat obejmuje przeciętnie miesięcznie 22 dni pracy, co daje średniomiesięcznie 176 godzin pracy (22 dni pracy * 8 godzin dziennie = 176 godzin pracy miesięcznie). Zatem Wykonawca przewidział do realizacji zadania niespełna 11 pracowników (1.842,12 rbg miesięcznie : 176 godzin pracy jednego pracownika w miesiącu = 10,47 pracownika). Taka ilość pracowników jest niegodna z wymaganiami Zamawiającego i powoduje, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami postępowania i z tego powodu jest niekonkurencyjna, tzn. jest tańsza od ofert innych oferentów. /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej konstatacja wniosków i wyliczeń Odwołującego./ Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z 22-02-2023r. oraz w treści SWZ (str. 12 in fine i strona 13 in principio) sformułował warunek, że Wykonawca zobowiązany jest posiadać brygadę pracowników w celu realizacji zamówienia składającą się z co najmniej: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy, 2 robotników budowlanych. Łącznie 24 osoby (ogłoszenie z 22-02-2023r. – str. 3, sekcja V, Pkt 5.4.c).3).). /W tym miejscu odwołania znajduje się w formie tabelarycznej zestawienie warunków kadrowych dotyczących brygady pracowników/ Załącznik nr 6 do SWZ - WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Ponadto Załącznik nr 8 do SWZ - PROJEKT UMOWY zawiera w § 11 ust. 1 oświadczenie i jednocześnie zobowiązanie Wykonawcy, że wszystkich pracowników wymaganych przez Zamawiającego (tj. 24 pracowników) będzie zatrudniać na podstawie umowy o pracę. Taki zapis Zamawiający miał prawo sformułować zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i projekcie umowy - zgodnie z art. 95 ust. 1 PZP „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony stawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2022r. poz. 1510)". Przy czym osoby te - zgodnie z ust. 2 § 11 PROJEKTU UMOWY - muszą być zatrudnione przez cały okres obowiązywania umowy. Dokument SWZ również zawierał wymaganie Zamawiającego zatrudniania przez Wykonawcę wszystkich osób realizujących w/w roboty na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy (SWZ – str. 6 in principio) „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o prace osób o których mowa powyżej". Opisane powyżej wymaganie Zamawiającego sprowadzało się do obowiązku zatrudnienia 24 pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji umowy - a zatem ich łączny koszt winien zostać uwzględniony w treści oferty Wykonawcy. W treści złożonej oferty Wykonawca na formularzu Załącznika nr 6 oświadczył, że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego pracownikami w ilości 24 pracowników. /W tym miejscu odwołania znajduje się stosowne oświadczenie z załącznika nr 6/ W piśmie z 12-04-2023r. Wykonawca oświadczył, że już zatrudnia na umowy o pracę pracowników wymaganych przez Zamawiającego (pismo z 12-04-2023r. – str. 4 in fine), jednak nie przedstawił stosownych dowodów na potwierdzenie pomimo, że Zamawiający wezwał do przedłożenia stosownych dowodów: [Ad. 3 - koszty wynagrodzeń pracowników] W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług objętych zamówieniem będzie dokonywana przez zatrudnionych na umowę o pracę na pełen etat za wynagrodzeniem minimalnym. Co ważne - w chwili obecnej osoby te są u nas zatrudnione i w przypadku wygrania niniejszej postępowania będziemy z nimi kontynuować współpracę w oparciu o umowę o pracę. Oferta Wykonawca podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników" (pismo z 12-04-2023r. – str. 5): Dowód: 1. zanominizowane przykładowe umowy o pracę kilku zatrudnionych pracowników 2. zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za mc II 2023 Prawidłowo skalkulowane koszty zatrudnienia pracowników - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - powinno obejmować koszty 24 pracowników, szczegółowo i konkretnie wskazanych przez Zamawiającego. Zakładając 24 wymaganych pracowników zatrudnionych na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem wynoszącym z kosztami pracodawcy 4.204,75 zł miesięcznie, łączny miesięczny koszt pracowników wynosi 100.914,00 zł (24 pracowników * 4.204,75 zł = 100.914,00 zł łącznych kosztów miesięcznie). W skali 8 miesięcy realizacji umowy łączny koszt zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego pracowników wynosi 807.312,00 zł (100.914,00 zł łączny koszt miesięczny * 8 miesięcy realizacji = 807.312,00 zł łączny koszt pracowników w okresie realizacji umowy). Powyższe oznacza, że wskazany przez Wykonawcę koszt zatrudnienia wymaganych pracowników jest ponad dwukrotnie wyższy niż kwota wskazana w piśmie Wykonawcy z 12-04-2023r. /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne - KALKULACJA WYMAGANEJ ILOŚCI PRACOWNIKÓW/ Wykonawca dokonał również zaniżenia kosztów zatrudnienia kadry kierowniczej (kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych) wskazując, że łączny miesięczny koszt ich zatrudnienia wynosi brutto miesięcznie 10.500,00 zł - co daje brutto miesięcznie na jednego kierownika kwotę brutto 3.500,00 zł (10.500,00 zł brutto łączny koszt miesięczny: 3 kierowników = 3.500,00 zł brutto miesięcznie jeden kierownik). Wykonawca przewidział do realizacji 3 kierowników: /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie tabelaryczne – niniejszych kierowników z oferty wybranej/ Kierownik Budowy B. S. prowadzi własną działalność gospodarczą pod firmą "BEPLAN" B. S. NADZÓR, KOSZTORYSOWANIE, PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, KOOPERACJA na podstawie wpisu do CEIDG (NIP: (….), REGON: (…)) - zatem jego rozliczenie będzie dokonywane w oparciu o rozliczenie na podstawie faktury VAT. Usługi kierownika budowy objęte są stawką VAT 23%, co daje miesięczną kwotę wynagrodzenia netto 2.845,53 zł - a po odjęciu składek ZUS i składki zdrowotnej pozostaje rzeczywista kwota wynagrodzenia netto (tzw. „na rękę") 1.170,95 zł. Zatem stawka godzinowa zatrudnienia kierownika budowy wynosi 6,65 zł, podczas gdy stawka minimalna od 01-012023r. wynosi 16,41 zł, a od 01-07-2023r. wynosić będzie 16,98 zł. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało zatem rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za prace, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników (kierownika robót sanitarnych, który prowadzi działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG -numer NIP: (…), REGON: (…) i kierownika robót elektrycznych). /W tym miejscu odwołania znajduje się zestawienie skalkulowanie wynagrodzenie - p. A. S./ Kalkulacja wynagrodzenia kierowników, wg obowiązujących ustawowych minimalnych stawek godzinowych, prowadzi do wprost oczywistych wniosków, że wynagrodzenie każdego z kierowników musiałoby wynosić miesięcznie ok. 6.000,00 zł brutto miesięcznie - co nadal rażąco odstaje od stawek rynkowych. Należy również uwzględnić okoliczność, że zgodnie z art. 22 pkt 3 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane [PR.BUD.] do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno- budowlanymi oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy. Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy wiąże się z koniecznością jego stałej obecności na terenie budowy. Wprawdzie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy powinien być obecny na terenie budowy, niemniej nie sposób kierować w sposób należyty budową pojawiając się przy wykonywanych robotach jedynie okazjonalnie. Jest to zatem praca na pełny etat. Według Raportu Płacowego 2022 opublikowanego przez Hays Poland minimalne stawki kierownika budowy wynoszą 10.000,00 zł brutto miesięcznie, a kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) wynoszą 9.000,00 zł brutto miesięcznie. Raport Płacowy: Uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia kierownika budowy, całkowite wynagrodzenie miesięczne brutto kierownika budowy powinno wynosić co najmniej 10.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 80.000,00 zł brutto - czyli tyle, ile Wykonawca przewidział łącznie na wszystkich 3 kierowników. Natomiast wynagrodzenie każdego z kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia -powinno wynosić co najmniej 9.000,00 zł, co daje przez okres 8 miesięcy kwotę 72.000,00 zł brutto na jednego kierownika. Łącznie koszt 2 kierowników branżowych przez okres 8 miesięcy wynosi brutto 144.000,00 zł. Zatem łączny koszt kadry 3 kierowników - uwzględniając obowiązujące na rynku minimalne stawki wynagrodzenia wynosi 224.000,00 zł brutto, podczas gdy Wykonawca przyjął w ofercie łączną kwotę 84.000,00 zł brutto. /W tym miejscu odwołania znajduje się - KALKULACJA WYNAGRODZENIA KIEROWNIKÓW WG RYNKOWYCH STAWEK MINIMALNYCH/. AD II.2-3 Pismem z 28-03-2023r. Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę, że zakres i sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę został dokonany niezgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zupełnie zignorował zarzuty Odwołującego i nie podjął działań zmierzających do wyjaśnienia poniższych zarzutów. Tymczasem dokonanie przez Wykonawcę sposobu i zakresu wycenionych robót oraz obliczenia ceny niezgodnie z dokumentacją projektową potwierdzają poniższe fakty: Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem izolacji z wełny mineralnej o grubościach 5 oraz 9 cm na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz 1. porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.3 - „Izolacje termiczne" oraz załącznikiem nr 2 -„zestawienie elementów wentylacyjnych" kolumna „Uwagi", na kanałach wentylacyjnych należy przewidzieć montaż izolacji 3 cm, 5 cm, 9 cm. Fakt ten został potwierdzony przez Zamawiającego w dokumencie odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. pytanie i odpowiedź nr 7: Pyt. 7 Wentylacja mechaniczna - zgodnie z dokumentacją centrala wentylacyjna układu NW2, obsługująca salę S2, zlokalizowana jest na dachu. W związku z tym projektant wskazuje na konieczność wykonania izolacji o gr. 9 cm dla kanałów prowadzonych na zewnątrz budynku. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie: a. Izolacja o gr. 9 cm kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję. Koszt wykonania powyższej pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 2. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. W dokumencie: odpowiedzi na pytania z 03-03-2023r. Zamawiający potwierdził konieczność zastosowania na kanałach wentylacyjnych prowadzonych na dachu zabezpieczenia izolacji płaszczem z blachy ocynkowanej – pytanie i odpowiedź nr 8: Pyt. 8 Wentylacja mechaniczna - w związku z lokalizacją centrali wentylacyjnej na dachu proszę o informację czy należy zabezpieczyć izolację na kanałach prowadzonych na dachu płaszczem z blachy ocynkowanej. Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycję: a. Płaszcz z blachy ocynkowanej na kanałach na zewnątrz budynku kpi 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycję Koszt wykonania płaszcza zewnętrznego izolacji z arkuszy blach\ stalowej należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych. 3. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych przechodzących przez dach, a jedynie ich części (1 szt. zamiast 5 szt. wymaganych przez dokumentację projektową) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową projektu w etapie I należy przewidzieć 5 przejść przez dach kanałami wentylacyjnymi: a. układ NW2 - 2 x śr. 500 mm; b. układ WW – 1 x śr. 200 mm; c. układ NW1 realizowany w zakresie etapu I – 2 x 500x300; /W tym miejscu odwołania stosowny rysunek z dokumentacji projektowej/ 4. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem podkonstrukcji i podpór dla kanałów wentylacyjnych prowadzonych na dachu – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji w projekcie występują kanały wentylacyjne prowadzone na dachu, które należy montować na podporach dedykowanych do montażu na dachu. 5. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem przepustnic prostokątnych i okrągłych zaprojektowanych na kanałach wentylacyjnych – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z załącznikiem nr 2 – „zestawienie elementów wentylacyjnych”, zaprojektowano na kanałach wentylacyjnych przepustnice regulacyjne prostokątne i okrągłe. Zgodnie z opisem do projektu punkt 5.1 - czerpnie i wyrzutnie, na kanale czerpnym powietrza zewnętrznego należy zamontować przepustnicę wyposażoną w siłownik. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z 08-03-2023r. potwierdził konieczność wyceny przepustnic zgodnie z projektem. Pytanie nr 28: Brak w kosztorysie ślepym oraz tabeli rozliczeniowej przepustnic okrągłych i prostokątnych systemu wentylacji. Proszę o informację, czy są przedmiotem postępowania I ewentualne uzupełnienie przedmiaru. Odpowiedź: Przepustnice okrągłe i prostokątne są przedmiotem postępowania, należy je uwzględnić na podstawie dokumentacji projektowej branży sanitarnej. 6. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji skroplin – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i montażem i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z opisem do projektu, punkt 5.3 – „instalacja zbiorcza odprowadzenia skroplin”, należy przewidzieć wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin z jednostek chłodzących sufitowych i ściennych. Zamawiający potwierdził konieczność wykonania instalacji skroplin w dokumencie odpowiedzi na pytania z dnia 0303-2023r. pytanie i odpowiedź: Pyt. 4 Czy Zamawiający zechce uzupełnić przedmiar robót stanowiący podstawę przygotowania kosztorysu ofertowego o pozycje ujęte w dokumentacji projektowej i podlegające wycenie a. Instalacja skroplin kpl 1 b. Orurowanie instalacji chłodniczej kpl 1? Odp: Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych - zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej. 7. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą instalacji freonowej układu CH1 – pion oraz instalacji i montażem prowadzonej z dachu przez salę S2 do komunikacji K4.1 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych i przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Zgodnie z udzielonym przez Zamawiającego wyjaśnieniem dotyczącym zakresów wynikających z etapowania inwestycji, pytanie i odpowiedz nr 23, należało przewidzieć wykonanie części instalacji freonowej dla układu CH1 w zakresie zgodnym z odpowiedzią na pytanie nr 23: Pytanie nr 23: W związku z podziałem inwestycji na dwa etapy, prosimy o potwierdzenie, że I etap inwestycji obejmuje instalację chłodzącą - system CH2 i CH5. Pozostałe układy będą wykonywane w ramach etapu II. Odpowiedź: Potwierdzam, że w etapie I należy wykonać tylko systemy chłodnicze CH2 i CH5. Należy dodatkowo wykonać pion oraz doprowadzenie instalacji freonowej systemu CHI - pion, instalacja prowadzona z dachu przez salę 52 do komunikacji K4.1 (dostawa i montaż jednostek systemu chłodniczego CHI nie wchodzi w zakres dostawy i montażu etapu I należy przygotować wyłącznie pion i instalację przechodzącą przez salę S2) 8. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny robót i ilości związanych z dostawą i montażem kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Kabel LiYCY 8x1,5 został opisany na rys. IE07: /W tym miejscu odwołania fragment rysunku/ 9. Wykonawca nie dokonał uwzględnienia i wyceny całości robót i ilości związanych z dostawą i montażem gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A, a jedynie ich części (niewłaściwa ilość) – co dobitnie potwierdza analiza treści przedłożonych i podpisanych kosztorysów ofertowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oraz porównanie tych kosztorysów i ceny z tabelami elementów rozliczeniowych przygotowanymi przez Zamawiającego i ceną wpisaną przez Wykonawcę do tych tabel. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o kosztorysy ślepe mające charakter jedynie pomocniczy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Konsekwencją powyższego musi być odrzucenie oferty Wykonawcy – ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), a ponadto zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP). Jak wynika z orzecznictwa KIO – „Brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące treści, nie wynikające ze złożonej oferty” (vide Wyrok KIO 21.10.2021r., KIO 2771/21). A contrario, jeżeli Zamawiający wymagał wyceny na podstawie dokumentacji projektowej, to brak wyceny choćby jednej pozycji (jednego zakresu, jednego elementu itd.) wynikającego z dokumentacji projektowej stanowi brak istotny i nieusuwalny, skutkujący odrzuceniem oferty. Badanie oferty nie może być iluzoryczne. Zamawiający jest zobowiązany m.in. do weryfikacji oferowanego asortymentu pod kątem zgodności z postawionymi wymaganiami. Z obowiązku tego nie zwalnia go fakt, że nie zażądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających parametry artykułów (por. Wyrok KIO z 30.11.2016r., KIO 2157/16). Ponadto „Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny […]” (vide Wyrok KIO z dnia 05 stycznia 2022r., KIO 3649/21). Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie – jako niewymagane przez Zamawiającego – ale jednoznacznie pokazują sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny przez Wykonawcę. Analiza oferty Wykonawcy prowadzi do wprost oczywistego wniosku, że sposób i zakres wycenionych robót oraz sposób obliczenia ceny został dokonany w oparciu o pomocniczy kosztorys ofertowy – a nie jak wymagał Zamawiający na podstawie dokumentacji projektowej. Ponadto oferta Wykonawcy zawiera liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli cenę istotnie odbiegającą od cen rynkowych. Wykonawca w istocie nie zaoferował przedmiotu zamówienia jakiego oczekiwał i wymagał Zamawiający, a błędy te są istotne i nieusuwalne. Oferty Wykonawcy nie sposób porównać z innymi złożonymi ofertami – z uwagi na odmienny zakres zaproponowany przez Wykonawcę i pozostałych oferentów, którzy złożyli oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie z dokumentacją projektową). Zamawiający w dniu 02.05.2023 r. (poprzez platformę SmartPZP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ARPET s.c. A. A., P. D. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ARPET s.c. A. A., P. D.. W dniu 12.05.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący w odpowiedzi na uwzględnienie w całości odwołania wniósł sprzeciw. W dniu 16.05.2023 r. (e-mailem) Przystępujący przesłał stanowisko pisemne wnosząc o oddalenie odwołania. W jego ramach wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Przeprowadzenie dowodów: a. FV 03/04/2023, 01/05/2023, 01/03/2023, 04/02/2023, 05/01/2023, 07/12/2022, 02/11/2022, 02/10/2022, 04/09/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót b. Umowa nr NZU.362.24.P50.Dyrekcyjna.2022 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót c. Oświadczenie kierownika budowy B. S. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót d. Oświadczenie kierownika robót elektrycznych A. P. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót e. Oświadczenie kierownika robót sanitarnych Z. B. o wynagrodzeniu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót f. FV 05/07/2022, 01/02/2022 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót g. Umowa nr NZU.362.71.LO-II_Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót h. FV 03/08/2021, 03/01/2021 od kierownika B. S. - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót i. Umowa nr NZU.362.30.SOSW10.Parkowa.2021 - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia kierowników robót j. Zestawianie ofert Przebudowa i remont budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno Wychowawczego Nr 10 przy ul. Parkowej 27 we Wrocławiu - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego k. Zakres wykonywanych czynności – załączniki do umów o pracę pracowników (do złożenia w KIO w formie papierowej) - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego l. Kosztorys szczegółowy branży sanitarnej na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego m. Zestawienie elementów wentylacji - na fakt poprawności i realności ustalenia wynagrodzenia przez Przystępującego n. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM – III LO ul. Składowa Wrocław – rok 2018 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje o. Dokumentów dotyczących poprawnej realizacji inwestycji dla Gmina Wrocław ZIM - DPS ul. Karmelkowa 66 Wrocław – rok 2020 i. Zestawienie ofert – oferta niższa od Zamawiającego i znacznie niższa niż pozostałe ii. Wezwanie do wyjaśnień RNC iii. Wybór oferty iv. Umowa v. Referencje Odwołanie oparte jest na błędnym i bezpodstawnym założeniu przyjętym przez Odwołującego polegającym na przyjęciu, że Przystępujący dokonując kalkulacji oferty oparł się nie na dokumentacji przetargowej, lecz na kosztorysach ślepych. Stanowisko to jest całkowicie błędne, gdyż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi m. in. w odpowiedziach na pytania nr 3/Zamawiający w zał. nr 7 do SWZ załączył kosztorysy ślepe branż budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, które stanowią zał. nr 8, 8a, 8c. Kosztorysy ślepe są tylko materiałami pomocniczymi. Cena ryczałtowa oferty brutto za wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych ma wynikać z dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SWZ./ , 4/ Zamawiający jako załącznik do SWZ załączył kosztorys ślepy roboty sanitarne, który nie będzie modyfikowany o ww. pozycje. Koszt wykonania powyższych pozycji należy ująć w cenie ryczałtowej oferty brutto za wykonanie robót budowlano-instalacyjnych -zgodnie z opisem w dokumentacji projektowej./, 7, 8, 9, 10, 11, dodatkowa informacja pod pytaniem 26 /Ponadto Zamawiający informuje, iż dokonuje następującej modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia: 1. W dziale XI11 pkt 13 wykreśla się ppkt „b” w brzmieniu „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną z zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu na podstawie załączonych w załączniku nr 7 przedmiarów robót zachowując kolejność liczby porządkowej, podstawę wyceny oraz ilości do wykonania.” Uwaga: od chwili modyfikacji tzw. kosztorysy ślepe stanowią tylko materiał pomocniczy, jedynym i wiążącym dokumentem w zakresie wyliczenia ceny jest dokumentacja projektowa./ oraz pytania 28, 29, czyli na podstawie dokumentacji projektowej, a nie kosztorysów, które miały jedynie charakter pomocniczy. Na podstawie kalkulacji własnej sporządzonej przez Przystępującego, który uwzględnił w niej rozbieżności w ilościach faktycznych i niezbędnych do realizacji zamówienia, a nie tych błędnych wynikających z wadliwych kosztorysów ślepych, wycenił cały przedmiot zamówienia, co wynika z pisma Przystępującego z 12.04.2023 r. Nie jest również prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący nie odpowiedział na pytania Zamawiającego. W piśnie z 05.04.2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego wyłącznie do wykazania: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp); b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp). Przystępujący nie dość, że odpowiedział na postawione pytania (były tylko 2) to w szczegółowy sposób przedstawił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny dla całej oferty. Był on na tyle dokładny, że Zamawiający nie wymagał dalszych wyjaśnień. Gdyby natomiast Zamawiający miał jakieś wątpliwości to mógł i powinien żądać dodatkowych wyjaśnień. Co ważne - poza ogólnymi stwierdzeniami Odwołujący nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania oferty. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania na własną, niepopartą niczym i nie wynikającą z SWZ metodę kalkulacji ceny, która zakłada niekorzystne dla Zamawiającego założenia skutkujące znacznym zawyżeniem kosztów. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą równoprawne strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to bezpośrednio art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest ich uprawnieniem do wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on ogólne zasady wyrażone w art. 6 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje, w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 PZP2004 (obecnie art. 534 PZP) to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe /wyrok KIO z 25.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1911/16)/. Ponadto wyjaśnił, że kosztorys sanitarny który załączono jako dowód to kosztorys szczegółowy, czyli po rozwinięciu pozycji uproszczonego kosztorysu ofertowego. Dopiero rozwinięcie pozycji daje faktyczne informacje jakie są jej elementy składowe i czy zastały uwzględnione oraz jak została pozycja przyjęta do wyceny (pozycja scalona, czy pozycja katalogowa KNR przez analogię ) - np. 1 kpl całego układu instalacji klimatyzacyjnej (wszystkie urządzenia , rury , otuliny, instalacja gazowa, skroplin -materiał+robocizna w jednej pozycji). Rozwinięcie pozycji pokazuje również , że pewne elementy są w niej uwzględnione (np. kwestionowane podpory dachowe). Oznacza to, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na etapie badania oferty i badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny to powinien zwrócić się do Zamawiającego z wezwaniem do ich złożenia (czego nie zrobił) i w odpowiedzi otrzymałby szczegółową kalkulację, z której wynika poprawność dokonanej przez Przystępującego wyceny. [Zarzut zaniżenia ilości roboczogodzin - str. 2-11 odwołania] Zarzut dotyczący rzekomego zaniżenia ilości roboczogodzin oparty jest na błędnych, nie wynikających z SWZ i niekorzystnych dla Zamawiającego założeniach polegających na próbie wykazania przez Odwołującego, że: 1) pomimo obowiązku sporządzenia oferty na podstawie dokumentacji projektowej a nie kosztorysów ślepych, które miały charakter pomocniczy i obarczone były błędami ilościowymi, do wyliczenia wartości oferty Przystępujący powinien przyjąć ilość roboczogodzin wynikających z kosztorysu ślepego, a nie z własnej kalkulacji opartej na analizie dokumentacji projektowej, co w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jest nie tylko dozwolone, ale wręcz konieczne i wymagane; 2) w całym okresie realizacji zamówienia Przystępujący powinien skierować do realizacji zamówienia, w tym do utrzymywania w gotowości bez zlecenia innych prac grupę 24 pracowników. Twierdzenie takie jest całkowicie błędne i jego zasadność nie wynika ani z żadnych postanowień SWZ, ani obowiązujących przepisów. Takie twierdzenia Odwołującego to nadużycie i celowe wprowadzanie w błąd. Jak już wskazano w Części 1 uzasadnienia Zamawiający zmodyfikował SWZ i kazał traktować kosztorys ślepy jedynie pomocniczo, poglądowo, w rezultacie czego wykonawcy zobowiązani byli do dokonania własnych pomiarów i kalkulacji. Właśnie rzetelna wycena robocizny w oparciu o dokumentację projektową skutkowała urealnieniem, czyli czasami obniżeniem przyjętych na wyrost w kosztorysie nakładów na niektóre pozycje robocizny. Doświadczenie Przystępującego przy realizacji tożsamych robót, opanowane technologie oraz własna baza sprzętowo transportowa pozwalają na oszacowanie rzetelne prawdziwych nakładów. Przede wszystkim dokonanych na podstawie dokumentacji, a nie przedmiarów. W przykładach swoich wyliczeń Odwołujący posługuje się również błędnymi danymi, które mają pomóc wykazać mu prawidłowość z góry przyjętej, ale wadliwej tezy. Przy obliczeniach Odwołujący przyjął, że zatrudnienie jednego pracownika na umowę o pracę to 176 godzin pracy, co jest wartością całkowicie chybioną. Rozkład dni roboczych i godzin pracy w 2023 przedstawia się bowiem następująco () /W tym miejscu pisma stosowny rozkład/ Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu wynosi zatem 166,66 a nie 176 godzin. Wskazuje to na to, że tezy Odwołującego, poza tym, że nie są poparte żadnymi dowodami, to dodatkowo oparte są na wadliwym sposobie wyliczeń. W żadnym dokumencie SWZ nie została sformułowany przez Zamawiającego wymóg stałego przebywania 24 pracowników na inwestycji przez 8 miesięcy. Byłby to wymóg całkowicie niezgodny z przedmiotem zamówienia oraz sposobem prowadzenia inwestycji budowlanych. Mowa jest jedynie o konkretnych ilościach pracowników poszczególnych specjalności, którymi Przystępujący dysponuje lub będzie dysponować. Nie oznacza to zatem, że pracownicy ci mają być na budowie przez cały okres realizacji inwestycji tj. przez 8 miesięcy. Poszczególne etapy robót determinują obecność wymaganych procesem technologicznym pracowników danej specjalizacji. Najdobitniej błąd w argumentacji Odwołującego wskazuje przykład płytkarzy czy malarzy – co zdaniem Odwołującego mieliby oni robić na budowie przez pierwsze 5-6 z 8 miesięcy? Tak samo ma się sytuacja z pozostałymi specjalistami. Zgodnie z procesem technologicznym i logicznym najpierw wykonywane są prace demontażowe, wyburzenia i rozbiórki – do dwóch miesięcy, następnie roboty stanu surowego czyli prace murarsko-tynkarskie, zabudowy(ściany GK) co najmniej kolejne dwa. Prace instalacyjne sanitarne i elektryczne dopiero po robotach murarskich a dopiero na końcu prace wykończeniowe czyli m.in. właśnie posadzki, płytki i malowanie. Ponadto Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wymienione przez niego funkcje nie mogą być pełnione przez te same osoby. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest przyjmowanie przez Odwołującego, że do realizacji zamówienia powinno być skierowanych 24 pracowników, co również powoduje, że wyliczenia Odwołującego są zawyżone i całkowicie nierynkowe. Przystępujący posiada wykwalifikowanych pracowników w różnych specjalnościach, którzy łączą poszczególne kompetencje. Hydraulicy są również monterami wentylacji. Elektrycy są monterami sieci LAN. Monter suchej zabudowy jest wykwalifikowanym i doświadczonym malarzem itp. Jest to dodatkowy atut Przystępującego pozwalający optymalizować zarządzanie kosztami pracy co ma kluczowy wpływ na rzetelne i urealnione oszacowanie nakładów niezbędnych na realizację inwestycji w oparciu o dokumentację projektową. Całkowicie chybione jest twierdzenie Odwołującego, że: Załącznik nr 6 do SWZ WYKAZ OSÓB zawierał oświadczenie, że każdy oferent będzie dysponował grupą 24 pracowników do realizacji zamówienia. Załącznik nr 6 zawiera bowiem oświadczenie, że: celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych Treść oświadczenia nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia forsowanej przez Odwołującego błędnej koncepcji, że jest ono równoznaczne z obowiązkiem posiadania i oddelegowania na cały okres realizacji umowy grupy 24 pracowników, którzy przez znaczny czas realizacji umowy nie mieliby żadnych prac do wykonania. Odwołujący całkowicie wybiórczo przytacza fragmenty wyjaśnień Przystępującego z 12.04.2023 r. oraz załączone do nich dowody, a także stara się wykreować nowe warunki udziału w postępowaniu, w tym zakres podmiotowych środków dowodowych jakie miałby przedstawić Przystępujący, które jednak nigdy w postępowaniu nie zostały przewidziane przez Zamawiającego. W piśmie z 12.04.2023 r. Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników na umowy o pracę, a także przedstawił w celu potwierdzenia tej okoliczności umowy o pracę oraz zestawienie miesięczne z rozliczeniem składek ZUS za II 2023 r. Celem złożenia tych dokumentów było wykazanie okoliczności wymaganej przez Zamawiającego tj. faktu przestrzegania przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz zatrudniania pracowników na umowę o pracę o określonej wysokości wynagrodzenia, która przyjęta była do kalkulacji oferty. Nie było i nie mogło być wymagane przez Zamawiającego złożenie tych dokumentów w celu wykazania, że Przystępujący już zatrudnia konkretnych pracowników (pomimo, że Przystępujący już taką kadrą dysponuje i może to wykazać). Całkowicie chybione jest twierdzenie, że oferta Przystępującego: podlegała odrzuceniu chociażby z tego powodu, że nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 05-04-2023r. Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających sposób obliczenia kosztów pracowników, ograniczając się do przedłożenia „zanominizowanych przykładowych umów o pracę kilku zatrudnionych pracowników” Po raz kolejny Odwołujący wybiórczo czyta treść złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, których jest więcej niż podaje to Odwołujący. Błędne jest również twierdzenie dotyczące zaniżenia kosztów kadry kierowniczej. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie kalkulacja jest całkowicie dowolna oraz oderwana od realiów rynkowych. Potraktowanie kierownika budowy jako pracownika obecnego 8 godzin przez osiem miesięcy na inwestycji, która jest jego jedynym źródłem utrzymania jest całkowicie bezpodstawne. Całkowitym nadużyciem jest próba wykazania, że z wynagrodzenia otrzymanego od Przystępującego kierownicy pokrywać będzie wszystkie stawki na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy osoby te mogą składki te rozkładać pomiędzy różne realizowane kontrakty. Zamawiający słusznie wyłączył kierownika budowy i kierowników branżowych jako osób obligatoryjnie zatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę. Rozliczają się oni z Przystępującym w formie ryczałtów miesięcznych za pełnione funkcje na określonych realizacjach (robotach). Całkowicie chybione jest też twierdzenie, że kierownik budowy wymaga stałej obecności kierownika na terenie budowy. Przeczy temu chociażby przywołany przez Odwołującego art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego. Kierownik budowy jak i kierownicy branżowi są związani z Przystępującym umowami. Ich obecność na inwestycjach realizowanych przez wykonawcę jest odpowiednia i adekwatna do właściwego i zgodnego z przepisami procesu realizacji robót. Nadzór odbywa się stosownie do zapotrzebowania, jeśli trzeba to codziennie i zawsze do dyspozycji Zamawiającego, czy przedstawiciela Zamawiającego w postaci Inspektora nadzoru. Bezpośredni i stały nadzór nad zapewnia kadra inżynieryjna w osobach współwłaścicieli firmy. Co ważne – Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Dopiero taki narzucony sposób realizacji umowy dokonany przez Zamawiającego uzasadniałby twierdzenia Odwołującego, ale takiego wymogu nie ma, co zresztą przyznaje sam Odwołujący. Przystępujący kwestionuje także wskazywane przez Odwołującego stawki za jakie mają być zatrudniani kierownicy budowy lub kierownicy robót. Raport jest bowiem raportem Hays Poland, do którego dane uzyskane zostały wyłącznie z rekrutacji prowadzonych przez tę firmę. Oczywistym jest zatem, że są to stawki zawyżone, gdyż z usług firm rekrutacyjnych na tego typu stanowiska korzystają zazwyczaj firmy większe, ofertujące wyższe wynagrodzenia, co w żaden sposób nie przekłada się na wysokość wynagrodzeń w firmach lokalnych jaką jest np. Przystępujący. Co ważne – Odwołujący jako jedyny dowód przedstawił wyłącznie odniesienie się do tego raportu, a nie wskazał np. jakie zarobki posiadają kierownicy przez niego zatrudniani, gdyż doskonale zdaje sobie sprawę, że sugerowane przez niego stawki są stawkami zawyżonymi i nierynkowymi. Dodatkowo wskazał, że gdyby przyjąć jako prawidłowy sposób wyliczenia kosztów pracowniczych zaprezentowany przez Odwołującego (który w całości kwestionuję) byłoby to niegospodarnością po stronie Zamawiającego oraz ograniczeniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeśli taki sposób wyceny przyjął Odwołujący to naturalną konsekwencją jest znaczne i nieuzasadnione zawyżenie nakładów na robociznę – czyli wyższą kwotą oferty. [Zarzut dot. niezgodności oferty z SWZ oraz błędów w obliczeniu ceny – str. 11-17] Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z SWZ Przystępujący w pierwszej kolejności zaprzecza, aby jego oferta była niezgodna z SWZ. Do załączonych do oferty Przystępującego kosztorysów wpisane zostały przez niego ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych elementów, w uwzględnieniem ich rzeczywistych ilości wynikających z dokumentacji projektowej, ale bez dokonywania modyfikacji pozycji ilościowych w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego. Było to działanie w pełni uzasadnione, gdyż modyfikacja SWZ i załączników dokonana przez Zamawiającego zdecydowanie rozstrzyga wątpliwości (jeśli ktoś nie zrozumiał i je miał) w kwestii kosztorysu. Zmodyfikowano nawet załączniki które powstały na bazie kosztorysu: a) tabela elementów rozliczeniowych - roboty budowlane, sanitarne i elektryczne b) tabela elementów rozliczeniowych – wyposażenie wykreślając z nich kolumnę ilość, żeby wyeliminować mylące znaczenie ilości nakładów przyjętych w pomocniczym kosztorysie ślepym. Odnosząc się szczegółowo do kwestii podniesionych w uzasadnieniu wskazał: 1) Izolacja z wełny mineralnej. Przystępujący w ofercie przedstawił wycenę ryczałtową na podstawie załączonej dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże izolację z wełny w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Izolacji z wełny dotyczy pozycja 48 i 50 kosztorysu ofertowego. W dokumentacji jest grubość izolacji 3,5,9 cm. W opisie pozycji kosztorysu przygotowanego przez Zamawiającego izolacja z wełny jest jedynie 3cm. Oryginalny opis pozycji użytej wg katalogu KNR została użyta przez kosztorysanta jako izolacja wełną 5cm. Uwzględniliśmy projektowe grubości izolacji poprzez przyjęcie zapasu na cenę materiałów cenie ryczałtowej nie modyfikując pozycji zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. 2) Dostawa i montaż płaszcza z blachy dla instalacji prowadzonych na dachu. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją Zamawiającego Przystępujący również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże płaszcz z blachy ocynkowanej w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją i odzwierciedlając ten fakt adekwatnych pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych. Wycena ryczałtowa na podstawie dokumentacji projektowej - w pomocniczym załączniku do oferty w postaci kosztorysu uwzględniono nakłady na robociznę i materiały w cenach uwzględniających założenia projektowe dotyczące izolacji kanałów płaszczem z blachy na odpowiednich odcinkach. Przyjęto ponad 60% zapas na cenę kanałów i kształtek zęby cena uwzględniała płaszcz z blachy bez modyfikacji kosztorysu. Przyjęto ceny kanałów i kształtek zależnie od przekrojów w cenach od 140 do 200 zł za m2 podczas, gdy wyceny dostawców opiewają na cenę rzędu wielkości 80 zł / m2. 3) Dostawa i montaż podstaw dachowych dla kanałów wentylacyjnych. Wykonawca w pełni świadomy formy rozliczenia i wyceny w formule ryczałtowej w swojej ofercie wycenił całkowite i pełne kosztów realizacji zamówienia w oparciu o dokumentację projektową. Z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu ślepego i zgodnie z instrukcją zamawiającego wykonawca również nie modyfikował kosztorysu o dodatkowe pozycje uwzględniając, jednakże wszystkie prace przewidziane do realizacji w przedmiotowym etapie robót w wycenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją. Żaden Wykonawca przy wycenie na podstawie dokumentacji projektowej i ryczałtowym rozliczeniu za zrealizowanie całości zadania nie może bazować na kosztorysie ślepym czy nawet przedmiarach, gdyż ewidentnie odpowiada za wszelkie błędy popełnione przez kosztorysanta. Zarzut wyceny podstawy dachowej w ilości 1 szt. zamiast 5 jest pomyleniem przeznaczenia użytej w kosztorysie podstawy 1 szt. podstawy w poz. 52 kosztorysu jest dedykowana pod wentylator osiowy szt. 1 z poz. 51 i taką pozycję ujął przystępujący w swoim kosztorysie. Odnośnie przywołanego w odwołaniu układu NW2, NW1, WW wskazuję, że w dokumentacji projektowej, w zestawieniu elementów wentylacji (załącznik nr 2 do projektu wykonawczego branży sanitarnej) nie ma odzwierciedlenia przejścia kanałów przez dach w postaci dodatkowych zaprojektowanych podstaw dachowych. Przejścia przez dach uwzględnione są w postaci kształtek wentylacyjnych ujętych przez przystępującego w pozycjach kosztorysu. Zatem twierdzenia zawarte w odwołaniu są nieprawdziwe. Pomocniczy załącznik w postaci kosztorysu ślepego zawierał mnóstwo błędów i niedoszacowań nakładów względem realnych które należy ponieść przy realizacji zadania zgodnie z dokumentacją, co Zamawiający dostrzegł na etapie składania odpowiedzi na pytania wykonawców i całkowicie zmodyfikował charakter tego dokumentu i jego rolę w postępowaniu. Niestety z założeń formalnych załącznik ten powinien pokrywać się sumarycznie z kwotą ryczałtową jaką wycenił Wykonawca i przedstawił w ofercie na realizację zadania. 4) Dostawa i montaż podkonstrukcji i podpór. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto wskazuję, że Przystępujący wpisał w tych pozycjach kwotę nakładów uwzględniających wykonanie prac zgodnie z projektem, systemowymi rozwiązaniami i sztuką budowlaną. Dodatkowo wskazuję, że pozycje 45, 46, 47, 49 uwzględniają zastosowanie podpór pod wszystkie kanały wentylacyjne z dokumentacji a więc również kanały wentylacyjne prowadzone po dachu. 5) Dostawa i montaż przepustnic prostokątnych i okrągłych. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Przepustnica jest kształtką wentylacyjną więc nie modyfikując kosztorysu uwzględniono je w pozycjach dotyczących kanałów wentylacyjnych i kształtek – poz 45, 46, 47, 49 kosztorysu sanitarnego. 6) Dostawa i montaż instalacji skroplin. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto przytoczone przez Odwołującego odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają dodatkowo błędy kosztorysu pomocniczego. Wycena klimatyzacji na podstawie dokumentacji technicznej, a nie błędnego kosztorysu pomocniczego musi przewidywać wykonanie instalacji odprowadzenia skroplin nieodzownie powstających w procesie eksploatacji układu. Nawet gdyby takowej instalacji nie przewidywała dokumentacja projektowa każdy wykonawca działając zgodnie z technologiami i sztuką budowlaną powinien taką instalację wykonać, a więc logiczne, że również przyjąć w wycenie ryczałtowej. Co ważne - Pozycja 42 Układ CH2 jest pozycją scaloną dodatkowo wstawioną do kosztorysu jako analogia. 7) Dostawa i montaż instalacji freonowej układu CH1. Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Ponadto podkreślam, że Przystępujący ujął przedmiotowe nakłady w cenie ryczałtowej zgodnie z dokumentacją projektową, zakresem dla etapu jak również potwierdzeniem konieczności ich wykonania przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytanie. Dla oferenta, który czyta ze zrozumieniem udostępnioną dokumentację, zakres prac i jego etapowanie skierowanie pytań w kwestiach oczywistych jest bezzasadne. 8) Dostawa i montaż kabla LiYCY 8x1,5 do sterownika STW2 Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w załączniku pomocniczym (kosztorysie) względem dokumentacji projektowej wskazywany przez Odwołującego, który nie zrozumiał odpowiedzi Zamawiającego jak również idei wyceny ryczałtowej. Dodatkowo pozycja 41 kosztorysu dotycząca całego układu wentylacyjnego 1 kpl, zawiera element nakładu scalonego „Okablowanie i uruchomienie na obiekcie – 1 kpl jako nakład materiałowy więc uwzględnia również przywołany kabel. 9) Dostawa i montaż gniazd jednofazowych pojedynczych 2P+Z 10/16A Sytuacja dokładnie taka sama jak powyżej. Kolejny błąd w kosztorysie ślepym. Dokonując wyceny ryczałtowej Przystępujący uwzględnił całość prac odpowiednio dopasowując wycenę pozycji załącznika do ceny ryczałtowej za całość zadania wyliczoną rzetelnie na podstawie właściwego dokumentu (Projektu). [Zarzut niegodności oferty z warunkami zamówienia – str. 17-18] W podsumowaniu swoich twierdzeń Odwołujący ponownie bezpodstawnie stwierdza, że oferta Przystępującego została sporządzona nie na podstawie dokumentacji projektowej, lecz na podstawie kosztorysów ślepych. Jednocześnie w całkowicie chybiony sposób przywołuje orzecznictwo KIO dotyczące braku wyceny pozycji kosztorysowych, podczas gdy przez poprzednich 6 stron odwołania twierdził, że Przystępujący wycenił właśnie pozycje kosztorysowe, a nie te wynikające z dokumentacji projektowej. Takie stwierdzenie wprost wskazuje na wadliwość zarzutów i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, który ostatecznie sam przyznaje, że Przystępujący sporządził ofertę nie na podstawie kosztorysów ślepych, lecz dokumentacji projektowej, czyli tak jak było top wymagane przez Zamawiającego. Słusznie Odwołujący stwierdził, że: Kosztorysy Wykonawcy sporządzone w normie same w sobie nie podlegają ocenie jako niewymagane przez Zamawiającego. Jednakże wnioski jakie z tego wyprowadza, a mianowicie, że oferta z ceną ryczałtową została sporządzona w oparciu o kosztorysy, a nie dokumentację projektową są całkowicie błędne i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych jak i prawnych. Ogólnikowe twierdzenia zawarte na str. 18 odwołania (liczne błędy i pominięcia, a także w zakresie mebli) są bezpodstawne i w żaden sposób niewykazane. Przystępujący zaprzecza ich występowaniu. Większość mebli przewidzianych jest do wykonania na indywidualne zamówienie z zastosowaniem płyt o podwyższonej klasyfikacji ogniowej których aktualną rynkową wycenę otrzymał wykonawca na etapie sporządzenia wyceny ryczałtowej. Co ważne – odnośnie do tych pozycji Zamawiający nie zgłaszał żadnych pytań lub wątpliwości, a tym samym Przystępujący nie składał w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Co ważne - stanowisko Przystępującego zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty znajduje poparcie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że: 1) Oceniając niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ Zamawiający powinien wykazać, że niedochowanie formatu przedstawiona informacji, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/ 2) Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia /wyrok KIO z dnia 15.04.2019 r., KIO 592/19/. 3) Wobec braku sprecyzowania w SIWZ definicji kosztorysu ofertowego szczegółowego, braku wskazania wymaganego poziomu szczegółowości, niezasadne było na etapie badania i oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy, które przedłożył kosztorys, który nie został sporządzony zgodnie z metoda zawartą w opracowaniu wydanym przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowalnych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego, skoro wymóg ten nie został zawarty w SIWZ. Jeśli zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysów według określonych kryteriów, to winien wyraźnie wskazać to w SIWZ. Tym samy, uznać należy, że wobec zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania w SIWZ zakresu wymaganych informacji w kosztorysie czy też sposobu ich przedstawienie, nie sposób uznać, iż Odwołujący przedstawił kosztorysy niezgodnie z SIWZ /wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 30 stycznia 2009 r., VII Ga 59/08/. 4) Złożony przez odwołującego wraz z ofertą kosztorys podaje dla każdej pozycji obmiarowej, rozbicie ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiałów i sprzętu i w ocenie Izby spełnia on niezbędne wymagania kosztorysu szczegółowego. Zamawiający w toku rozprawy wskazywał, że kosztorys ślepy przygotowany przez zamawiającego podawał bardziej precyzyjne niż w kosztorysie ofertowym rozbicie poszczególnych elementów. Odstępstwo tego rodzaju należy ocenić co najwyżej jako odstępstwo od formy a nie treści SIWZ, które jednak nie może skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Okoliczność braku rozbicia niektórych pozycji kosztorysu na bardziej szczegółowe nie może skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ /wyroki KIO z 21.10.2013 r., KIO 2366/13 oraz KIO 2370/12/. 5) Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru /wyrok KIO z 19.04.2021 r., KIO 788/21/ 6) Ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia /wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 487/21/. Z uwagi na powyższe uznał, że całkowicie błędne jest twierdzenie Odwołującego dotyczące braku porównywalności oferty Podwykonawcy z innymi ofertami. Wszyscy wykonawcy bowiem złożyli oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały przedmiot zamówienia, który został określony przez dokumentację projektową. W związku z tym oferty są możliwe do porównania. [Rażąco niska cena – brak zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie] W pierwszej kolejności wskazał, że pomimo wskazania a pkt I.3 odwołania informacji o tym, że według Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę to w pkt II zawierającym zarzuty Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Nie ma w tym zakresie również ani jednego zdania w samym uzasadnieniu. Tym samym zarzut taki nie powinien być rozpoznawany przez KIO, jeśli Odwołujący usiłować będzie go podnieść na rozprawie, albowiem będzie zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Przystępujący w toku postępowania przed Zamawiającym przedłożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji swojej oferty. Przystępujący w całości podtrzymuje złożone wyjaśniania i dowody. Złożone wyjaśnienia i dowody zostały przyjęte przez Zamawiającego bez uwag jako rzetelne i Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień. Gdyby Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości to zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP miałby prawo, lecz i obowiązek zażądać od Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego jednak nie uczynił. Odwołujący w odwołaniu nie sformułował również zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych wyjaśnień lub dokumentów przedłożonych w celu poparcie prawidłowości złożonych wyjaśnień, a tym uznać należy, że w pozostałym zakresie odwołanie jest co najmniej przedwczesne, a co za tym idzie winno zostać oddalone w całości. Poza ogólnym stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę Odwołujący nie wskazał ani nie wykazał dowodami jakichkolwiek konkretnych uchybień po stronie Przystępującego lub Zamawiającego w zakresie badania lub sporządzania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę tę okoliczność oraz brak możliwości modyfikacji lub rozszerzenia zarzutów na etapie postępowania odwoławczego zasadnym jest uznanie, że odwołanie powinno zostać oddalone w tym zakresie. Odwołujący, który stawia zarzuty Zamawiającemu, w zakresie czynności oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu art. 534 PZP oraz art. 6 KC, przedstawić dowody na okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny). Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska. Na zakończenie wskazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną wyższą niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota wynosi 3 599 988,60 zł brutto. Potwierdza to prawidłowość złożonej oferty oraz to, że w stosunku do Przystępującego nie zachodziły obligatoryjne podstawy do badania jego oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W dniu 19.05.2023 r. (e-mailem) Odwołujący zgodnie z zarządzeniem KIO po odroczeniu posiedzenia przesłał stanowisko pisemne będące odpowiedzią na stanowisko Przystępującego z 16.05.2023 r. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z: Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego COM MAGNOLIA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 1. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego PIWNICA ŚWIDNICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 2. Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SIWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem 3. wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego HALA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu Ogłoszenia o Zamówieniu, SWZ, Projektu Umowy i Formularza Oferty w ramach przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU – na potwierdzenie faktu, że w postępowaniu (w przeciwieństwie do wcześniej już przeprowadzonego postępowania) Zamawiający sformułował w sposób celowy, zamierzony i zgodny z prawem wymóg zatrudniania przez wykonawców/oferentów 24 osób na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z wybranym wykonawcą/oferentem (vide porównanie treści ogłoszeń o zamówieniu, SWZ, projektu umowy oraz formularza oferty z postępowania oraz postępowania dotyczącego 4. BOISKA RACŁAWICKA) – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia pracowników i kosztów ich pracy, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego zatrudnienia 24 pracowników i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci Oświadczenia z 12-05-2023r. firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent] dotyczące sposobu skalkulowania oferty w postępowaniu – na potwierdzenie faktu, że pozostali oferenci, w tym Odwołujący i Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) spełnili wymagania Zamawiającego i skalkulowali w swoich ofertach 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy), a także że Oferent (w przeciwieństwie do Przystępującego) skalkulował wysokość wynagrodzenia Kierownika Budowy, Kierownika Robót Elektrycznych i Kierownika Robót Sanitarnych wg realnych stawek rynkowych – zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej i kosztów wynagrodzenia pracowników, wobec czego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 5. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: 6. „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; 7. Dokumentu w postaci Oświadczenia z 18-05-2023r. firmy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. dotyczącego wymogów określonych przez Zamawiającego i ich literalnego rozumienia oraz egzekwowania w zakresie liczby i faktu zatrudniania na umowę o pracę pracowników w ramach postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU – na potwierdzenie faktu, że Przystępujący, dokonując własnej niepoprawnej „interpretacji” wymagań Zamawiającego w postępowaniu, nie spełnił faktycznie wymagań Zamawiającego i nie skalkulował w swojej ofercie 24 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę przez cały okres realizacji robót (8 miesięcy) – wobec czego oferta Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego i przez to zawiera rażąco niską cenę ww. składowych złożonej oferty, przez co podlega odrzuceniu; Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P. – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 17.000 zł (str. 87 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 9.500 zł do 14.000 zł (str. 87 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 8. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy wynoszą od 12.000 zł do 20.000 zł (str. 53 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia odpowiednio Kierownika Robót Elektrycznych wynoszą od 10.000 zł do 18.000 zł (str. 53 raportu), a Kierownika Robót Sanitarnych wynoszą od 11.000 zł do 17.000 zł (str. 53 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu; 9. Dokumentu w postaci raportu płacowego pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE – na potwierdzenie faktu, że rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Budowy we Wrocławiu wynoszą od 12.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) we Wrocławiu wynoszą od 11.000 zł do 18.000 zł (str. 23 raportu) – a zatem oferta Przystępującego zawiera rażąco zaniżone wartości wynagrodzenia kadry kierowniczej, przez co podlega odrzuceniu. 10. WYMÓG ZAMAWIAJĄCEGO ZATRUDNIANIA 24 PRACOWNIKÓW Odwołujący podnosił i podtrzymał twierdzenia, że Zamawiający w ramach postępowania wymagał zatrudnienia 24 pracowników, formułując taki wymóg w dokumentach przetargowych: 1. Ogłoszeniu o Zamówieniu – Strona 3, Pkt 5.4, lit. c), ppkt 3: „[…] w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”; 2. SWZ – Strona 6, WYMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY, Pkt 1: „Wykonawca / podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1320), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pracowników wykonujących roboty budowlane (z wyłączeniem kierownika budowy oraz kierowników robót), tj. w zakresie prac wykończeniowych malarskich, płytkarskich, prac elektrycznych i sanitarnych z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób o których mowa powyżej”; 3. SWZ – Strona 11-13, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Pkt 2, lit. c), ppkt 3: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, - jeśli wykaże on, że w zakresie potencjału osobowego: dysponuje lub będzie dysponować: Brygadą pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia składającą się co najmniej z: 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ)”; 4. Projekt Umowy – Strona 20, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy, stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace wykończeniowe malarskie, płytkarskie, prace elektryczne i prace sanitarne”; 5. Załącznik nr 6 do SWZ – Tabela, L.P. 2: „Oświadczam, że celem realizacji zamówienia będę posiadał następujący zespół ludzki tj. 2 hydraulików, 4 instalatorów wentylacji i klimatyzacji, 3 elektryków, 4 monterów sieci LAN, 2 płytkarzy - posadzkarzy, 3 malarzy, 4 monterów suchej zabudowy oraz 2 robotników budowlanych”. Powyższe dokumenty należy traktować jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Wymagania Zamawiającego zawarte w powyższych dokumentach zostały sformułowane w sposób klarowny i jednoznaczny. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych pierwszeństwo należy przyznać wykładni literalnej (semantycznej). Każda odmienna interpretacja jest pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych. Argumentację zaprezentowaną przez Przystępującego o „łączeniu funkcji przez pracowników” należy uznać za nieuzasadnioną i przyjętą wyłącznie na potrzeby postępowania. Podniósł, iż każdemu z oferentów w postępowaniu na podstawie PZP przysługuje uprawnienie do: 1. Zaskarżenia treści SWZ (w tym załączników) – art. 513 pkt 1 PZP; 2. Wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – art. 135 ust. 1 PZP. Jeżeli Przystępujący miał wątpliwości w zakresie treści SWZ, powinien był wystąpić do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ – czego zaniechał. Każdy podmiot prawa cywilnego obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) – art. 355 § 1 KC. Przystępującego -jako podmiot profesjonalny (przedsiębiorcę) – obciąża podwyższony miernik należytej staranności. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że w przypadku wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, przepisy PZP (dotyczące wystąpienia o wyjaśnienie SIWZ) i przepisy KC (dotyczące należytej staranności) określają nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Przy czym, jak słusznie skonstatował Sąd Najwyższy, „[…] zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05-06-2014r., IV CSK 626/13, LEX nr 1491332, OSNC-ZD 2015/3/46). Zaprezentowane stanowisko zostało spetryfikowane w licznych orzeczeniach KIO. W wyroku z dnia 04-08-2022r. KIO potwierdziła, że „Doktryna i orzecznictwo stanęły przy tym na stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji miałaby być niejasna lub niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy, powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ” (vide Wyrok KIO z 04-08-2022r., KIO 1885/22). Jak wyżej wskazano, tego obowiązku Przystępujący zaniechał, a obecnie Przystępujący uzurpuje sobie prawo do interpretacji zapisów dokumentacji przetargowej (Ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, Projekt umowy, Załącznik nr 6) w sposób dla siebie korzystny, przy czym czyni do w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wobec braku wystąpienia przez Przystępującego do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie, zapisy dokumentacji przetargowej muszą być interpretowane w sposób literalny. Taki sposób interpretacji dokumentacji przetargowej wynika ze stanowiska samego Zamawiającego, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Również wymagania dotyczące zatrudniania przez wykonawców 24 pracowników na umowę o pracę przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym potwierdził sam Zamawiający, który uznał w całości twierdzenia i zarzuty zaprezentowane w odwołaniu. Odwołujący w swojej ofercie również skalkulował koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy). Co więcej, również Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. [Oferent], prawidłowo odczytując wymagania Zamawiającego, skalkulowała w swojej ofercie koszt zatrudnienia 24 pracowników na umowę o pracę przez okres realizacji zamówienia (8 miesięcy), co potwierdza oświadczenie Oferenta. Tym samym Przystępujący jest jedynym podmiotem, który twierdzi, że Zamawiający takiego warunku nie sformułował. Tylko dlatego oferta Przystępującego jest w ww. zakresie tańsza od ofert innych wykonawców (w tym Odwołującego i Oferenta Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A.). Przystępujący błędnie „odczytał” warunki postawione przez Zamawiającego, dokonując własnej ich interpretacji. Dokonał tego w oparciu o inne już zrealizowane roboty w ramach przetargów przeprowadzonych przez Zarząd Inwestycji Miejskich (ZIM) – co nie może być punktem odniesienia w przedmiotowej sprawie. Wyraźnie wyartykułował, iż Zamawiający w innych wcześniej ogłaszanych postępowaniach formułował w sposób zindywidualizowany warunki dotyczące obowiązku zatrudniania na umowę o pracę, a także liczbę pracowników. Poniżej Odwołujący wykaże to na podstawie postępowań dotyczących: 1. Postępowania pn.: „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU; 2. Postępowania pn.: „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU; 3. Postępowania pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU; 4. Postępowania pn.: „Budowa boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU. AD 1 Zamawiający w roku 2022 przeprowadził przetarg na „Wykonanie adaptacji pomieszczeń w Centrum Handlowym MAGNOLIA PARK przy ul. Legnickiej 58 we Wrocławiu, przeznaczonych na potrzeby Centrum Obsługi Mieszkańca Urzędu Miejskiego Wrocławia” – znak postępowania: ZP/TP/1/2022/WOU [MAGNOLIA]. W ramach postępowania MAGNOLIA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) Formularz oferty – Strona 2, Pkt 3: „Oświadczam, że dysponuję brygadą roboczą, w skład której wchodzi minimum dwóch hydraulików, dwóch instalatorów wentylacji i klimatyzacji, dwóch elektryków, dwóch monterów sieci LAN, dwóch płytkarzy - posadzkarzy, dwóch malarzy, dwóch monterów suchej zabudowy GK, dwóch robotników budowlanych oraz dwóch stolarzy – meblarzy”; 2) SWZ – Strona 6, Pkt 6, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby czynności w zakresie wykonywania prac malarskich i hydraulicznych, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). W tym celu Wykonawca w Formularzu oferty złoży oświadczenie o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących ww. usługi”; 3) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: prace malarskie i hydrauliczne”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. funkcji przez jednego pracownika (tzn. jeden pracownik nie mógł być liczony jako jednocześnie np. elektryk i malarz). Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie podwykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z 18-05-2023r. AD 2 Zamawiający w roku 2019 przeprowadził przetarg na „Wykonanie robót remontowo – budowlanych i instalacyjnych pomieszczeń lokalu użytkowego Piwnica Świdnicka w budynku Ratusza Staromiejskiego przy Sukiennice 12-15 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/69/2019/WOU [PIWNICA ŚWIDNICKA]. W ramach postępowania PIWNICA ŚWIDNICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 6, WYMÓG ZATRUDNIENIA OSÓB NA UMOWĘ O PRACĘ, Pkt 1: „Wykonawca/ Podwykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający-Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 11, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania oraz co najmniej 5 pracowników wykonujących czynności: roboty rozbiórkowe, roboty malarskie, tynkarskie, murarskie, roboty instalacji sanitarnych i elektrycznych”; Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane okoliczności potwierdza oświadczenie wykonawcy NEXUS NOWE TECHNOLOGIE WROCŁAW S.A. z dnia 18-05-2023r. AD 3 Zamawiający w roku 2020 przeprowadził przetarg na „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wielofunkcyjnej hali sportowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/PN/1/2020/WOU [HALA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania HALA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SIWZ – Strona 4, Pkt 7, lit. a): „Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający określa następujące warunki realizacji zamówienia, w zakresie zatrudniania pracowników przez Wykonawcę lub podwykonawcę: Zamawiający wymaga, aby następujące czynności w ramach niniejszego zamówienia, tj.: - czynności związane z kontaktem z przedstawicielami Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia – min. jedna osoba, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917 z późn. zm.)”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 11 ust. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia, na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, co najmniej 1 osoby wykonującej następujące czynności: bezpośredni kontakt Zamawiający Wykonawca, współpraca w przypadkach pojawienia się problemów i konieczności dokonywania uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w celu ich szybkiego rozwiązania”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. AD 4 Zamawiający w roku 2021 przeprowadził przetarg na „Budowę boisk piłkarskich o nawierzchni sztucznej trawy wraz z zapleczem i infrastrukturą techniczną przy ul. Racławickiej 62 we Wrocławiu w formule zaprojektuj i wybuduj” – znak postępowania: ZP/TP/37/2021/WOU [BOISKA RACŁAWICKA]. W ramach postępowania BOISKA RACŁAWICKA Zamawiający sformułował wymogi w zakresie zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę: 1) SWZ – Strona 3, Pkt 4, lit. a): „Zamawiający wymaga, aby przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”; 2) Projekt Umowy – Strona 12, § 12 ust. 1: „Wykonawca oświadcza, że przy realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej wykonywania, stosownie do art. 95 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zostały zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wykonujące następujące czynności: roboty ogólnobudowlane, roboty instalacji sanitarnych, roboty instalacji elektrycznych”. Powyższe dokumenty były traktowane jako kompleksowe i komplementarne wymagania Zamawiającego, a powołane wyżej dokumenty jako wzajemnie się uzupełniające. Przestrzeganie ww. warunków (obowiązków wykonawcy) było przez Zamawiającego rozumiane w sposób ścisły i literalny – Zamawiający egzekwował ww. obowiązki od wykonawcy. Powołane wyżej dokumenty z postępowań MAGNOLIA, PIWNICA ŚWIDNICKA, HALA RACŁAWICKA, BOISKA RACŁAWICKA przeprowadzonych przez Zamawiającego dobitnie świadczą, że Zamawiający każdorazowo określa zindywidualizowane warunki do spełnienia przez wykonawców, a następnie egzekwuje ich spełnienie. Nieuprawnione i bezpodstawne jest zatem działanie Przystępującego, który w piśmie z 16-05-2023r. prezentuje własną „interpretację” zapisów SWZ w ramach postępowania, która ma wykazywać rzekome spełnienie wymagań Zamawiającego i uzasadniać realność ceny. Tymczasem wobec braku wystąpienia do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, zapisy dokumentacji przetargowej i wymagania Zamawiającego należy wykładać w sposób literalny. Jak wynika z orzecznictwa KIO „Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału - w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert” (vide Wyrok KIO z 04-05-2021r., KIO 1017/21). Należy też zaznaczyć, że niezależnie od zasad, odnoszących się do sposobu formułowania warunków przez Zamawiającego, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców (por. Wyrok KIO z 29-04-2022r., KIO 1027/22). Na marginesie jedynie wskazał, iż Przystępujący w piśmie z 12-042023r. oświadczył, że już zatrudnia pracowników (wymaganych przez Zamawiającego), pomimo że obecnie w piśmie z 16-05-2023r. podjął próbę wycofania się z tego oświadczenia i zniekształcenia jego pierwotnego brzmienia i sensu. WYNAGRODZENIE KIEROWNIKA BUDOWY I KIEROWNIKÓW BRANŻOWYCH Odwołujący podnosi i podtrzymuje twierdzenia dotyczące zaniżenia kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej przez Przystępującego. Wynagrodzenie kierownika budowy zostało rażąco zaniżone i nie odpowiada nie tylko stawkom rynkowym, ale nawet minimalnym ustawowym stawkom wynagrodzenia za pracę, a w taki sam sposób należy skalkulować wynagrodzenie pozostałych kierowników robót branżowych. Argumentacja Przystępującego wyrażona w pisemnym stanowisku z 16-05-2023r. na str. 9 – 10 jest nie do przyjęcia. Jak potwierdzają raporty płacowe 2023 firm DEVIRE, HAYS POLAND, M. P., wynagrodzenia kierowników budowlanych wynoszą według stawek rynkowych od 12.000 zł do nawet 20.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., strona 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE), zaś rynkowe wartości wynagrodzenia Kierownika Robót (Elektrycznych i Sanitarnych) wynoszą od 9.500 zł do 18.000 zł (str. 87 raportu pn. „Przegląd Wynagrodzeń i Trendów Na Rynku Pracy 2023” firmy M. P., str. 53 raportu pn. „Raport Płacowy 2023” firmy HAYS POLAND, str. 23 raportu pn. „Raport Płacowy 2023 – Wrocław i Dolny Śląsk” firmy DEVIRE). Wbrew opinii wyrażonej przez Przystępującego powołane dokumenty należy uznać za wiarygodne i miarodajne, bowiem pochodzą od przedsiębiorców zawodowo zajmujących się rekrutacją na rzecz swoich klientów, dlatego też mają najlepszy wgląd w to, jakie stawki są negocjowane przy zawieraniu umów. Dodatkowym walorem jest okoliczność, że przedstawione raporty pochodzą od podmiotów względem Odwołującego zewnętrznych, z którymi nie jest on powiązany. Przystępującemu zdaje się umykać fakt, że osią sporu jest rażące zaniżenie kosztów wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do cen rynkowych, a nie tylko do obowiązujących u Odwołującego (u którego nota bene zarobki kierowników kształtują się na podobnym jak we wskazanych raportach poziomie). Również przedstawione przez Przystępującego faktury i oświadczenia kierowników (załączniki nr 1, 3, 4, 5, 6 i 8) przedstawiają stawki wynagrodzenia w wysokości nierynkowej, która wyklucza możliwość uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w ramach postępowania. Z tego to powodu oferta Przystępującego powinna ulec odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz stanowiska Przystępującego wynika, że przy określaniu ceny oferty Przystępujący przyjął, że nadzór przez kierowników (budowy i robót) nie wymaga ich codziennej i stałej obecności na terenie placu budowy, a w szczególności że Zamawiający nie sfomułował obowiązku przebywania kierowników na terenie budowy przez 8 godzin dziennie przez cały okres realizacji umowy. Przystępujący zatem nie dość, że zaniżył stawki wynagrodzenia kadry kierowniczej w stosunku do warunków rynkowych, to jeszcze założył, że um…

…Sygn. akt: KIO 2309/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2​ 020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale: 1.wykonawcy „Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.”, Al. Jerozolimskie 96, ​ 00-807 Warszawa 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fehlings Krug Polska Sp. z o.o., ul. Szlak 65, 31-153 Kraków i Infrares Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań i IDOM Inżynieria, Architektura ​ i Doradztwo Sp. z o.o., ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań i IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., ul. Ślężna 104 lok. 1, 53-111 Wrocław na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ​Sygn. akt: KIO 2309/20 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane dla projektu pn. „Modernizacja odcinka linii kolejowej nr 25 Tomaszów Mazowiecki Opoczno wraz z elektryfikacją” w ramach zadania „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej lub projektowej dla kolejowych programów infrastrukturalnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lutego 2020 r. pod pozycją 2020/S 028-065606. W dniu 14 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i IDOM Inżynieria, Architektura i​ Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp ze względu na to, że Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, jak również nie przedłużył okresu ważności wadium, ani nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, tj. również do Odwołującego, z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą oraz wadium o 60 dni. W odpowiedzi pismem z dnia 27 maja 2020 r. Odwołujący wyraził stosowną zgodę, przedkładając jednocześnie potwierdzenie przedłużenia ważności wniesionego wadium. ​W kolejnym piśmie datowanym na 22 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, tj. również Odwołującego, o możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. W odpowiedzi na to pismo Odwołujący dokonał samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 29 sierpnia 2020 r. oraz przedłużył ważność wadium. Odwołujący podał, że w związku ze zbliżającym się upływem terminu związania ofertą podjął działania zmierzające do jego dalszego przedłużenia, ​ związku z czym przygotował kolejne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą datowane na dzień 27 w sierpnia 2020 r. oraz aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 24 sierpnia 2020 r. Jednocześnie, Odwołujący podjął działania związane z​ zamieszczeniem kompletu tych dokumentów na platformie zakupowej Zamawiającego ​ dniu 28 sierpnia 2020 r. W dniu 4 września 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. w Odwołujący w odpowiedzi na tę informację zwrócił się do Zamawiającego o ponowne przeanalizowanie sprawy i unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty. Działając z ostrożności (wraz z wnioskiem o​ unieważnienie), Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie oświadczenie z dnia 27 sierpnia 2020 r. wraz z aneksem do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium datowanym na 24 sierpnia 2020 r. przedłużającym ważność wadium do dnia 29 września 2020 r. Odwołujący zauważył, że do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie ustosunkował się do prośby Odwołującego. W ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty jest niezasadna, bowiem stanowiące podstawę odrzucenia przepisy 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b ustawy Pzp nie mają zastosowania względem oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp jest podstawą odrzucenia oferty tylko w przypadku braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie ważności oferty w sytuacji, gdy zamawiający - zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania. ​O dwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wystąpił z takim wezwaniem do Odwołującego tylko raz w dniu 21 maja 2020 r. i otrzymał wszystkie wymagane dokumenty. Kolejnych wezwań w tej sprawie Zamawiający już nie mógł kierować, a tym samym Odwołujący nawet nie miał obowiązku samodzielnego wydłużania terminu związania ofertą. Odwołujący stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie powoduje nieważności samej oferty ani niezgodności z przepisami prawa, zatem nie stanowi przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji przeszkody w zawarciu ważnej umowy. Upływ tego terminu przesądza jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12. Odwołujący wywiódł, że skoro przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w związku z wezwaniem Zamawiającego, nie jest możliwe rozszerzenie dyspozycji tego przepisu na zupełnie inne stany faktyczne, w których nie występuje ani przesłanka wezwania Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, ani brak zgody ze strony wykonawcy na przedłużenie tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że ​ przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia właśnie z takim innym stanem faktycznym, nie odpowiadającym w regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp, który to przepis został błędnie zastosowany przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na powyższe, jak również na ważność oferty wykonawcy, co do której nie przedłużono skutecznie terminu związania ofertą, Zamawiający powinien był dokonać oceny i badania oferty Odwołującego, nie zaś jej odrzucenia. Odwołujący zwrócił uwagę na opinię Urzędu Zamówień Publicznych (informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010), ​ której stwierdzono: „Biorąc pod uwagę fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który w nie jest już związany swoją ofertą, nie ma podstaw, by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty”. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej, a​ w szczególności w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie przewidział bardziej rygorystycznych obowiązków w zakresie przedłużania terminu związania ofertą niż jest to uregulowane w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, w tym nie przewidział kilkukrotnego obowiązku wyrażania zgody na przedłużenie terminu przez wykonawców. W ocenie Odwołującego, skoro Odwołujący miał obowiązek wyłącznie jeden raz w trakcie postępowania, ​ odpowiedzi na wniosek Zamawiającego, wyrazić zgodę pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 w pkt 7a i 7b ustawy Pzp i zgodę taką wyraził, to w dalszym toku postępowania Zamawiający nie miał podstawy prawnej ani by takiej zgody ponownie żądać, ani by ofertę Odwołującego z uwagi na brak wyrażenia ponownej zgody odrzucić. Odwołujący wskazał na postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z​ dnia 13 lipca 2017 r. (sygn. akt C-35/17), w którym TSUE stwierdził, że „(...) zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej." Odwołujący podał, że Trybunał zwrócił także uwagę, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań, dokonywanej przez odpowiednie sądu. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie TSUE wydaje się newralgiczne ​ zakresie oceny zasadności zarzutu objętego odwołaniem. Jak wskazał Odwołujący, rozstrzygnięcie TSUE przyjęło się w w aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i​ znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach wydawanych przez Izbę. Przykładowo Odwołujący przywołał: - wyrok z dnia 27 września 2018 r. (sygn. akt KIO 1864/18) - „Wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 p.z.p. w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność wezwania, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody”; - wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO 586/18) - „Przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust. 1 p.z.p. nie zawierają dyspozycji prawnej odnośnie sytuacji braku dokonania przez wykonawcę samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. takiej dyspozycji jest niedopuszczalną interpretacją rozszerzającą przez analogię, z pominięciem wynikającej z dobrych praktyk legislacyjnych zasady, że takie same sformułowania zawarte w jednym akcie prawnym (​ w tym przypadku art. 85 ust. 2 p.z.p. i art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.) nie mogą być odmiennie interpretowane”. Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wyraził pogląd, że interpretacja celowościowa przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp nie pozostawiają wątpliwości, że instytucja wadium uregulowana przepisami Pzp jest ściśle związana z terminem związania ofertą i służy zabezpieczeniu tego okresu w kontekście interesów Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z​ dnia 25 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 630/19), zgodnie z którym: „Izba zgadza się ze stanowiskiem, że dyspozycja art. 85 ust. 4 ZamPublU wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim wykonawca jest związany jej treścią”. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany do wnoszenia wadium w sytuacji, kiedy nie jest zobligowany do przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego, w przypadku, kiedy nie jest możliwe odrzucenie oferty wykonawcy ze względu na brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą, nie jest również możliwe samoistne odrzucenie oferty tego wykonawcy ze względu na brak przedłużenia ważności, czy też brak wniesienia nowego wadium w celu zabezpieczenia przedłużonego terminu związania ofertą. Odwołujący stwierdził, że w opisanej sytuacji art. 89 ust 1 pkt. 7b ustawy Pzp ma charakter wtórny, nie zaś samoistny względem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2370/16): „(...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych kreuje dla zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, ​ którym wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe”. Odwołujący stwierdził, że w jeżeli upływa termin związania ofertą, a w świetle przepisów Pzp nie jest możliwe w danych okolicznościach odrzucenie oferty wykonawcy ze względu na brak przedłużenia tego terminu, nie jest również możliwe odrzucenie oferty ze względu na brak jednoczesnego przedłużenia ważności wadium lub brak wniesienia nowego wadium. ​W ocenie Odwołującego, brak wadium w takiej sytuacji skutkuje jedynie tym, że w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy, Zamawiający nie dysponuje już narzędziem sankcyjnym w postaci zatrzymania wadium. Odwołujący zaznaczył, że nie pozostał bierny w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w zakresie dotyczącym samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium, pomimo braku takiego obowiązku. Odwołujący nie tylko uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r. w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia wadium, ale również we własnym zakresie, bez stosownego wezwania ze strony Zamawiającego, dbał o zachowanie ciągłości terminu związania ofertą i jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, przedkładając Zamawiającemu stosowne dokumenty. W dniu 28 sierpnia 2020 r. Odwołujący również podjął działania mające na celu złożenie w postępowaniu kolejnego oświadczenia o​ przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 27 sierpnia 2020 r. wraz z aneksem do gwarancji wadialnej z dnia 24 sierpnia 2020 r., lecz na skutek problemów technicznych niemożliwe okazało się zamieszczenie tych dokumentów na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Odwołującego komplet ww. dokumentów, które zdaniem Odwołującego należało ocenić przez pryzmat art. 65 § 1 KC w kontekście oceny oświadczenia woli Odwołującego co do dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia i​ zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, dokumenty te powinny były przekonać Zamawiającego, że wolą Odwołującego było skuteczne przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium (nawet jeśli nie było takiego obowiązku po stronie Odwołującego), a odrzucenie jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b ustawy Pzp było w tej sytuacji nieprawidłowe i niezgodne z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza w świetle przytoczonego w treści odwołania orzecznictwa KIO, sądów powszechnych oraz TSUE. Odwołujący stwierdził, że w świetle opisanych okoliczności oraz wspomnianego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp nie mogły w przedmiotowej sprawie stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę na aktualność oświadczenia woli w zakresie ubiegania się o udzielenie zamówienia i zawarcia z Zamawiającym umowy, czego wyrazem ma być także wniesione odwołanie. Zaznaczył, że ważne pozostaje również zabezpieczenie wadialne wniesione przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawca „Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.” oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Fehlings Krug Polska Sp. z o.o. i Infrares Sp. z o.o. W dniu 9 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że przedmiotowy spór nie obejmuje prawidłowości działania platformy, na której prowadzone jest postępowanie. Odwołujący nie podniósł zarzutów w tym zakresie. Odwołujący nie twierdzi także, że w dniu 28 sierpnia 2020 r. zamieścił na platformie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 27 sierpnia 2020 r. wraz z aneksem do gwarancji wadialnej z dnia 24 sierpnia 2020 r. Stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie jest bezsporny. Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na okoliczność, że Odwołujący nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione ​ sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w wymagał wniesienia wadium (pkt 11.1 Instrukcji dla Wykonawców). Izba miała na względzie, że wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy, tj. w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, jak również na skutek innych zaniechań wykonawcy określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba miała na uwadze, że ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z​ inicjatywy wykonawcy. Oferta powinna być zabezpieczona wadium, co jest istotne z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – wówczas obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, jako profesjonalista, zobowiązany był do przedłużenia wadium, skutecznie, z należytą starannością (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). W sytuacji, jaka zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, wobec tego, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium, ustawodawca zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp była prawidłowa. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Izba przychyliła się do stanowiska znacząco przeważającego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, w myśl którego nie przedłużenie samodzielne przez wykonawcę terminu związania ofertą nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w komentowanym przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie z sytuacją nie przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Izba miała ponadto na uwadze konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym, do których należy niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Zasadność stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie dodatkowo wzmacnia orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu), w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa. W takim stanie rzeczy, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego. Jednak, z uwagi na fakt, że potwierdziła się zasadność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, naruszenie ww. przepisów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ wysokości 3 600 zł. w Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2337/18 WYROK z dnia 29 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 2337/18 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obiekt Prinz Schonaich i Warsztat Elektryczny - wykonanie prac budowlanych, konserwatorskich wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska", znak sprawy ZP/21/MGW/2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia1 sierpnia 2018 r., za numerem 2018/S 146-333571. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 13 listopada 2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechania poprawienia oferty Odwołującego z uwagi na omyłki w kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, które są możliwe do poprawienia, a z ostrożności procesowej ewentualnie od zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz od zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłek w ofercie - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, co doprowadziłoby do zgodności oferty z SIW Z, a z ostrożności procesowej art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w odwołaniu, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, z ostrożności ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zatem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania danego zamówienia i nieosiągnięcie zysku, jaki został założony w związku z uzyskaniem niniejszego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że powziął informację o czynności Zamawiającego w dniu 31 października 2018 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma datowanego na dzień 30 października 2018 roku stanowiącego zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy pzp Odwołujący pozostaje uprawniony do wniesienia odwołania w terminie 10 dni, tj. do dnia 13 listopada 2018 roku włącznie (z uwagi na dni ustawowo wolne od pracy), a tym samym termin na wniesienie odwołania został zachowany. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych obejmujących rewitalizację i udostępnienie poprzemysłowego dziedzictwa Górnego Śląska na przykładzie Kopalni Królowa Luiza w Zabrzu obejmującą swoim zakresem zmianę sposobu użytkowania obiektów, z podziałem na 3 etapy: Etap I (obejmujący zakres podstawowy), Etap II (objęty zakresem Opcji Nr 1) oraz Etap III (objęty zakresem Opcji Nr 2). Zgodnie z rozdziałem 14 SIW Z „Opis sposobu obliczania ceny", podstawą obliczenia ceny ofertowej winny być Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego. Jednocześnie, obliczenie ceny winno być dokonane przez wykonawcę poprzez sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie z instrukcją Zamawiającego Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych. Zamawiający, prowadząc postępowanie, dołączył do dokumentacji postępowania kosztorysy ofertowe oraz przedmiary robót, zarówno w formacie PDF, jak i w formacie ATH (zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIW Z), które wykonawcy zobowiązani byli wypełnić i załączyć wraz z ofertą. Zamawiający przewidział kosztorysowy sposób zapłaty wynagrodzenia. W dniu 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiarów robót, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej przedmiarów robót w formacie ATH (plik w formacie „edytowalnym", który służył do przygotowania kosztorysów ofertowych) dla następujących pozycji dla branż: Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 1 oraz Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 2: dla Etapu I - usunięto przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath", „Niecka_mur oporowy" i zastąpiono je przedmiarem „04.Mur oporowy etap l.ath"; dla Etapu II - usunięto przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath" i zastąpiono przedmiarem: „04.Mur oporowy etap 2.ath”. Jak się okazało już po terminie złożenia ofert: przedmiar dla Etapu 2 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap 2.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był poprawny i odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIW Z; przedmiar dla Etapu 1 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap l.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był błędny, nie odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIW Z. Co szczególnie istotne w przedmiotowej sprawie, prawidłowe przedmiary robót dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1 (plik o nazwie: 04.Mur oporowy-prz-etap I.PDF) i Etapu 2 (plik o nazwie: Mur oporowy-prz-etap II.PDF) są identyczne co do zakresu robót (określają takie same pozycje przedmiarowe), a różnicą się jedynie ilością robót do wykonania, oznaczonych w przedmiarze. Odwołujący przygotowując ofertę wycenił i dołączył do oferty: dla Etapu I kosztorys przygotowany w oparciu o przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap l.ath, dla Etapu II - kosztorys przygotowany w oparciu przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap 2.ath. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego poinformował, że złożony przez Wykonawcę Kosztorys ofertowy dla Etapu 1 stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIW Z określonej w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym - Mur oporowy nie odpowiada treści SIW Z w zakresie określonym w Przedmiarze robót - Prace remontowo- konserwatorskie - mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie można uznać za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z taką konstatacją Zamawiającego, która doprowadziła do odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego mamy bowiem do czynienia z „klasyczną" omyłką, polegającą na dołączeniu do oferty, na skutek błędu samego Zamawiającego, który w zmianie SIW Z z 22 sierpnia 2018 r.; zamieścił na swojej stronie internetowej błędny kosztorys w formacie ATH dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1, który to kosztorys został następnie wyceniony przez Odwołującego. Niezależnie od powyższego, omyłka ta mogła być w prosty sposób skorygowana i poprawiona przez Zamawiającego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego. Co równie istotne, Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, która opisuje przedmiot świadczenia, a nie tylko i wyłącznie załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym na podstawie przedmiaru robót). Wprowadzenie do ustawy pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 miało przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Na jego podstawie dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji kosztorysowych, co nie jest kwestionowane w orzecznictwie KIO. Zmiany w tych dokumentachsą zresztą chyba najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. Przyczyną tego jest niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów, zawierających setki i tysiące pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym, niewielkie w swej treści, ale bardzo niekorzystne w skutkach dla zamawiającego, dały początek nowelizacji przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt 3 . Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej przepisy ustawy pzp intencją ustawodawcy było właśnie umożliwienie zamawiającym dokonywanie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Zamawiający powinien ustalić zatem, w pierwszej kolejności, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, merytorycznego błędu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał takiej czynności, mając ku temu ustawowe możliwości. Zamawiający nie zwrócił się o złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie treści złożonej oferty, co mogłoby pomóc Zamawiającemu prawidłowo ocenić ofertę Odwołującego. Niemniej jednak, poprawienie kosztorysów złożonych przez Odwołującego nie nastręczałoby Zamawiającemu żadnych trudności z uwagi na fakt, że wszelkie niezbędne dane znajdują się w innym kosztorysie Odwołującego, mianowicie w „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego), który określa taki sam zakres rzeczowy robót, co prawidłowy kosztorys i przedmiar dla „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1". Skoro zatem zakres rzeczowy robót określony i wyceniony według cen jednostkowych przez Odwołującego w ofercie - „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego) (kolumny: „1 L.p.", „2 Podstawa wyceny", „3 Opis") odpowiada zakresowi rzeczowemu określonemu w kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" to Zamawiający, na podstawie treści oferty Odwołującego tj. „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego) mógł i powinien dokonać poprawienia oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1", przykładowo w ten sposób, że: skoro przedmiary dla branży „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" oraz „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" są identyczne co do zakresu rzeczowego robót, to do wyceny robót „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" Zamawiający przyjmie identyczny zakres rzeczowy robót oraz ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego zgodnie z kosztorysem „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" w kolumnie: 6 „Cena zł" (str. 141-143 oferty Odwołującego); ceny jednostkowe z kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") zostaną zastosowane do obliczenia wartości łącznych danych pozycji kosztorysu oraz ceny całkowitej zakresu robót określonym w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1"; łączna cena danych pozycji kosztorysowych kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostanie obliczona jako iloczyn cen jednostkowych z kosztorysu „„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") oraz ilości przedmiarowych wskazanych w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna 5 „Ilość"). Przeliczone wartości poszczególnych pozycji kosztorysu (kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostaną zsumowane w celu ustalenia całkowitej wartości robót kosztorysowych bez podatku VAT. Ustalona w powyższy sposób całkowita wartości robót kosztorysowych bez podatku VAT zostanie podstawiona do tabeli: Zestawienie kosztorysów ofertowych (str. 5 oferty Odwołującego), część: Zabrze Wolności - Wartość Inwestycji Etap 1, pozycja nr 4. Zagospodarowanie Terenu - Mur oporowy Etap 1" w poniższy sposób, co pozwala również na ustalenie całkowitej wartości robót za Etap 1 (wartość netto ustalona po zsumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysowych), wartość podatku VAT zgodnie z formularzem ofertowym według stawki 23%, co pozwala na ustalenie wartości brutto) oraz całkowitej wartości robót łącznie dla Etapu 1, Etapu 2 i Etapu 3. Zamawiający mógł bez trudu dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego, bez konieczności poszukiwania ich poprzez zwracanie się o wyjaśnienia do Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 października 2013 r., sygn. akt KIO 2365/13, KIO 2370/13. Odnosząc się do uzasadnienia prawnego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest poprawić w ofercie Odwołującego tzw. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (a dodatkowo niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mówi wprost o tym, że po spełnieniu dwóch zawartych w nim przesłanek, Zamawiający nie tyle ma prawo, co jest zobowiązany dokonać poprawki zidentyfikowanej niezgodności. Przesłanki, o których mowa powyżej, mówią o tym, że (i) zauważona nieprawidłowość musi mieć charakter omyłki oraz (ii) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie budzi wątpliwości w ocenie Odwołującego, że nawet przyjmując założenie o zaistniałej niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z, wskazane przesłanki zostały spełnione w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co powinno skutkować poprawieniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do omyłkowego charakteru nieprawidłowości Odwołujący zaznaczył, że co do zasady, wskazane pojęcie nie powinno być interpretowane zawężająco. Oczywistym jest, że omyłka nie może być konsekwencją celowego działania ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 47/09). Omyłkę należy jednak rozumieć nie tylko jako omyłkę techniczną (pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń czy wartości), ale jako wszelkie niezgodności treści oferty wykonawcy, który się ich dopuszcza działając w przekonaniu, że składa oświadczenie w pełni zgodne z treścią SIW Z. Spełnienie drugiej przesłanki wyznacza nieostre pojęcie „niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Posługując się pojęciem nieostrym Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek. Sformułowanie to może budzić pewne wątpliwości, ponieważ trudno jest jednoznacznie wskazać gdzie leży granica między istotnymi a nieistotnymi zmianami w treści oferty. W związku z powyższym granicę tę każdorazowo należy odnieść do danych okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się, np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się nawet do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09. Odwołujący zaznaczył, że ewentualna korekta w zakresie kosztorysów ofertowych, nie może być uznana za istotną ingerencję w treść oferty Odwołującego. Ewentualne zmiany miałyby na tyle marginalny charakter, że nie można by mówić w takiej sytuacji o powstaniu całkiem nowego oświadczenia woli (zmiana ceny całkowitej z kwoty 24.848.992,87 zł na 25.041.664,18 zł, to jest o kwotę 192.671,31 zł, czyli o 0,78% pierwotnej wartości). Wobec czego, nieuprawnione byłoby twierdzenie, jakoby poprawienie omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp prowadziło do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt KIO 2200/12. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zarówno zakres zmian, które powinny zostać wykonane w kosztorysie Odwołującego został już w ofercie przewidziany - możliwy do ustalenia na podstawie oferty Odwołującego, jak i wartość tych zmian jest marginalna, zatem Zamawiający miał obowiązek dokonać poprawy omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie istnieją uzasadnione podstawy do przyjęcia, że Odwołujący dopuścił się w zakresie powyższego niezamierzonej omyłki, która wynikała z przekazania przez Zamawiającego błędnego przedmiaru w formacie ATH dla Etapu I, co nie zmienia faktu, że Odwołujący zaoferował całość przedmiotu zamówienia a także prawidłowo wycenił oferowane świadczenie. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający miał wszelkie dane ku temu, aby dokonać samodzielnie poprawy oferty Odwołującego w zakresie jednego z kosztorysów ofertowych. Nie czyniąc tego, Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 825/13 oraz wyrok z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1127/10. Z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty przez Odwołującego, to mógł skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień, przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp i w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego dokonać odpowiedniej poprawy jego oferty. Zamawiający jednak takiej czynności również nie dokonał. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia" jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie KIO poglądem, treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIW Z potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIW Z. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący popełnił kwalifikującą się do poprawienia omyłkę w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą. Wyspecyfikowane przez Zamawiającego, pominięte pozycje w kosztorysie Odwołującego, można było „naprawić" poprzez ich przekalkulowanie z kosztorysu ofertowego dla Etapu 2, który obejmuje identyczny zakres rzeczowy robót. Zamawiający miał zatem solidne podstawy do uznania, że owe pominięte pozycje zostały uwzględnione w odpowiedni sposób, i - co istotne - wycenione w kosztorysach przez Odwołującego. W warunkach wynagrodzenia kosztorysowego ma to o tyle znaczenie, że o rzeczywistym, należnym wynagrodzeniu wykonawcy decyduje liczba rzeczywiście wykonanych robót, których ceny zaoferowane przez wykonawcę mają zasadnicze znaczenie dla ustalenia jego wynagrodzenia. Stąd też, wszystkie te elementy były dostępne Zamawiającemu wraz z ofertą Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy pzp, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie Zamawiającego Odwołujący podkreślił - zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem Izby - iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogłoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp i prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Tym samym sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winna nastąpić dopiero po wyczerpaniu dozwolonych prawem możliwości zmierzających chociażby do wyjaśnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności z SIW Z. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winien - po pierwsze uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIW Z, a następnie rozważyć możliwość poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający takich czynności nie wykonał, a przez to nie jest możliwe twierdzenie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIW Z, przez co należałoby ją odrzucić. W odniesieniu do zarzutu 3 odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu niesłusznie pozbawił go szansy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz realizacji tej umowy. Podkreślił, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowaniem ma być oparta na informacjach (oświadczeniach), wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym postępowaniu Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i nie dokonując wyboru najkorzystniejszej jego oferty, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o których to zasadach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp. W dniu 23 listopada 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z postanowieniami SIW Z Zamawiający podzielił zamówienie na trzy Etapy, przy czym Etap I stanowił zamówienie podstawowe (gwarantowane), natomiast Etapy II i III zostały objęte prawem opcji (pkt 4.1.1. - 4.1.3. SIW Z). Zlecenie na realizację zakresu robót objętych prawem opcji następować będzie w drodze pisemnego powiadomienia w ramach zawartej umowy (pkt 4.3. SIWZ). Na ofertę składać miały się m.in. Kosztorysy ofertowe - 28 kosztorysów Etapu I, 7 kosztorysów Etapu II i 7 kosztorys Etapu III sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SIWZ. (12.3.2. SIWZ). W pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu ustalenia ceny: 14.1. Podstawą obliczenia ceny ofertowej są Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIW Z. 14.2. Obliczenia ceny oferty Wykonawca dokonuje poprzez sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego stanowiących załącznik Nr 1 do SIW Z. 14.3. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.2. Cena jednostkowa […] uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. 14.3.3. Ceny jednostkowe […] przyjmowane do kalkulacji uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.4. Ceny jednostkowe […] nie mogą uwzględniać krotności wykonania określonej pozycji przedmiaru robót. 14.4. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić przy zachowaniu następujących założeń: 14.4.1. W kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. 14.4.2. Poszczególne pozycje przedmiarów robót należy wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym w przedmiarach robót. 14.4.3. W kosztorysie ofertowym nie może wprowadzać żadnych pozycji dodatkowych. 14.4.4. W kosztorysie ofertowym można wprowadzić własną numerację pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót. Do porównania i oceny ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto całości zamówienia, tj. Etapu I — zakresu podstawowego, Etapu II- zakresu objętego Opcją Nr 1, Etapu III - zakresu objętego Opcją Nr 2 (pkt 14.9 SIWZ). Zgodnie z § 22 załącznika nr 3 do SIW Z (wzór umowy) wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy.Za ostateczną wartość wykonanych robót budowlanych (ostateczne wynagrodzenie W YKONAW CY) Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych Umową i Ofertą cen jednostkowych (pkt 22.1.3. SIWZ). W formularzu ofertowym wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: oferuję/my wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [w tym miejscu wskazać należało ceny ofertowe dla całego Etapu I, II i III],Oświadczam (-y), że powyższa cena wynika z zawartego w ofercie Kosztorysu ofertowego i zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty. Zawiadomieniem nr 1 z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIW Z w zakresie pkt 15 - kryteria oceny ofert. Ustalone zostały trzy kryteria oceny ofert: Cena Etap I - zakres podstawowy - waga 56 %, Cena Etapy II i III łącznie - zakresy objęte prawem opcji - waga 4 % oraz okres gwarancji na roboty budowlane - waga 40%. Ustalono, że przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) w formacie pdf nie podlegały zmianom do terminu składania ofert. Przedmiary te przewidywały identyczny przedmiotowo zakres robót, natomiast różne ilości obmiarowe. Przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) w formacie ath nie odpowiadały przedmiarom w formacie pdf, dlatego też Zamawiający Zawiadomieniem nr 2 z dnia 22 sierpnia 2018 r. dokonał zmiany SIW Z w załącznikach do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonych na stronie internetowej w formacie ath, w następujący sposób: 1. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap I: 1.1. usuwa się przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath” i przedmiar „Niecka mur oporowy” , 1.2. wprowadza się przedmiar „04.Mur oporowy etap l.ath” stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia, 2. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap II: usuwa się przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath ” i zastępuje się go przedmiarem „04.Mur oporowy-prz-etap 2.ath” stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia. 3. W wypadku wątpliwości treść przedmiarów w wersji pdf należy traktować jako nadrzędną wobec przedmiarów w wersji ath, które należy traktować jedynie jako pomocnicze. Dla Etapu I przedmiaru - Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy, Zamawiający załączył do pisma - Zawiadomienia nr 2 przedmiar w formacie ath, który nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. Izba ustaliła, że zakres przedmiotowy kosztorysów ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) złożonych przez Odwołującego nie jest tożsamy, przy czym treść kosztorysu ofertowego dla Etapu I jest niezgodna z treścią przedmiaru w pliku pdf. W kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) dokonano różnego oszacowania tożsamych prac np. poz. 6 d.l: koszt składowania i utylizacji ziemi i gruzu, cena jednostkowa w Etapie I: 119,68 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 91,87 zł. Odwołujący do oferty dołączył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) o innej treści niż stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z przedmiar dla tej branży w formacie pdf, a zgodnej z treścią przedmiaru zamieszczonego przez Zamawiającego w formacie ath. Dla Etapu II (Mur oporowy) Odwołujący złożył kosztorys zgodny z przedmiarem robót zamieszczonym przez Zamawiającego w formacie pdf. Złożony przez Odwołującego kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) był identyczny przedmiotowo - ten sam zakres robót - jak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorys dla Etapu III - Ściana oporowa. Dla tożsamych prac Odwołujący zaoferował różne ceny jednostkowe np. poz. 1.d.1.: Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za pomocą spycharek, grubość warstwy do 15 cm, cena jednostkowa w Etapie I: 3,96 zł, cena jednostkowa w Etapie III: 0,70 zł. Łącznie w 5 pozycjach w Etapie III Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż dla Etapu I za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Złożone przez Przystępującego kosztorysy ofertowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) zawierały różne ceny jednostkowe dla identycznego przedmiotowo zakresu robót np. poz. 14.d.1. Spoinowanie murów z kamienia łamanego z wykuciem […], cena jednostkowa w Etapie I: 180,77 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 151,44 zł. Łącznie w 9 pozycjach Przystępujący zaoferował inne ceny jednostkowe w Etapie I i II dla tożsamego zakresu prac. Pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: W pkt 12.3.2. SIW Z Zamawiający określił, że na wartość oferty składają się kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SIW Z. W pkt 14.4.1. SIW Z Zamawiający wskazał, że w kosztorysach ofertowych nie może być pominięta żadna pozycja przedmiaru robót. Treść kosztorysów ofertowych stanowi w przedmiotowym postępowaniu treść oferty co do rodzaju i ilości robót budowlanych, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca. W przedmiarze robót Prace remontowo konserwatorskie - mur Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót opisach jako [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść przedmiaru robót, który został dołączony do SIW Z w formacie pdf.]W złożonym przez Konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ŚLĄSK Spółka z o.o. z Sosnowca (Oferta Nr 3) w ofercie Kosztorysie Ofertowym - Mur oporowy Wykonawca przedstawił zakres i wycenę robót co ilości pozycji przedmiarowych, opisu pozycji przedmiarowych oraz ilości jednostek przedmiarowych oferując wykonanie niżej wymienionych robót: [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść załączonego przez Odwołującego nieprawidłowego kosztorysu]. Złożony przez Wykonawcę Kosztorys ofertowy stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIW Z określonej w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym Mur oporowy nie odpowiada treści SIW Z w zakresie określonym w Przedmiarze robót — Prace remontowo - konserwatorskie - mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z SIW Z nie można uznać za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty, której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu prawnym odrzucenia Zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Okoliczność, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) nieodpowiadający treści SIW Z (niezgodny z przedmiarem w formacie pdf) była bezsporna pomiędzy Stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż załączony do SIW Z przedmiar dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath był nieprawidłowy i nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) przepis powyższy został wprowadzony: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PW N:omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PW N oznaczamylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2753/12). Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2018). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Poprawiając omyłki w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę. W terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia wykonawca jest uprawniony wyrazić sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany. Jeśli wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany dokonać poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z polegającej na złożeniu wraz z ofertą nieprawidłowego kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących przyczyn. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Odwołujący domagał się poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze złożonej przez niego oferty, a mianowicie cen jednostkowych podanych w kosztorysie dla Etapu II (Mur oporowy) przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) załączonym do SIW Z w formacie pdf, którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć. W ocenie Izby, Zamawiający nie mógł zastosować powyższego mechanizmu, gdyż jak wykazało postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, ceny jednostkowe za identyczny zakres prac mogły się różnić. Zamawiający nie wprowadził w treści SIW Z zasady, zgodnie z którą wycena tożsamych prac dla różnych Etapów miałaby być identyczna. Aby uzyskać zamówienie Wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów. Nie bez znaczenia w tym kontekście są ustalone przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga 56 %, dla Etapu II i III - waga 4 %. Zróżnicowanie cen dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców. Co istotne, argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II - opcjonalnego byłyby identyczne dla tożsamego zakresu robót. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji postępowania - oferty Odwołującego i co wykazał Przystępujący na rozprawie, Odwołujący, który jak sam stwierdził wyceniał zamówienie pozostając w przekonaniu i świadomości, że składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym przez siebie błędnym kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i kosztorysie dla Etapu III (Ściana oporowa). Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu III (Ściana oporowa) Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Co więcej, jak Izba ustaliła w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) Zamawiający inaczej oszacował identyczny przedmiot zamówienia - w kosztorysach inaczej został wyceniony tożsamy zakres prac. Ponadto, jak przyznał Odwołujący na rozprawie i jak wynika z dokumentacji postępowania, w ofercie Przystępującego w kosztorysach ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe za te same roboty budowlane. Powyższe okoliczności skutecznie podważają argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło nie zostało wskazane przez stronę, że ceny jednostkowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) byłyby identyczne. Zaznaczyć również należy, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym, które zostało przyjęte w niniejszym postępowaniu, ustalenie cen jednostkowych ma ogromne znaczenie, gdyż właśnie po tych cenach będzie dokonywane rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność, że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie na wysokość ceny jednostkowej mogły również mieć przyjęte w przedmiarach dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) różne ilości prac do wykonania. Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do wykonania w ramach poszczególnych zakresów. W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres prac i ceny jakie oferuje wykonawca, a zatem treść jego oświadczenia woli. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia woli, które faktycznie nie zostało przez Wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Świadczy o tym również dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie przedstawiający sposób w jaki Zamawiający mógłby dokonać poprawy kosztorysu. W Tabeli 1 Odwołujący zamieścił prawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy), w którym Zamawiający miałby nanieść, poprawić ceny jednostkowe z kosztorysu złożonego przez Odwołującego dla Etapu II (Mur oporowy) - Tabela 2. Kosztorys zamieszczony w Tabeli 1 nie został jednak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Nie byłoby to zatem poprawienie (uzupełnienie, dopisanie, nadpisanie) omyłki, ale wykreowanie nowego kosztorysu. Zamawiający w istocie nie tylko nie posiadał danych (nie mógł ich wywieść z treści oferty), na podstawie których mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, ale nie posiadał również materiału - kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w brzmieniu określonym przez Zamawiającego w treści SIWZ w przedmiarze w formacie pdf, na którym ewentualnych poprawek mógłby dokonać, gdyż taki nie został złożony wraz z ofertą. Tym samym, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie Etapu I. O istotności zmiany przesądzają okoliczności konkretnej sprawy, a w tym przypadku, okoliczność iż wartość ewentualnych zmian wyniosłaby 0,78% ceny całkowitej oferty i nie miałaby wpływu na ranking ofert, pozostaje irrelewantna dla ustalenia istotności zmiany. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska podniesionego przez Odwołującego, że wystarczające jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od Zamawiającego poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią SIW Z) kosztorysów w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Oświadczenie woli nie może zostać wykreowane przez Zamawiającego, a to po jego stronie leżałoby ustalenie jaka jest treść oferty Odwołującego, gdyż poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp dokonuje się bez ingerencji ze strony wykonawcy. Ponadto, oświadczenie woli zawarte w formularzu ofertowym, na jakie powoływał się Odwołujący stanowiło o zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z SIW Z, ale na warunkach określonych przez Wykonawcę. Warunkami tymi były ceny ofertowe wynikające z kosztorysów dołączonych do oferty. Skoro dołączony do oferty kosztorys nie odpowiadał treści SIW Z to znaczy, że Wykonawca złożył oświadczenie woli co do innego niż wymagany zakres robót. Okoliczność, że Zamawiający załączył do SIW Z nieprawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath, w ocenie Izby, nie uprawnia i nie stanowi uzasadnienia do poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający dokonując zmiany treści SIW Z przedmiarów dla Etapu I i II w formacie ath wskazał, że nadrzędne pozostają przedmiary w formacie pdf a w formacie ath mają wyłącznie pomocniczy charakter. Wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak aby pozostawała ona zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, czego w tym wypadku Odwołujący zaniechał. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Co istotne, wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w SIW Z dokumenty. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek czynności zamawiającego. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, informacji, której brak było w złożonej przez wykonawcę ofercie. Tymczasem wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, mają służyć do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął zamawiający. Istotnie, poprawienie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mogłoby zostać poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Jednak w niniejszej sprawie, ustalenie przez Zamawiającego cen jednostkowych dla kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie woli Wykonawcy, a zatem do niedozwolonego wprowadzenia do oferty nowej treści, która pierwotnie się tam nie znajdowała, czyli kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w brzmieniu zgodnym z przedmiarem w formacie pdf. załączonym do SIWZ. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIW Z to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Jak już zostało wskazane treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIW Z w zakresie, w jakim Odwołujący złożył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) o innym zakresie prac niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie pdf. Dlatego też, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią SIW Z, z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy pzp). Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp należało uznać za nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 940/19 WYROK z dnia 7 czerwca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Irmina Pawlik Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna nie jest oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr 4 w odwołaniu); 2. uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 wzw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol i nakazuje zamawiającemu Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 940/19 Uz as adni eni e Zamawiający Opec - System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na realizację robót budowlanych w przedsięwzięciu pod nazwą „Energooszczędna dystrybucja ciepła w Grudziądzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 250-578153. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GPEC SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert i wynikłych w ich konsekwencji: a) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Energa Serwis sp. z o.o., Eko Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o.o. oraz ELEKTROTERMEX sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Energa”) pomimo niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na niewykazanie, iż proponowane urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych w SIWZ; b) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo wystąpienia przesłanki do jej odrzucenia w postaci nieprawidłowego wniesienia, a następnie przedłużenia wadium lub nieprawidłowego przedłużenia okresu związania ofertą; c) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Energa pomimo zaistnienia przesłanek wskazanych w punktach a), b) i c). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo jej niezgodności z SIWZ w wyniku niewykazania przez wykonawcę, jakie urządzenia równoważne dla urządzeń przewidzianych w dokumentacji projektowej zamierza wykorzystać oraz że zaproponowane urządzenia zamienne są równoważne do urządzeń przewidzianych w dokumentacji projektowej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji; 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum Energa pomimo tego, że narusza ona art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wobec niewykazania, że oferowane przez niego urządzenia zamienne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego dla urządzeń równoważnych; 3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty przez Konsorcjum Energa poprzez zaoferowanie dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2 nie wykazanego w ofercie; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób wadliwy, tj. poprzez złożenie gwarancji bankowej nie pokrywającej w całym zakresie przypadków zatrzymania wadium określonych ustawą Pzp - gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na lidera Konsorcjum - Energa Serwis Sp. z o.o.; 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Energa pomimo niewyrażenia przez to Konsorcjum zgody na przedłużenie ważności oferty zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do przedłużenia ważności oferty o 60 dni - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Energa oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Wniósł także o zasądzenie o Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż jego oferta została oceniona niżej niż oferta Konsorcjum Energa, w związku z tym posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wypadku utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, w tym wyboru oferty Konsorcjum Energa, które to czynności w jego opinii naruszają przepisy ustawy Pzp. Dodał, iż zarzuty podniesione w odwołaniu nie były dotąd przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z uwagi na ich uznanie przez Zamawiającego i umorzenie postępowania w sprawie KIO 538/19 bez rozstrzygnięcia. Tak samo czynności Zamawiającego będące przedmiotem odwołania nie zostały zdziałane w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp (w tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1310/16). Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1-3 w petitum odwołania, Odwołujący podniósł, iż w złożonej ofercie Konsorcjum Energa zadeklarowało zastosowanie urządzeń zamiennych, których listę dołączyło w formie tabeli stanowiącej załącznik nr 2 do oferty. Zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w punkcie 4.11. SIWZ, stanowiącym transpozycję art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, w takim wypadku wykonawca „jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”. Konsorcjum Energa było zatem zobowiązane do dołączenia do oferty specyfikacji technicznych i charakterystyk pozwalających na wykazanie równoważności, co znalazło potwierdzenie w punkcie 7 formularza ofertowego w brzmieniu „Oświadczamy, że do budowy węzłów cieplnych zastosujemy urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr 2 do oferty Odwołujący, powołując jako dowód załącznik nr 2 do oferty Konsorcjum Energa wskazał, iż ww. Konsorcjum dołączyło do oferty: - informację o urządzeniach równoważnych wraz z informacją o dołączeniu kart katalogowych zamiennych urządzeń; - kartę zawierającą zbiorcze zestawienie parametrów wymienników Secespol; - kartę katalogową Multical 603; - kartę katalogową filtra Perfexim PHA-060; - kartę katalogową zaworów BZT Broen; - kartę katalogową zaworów PHA-001 Perfexim; - kartę katalogową nr WIKA PM 02.01. dla Manometru WIKA z rurką Bourdona; - kartę zawierającą informacje zbiorcze o termometrach przemysłowych KWT; - kartę katalogową odpowietrznika TACOVENT HYVENT. Dalej podniósł, iż pismem z dnia 18 kwietnia 2019 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum Energa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do szczegółowego wykazania równoważności proponowanych urządzeń zamiennych. W odpowiedzi Konsorcjum Energa w dniu 29 kwietnia 2019 roku złożyło pismo zawierające wyjaśnienia oraz dołączyło m.in. oświadczenie firmy Perfexim z dnia 9. Stycznia 2019 roku o możliwości dostarczenia na specjalne zamówienie filtra o ilości oczek wynoszącej 280/cm2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Energa: - nie wskazało w ofercie jakich urządzeń technicznych zamierza użyć zamiennie do urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej; - nie wskazało jakie dokładnie urządzenia techniczne wskazane w dokumentacji projektowej zamierza zastąpić jakimi urządzeniami równoważnymi; - wobec powyższego nie podjęło nawet próby wykazania równoważności proponowanych urządzeń; - dołączyło do oferty specyfikacje techniczne/karty katalogowe nie potwierdzające nawet potencjalnej równoważności oferowanych urządzeń; - w zakresie filtra Perfexim uzupełniło ofertę, zmieniając ją w sposób niedopuszczalny poprzez dołączenie oświadczenie firmy Perfexim o możliwości wykonania filtrów o parametrach innych niż wskazane w specyfikacji technicznej dołączonej do oferty. Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji projektowej zawartej w SIWZ znajdują się konkretne nazwy urządzeń technicznych proponowanych przez projektanta, dla których wykonawca był zobowiązany wykazać równoważność ewentualnie proponowanych urządzeń zamiennych. Przykładowo dla węzła ul. Kustronia 16 (który również przykładowo powołało Konsorcjum Energa w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu) w Wykazie urządzeń wskazano m.in. Wymiennik ciepła XB12L-1-20 G 5/4 (25mm); Zawór odcinający Danfoss, JIPWW, DN32, Spawany; Manometr Danfoss, MDD80, 0-16bar, śred. 80mm, klasa 1.0, G1/2”; Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C; Manometr Danfoss, MDD80, 0-6 bar, Temp. max 130°C; Filtr Danfoss, FVR-DZR [280], 11/2", Gwint. Podkreślił, iż wykaz urządzeń technicznych w projektach zawiera konkretne modele konkretnych urządzeń oraz parametry techniczne, które bez najmniejszych wątpliwości muszą zostać zachowane, a zgodnie z treścią punktu 4.10 i 4.11 SIWZ urządzenia równoważne muszą te parametry spełniać. Odwołujący wskazał, iż urządzenia te są tożsame we wszystkich projektach węzłów, zatem cała lista urządzeń, dla których wykonawca zamierza użyć urządzeń zamiennych nie obejmowałaby więcej niż kilkanaście lub kilkadziesiąt pozycji. Należyta staranność przygotowania informacji o urządzeniach zamiennych wymagałaby zatem, aby podać zarówno urządzenie zamieniane oraz urządzenie na jakie następuje zamiana. Dalej Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2447/16, gdzie wskazano, iż „Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki produkt lub produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić - stanowią one ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych produktów referencyjnych na równoważne.” W ocenie Odwołującego, już pobieżna lektura „Informacji o urządzeniach równoważnych” dołączonej do oferty pozwala stwierdzić, że Konsorcjum Energa złożyło dokument, z którego nie da się ustalić jakie urządzenia zamierza zamienić na jakie inne urządzenia. Po pierwsze brak wskazania konkretnych urządzeń z dokumentacji projektowej uniemożliwia w ogóle porównywanie urządzeń zamiennych. Można się jedynie domyślać, że wskazana w kolumnie pierwszej Informacji pozycja np. filtry „gwintowane firmy Danfoss” obejmuje wszystkie takie filtry zawarte w projektach. Jednakże ocena dokonywana przez Zamawiającego nie może polegać na dokonywaniu własnych założeń. Cała kolumna „Urządzenie wg projektu - SIWZ” została przygotowana wadliwie, gdyż nie zawiera wskazania urządzeń zamienianych. Tak samo wadliwie została uzupełniona kolumna „Urządzenie oferowane zamienne - Elektrotermex”, która również nie zawiera wskazania konkretnych urządzeń a jedynie określenie ich producentów. Co więcej, dla pozycji „Zawory kulowe” i pozycji „Termometry” wykonawca zastrzega sobie arbitralne prawo do zastosowania urządzeń dwóch firm, z czego dla termometrów WIKA i zaworów EFAR nie dostarczył żadnych specyfikacji technicznych. Jakakolwiek ocena tak zaproponowanych urządzeń nie była zatem w ogóle możliwa. Tymczasem z oferty powinno wynikać np. jaki model wymiennika Secespol jest oferowany zamiennie do jakiego modelu wymiennika Danfoss, jaki filtr gwintowany Perfexim jest oferowany w zamian jakiego filtru Danfoss, jaki model termometru KWT lub WIKA jest oferowany za „Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150”, jaki manometr jest proponowany za „Manometr Danfoss, MDD80” itd. Zważywszy powyższe, Odwołujący podkreślił, że oferta w zakresie urządzeń zamiennych została złożona w sposób dalece niedbały, który nie pozwala na ocenę równoważności urządzeń. W tym zakresie Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO odnoszące się do interpretacji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na wyrok z dnia 30 marca 2018 r., sygn. akt KIO 524/18 oraz wyrok z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18. Wskazał, iż w zaistniałym stanie faktycznym, i to pomimo dodatkowego wezwania, Konsorcjum Energa do złożenia wyjaśnień, nie było możliwe dokonanie prawidłowej oceny równoważności urządzeń. Do dokonania takiej oceny byłoby bowiem konieczne dokonanie szeregu założeń, których Zamawiający nie miał prawa dokonywać. Niezależnie od tego, Odwołujący wywiódł, iż próba oceny dołączonych specyfikacji technicznych dla tak wadliwie określonych urządzeń zamiennych również prowadzi do wniosku, że nie wszystkie urządzenia proponowane przez Konsorcjum Energa są równoważne albo ustalenie równoważności nie jest możliwa. W tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Manometr Danfoss, MDD80, 0-6 bar, Temp. max 130°C. Zauważył, iż jak wskazało samo Konsorcjum Energa w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku, str. 8 pisma, istotność parametrów zapisanych przy urządzeniach wskazanych w dokumentacji projektowej jest oczywista. Takim parametrem jest zatem temperatura maksymalna medium 130°C wymagana w projekcie węzła. Tymczasem z karty WIKA PM 02.01 dołączonej do oferty wynika, że maksymalna temperatura medium wynosi 80°C. Z lektury karty można się dowiedzieć, że jest to manometr stosowany głównie w przemyśle chłodniczym. Na drugiej stronie można przeczytać, że możliwe jest użycie manometru o podwyższonej temperaturze nośnika do 200°C, jednak jest to manometr o innej karcie katalogowej (PM 02.02.) niż dołączona do oferty, o innym numerze modelu, zapewne również droższy. Dalej wskazał, iż Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Termometr cieczowy w obudowie mosiężnej Danfoss, TDL150, 0-120°C. Konsorcjum Energa zaproponowało „termometry firmy KWT/Wika”. Z dołączonej do oferty karty katalogowej firmy KWT wynika, że z oferowanych przez tę firmę termometrów dokładnie połowa (5) spełnia wymóg zakresu temperatur, a połowa (5) nie spełnia. Również pozostałe wymogi (obudowa mosiężna) będą lub nie będą spełnione w zależności od modelu. Bez dołączenia informacji o konkretnym modelu termometru z kodem, Zamawiający nie mógł stwierdzić, czy oferowane termometry są równoważne do termometrów Danfoss. Do oferty nie dołączono w ogóle żadnej specyfikacji technicznej termometrów „Wika”, których możliwość zastosowania Konsorcjum Energa również zastrzegło w Informacji o urządzeniach zamiennych, zatem Zamawiający nie mógł w żaden sposób ocenić równoważności tych termometrów. Nieprawidłowo przedstawia się zdaniem Odwołującego również sytuacja z filtrami gwintowanymi. Zamawiający nakazał w wykazie urządzeń zastosować urządzenie: Filtr Danfoss, FVR-DZR [280], 11/2”, Gwint. Liczba „280” oznacza liczbę oczek na 1 cm2, co wynika z karty katalogowej Filtra Danfoss. Jest to zatem parametr istotny w rozumieniu SIWZ. Konsorcjum Energa dołączyło do oferty kartę katalogową filtrów PHA-060 firmy Perfexim, z której jednoznacznie wynika, że oferowane przez tego wykonawcę w tym postępowaniu filtry posiadają 36 lub 80 oczek na cm2 - kolumna J2 tabeli dane techniczne. Fakt, iż określenie J2 dotyczy liczby oczek wynika z innej karty katalogowej filtra PHA-060. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień Konsorcjum Energa przesłało w załączniku oświadczenie firmy Perfexim (załącznik nr 8 do odwołania), z którego wynika, że na specjalne zamówienie firma ta jest w stanie przygotować filtry o ilości oczek 280. Tyle, że takich filtrów w niniejszym postępowaniu Konsorcjum Energa nie zaoferowało. Co więcej, jeżeli zamierzało je zaoferować składając wyjaśnienia, to była to niedozwolona zmiana oferty. Jako, że oświadczenie firmy Perfexim pochodzi z 9 stycznia 2019 roku Konsorcjum Energa posiadało na dzień składania ofert dokument, z którego wynikało, że może zaoferować prawidłowe filtry, jednak go nie złożyło, dołączając kartę katalogową dla produktów o liczbie oczek 36 i 80. Zdaniem Odwołującego za niewystarczające należy uznać również złożenie z ofertą karty katalogowej wymienników Secespol nie precyzując, jaki wymiennik z tej karty Konsorcjum Energa proponuje za jaki wymiennik ze wskazanych w dokumentacji projektowej. W piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 roku konsorcjum wskazało konkretne wymienniki, jednak tylko dla trzech lokalizacji węzłów. Z tego powodu na dzień oceny ofert Zamawiający nie wiedział, czy na pozostałych lokalizacjach wykonawca zaproponuje wymienniki równoważne dla wymienników wskazanych w dokumentacji projektowej. Na podstawie powyższych rozważań, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że wykonawca wykazał równoważność zaproponowanych urządzeń, jest nieprawidłowa. Wykonawca nie wykazał równoważności proponowanych urządzeń (nie wskazując zresztą nawet, jakie dokładnie urządzenia proponuje), czyli nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Dopuszczenie takiej oferty wbrew przepisom prawa narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem Zamawiający naruszył zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, który zobowiązywał go do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ, ale i art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 tej ustawy. Pozostali oferenci mieli bowiem uzasadnioną podstawę zakładać, że wymogi zawarte w SIWZ muszą być spełnione i przygotowali oferty zgodnie z tymi warunkami, gdy Konsorcjum Energa uzyskało przewagę konkurencyjną oferując urządzenia, co do których nie wykazało równoważności. Odwołujący dodał, powołując się na wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1391/16, że dokumenty mające na celu wykazanie równoważności urządzeń nie podlegają uzupełnianiu, gdyż stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot. Należy więc ponownie przypomnieć, że Konsorcjum Energa nie załączyło do oferty w ogóle kart katalogowych dla oferowanych zaworów kulowych spawalnych EFAR i termometrów Wika, czym naruszyło art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, punkt 4.11 SIWZ, punkt 7 formularza ofertowego oraz własne oświadczenie zawarte pod Informacją o urządzeniach równoważnych. W powyższym stanie faktycznym i prawnym, zdaniem Odwołującego, postępowanie Zamawiającego polegające na zaakceptowaniu tak złożonej oferty i wyjaśnień, a następnie wyborze oferty Konsorcjum Energia jest wadliwe i narusza przytoczone w odwołaniu przepisy prawa. Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący wadium, Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Energa na podstawie art. 45 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp złożyło wadium w formie gwarancji bankowej. Gwarancja ta jest jednak wystawiona wyłącznie na rzecz Energa Serwis sp. z o.o., czyli lidera konsorcjum. Odwołujący podniósł, iż możliwość przedstawienia takiej gwarancji, a nie gwarancji wystawionej dla wszystkich członków konsorcjum, jest sporna, co doprowadziło do zajęcia stanowiska przez Sąd Najwyższy. W uzasadnieniu wyroku z dnia 15.02.2018 roku (IV CSK 86/17) Sąd ten stwierdził, iż „w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) decydujące znaczenie dla oceny czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada". „Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” Z powodu konieczności dokonania takiej wykładni Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony w przytoczonej sprawie wyrok. Jak wynika z powyższego, zdaniem Odwołującego, Sąd Najwyższy nie przesądził o prawidłowości wadium zabezpieczonego gwarancją wadialną złożoną przez tylko jednego z konsorcjantów, lecz nakazał w każdym wypadku badanie jej treści. Gwarancje bankowe złożone w niniejszym postępowaniu zostały wystawione przez PKO BP S.A. Zawierają one definicję „Wykonawcy” określonego jako ENERGA Serwis sp. z o.o. w Ostrołęce. Warunkiem wypłaty kwoty gwarancji jest zajście jednego z wypadków w niej opisanych, w tym okoliczność, iż Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełnił dokumentów, do czego był zobowiązany. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż sformułowanie „Wykonawca nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie”, a po podstawieniu nazwy Wykonawcy „ENERGA Serwis sp. z o.o. nie uzupełniła z przyczyn leżących po jej stronie" należy interpretować zgodnie z językowym sensem tego określenia. Wynika z niego wyraźnie, że nie chodzi o stany faktyczne objęte odpowiedzialnością solidarną ENERGA Serwis sp. z o.o. jako członka konsorcjum, lecz o przyczyny faktycznie leżące po jego stronie. Nieuzupełnienie dokumentów przez innego członka konsorcjum nie będzie taką przyczyną, chociaż ENERGA Serwis sp. z o.o. będzie ponosiła za nią odpowiedzialność. W niniejszym przypadku treść gwarancji bankowej przesądza zatem o tym, że nie obejmuje ona wszystkich przypadków mogących prowadzić do zatrzymania wadium, a zatem nie została ona wniesiona prawidłowo. Twierdzenie przeciwne oznaczałoby, że Zamawiający dla realizacji gwarancji bankowej zmuszony byłby do złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym. Odwołujący podkreślił, iż wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w ustosunkowaniu się do pierwszego odwołania złożonego w niniejszym postępowaniu (KIO 538/19), opartego na informacji zamieszczonej na stronie wraz z informacją o wydaniu wyżej powołanego wyroku, informacja ta jest już nieaktualna, gdyż później opublikowane uzasadnienie wyroku SN oparło się na odmiennych podstawach. Na chwilę obecną brak jest ukształtowanej linii orzeczniczej, co czyni powyżej przedstawione rozważania aktualnymi. Analogicznie treść pisma Konsorcjum Energa z dnia 29 marca 2019 r. przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 538/19, zawiera rozważania nieaktualne w świetle uzasadnienia wyroku Sadu Najwyższego. Nie wskazuje bowiem, w jaki sposób Zamawiający może skorzystać z gwarancji bankowej bez składania oświadczenia nieprawdziwego tj. oświadczenia, że Energa Serwis sp. z o.o. np. nie uzupełniła dokumentów z przyczyn leżących po jej stronie, gdy przyczyny te będą leżały po stronie innego konsorcjanta. Analiza gwarancji złożonej przez Konsorcjum Energa prowadzi do wniosku, że od Zamawiającego wymaga się złożenia oświadczenia właśnie takiej treści. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 5 dotyczący przedłużenia ważności oferty oraz wadium, Odwołujący wskazał, iż w dniu 15 kwietnia 2019 roku Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Energa o przedłużenie ważności oferty z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz z ofertą. W dniu 19.04.2019 roku Energa Serwis sp. z o.o. złożyła pismo, w którym wyraziła zgodę na przedłużenie ważności terminu związania ofertą „na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 roku” z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. Do pisma lider Konsorcjum Energa dołączył Zmianę do gwarancji bankowej, zgodnie z którą termin ważności gwarancji został przedłużony do dnia 21 czerwca 2019 roku. Jednakże jak wynika z treści gwarancji bankowej udzielonej na rzecz Energa Serwis sp. z o.o. w dniu 20 lutego 2019 roku gwarancja ta, wobec przypadania ostatniego dnia jej ważności na dzień ustawowo wolny od pracy uległa automatycznemu przedłużeniu do dnia 23 kwietnia 2019 roku. Wskazuje na to zapis „Niniejsza gwarancja jest ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku, a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, niniejsza gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu (zwanym dalej „Termin ważności)” Wobec obowiązywania dotychczasowego wadium do dnia 23 kwietnia 2019 roku, przedłużenie gwarancji oraz okresu związania ofertą do dnia 21 czerwca 2019 roku było przedłużeniem nie o 60, lecz o 59 dni. Z powyższych okoliczności wynika, że Konsorcjum Energa przedłużyło ważność swojej oferty o 59 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 roku. Przedłużenie to było zatem niezgodne z wezwaniem Zamawiającego, który domagał się przedłużenia oferty o 60 dni od upływu ważności wadium, czyli do 22 czerwca 2019 roku. W takim wypadku oferta Konsorcjum Energa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na przedłużenie ważności wadium zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 602/15. Ponadto Odwołujący podniósł, iż z kolei, gdyby uznać, że w piśmie Konsorcjum Energa wiążąca jest wskazana liczba dni - 60 dni, a nie data kalendarzowa, to oferta została przedłużona do dnia 22 czerwca 2019 roku, a nie do dnia 21 czerwca 2019 roku. W takim jednak przypadku przedłużenie oferty powoduje, że nie zostało przez Konsorcjum Energa wniesione wadium na cały okres związania ofertą, skoro gwarancja bankowa została wydłużona jedynie o 59 dni. W takim wypadku wykonawca naruszył punkt 13.3 SIWZ, zgodnie z którym „Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi zostać złożone w oryginale i musi obejmować cały okres związania ofertą.” Oznacza to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp. W dniu 4 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu związanego z gwarancją wadialną wystawioną na jednego z konsorcjantów, Zamawiający powtórzył argumentację prezentowaną w sprawie o sygn. akt KIO 538/19. Powołał się na orzecznictwo, w tym wyroki Izby zapadłe w sprawach o sygn. akt KIO 1795/16, KIO 808/16, KIO 466/16, KIO 1528/18, KIO 171/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17. W ocenie Zamawiającego w świetle przywołanego orzecznictwa nie ma wątpliwości, iż gwarancja została wystawiona w sposób prawidłowy, zabezpiecza interes Zamawiającego i może być wystawiona tylko na lidera konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu związania ofertą i terminu ważności wadium Zamawiający podkreślił, iż obowiązują bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a ewentualne „nieprecyzyjne” pismo Zamawiającego nie ma w tym zakresie znaczenia. Wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp oferta miała być ważna przez okres 60 dni. Następnie na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się o przedłużenie terminu o 60 dni. Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert to 21 luty 2019 roku. W związku z powyższym pierwotny termin związania ofertą, a więc i termin ważności wadium upływał 21 kwietnia 2019 r. Zamawiający przywołał orzecznictwo związane ze sposobem liczenia terminu związania ofertą - wyrok z dnia 13 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 618/15, wyrok z dnia 24 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 41/14, wyrok z dnia 27 lipca 2015 r. o sygn. akt KIO 1470/15. Zamawiający wskazał, iż 15 kwietnia 2019 r. zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu składania ofert o 60 dni. Termin ten w jego ocenie należy liczyć od upływu terminu związania więc od 21 kwietnia 2019 roku. Niemniej jednak nawet licząc od 22 kwietnia 2019 roku (data wskazana w treści gwarancji) to i tak termin 60 dni został zachowany, a wadium wniesione na prawidłowy okres. Licząc 60 dni od 22 kwietnia 2019 roku (włączając ten dzień) to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Zamawiający podkreślił, iż do liczenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji terminu ważności wadium bez znaczenia jest fakt, iż termin przypada w niedzielę lub dzień wolny od pracy. Niezależnie od sformułowania użytego przez Zamawiającego, Zamawiający może ,żądać przedłużenia tylko raz i tylko o 60 dni (Zamawiający powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1016/17). W związku z powyższym stwierdził, iż okres 60 dni należy liczyć od upływu pierwotnego terminu związania ofertą, czyli prawidłowo od 21 kwietnia 2019 roku. Zgodnie z treścią założonej gwarancji bankowej gwarancja była ważna do dnia 22 kwietnia 2019 roku. W związku z powyższym nawet licząc od tej daty, to termin związania ofertą mija 21 czerwca 2019 roku. Natomiast w treści gwarancji w sposób błędny zastosowano art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten może przypaść w dzień, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej. Nie ma żadnych podstaw do przedłużania ważności gwarancji. W ocenie Zamawiającego w zakresie terminu związania ofertą nie ma zastosowania ani art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, ani art. 115 k.c. W tym kontekście powołał się na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż Przystępujący w sposób prawidłowy wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, a co istotne, zachowana została również ciągłość zabezpieczenia. Dodał, iż również inny wykonawca przedłużył okres obowiązywania oferty do 21 czerwca 2019 r. Odnosząc się do zarzutów związanych z równoważnością urządzeń, Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, iż nie doszło do zmiany treści oferty Przystępującego poprzez zaoferowanie filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2. Wskazał, iż w załączniku nr 2 do oferty Przystępujący zaoferował filtry gwintowe firmy Perfexim i nie zmienił tej kwestii udzielając odpowiedzi na wezwania. Wykonawca jedynie potwierdził, iż filtry tej firmy posiadają ilość oczek siatki filtrującej 280. Do oferty Przystępujący załączył kartę katalogową Perfexim PHA-060, a więc nie można mówić o zmianie oferty. To jest w dalszym ciągu to samo urządzenie, ale jak wskazują wyjaśnienia producenta, urządzenie PHA-060 może posiadać różną ilość oczek siatki filtrującej, w tym również 280. Zamawiający zakwestionował również twierdzenia, iż Przystępujący nie wskazał jakie urządzenia zamierza zastąpić jakimi. Do oferty została załączona tabela która w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wskazywała wyraźnie jakie urządzenia wskazane w projekcie jakimi urządzeniami zastąpi wykonawca. W ocenie Zamawiającego tabela jest czytelna i wystarczająca. Dalej Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1619/13 i wskazał, iż wezwał Przystępującego do wyjaśnień, zbadał ofertę i złożone wyjaśnienia i doszedł do wniosku, że oferta spełnia wymagania SIWZ. Przywołał brzmienie pkt4.10 SIWZ i wyjaśnił, iż nazwy konkretnych urządzeń z podaniem producentów wymienione zostały w dokumentacji projektowej. Jak słusznie zauważył Przystępujący, przy konkretnych urządzeniach Zamawiający nie określił konkretnych parametrów. Jednakże Zamawiający w dokumentacji projektowej zamieścił parametry techniczne i tylko do tych wskazanych wprost w dokumentacji parametrów technicznych należy się odnosić. W tym zakresie Zamawiający podniósł, iż owszem w wykazie urządzeń (Kustronia 16, węzły) są wskazane konkretne urządzenia, ale wbrew twierdzeniem Odwołującego nie zostały określone parametry techniczne, nie został określony zakres równoważności przy każdym z urządzeń. Co oznacza, iż oferując urządzenia równoważne nie należy posługiwać się kartą katalogową przywołanych urządzeń, tylko konkretnymi wymaganiami określonymi wprost w SIWZ. W tej sytuacji wykonawca powinien zaoferować produkty o właściwościach zbliżonych, co też Przystępujący w jego ocenie uczynił. Zamawiający wskazał, iż w SIWZ określił istotne dla, niego parametry, jednakże nie określił parametrów dla poszczególnych urządzeń; nie sprecyzował równoważności tych urządzeń. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku pobierania kart katalogowych poszczególnych urządzeń i dokonywania weryfikacji, czy parametry zaoferowanych przez niego urządzeń są takie same. Obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie urządzeń funkcjonalnie zbliżonych do tych wymienionych w dokumentacji projektowej, które gwarantują prawidłową realizację zamówienia. Przystępujący, zdaniem Zamawiającego, zaoferował urządzenia o właściwościach zbliżonych do tych wskazanych w dokumentacji projektowej. Zamawiający podniósł, iż nie określił parametrów równoważności każdego urządzenia powołanego w projekcie, a tym samym może jedynie oczekiwać od wykonawcy urządzeń o zbliżonych funkcjonalnościach, nadających się do prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ. W tym kontekście Zamawiający powołał się na wyroki KIO z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2312/16, z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 738/14, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 919/18, z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1619/13, z dnia 4 marca 2016 r., sygn. akt KIO 233/16. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24 maja 2019 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Energa Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz ELEKTROTERMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawców przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie, w jakim ich podstawa faktyczna nie jest oparta na okolicznościach wynikających z wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. oraz w części obejmującej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy (zarzut oznaczony nr 4 w odwołaniu). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący oparł zarzuty dotyczące niewykazania równoważności zaoferowanych urządzeń zamiennych (zarzut nr 1 i 2 odwołania) w głównej mierze na okolicznościach, które były mu znane już w dniu dokonania przez Zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 18 marca 2019 r., ponieważ wywodziły się one wprost z dokumentów załączonych przez Przystępującego do oferty. Odwołujący miał zatem możliwość podniesienia tych zarzutów już w pierwszym swoim odwołaniu, rozpoznawanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 538/19. Uwzględnienie poprzedniego odwołania przez Zamawiającego i wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie powoduje, że Odwołującemu otwiera się na nowo termin do podniesienia zarzutów, które mógł on i powinien był podnieść już wcześniej, opartych na okolicznościach znanych Odwołującemu już w dniu wnoszenia pierwszego odwołania, tj. 28 marca 2019 r. W konsekwencji rozpoznaniu przez Izbę mogły podlegać wyłącznie te zarzuty dotyczące równoważności zaoferowanych przez Przystępującego urządzeń, które oparte były na okolicznościach wynikających z wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego, a nie na okolicznościach wywodzonych bezpośrednio z treści oferty. Z tego względu zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu podlegały rozpoznaniu wyłącznie w zakresie dotyczącym filtrów gwintowanych firmy Perfexim oraz wymienników ciepła firmy Secespol, te zarzuty Odwołujący opierał bowiem na okolicznościach mających swoje źródło w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 29 kwietnia 2019 r. Za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu Izba uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w pozostałym zakresie, w tym w szczególności zarzut dotyczący termometrów cieczowych, zarzut dotyczący niezałączenia do oferty kart katalogowych dla zaworów kulowych EFAR i termometrów WIKA, ale także zarzut dotyczący manometru i wymaganej maksymalnej temperatury medium, który również został oparty na okolicznościach wynikających wyłącznie z oferty i załączonych do niej dokumentów. Pomimo bowiem, iż już w pierwszym odwołaniu Odwołujący sygnalizował niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych manometrów, a Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnienia ich równoważności w odniesieniu do manometrów firmy Danfoss, to wówczas zarzut ten dotyczył kwestii tolerancji temperatury roboczej i to w tym zakresie Przystępujący był wzywany do wyjaśnień. Natomiast w odwołaniu z dnia 22 maja 2019 r. Odwołujący podniósł inne okoliczności faktyczne (dotyczące maksymalnej temperatury medium), oparte na karcie katalogowej manometru Wika załączonej do oferty, a zatem okoliczności znanej mu już w marcu 2019 r., kiedy to nastąpił pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej, a nie podniesionej w odwołaniu z 28 marca 2019 r. Analogicznie Izba uznała za wniesiony po terminie zarzut oznaczony nr 4 odwołania, który dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na lidera konsorcjum. Zarzut ten był już podnoszony w ramach odwołania z dnia 28 marca 2019 r., jednakże został przez samego Odwołującego wówczas cofnięty w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego. Jego rozpoznawanie obecnie byłoby niczym innym jak niedopuszczalnym przywróceniem terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. żart. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a jego uwzględnienie mogłoby prowadzić do nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie. Nie budzi także wątpliwości, iż w takiej sytuacji na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z załącznikami, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 marca 2019 r., odwołanie z dnia 28 marca 2019 r., postanowienie KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 538/19, pismo Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2019 r. dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2019 r. zawierające m.in. wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismo Przystępującego z dnia 19 kwietnia 2019 r. o wyrażeniu zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, wyjaśnienia Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 czerwca 2019 roku, a także dopuściła dowody z dokumentów złożonych na rozprawie w postaci wyciągu z dokumentacji postępowania (projekt budowlany dla węzła przy ul. Chopina 17) oraz karty katalogowej manometru MDD80 firmy Danfoss w zakresie, w jakim przetłumaczona została na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony i Uczestnika postępowania stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W jego uzupełnieniu Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 4 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia, którym jest budowa sieci ciepłowniczych wraz z przyłączami oraz modernizacja indywidualnych węzłów cieplnych, likwidacja węzłów grupowych i budowa w ich miejsce węzłów indywidualnych. W tej części SIWZ zawarto także odesłania do określonych załączników do SIWZ, zawierających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W pkt 4.10 SIWZ Zamawiający wskazał, iż zamieszczone w SIWZ, w szczególności w dokumentacji projektowej, ewentualne nazwy własne producentów nie są wiążące dla wykonawcy, należy je traktować wyłącznie jako przykładowe dla zobrazowania opisywanych parametrów i wymogów technicznych. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi, chyba, że zapis mówi inaczej lub dane dotyczą gabarytów i ciężaru urządzenia. Z kolei w punkcie 4.11 SIWZ wskazano, iż zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywane w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane za pomocą norm, aprobat specyfikacji technicznych, systemów odniesienia przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części I stanowił załącznik nr 4 do SIWZ, a dla części II załącznik nr 5 do SIWZ. W ich ramach znalazły się m.in. projekty budowlane dla poszczególnych węzłów ciepłowniczych. W projektach tych znajdowały się m.in. informacje o charakterystyce węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury. W projekcie budowlanym dla węzła ciepłowniczego przy ul. Kustronia 16 przywołanym jako przykład w odwołaniu, w wykazie urządzeń wskazano m.in. wymiennik ciepła firmy Danfoss XB12L-1-20 G 5/4 (25mm), manometr firmy Danfoss MDD80, 0-6bar, temp. max. 130°C, filtr Danfoss FVR-DZR [280], 11/2” gwint, filtr Danfoss FVR-DZR [280], 1” gwint. W postępowaniu na część I wpłynęły trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego, a na część II cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący w punkcie 7 formularza ofertowego oświadczył, iż do budowy węzłów cieplnych zastosuje urządzenia techniczne, których specyfikacje techniczne i charakterystyki pozwalające na wykazanie równoważności zawarte są w załączniku nr 2 do oferty. W załączniku tym znalazła się informacja o urządzeniach równoważnych, gdzie wskazano jakie urządzenia zamienne oferowane są za urządzenia wg projektu, w tym m.in.: za „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss” - „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Secespol”; za „filtry gwintowane firmy Danfoss” - „filtry gwintowane firmy Perfexim.” Do ww. informacji dołączono karty katalogowe urządzeń. Karta katalogowa urządzeń firmy Secespol obejmowała wymienniki serii L-line i zawierała m.in. wykaz parametrów technicznych, parametrów pracy, typy i rozmiar przyłączy dla 14 typów wymienników serii L-Line. Karta katalogowa filtra Perfexim PHA-060 zawierała m.in. informacje o parametrze J2, który dla 6 typów tego filtra wynosił 80, a dla dwóch typów 36. W dniu 18 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego. Czynność ta została unieważniona w efekcie wniesionego przez Odwołującego w dniu 28 marca 2019 r., częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, a częściowo wycofanego przez Odwołującego, odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 538/19. W konsekwencji pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wobec wątpliwości co do jasnego i niezaprzeczalnego udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do zastosowanych w dokumentacji projektowej, przedstawionych w załączniku nr 2 do oferty poza załączonymi do oferty kartami katalogowymi urządzeń zamiennych Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowego wykazania równoważności: 1) wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w odniesieniu do wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss; 2) liczników energii cieplnej typ Multical 603 firmy Kamstrup w odniesieniu do liczników energii cieplnej typ Multical 602 firmy Kamstrup; 3) filtrów gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do filtrów gwintowanych firmy Danfoss - w szczególności w zakresie odmiennych wartości współczynników przepływu Kvs dla poszczególnych dymensji czy też różnic w minimalnej liczbie oczek na cm2; 4) zaworów kulowych spawanych firmy EFAR/Broen DZT w odniesieniu do zaworów kulowych spawanych firmy Danfoss - w szczególności w zakresie różnic wartości współczynników przepływu Kvs; 5) zaworów kulowych gwintowanych firmy Perfexim w odniesieniu do zaworów kulowych gwintowanych firmy Danfoss/Sanha - w szczególności w zakresie różnic wartości współczynników przepływu Kvs; 6) manometrów firmy Wika w odniesieniu do manometrów firmy Danfoss w szczególności w zakresie różnic w tolerancji temperatury roboczej; 7) termometrów firmy KWT/Wika w odniesieniu do termometrów firmy Danfoss; 8) odpowietrzników firmy TACO w odniesieniu do odpowietrzników firmy Flamco w szczególności w zakresie różnic maksymalnej temperatury roboczej oraz różnic w wydajności odpowietrzników dla konkretnych ciśnień. W dniu 29 kwietnia 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, iż uznał, że przekazane przez Zamawiającego pytania inspirowane są zarzutami zgłoszonymi przez konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o. w odwołaniu z dnia 27 marca 2019 r. Wskazał, że wszystkie zarzuty dotyczące poszczególnych urządzeń lub części nie bazowały na postanowieniach SIWZ, a na kartach katalogowych urządzeń referencyjnych. Karty te, jednakże nie były nawet przywołane w SIWZ, nie stanowiły do niej załączników, zamawiający nie wskazał miejsca ich pozyskania. Tym samym opisy z kart katalogowych nie stanowiły wymagań zamawiającego. Jest to uzasadnione i logiczne, gdyż nie ma jednego wzorca kart katalogowych, każdy producent może na nich umieszczać dowolne informacje - zarówno takie, które mają znaczenie dla funkcjonowania później wykonanego obiektu, jak i pozostające bez żadnego znaczenia, a będące jedynie informacją marketingową, mającą na celu przyciągnięcie uwagi potencjalnego klienta. Każdy producent może też udostępniać dowolny zakres informacji. To, że jeden producent umieszcza jakiś parametr w swojej karcie, nie oznacza, że inny też musi go zamieścić. Brak zaś informacji o takim parametrze lub podanie go w inny sposób nie oznacza z kolei, że produkt nie posiada wymaganych cech lub jest gorszy. Przystępujący wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny - zamawiający zobowiązany jest do podania swoich wymagań w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (art. 29 ust 1 ustawy Pzp). W robotach budowlanych dokumentacja projektowa będąca opisem przedmiotu zamówienia jest sporządzana przez uprawnionego projektanta. Dla wykonania projektu wykonawczego musi on przyjąć konkretne urządzania dla wykonania obliczeń. Jednakże nie oznacza to, że możliwe jest odstępstwo od przepisów art. 29 ustawy Pzp, które zakazują dyskryminacji przez wskazanie konkretnego produktu. Tym samym nie można odczytywać zapisów dokumentacji projektowej w taki sposób, że produkt zamienny musi posiadać wszystkie cechy produktu wskazanego ze znaku towarowego. Istotne są parametry te, które przesądzają o wydajności sieci lub instalacji, jej jakości itd. W kontekście poprawności takiego sposobu rozumienia zapisów SIWZ Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na uchwałę KIO KD 50/15. Dalej wskazał na pkt 4.10 SIWZ, gdzie Zamawiający dopuścił materiały i urządzenia równoważne o ile nie będą gorsze od wskazanych przez Zamawiającego. W dokumentacji projektowej projektant wskazał konkretne urządzenia określnych producentów, jednocześnie dokumentacja zawiera obliczenia wykonane dla tych urządzeń. W tabelach „wykaz urządzeń i armatury” projektant przy konkretnych urządzeniach wskazał na wymagane parametry istotne np. „manometr Wika, 111.10.100, 0-10bar, Temp. Max 150oC”. Te parametry są wskazane przez zamawiającego a więc urządzenia i materiały odmienne niż wskazanego producenta muszą spełniać te wymagania, nie zaś wymagania inne, nieokreślone w SIWZ. Na poprawność powyższego rozumowania wskazują również zapisy SIWZ. W projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 3): w § 3 OBOWIĄZKI WYKONAWCY zamawiający postanowił, że wykonawca zobowiązany jest do: a) wykonania obliczeń zamiennych wynikających z dokumentacji projektowej węzłów cieplnych, w przypadku zastosowania materiałów lub urządzeń równoważnych w stosunku do przywołanych w dokumentacji projektowej, b) uzyskania pisemnego uzgodnienia obliczeń zamiennych przed rozpoczęciem budowy węzłów cieplnych. Dobierając urządzenia zamienne w stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji projektowej Przystępujący brał pod uwagę parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też obliczenia wykonane w dokumentacji projektowej, tak aby osiągnąć równy lub lepszy efekt. Oczywistym jest natomiast, że urządzenia równoważne nie są identyczne w każdym względzie, w tym w szczególności w zakresie cech nieistotnych z punktu widzenia celowości wykonania inwestycji, gdyż pochodzą od innych producentów. W kontekście wymienników ciepła Przystępujący wyjaśnił, iż w SIWZ (np. „Projekt budowlano wykonawczy” - strona 4, pkt 7 Technologia węzła cieplnego, ul. Kustronia 16) Zamawiający określił wymagania dotyczące wymienników ciepła: „W węźle przyjęto płytowe, jednostopniowe, wymienniki ciepła {nazwa producenta, typ} lutowany miedzią dla instalacji c.o., lutowany miedzią dla instalacji c.w.” Jednocześnie w p. 6. Charakterystyka węzła cieplnego określił takie parametry jak zapotrzebowanie ciepła, obliczeniowe parametry wody sieciowej w sezonie grzewczym: 114/60°C, obliczeniowe parametry wody w instalacji ogrzewczej : 70/50°C czy maksymalny obliczeniowy strumień wody sieciowej w okresie zimowym. Następnie w pkt 7.2 Armatura określił max ciśnienie po stronie sieciowej równe 1,6 MPa, a po stronie wody instalacyjnej równe 0,6 MPa. Wymienione wyżej parametry techniczne zostały określone przez Zamawiającego jako istotne dla pracy wymienników (i całego węzła cieplnego). Oferent zaproponował urządzenia równoważne do wskazanych w dokumentacji tj. wymienniki płytowe, lutowane miedzią firmy Secespol o parametrach pracy znacznie przewyższających wymagania określone w SIWZ. Parametry pracy wynoszą: - max. Temperatura 230 0 C, max ciśnienie 3 MPa. Parametry te zostały potwierdzone w karcie katalogowej dołączonej do oferty. W pełni spełniają więc wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Na potwierdzenie spełnienia wymogu równoważności pod względem maksymalnego obliczeniowego strumienia wody sieciowej w okresie zimowym Przystępujący przedstawił obliczenia dla 3 wybranych węzłów cieplnych tj. budynków przy ul. Kustronia 16, Kustronia 6a, b i Ikara 16. Wskazał, iż z obliczeń tych wynika, że strumienie te nie są większe od określonych w dokumentacjach projektowych w/w obiektów. Potwierdzają one dobór wymienników zapewniający określony w dokumentacji przepływ maksymalny przez węzeł (załącznik nr 11). Odnośnie filtrów gwintowanych i różnic w minimalnej liczbie oczek na cm2, Przystępujący wyjaśnił, że filtry siatkowe zamontowane będą na gałęziach zimnej wody i cyrkulacji ciepłej wody użytkowej, nie zaś na sieci ciepłowniczej. Nie mają więc żadnego wpływu na ciśnienie dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej, bowiem są to różne obiegi odseparowane ciśnieniowo przez wymiennik ciepła. Wymagania określone w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w punkcie 5.1.20 nie dotyczą filtrów zamontowanych na gałęziach zimnej wody i cyrkulacji ciepłej wody użytkowej. W punkcie tym wyraźnie napisano, że „na każdym odgałęzieniu węzła, na którym znajduje się armatura regulacyjna sterowana automatycznie, należy stosować filtry siatkowe o gęstości siatki co najmniej 96 oczek/cm2 o ile DTR zastosowanej armatury regulacyjnej nie wymaga inaczej”. Filtry zaś o które Zamawiający pytał znajdują się na zupełnie innej gałęziach (zimna woda, cyrkulacja ciepłej wody użytkowej), na których nie występuje armatura regulacyjna sterowana automatycznie. Potwierdzeniem miejsca montażu filtrów są: schemat węzła cieplnego oraz wykaz urządzeń i armatury w „Projekcie budowlano wykonawczym”. Widać na nim wyraźnie brak wpływu filtrów na ciśnienie dyspozycyjne z sieci ciepłowniczej oraz brak armatury regulacyjnej w miejscu montażu filtrów. Dalej Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie określił parametru minimalnej ilości oczek dla filtrów montowanych w gałęzi wody użytkowej. Konsorcjum GPEC Serwis Sp. z o.o. przyjęło, że obowiązująca jest liczba oczek podana w karcie katalogowej urządzenia referencyjnego produkcji Danfoss, przy czym ta karta katalogowa nie była składnikiem dokumentacji projektowej. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że zaoferowane przez niego urządzenie równoważne filtr PHA-060 spełnia wymogi SIWZ. Zakres gęstości siatki wymiennej filtra wynosi od 80 do 280 oczek/cm2. Producent może dostarczyć filtry z różnymi siatkami wymiennymi, w tym 280 oczek na cm2. W załączeniu Przystępujący przedstawił oświadczenie producenta, w którym wskazano, iż jest on w stanie wykonać filtry wodne PHA060 o ilościach oczek siatki filtrującej 80/160/220/280 na specjalne zamówienie. W razie zamówienia i chęci otrzymania produktu z wkładem o innej filtracji niż podany w katalogu musi być to jasno określone, w innym przypadku firma Perfexim dostarczy filtry o standardowej filtracji wynikającej z katalogu, jak i cennika. Zamówienia z inną siatką filtrującą traktowane są jako specjalne zamówienie i wiąże się to z dłuższym czasem oczekiwania. Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 13.1 SIWZ Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł dla I części zamówienia i 350 000 zł dla II części zamówienia. Z kolei w pkt 14.1 SIWZ termin związania ofertą określono na 60 dni, wskazując iż jego bieg rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert określono na dzień 21 lutego 2019 r. Przystępujący wraz z ofertą wniósł wadium w formie gwarancji bankowych (dla każdej z części zamówienia). W treści gwarancji wskazano, iż jest ona ważna do dnia 22 kwietnia 2019 r., a jeżeli data ta przypadałaby w dniu, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego banku następującego po tym dniu. Pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium na okres 60 dni licząc od upływu terminu ważności wadium wniesionego wraz z ofertą. Przystępujący w dniu 19 kwietnia 2019 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, tj. do dnia 21 czerwca 2019 r. z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. W załączeniu do pisma przesłał aneksy do gwarancji bankowych, w treści których zostało wskazane, iż bank przedłuża termin ważności gwarancji z dnia 22 kwietnia 2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r. W dniu 13 maja 2019 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą w obu częściach zamówienia uznał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego w obu częściach zamówienia była ofertą drugą w kolejności pod względem liczby punktów uzyskanych w kryteriach oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez Przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nałożono na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei w myśl ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie wskazać należy, iż Izba nie uznała za zasadną argumentacji Przystępującego jakoby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. Prawdą jest, iż umiejscowienie przedmiotowego przepisu wśród regulacji odnoszących się do opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych, może być mylące, niemniej w ocenie Izby art. 30 ust. 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do każdego opisu przedmiotu zamówienia, także sporządzanego według zasad, o których mowa w art. 29 ustawy Pzp. Brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania kwestii rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania równoważności oferowanych produktów czy rozwiązań w zależności od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Stanowiska Przystępującego nie potwierdza także wykładnia językowa art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, przepis ten nie zawiera odesłania do art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, lecz ma charakter ogólny (por. m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 265/17). W konsekwencji Przystępujący, decydując się na zaoferowanie urządzeń równoważnych do opisanych w SIWZ, winien był wykazać, że urządzenia te spełniają wymogi Zamawiającego. Skład orzekający stoi na stanowisku, iż jeżeli wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych, to zobowiązany jest w sposób możliwie precyzyjny wskazać konkretne informacje jaki produkt oferuje w zamian za jaki konkretny produkt opisany przez zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 26 kwietnia2016 r., sygn. akt KIO 537/16, wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 997/17). Oferta równoważna, to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis zaproponowanych urządzeń równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i będą należycie spełniały cel postępowania. Jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w wykazach urządzeń w projektach budowlanych dla każdego węzła wskazał przyjęte przez projektanta określone wymienniki ciepła. Dla przykładu w przypadku węzła zlokalizowanego przy ul. Chopina 17 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-26 lutowany miedzią dla instalacji c.o. i typu XB12M-1-26 lutowany miedzią dla instalacji c.w., z kolei w przypadku węzła zlokalizowanego przy ul. Kustronia 16 był to wymiennik ciepła Danfoss typu XB12L-1-20 lutowany miedzią dla instalacji c.o. i dla instalacji c.w. Wymienniki ciepła stanowią jeden z niewątpliwie istotnych elementów wymiennikowego węzła cieplnego, co wynika bezpośrednio z treści projektów budowlanych, gdzie zastosowane wymienniki omówiono zarówno w punktach obejmujących charakterystykę węzła, jak i w punktach dotyczących technologii węzła. Przystępujący w załączonej do oferty informacji o urządzeniach równoważnych wskazał w sposób ogólny, iż jako zamienne do „wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss” oferuje „wymienniki ciepła wraz z izolacją firmy Secespol”. Pomimo, iż dokumentacja projektowa zawierała szczegółowe wskazanie typów wymienników ciepła Danfoss dla poszczególnych węzłów, Przystępujący nie przedstawił informacji, który typ wymiennika ciepła Secespol oferuje w zamian za określony typ wymiennika ciepła Danfoss opisany przez Zamawiającego. Nie zmienia tej okoliczności załączenie do oferty karty katalogowej wymienników ciepła Secespol serii L-Line, jak bowiem wynika wprost z tej karty objęto nią 14 typów tego urządzenia o zróżnicowanych wymiarach, parametrach technicznych, parametrach pracy. Na podstawie tak skonstruowanej informacji, zdaniem Izby, Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny równoważności oferowanych wymienników w stosunku do tych wskazanych w projektach budowlanych. Izba stwierdziła, iż również wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Przystępującego nie dawały Zamawiającemu podstaw do pełnego i jednoznacznego zweryfikowania równoważności oferowanych urządzeń. Zauważyć trzeba, że Przystępujący został wezwany do wykazania równoważności wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol w odniesieniu do wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Danfoss - Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że na podstawie informacji i dokumentów przekazanych wraz z ofertą wykazanie równoważności pomiędzy tymi urządzeniami budziło wątpliwości. Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał na zaistnienie wątpliwości co do jasnego i niezaprzeczalnego udowodnienia równoważności urządzeń zamiennych w stosunku do zastosowanych w dokumentacji projektowej. Wezwanie było konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołującego z dnia 27 marca 2019 r., gdzie zwrócono uwagę na fakt, iż bez wskazania jakie wymienniki Przystępujący planuje zastosować w zastępstwie jakich wymienników Danfoss nie jest możliwe stwierdzenie ich równoważności. Pomimo powyższego Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do powyższej kwestii w sposób bardzo ogólny, wskazując iż parametry zaoferowanych urządzeń przekraczają wymogi SIWZ, na potwierdzenie czego przedstawił obliczenia dla trzech przykładowo wybranych węzłów. W dalszym ciągu Przystępujący w żaden sposób nie wyjaśnił, które ze wskazanych w karcie katalogowej typów wymienników L-Line firmy Secespol oferuje w zamian za konkretne wymienniki firmy Danfoss. Nie wskazał nawet, że podanie takich danych na obecnym etapie nie było możliwe, było utrudnione, czy też było nieuzasadnione. Nie podnosił także, że wszystkie ze wskazanych w karcie katalogowej typów wymienników L-Line firmy Secespol spełniają wymagania SIWZ i są równoważne w stosunku do wskazanych w projektach budowlanych wymienników firmy Danfoss, niezależnie od ich typu. Co więcej, z wyjaśnień Przystępującego można wywieść wniosek, iż jego zamiarem nie było zaoferowanie wszystkich typów wymienników serii L-Line firmy Secespol - powołanie się bowiem przez niego na okoliczność, iż parametry pracy wymienników wynoszą „max. temperatura 230°C, max. ciśnienie 3MPa” powoduje, że liczba typów ww. urządzenia wskazana w karcie katalogowej ulega ograniczeniu wyłącznie do tych, które spełniają ww. parametry (jak wynika z karty katalogowej parametr pracy „max. ciśnienie 3MPa” spełniają tylko wymienniki typu LA, LB i LH, czyli 8 z 14 wskazanych w karcie katalogowej typów). Powyższe w ocenie Izby świadczy także o tym, że Przystępujący był w stanie w sposób bardziej precyzyjny określić w ofercie proponowane zamienniki. Przystępujący podniósł również w wyjaśnieniach, iż dobierając urządzenia zamienne w stosunku do referencyjnych wskazanych w dokumentacji projektowej brał pod uwagę parametry wskazane przez Zamawiającego, jak też obliczenia wykonane w dokumentacji projektowej, tak aby osiągnąć równy lub lepszy efekt. Oznacza to, że Przystępujący dobierając urządzenia musiał (a przynajmniej tak sugeruje powyższa wypowiedź) analizować konkretne typy wymienników firmy Secespol pod kątem spełnienia przez nie wynikających z projektów budowlanych uwarunkowań technicznych. Nie wskazał jednak jaki typ czy też typy wymienników Secespol serii L-Line będą równoważne do poszczególnych typów wymienników Danfoss i funkcjonalnie adekwatne do zastosowania w danym węźle, a zatem nie wskazał również w sposób jednoznaczny jakie konkretnie wymienniki oferuje. Wyjaśnienia sprowadzają się li tylko do wywodów natury ogólnej z odniesieniem się do przykładowych węzłów i ich charakterystyki, a nie poruszają w ogóle kwestii równoważności w stosunku do opisanych w projekcie wymienników firmy Danfoss. Tymczasem Zamawiający w treści wezwania wskazał wprost na konieczność odniesienia się w tym zakresie właśnie do wymienników ciepła Danfoss. Nie negując twierdzeń Przystępującego, przedstawianych na rozprawie, iż do obliczeń wykonanych dla poszczególnych węzłów przez projektanta może pasować szereg innych urządzeń i to, że projektant wybrał wymienniki firmy Danfoss nie oznacza, że inne są zakazane, należy podkreślić, iż Przystępujący całkowicie pomija kluczową w tym zakresie okoliczność - że Zamawiający na podstawie informacji przedstawionych w ofercie musi być w stanie w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości stwierdzić, że zaoferowane rozwiązanie jest równoważne do opisanego w dokumentacji postępowania. Nie jest w stanie tego zrobić nie dysponując danymi, jakie wymienniki ciepła Przystępujący oferuje za konkretne rodzaje (typy) wymienników wskazane w SIWZ. Dlatego za naruszające przepisy ustawy Pzp Izba uznała działanie Zamawiającego, który na podstawie przedstawionego zbioru zamienników bez odniesienia do konkretnych urządzeń opisanych w SIWZ dokonał pozytywnej oceny równoważności oferowanych produktów. Działanie to musiało bowiem polegać na dokonaniu przez Zamawiającego wyboru poszczególnych typów wymienników ciepła firmy Secespol wskazanych w karcie katalogowej i dopasowaniu ich do konkretnych wymienników firmy Danfoss oraz określonych parametrów węzła. Potwierdza to stwierdzenie Zamawiającego, które padło na rozprawie, że „z przedstawionych zbiorów wymienników będzie możliwe wybudowanie węzła o wymaganej funkcjonalności.” Być może wybudowanie węzła o wymaganej funkcjonalności faktycznie byłoby możliwe z uwzględnieniem części urządzeń wskazanych w zbiorze wymienników wynikającym z załączonej do oferty karty katalogowej, natomiast jednoznaczne przesądzanie tej kwestii w oparciu o niesprecyzowane dane co do tego, które z urządzeń wykonawca oferuje jako równoważne i zamierza użyć podczas realizacji, nie znajduje uzasadnienia. Słusznie wskazywał zatem Odwołujący, że Zamawiający nie wiedział, czy Przystępujący proponuje wymienniki równoważne dla wymienników wskazanych w dokumentacji projektowej. Zamawiający przyjął nieuprawnione domniemanie, że wykonawca spośród urządzeń wskazanych w karcie katalogowej na etapie realizacji zamówienia wybierze te, które spełniać będą wymagania dla danego węzła. Abstrahując od okoliczności czy tak rzeczywiście byłoby na etapie realizacji zamówienia, to zaaprobowanie takiego podejścia czyniłoby całkowicie zbędnym ustawowy obowiązek wykazania w ofercie równoważności oferowanych urządzeń czy rozwiązań. Mieć należy na uwadze, iż wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany jest wykazać się szczególną starannością przy składaniu oferty, aby udowodnić równoważność proponowanych urządzeń czy rozwiązań. Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z treścią SIWZ i wskazanymi w niej oczekiwaniami zamawiającego. Składając ofertę, z której nie wynika w sposób jednoznaczny, jakie produkty lub rozwiązania proponuje jako równoważne do opisanych przez Zamawiającego, wykonawca musi brać pod uwagę konsekwencje z tym się wiążące, w szczególności odrzucenie jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego wymienników ciepła wraz z izolacją firmy Secespol i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych w stosunku do opisanych przez Zamawiającego jest bowiem równoznaczne z tym, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu) i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu) w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez Przystępującego filtrów gwintowanych firmy Perfexim. Zarzut ten Odwołujący oparł na twierdzeniu, iż zgodnie z kartą katalogową załączoną do oferty Przystępującego filtry firmy Perfexim posiadają mniejszą liczbę oczek na 1cm2 niż filtry firmy Danfoss, wskazane w wykazie urządzeń. Bezspornym było, iż w wykazach urządzeń zawartych w projektach budowlanych dla poszczególnych węzłów Zamawiający wskazał m.in. następujący opis filtra „Danfoss, FVRDZR [280], 11/2”, gwint.” Nie było okolicznością kwestionowaną także to, że filtr ten posiada ilość oczek 280/cm2 ani to, że karta katalogowa filtrów Perfexim typu PHA-060 załączona przez Przystępującego do oferty zawierała parametr j2, oznaczający liczbę oczek na cm2, który w zależności od rodzaju filtra wynosił 36 lub 80. Natomiast w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby treść SIWZ dawała podstawy do uznania, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania równoważności oferowanych urządzeń zamiennych - filtrów gwintowanych w zakresie obejmującym liczbę oczek na cm2. Zgodnie z pkt 4.10 SIWZ Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji projektowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi. SIWZ odnosi się wprost do „parametrów i wymogów technicznych” urządzeń, które - w przypadku ich wskazania w dokumentacji projektowej - należy traktować jako minimalne i wykazać, że oferowane urządzenia zamienne są do nich równoważne. Analiza wykazów urządzeń w projektach budowlanych poszczególnych węzłów nie daje podstaw do przyjęcia, iż użycie w nazwie filtra wartości „[280]” jest równoznaczne z tym, że liczba ta oznaczała parametr minimalny w zakresie wymaganej ilości oczek na cm2. Przy liczbie „[280]” nie wskazano żadnej jednostki miary czy oznaczenia, do którego ona się odnosi. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że treść SIWZ należało interpretować w ten sposób, że użycie w nazwie filtra ww. liczby, należało rozumieć jako bezwzględny wymóg posiadania przez urządzenie zamienne minimum 280 oczek na cm2. Okoliczność, iż liczba ta pokrywała się z liczbą oczek siatki filtra na cm2 wynikała jedynie z karty katalogowej urządzenia, która nie stanowiła załącznika do SIWZ. Zamawiający na rozprawie zaprzeczył, aby stawiał wykonawcom taki wymóg. Mieć należy także na uwadze, iż produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry, które bezwzględnie powinny zostać określone w treści SIWZ. W ocenie Izby, Zamawiający nie wskazał w SIWZ w sposób jednoznaczny minimalnych parametrów w zakresie ilości oczek siatki filtra na cm2, w konsekwencji nie sposób także wymagać od Przystępującego wykazania równoważności oferowanych urządzeń zamiennych w tym zakresie. Tym bardziej, że w przypadku innych urządzeń wymagane minimalne parametry były określane dość precyzyjnie, jak chociażby wskazanie temperatury maksymalnej medium czy ciśnienia dla manometrów. Istotnym zaś jest, iż aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista. Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty, zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i wymagań. Zamawiający nie jest uprawniony, aby dopiero na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie, a do tego sprowadza się argumentacja Odwołującego, który na podstawie karty katalogowej produktu referencyjnego próbuje wykazać istnienie wymogu co do liczby oczek na cm2 siatki filtra gwintowanego, która w sposób jednoznaczny z treści SIWZ nie wynika. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała także na względzie treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 kwietnia 2019 r., gdzie wyraźnie zaakcentowano brak wpływu filtrów na ciśnienie dyspozycyjne sieci ciepłowniczej oraz podniesiono, że jedynym wymogiem co do ilości oczek filtra wskazanym w SIWZ był pkt 5.1.20 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, odnoszący się jednak do innego rodzaju filtrów niż te będące przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący ani w treści odwołania, ani na rozprawie powyższych okoliczności de facto nie kwestionował. W żaden sposób nie wykazał on, aby posiadanie przez filtr ilości oczek w liczbie co najmniej 280 na cm2 było okolicznością na tyle istotną, że wpływającą na funkcjonowanie węzła i nie spełnienie wymagań równoważności, gdy tymczasem z treści wyjaśnień Przystępującego wynikała okoliczność przeciwna. Zauważyć trzeba, że produkt równoważny siłą rzeczy nigdy nie będzie identyczny z produktem opisanym przez Zamawiającego, istotnym jest zatem aby nie był on produktem gorszej jakości. Zarzut odwołania oparty był jednak wyłącznie na prostym spostrzeżeniu co do niezgodności w liczbie oczek filtra Danfoss w porównaniu do liczby oczek oferowanego przez Przystępującego filtra Perfexim, co w ocenie Izby nie było wystarczające, aby przesądzić o niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie zmiany treści oferty przez Przystępującego poprzez zaoferowanie dodatkowego urządzenia równoważnego - filtra Perfexim PHA-060 o ilości oczek 280/cm2 nie wykazanego w ofercie (zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu), skoro Odwołujący nie wykazał, aby jednym z parametrów minimalnych i wymogów przesądzających o równoważności urządzeń oferowanych w stosunku do tych wskazanych w projektach budowlanych była liczba oczek siatki filtra. Ponadto Izba uznała zarzut ten za zbyt daleko idący, jako, że z treści wyjaśnień Przystępującego wynika, iż producent może dostarczyć filtry PHA-060 z różnymi siatkami wymiennymi, a nie że Przystępujący zmienił treść swojej oferty w tym zakresie. Izba za niezasadny uznała także zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niewyrażenia przez niego zgody na przedłużenie ważności oferty zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a w razie przyjęcia, że doszło do przedłużenia ważności oferty o 60 dni - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Energa pomimo niezabezpieczenia wadium całego okresu związania ofertą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak stanowi art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Odwołujący opierał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp na okoliczności, iż Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 59, a nie o 60 dni, co z kolei wywodził z faktu, iż w treści gwarancji bankowych załączonych do oferty znalazła się informacja, iż w przypadku gdy termin ważności gwarancji upływa w dniu, w którym bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest ważna do pierwszego dnia roboczego banku następującego po tym dniu. W ocenie Izby nie jest jednak właściwym wywodzenie długości okresu związania ofertą z treści gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie oferty. Jak wskazano w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zasadniczym celem instytucji wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek zaistnienia sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Aby uznać wadium za skutecznie wniesione musi ono zabezpieczać cały okres związania ofertą. W konsekwencji to termin ważności wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) jest uzależniony od długości okresu związania ofertą, a nie odwrotnie. Wywodzenie przez Odwołującego, iż Przystępujący przedłużył termin związania ofertą o mniej niż 60 dni w oparciu o to, że (zdaniem Odwołującego) termin ważności gwarancji załączonej do oferty był o jeden dzień dłuższy, jest obarczone błędem logicznym - taka argumentacja prowadzi bowiem do wniosku, że pierwotny termin związania ofertą musiałby ulec w takiej sytuacji automatycznemu wydłużeniu o jeden dzień, aby nie doszło do przerwania okresu związania. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, aby w sytuacji kiedy ostatni dzień okresu związania ofertą wypadał w dzień ustawowo wolny od pracy, ulegałby on automatycznemu przedłużeniu do następującego dnia roboczego. Nie zmienia tego fakt zawarcia w treści gwarancji postanowienia wydłużającego termin ważności gwarancji w takiej sytuacji. Wadium stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, trudno więc znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium gdy wykonawca przestaje być związany ofertą (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 23/17). Przystępujący na wezwanie Zamawiającego w złożonym oświadczeniu w sposób jednoznaczny wyraził wolę przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, do dnia 21 czerwca 2019 r., nie sposób tu zatem mówić także o jakiejkolwiek niezgodności z treścią wezwania, czy to - jak wskazano w opisie zarzutu o nie wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie jest także zasadne twierdzenie Odwołującego, iż w przypadku uznania, że Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, to oferta nie została skutecznie zabezpieczona wadium, gdyż wówczas gwarancja została wydłużona o 59 dni. Powyższe stanowisko również oparte jest na założeniu, iż okres, na jaki przedłużono gwarancję bankową należy liczyć od upływu terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, za który Odwołujący uznał termin nie odpowiadający terminowi związania ofertą i od niego dłuższy. W ocenie Izby nie sposób uznać, że wadium nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Jak wynika wprost z oświadczenia gwaranta z dnia 19 kwietnia 2019 r. („zmiana do gwarancji bankowej”) termin ważności obu gwarancji bankowych został przedłużony z dnia 22 kwietnia 2019 r. do dnia 21 czerwca 2019 r., pokrywa się on tym samym z długością okresu związania ofertą. Nie doszło tutaj także do przerwania ciągłości zabezpieczenia w okresie związania ofertą. Trudno zatem uznać, aby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Podkreślić należy, że wadium ma zabezpieczać ofertę przez cały okres jej związania i powyższemu wymogowi Przystępujący zadośćuczynił. Aby można było mówić o naruszeniu ww. przepisu przez Zamawiającego wadium musiałoby zostać wniesione na okres, który nie pokrywał się z terminem związania ofertą, Odwołujący nie wykazał jednak, aby taka sytuacja nastąpiła w przypadku oferty Przystępującego. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie żart. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo odrzuciła, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 2 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo odrzucenia i oddalenia odwołania w zakresie obejmującym część zarzutów, istotna waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu, wszystkie podniesione zarzuty zmierzały bowiem do wyeliminowania oferty Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: 32 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 2293/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 roku przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutów w zakresie naruszenia: a)art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 95 do 109 Kodeksu cywilnego co do zabezpieczenia oferty wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej; b)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez uznanie, że „kontynuacja” projektowania odnosiła się do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej; c)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie zakresu podziału prac wykonywanych ​ w ramach zadania referencyjnego przez poszczególnych członków konsorcjum 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonania wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości co najmniej 1 km i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie konsorcjum Eurovia w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie do złożonego wykazu i referencji; 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Niepołomice z siedzibą ​ w Niepołomicach i: 5.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), tytułem wpisu od odwołania, 6.zasądza od Zamawiającego - Gminy Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum), kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: …………………………… ………………………………. sygn. akt KIO 2293/18 UZASADNIENIE W dniu 5 listopada 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „p.z.p”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) AKCINE BENDROVE „KAUNO TILTAI” z siedzibą w Kownie, Litwa (Partner konsorcjum) dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie, którego przedmiotem jest. „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic ​w nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża)” prowadzi przez Gminę Niepołomice z siedzibą w Niepołomicach (dalej jako „Zamawiający”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: I.dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: (1) Eurovia Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; II.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo niewniesienia przez tego wykonawcę wadium, względnie wniesienia wadliwego wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez podmiot (Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k.) niebędący zakładem ubezpieczeń; III.zaniechania badania i oceny dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia ​ zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; w IV.zaniechania wykluczenia Konsorcjum Eurovia Polska z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych tj. wykonania w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A oraz zrealizowania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A); Zamawiającemu zarzucono naruszenie: I.art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 6 p.z.p. ​ zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. oraz art. 95-109 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia pomimo w wniesienia przez tego wykonawcę wadliwego wadium obejmującej połowę kwoty wadium w postaci gwarancji sporządzonej na papierze firmowym Ergo Hestia, ale wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. we własnym imieniu, która to spółka nie jest zakładem ubezpieczeń a w konsekwencji wystawiona gwarancja nie jest gwarancją ubezpieczeniową. II.art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. przez uznanie, że Konsorcjum Eurovia wykazało spełnienie warunków określonych w: i.pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”), zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy/rozbudowy/ przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o​ długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), w ramach którego to wymogu konsorcjum Eurovia wskazało na zadanie pn.: „Kontynuacja projektowania i​ budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”: (a)tymczasem zadanie to obejmowało jedynie „kontynuację” projektowania i budowy (​ a zatem nie obejmowało całej, kompletnej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej) oraz dokumentacja ta została wykonana w okresie wcześniejszym niż 3 lata od daty upływu terminu składania ofert, to jest przed 3.10.2015 r., gdyż dla tego projektu decyzja ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) została uzyskana ​ dniu 15.05.2015 r., a realizacje projektów wykonawczych zakończono w czerwcu 2015 r., a co za tym idzie, to w wówczas zakończono proces projektowania i rozpoczęto proces realizacji robót (pierwsze wpisy z dziennika budowy dot. realizacji robót pochodzą z czerwca 2015 r.); (b)a jednocześnie Konsorcjum Eurovia nie wykazała jaki zakres prac był przypisany spółce Eurovia Polska S.A. w ramach konsorcjum składającego się ze spółek Eurovia Polska S.A. oraz Warbud S.A., które realizowało to zadanie, a tym samym czy posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego; ii.pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że ​ okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował co najmniej jedne roboty budowlane w polegające na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A), gdy tymczasem załączone do oferty dokumenty dotyczące realizacji zadania p​ n.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz - Wolbrom” nie potwierdzają realizacji obiektów mostowych o klasie obciążenia A. III.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy postępowania, gdy tymczasem Konsorcjum Eurovia przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia; w IV.art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o: i.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; (b)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; (c)odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia z postępowania względnie wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Eurovia; (d)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ii.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, iii.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w p.z.p., odrzuciłby ofertę Konsorcjum Eurovia w konsekwencji, oferta Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu ​ dniu 26 października 2018 r., co oznacza, że odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Do odwołania w dołączono dowód uiszczenia wpisu w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że przedmiotem postępowania jest budowa obwodnic Podłęża w ramach zadania budowy obwodnicy Niepołomic i Podłęża ​ nowym przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg w międzynarodowych - etap I (obwodnica Podłęża). Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 31 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 145-333155. Wśród warunków udziału w postępowaniu (pkt 6.2 SIW Z) Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) i 1 b) SIWZ): „6.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki: (…) 2Zdolność techniczna lub zawodowa o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez wykazanie, iż: 1) Wykonawca, w okresie ostatnich: a)trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy rozbudowy przebudowy odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). b)pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował, co najmniej 1(jedną) robotę budowlaną polegającą na budowie rozbudowie przebudowie odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (​ o klasie obciążenia A)”. Warunkiem udziału w postępowaniu było również wniesienie przez wykonawców wadium, zgodnie z pkt 13 SIWZ. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wpłynęły trzy oferty: (a)Konsorcjum Eurovia - 53 447 722,59 zł brutto; (b)Konsorcjum Trakcja 69 600 000,00 zł brutto; (c)Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ENERGOPOL sp. z o.o. i​ INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. - 85 291 077,00 zł brutto. W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, w formie wiadomości e-mail, o wyborze oferty Konsorcjum Eurovia jako najkorzystniejszej. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM EUROVIA W OPARCIU ​ ART. 89 UST. 1 PKT 7B P.Z.P. O Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Eurovia przedstawiło wadliwie sporządzony dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej połowę wymaganego wadium, a co za tym idzie oferta wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona i winna zostać odrzucona. Zamawiający w pkt 13 SIW Z wskazał, iż oferta wykonawcy musi być zabezpieczona wadium w wysokości 600.000,00 zł oraz określił dopuszczalne formy wnoszenia wadium - gwarancja ubezpieczeniowa, gwarancja bankowa, poręczenie bankowe, poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, w pieniądzu lub w poręczeniach udzielanych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Do oferty Konsorcjum Eurovia załączono dwa dokumenty gwarancji mające stanowić wadium, były to 1) gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r. (dalej jako „Gwarancja”) oraz 2) gwarancja wadialną nr 871/2018/FIN udzieloną przez Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, obie na kwotę po 300.000 PLN. Zdaniem Odwołującego, pierwsza ze wskazanych gwarancji została sporządzona wadliwie, a w konsekwencji nie stanowi ona skutecznie udzielonej gwarancji ubezpieczeniowej, o której mowa w pkt. 13 SIWZ. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt. 7 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej do czynności ubezpieczeniowych zastrzeżonych wyłącznie dla zakładów ubezpieczeń należy m.in. zwieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Innymi słowy gwarancji ubezpieczeniowej może udzielić jedynie podmiot będący zakładem ubezpieczeń. ​W przypadku, gdy jakikolwiek podmiot prawa cywilnego działa w imieniu i na rzecz (jako pełnomocnik) zakładu ubezpieczeń, to dla skuteczności składanego oświadczenia woli konieczne jest ujawnienie pełnomocnictwa, czyli wyraźne wskazanie, iż działa on w imieniu i​ na rzecz oznaczonego zakładu ubezpieczeń. W przypadku, gdy dany podmiot nie ujawni działania jako pełnomocnik mamy do czynienia z tzw. pełnomocnictwem tajnym, które nie wywołuje skutku prawnego dla mocodawcy (tu zakładu ubezpieczeń). Rozstrzygająca jest tu okoliczność, czy dany broker dopełnił obowiązku ujawnienia, iż działa jako pełnomocnik, nie zaś to, czy w chwili składania oświadczenia posiadał stosowne umocowanie. Kwestionowana przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa nr 903012784861 z dnia 27 września 2018 r. została sporządzona na papierze firmowym opatrzonym logo oraz danymi rejestrowymi Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Sopocie (dalej jako „Hestia”). Pod treścią gwarancji jako pieczęć gwaranta odciśnięto pieczęć Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. i podpis złożył Prezes Zarządu Maxima Trade Sp. z o.o. G.N.. Należy zaakcentować, iż w treści gwarancji nr 903012784861 z nie wskazano, iż podpisując ten dokument G.N. lub Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. działają w imieniu i na rzecz Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Sopocie. Oznacza to, iż Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. wystawiając gwarancję działała we własnym imieniu lub jako w tzw. pełnomocnik tajny (wówczas także złożone oświadczenie o​ udzieleniu gwarancji nie mają skutku wobec Hestia S.A.). Ten błąd formalny zbiega się z niejasną treścią gwarancji, bowiem podpisujący nie tylko nie ujawnił, iż działa w imieniu i na rzecz Hestia S.A., lecz niektóre fragmenty wskazują, iż to podpisujący zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do wypłacenia Zmawiającemu kwoty gwarancji. Pod treścią Gwarancji w miejscu oznaczonym jako „pieczęć Gwaranta” odciśnięto nie pieczęć Hestia lecz pieczęć Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. i​ złożono podpis Prezesa Zarządu Grzegorza Nachmana. Nad tym podpisem widnieje stwierdzenie:„Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty [...]” oraz „Niniejsza gwarancja jest ważna od [...]” i wskazanie daty wystawienia gwarancji. Skoro podpisujący składa oświadczenie w pierwszej osobie i nie wskazuje na działanie w imieniu i na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, to tym bardziej brak podstaw do uznania, iż ich złożone oświadczenie wywołało skutek wobec Hestii S.A. Jak wskazuje się w doktrynie „Pełnomocnictwo tajne to pełnomocnictwo nieujawnione wobec osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli. Chodzi tu więc o przypadek, gdy pełnomocnik zataja przed osobą trzecią fakt działania w cudzym mieniu (i osobę mocodawcy). Takie działanie pełnomocnika nie wywoła skutków prawnych dla mocodawcy (tak też A. Szpunar, Stanowisko, s. 21; J. Fabian, Pełnomocnictwo, s. 85; A. Piekarski, ​ : Komentarz KC, t. I, 1972, s. 238; A. Szpunar, Udzielenie pełnomocnictwa, s. 29; S. Rudnicki, w: Komentarz do KC, Ks. w I, 2006, s. 400). W jego wyniku skutki prawne nastąpią po stronie osoby działającej. Wystąpi ona wówczas w roli zastępcy pośredniego” (tak też . Fabian, Pełnomocnictwo, s. 88; M. Piekarski, w: Komentarz KC, t. I, 1972, s. 239; S. Grzybowski, w: System prawa cywilnego, t. I, wyd. I, s. 618; M. Bączyk, Skutki, s. 103 i 105; B. Gawlik, w: System, t. I, wyd. II, s. 760)” Zgodnie z zasadą jawności przedstawicielstwa, przedstawiciel powinien ujawnić ​w czyim imieniu działa, aby czynność prawna przez niego dokonana wywołała skutki dla reprezentowanego. Skuteczność działania pełnomocnika uzależniona jest zatem od poinformowania osoby, której pełnomocnik składa oświadczenie woli, że czyni to w imieniu określonego mocodawcy. Powyższe stanowisko jest również w pełni podzielane w judykaturze (tak wyrok SN z​ dnia 8 maja 2001 roku, IV CKN 359/00; wyroki: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13.06.2014 r., I ACa 1554/13 oraz Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14.06.2017 r., I​ ACa 205/17). Tym samym konieczną przesłanką skuteczności działania przedstawiciela dla jego mocodawcy jest wyraźne ujawnienie, że działa on w imieniu reprezentowanego. Skoro Maxima Trade sp. z o.o. sp. k nie ujawnił, że działa jako pełnomocnik Hestia, to tym samym należy przyjąć, że skutki prawne gwarancji dotyczyć mogą tylko Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. Innymi słowy, fakt nieujawnienia działania w cudzym imieniu powoduje, że Gwarancja została wystawiona nie w imieniu Hestia, lecz w imieniu Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. O wadliwości gwarancji wystawionej przez Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k. świadczy ponadto już proste porównanie z treścią gwarancji wystawionej przez Societe Generale. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że w świetle treści gwarancji oraz poglądów doktryny i orzecznictwa należy przyjąć, że gwarancja została wystawiona w imieniu Maxima Trade Sp. z o.o. Sp. k., a taki dokument w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i​ asekuracyjnej, do czynności ubezpieczeniowych należy między innymi zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych. Tego typu czynności (tzw. czynności ubezpieczeniowe sensu stricto) mogą być wykonywane jedynie bezpośrednio przez zakłady ubezpieczeń lub zakłady reasekuracji. Z kolei stosownie do art. 6 tej ustawy zakład ubezpieczeń może wykonywać działalność ubezpieczeniową wyłącznie w formie spółki akcyjnej, towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych albo spółki europejskiej. Uwzględniając powyższe, Maxima Trade sp. z o.o. sp. k. nie jest podmiotem uprawnionym do wystawiania gwarancji ubezpieczeniowych (nie jest to gwarancja ubezpieczeniowa, a wystawca gwarancji nie gwarantuje, że będzie ona miała taką samą płynność jak gwarancja ubezpieczeniowa), a co za tym idzie przedstawiona przez Konsorcjum Eurovia gwarancja w istocie nie jest gwarancją ubezpieczeniową i nie może stanowić wadium. W konsekwencji należy przyjąć, że oferta Konsorcjum Eurovia nie została zabezpieczona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Co warte podkreślenia, przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że zaistnienie określonych w nim przesłanek obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty (​ tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2016 roku, KIO 2370/16). Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokument wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) definitywnie skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2593/17, wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 roku, KIO 144/15, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16). NIESPEŁNIENIE PRZEZ KONSORCJUM EUROVIA WARUNKÓW POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 A) SIWZ - DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY Odwołujący wskazał, że w sprawie zaistniały również przesłanki uzasadniające wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku opisanego w petitum odwołania, wobec czego Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania. W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich trzech lat wykonawca wykonał wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy drogi klasy S o długości ponad 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A w ramach zamówienia „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin realizacji przypadał w okresie 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że powyższy projekt obejmuje kontynuację projektowania i budowy, a co za tym idzie Eurovia kończyła prace projektowe po innym podmiocie (wcześniejszym wykonawcy projektu). Jak wynika ze strony internetowej GDDKiA, proces projektowania dla przedmiotowej inwestycji rozpoczął się już przed 2008 r., a w 2010 r. inny wykonawca (Krakowskie Biuro Projektowe Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o.) przygotowało Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy oraz Dokumentację Przetargową. Biorąc pod uwagę fakt, że umowę z Eurovia Polska podpisano w dniu 9​ kwietnia 2014 r., oczywistym jest, że Eurovia nie wykonała w ciągu: „trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 1 (jedną) wielobranżową budowlaną dokumentację projektową budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A)” (jak wymaga SIW Z) lecz jedynie ewentualnie część tej dokumentacji. Powyższe potwierdza treść ogłoszenia o​ zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, z którego wynika, że przedmiot zamówienia obejmował nie sporządzenie nowej dokumentacji, lecz kontynuację projektowania i optymalizację istniejącej dokumentacji projektowej. Należy zauważyć również, że Konsorcjum Eurovia Polska S.A. i Nowak - Mosty s​ p. z o.o. ten wskazał cały okres realizacji inwestycji 2014 - 2017. Tymczasem z treści decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) oraz dziennika budowy przedmiotowej inwestycji wprost wynika, że decyzja ZRID została wydana w dniu 15.05.2015 r., a zatem dokumentacja projektowa musiała zostać wykonana przed tą datą. Co istotne, zgodnie z art. 11d ust. 1 pkt 5) Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o​ szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołącza się cztery egzemplarze projektu budowlanego, co prowadzi do oczywistego wniosku, że etap projektowania został zakończony dużo wcześniej przed 15 maja 2015 r., kiedy to wydano decyzję ZRID. Z treści dziennika budowy wynika ponadto, że w czerwcu 2015 r. przejęto teren budowy i rozpoczęto prace budowlane, co oznacza, że najpóźniej wówczas wszystkie prace związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej musiały być zakończone. Jak wynika z kalendarium inwestycji (http://www.s 19swiIcza-rzeszow-pld.pl/ ​ zakładce Kalendarium), złożenie Inżynierowi projektów wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych i w przedmiarów robót, a co za tym idzie zakończenie okresu projektowania, nastąpiło w dniu 09.06.2015 r., a więc ponad trzy lata wcześniej niż termin składania ofert w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z SIW Z dokumentacja projektowa miała być wykonana w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a termin ten upływał 3 października 2018 roku, to wykonanie przez wykonawcę dokumentacji projektowej przed 15.05.2015 r., a najpóźniej do czerwca 2015 r. nastąpiło wcześniej niż maksymalnie 3 lata przed 3 października 2018 r. W konsekwencji, bezspornym jest zdaniem Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​W nauce prawa podkreśla się, iż przepis ten stanowi obowiązkową przesłankę wykluczenia. Innymi słowy, jej zaistnienie powoduje, że wykonawca musi zostać wyeliminowany z​ postępowania. Co warte podkreślenia, ciężar udowodnienia spełnienia wymogów udziału ​ postępowaniu spoczywa na wykonawcy. w Ponadto, jak wynika z dokumentacji, zadanie wskazane przez Konsorcjum Eurovia realizowane było ramach konsorcjum, w którego skład wchodziły spółki Eurovia Polska S.A. oraz WARBUD S.A. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia nie wynika, jaki zakres prac przypadał na rzecz spółki Eurovia Polska S.A. w ramach realizacji wspomnianego zadania, a tym samym czy spełnia warunki w zakresie doświadczenia polegającego na projektowaniu zarówno: (a)budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km jak i (b)obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). W kontekście powyższej części zarzutu istotny jest bowiem wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.(sygn. C-387/14). W tej sprawie, TSUE stanęło przed oceną, czy wykonawca, który bierze samodzielnie udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców w (konsorcjum), której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia. TSUE w pkt 62 i 63 wyroku stwierdziło, że„[...] gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Ostatecznie TSUE stanęło na stanowisko, że„[...] art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Powyższe stanowisko TSUE znalazło odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (tak KIO w: wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2571/17; wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. KIO 82/18, wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18) Podsumowując Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1 a) SIW Z. Obiektywnie świadczą o tym moment zakończenia projektowania robót budowlanych na 3 lata przed terminem składania ofert w postępowaniu, jak i zakres prac obejmujący tylko część, a nie całość dokumentacji oraz nie wskazał jaki zakres prac został mu przypisany w ramach konsorcjum realizującego to zadanie, a tym samym jakie nabył realne doświadczenie dot. projektowania. Dodatkowo zaznaczono, że z informacji widniejących na stronie GDDKiA dot. zadania referencyjnego wynika, że prace projektowe wykonywały firmy takie jak: Pracownia Inżynierska Klotoida sp. z o.o. sp. k., Wolmost sp. z o.o. oraz Mosty Gdańsk sp. z o.o. Powyższe potwierdza informacja wynikająca z decyzji ZRID, zgodnie z którą projekt budowlany został opracowany przez mgr. inż. H.P., który jest pracownikiem Pracowni Inżynierskiej Klotoida sp. z o.o. sp. k. NIESPEŁNIENIE PRZEZ KONSORCJUM EUROVIA WARUNKÓW POSTĘPOWANIA OKREŚLONYCH W PKT 6.2 TABELA PKT 2 PPKT 1 B) SIWZ - DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY Z kolei zgodnie z 6.2 tabela pkt 2 ppkt 1b) SIW Z ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert zrealizował co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi (klasy G lub wyższej) o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych (o klasie obciążenia A). Również w tym przypadku zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Eurovia nie spełnia powyższego warunku udziału w postępowaniu. W złożonej ofercie Konsorcjum Eurovia oraz uzupełnieniu oferty (na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia braków oferty) wskazano, że w ciągu ostatnich pięciu lat wykonawca, wykonał w ramach zamówienia pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom”przebudowę drogi klasy G o długości ponad 1 km i obiektu mostowego o klasie obciążenia A. Wykonawca przedstawił również poświadczenie wydane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie z dnia 4 lutego 2015 roku, rzekomo potwierdzające zakres realizowanych przez Eurovia Polska S.A. robót na przedmiotowej inwestycji. Podkreślić należy, iż z żadnego z powyższych dokumentów nie wynika, aby Eurovia Polska S.A. zrealizowała roboty związane z obiektem mostowym o klasie obciążenia A. Przedstawione dokumenty wskazują, że przedmiotowe zamówienie dotyczyło w dużej mierze robót drogowych, natomiast roboty mostowe miały charakter raczej poboczny, dotyczyły one mostu na cieku Biała Przemsza (o rozpiętości L=12,0m) i polegały one na wymianie jego pomostu. Jak wynika z dokumentacji projektowej załączonej do dokumentacji przetargowej dla niniejszego zamówienia mamy do czynienia z obiektem mostowym o rozpiętości L=143.68 m, czyli ponad dziesięciokrotnie dłuższym niż referencyjny obiekt na doświadczenie ​ wykonaniu, którego powołało się Konsorcjum. w Nadmienić należy również, że w ofercie nie przedstawiono doświadczenia konsorcjanta - Nowak - Mosty sp. z o.o. w zakresie przedmiotowej inwestycji. Uwzględniając powyższe, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum Eurovia wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia ​ realizacji obiektów mostowych. w Reasumując, Konsorcjum Eurovia nie wykazało spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego, a co za tym idzie powinno zostać wykluczone przez w Zamawiającego z udziału w postępowaniu. ZANIECHANIE W YKLUCZENIA KONSORCJUM EUROVIA POLSKA Z UWAGI NA W PROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Nie ulega zdaniem Odwołującego wątpliwości, że przedstawiając Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, mające znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum Eurovia doprowadziło do ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. i tym samym, co najmniej w sposób niedbały lub lekkomyślny, przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. Zachowanie to wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp i stanowiło podstawę do wykluczenia Konsorcjum Eurovia. Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (a)przedstawione przez wykonawcę informacje muszą być informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd; (b)są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp); (c)przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza sferą jakichkolwiek wątpliwości pozostaje ziszczenie się przesłanki, o której mowa w lit. b powyżej (informacje, o których mowa dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wymaga, aby „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Podkreślenia wymaga, że z taką właśnie klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w tej sprawie. Konsorcjum Eurovia oświadczyło w treści JEDZ, że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Informacja ta, w ocenie Odwołującego, okazała się nieprawdziwa. w Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że Konsorcjum Eurovia działało ​ warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym odnoszenie się do pojęć z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (jako w pojęć zawierających się w lekkomyślności i niedbalstwie): „Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest bardziej pojemna i zawiera ​ sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w w błąd uregulowany w pkt 17”. Jak wynika z orzecznictwa, zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z​ przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji”. W wyroku z dnia 12 maja 2017 r.15 Izba stwierdza: „Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 p.z.p. przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 r.16: „Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z​ modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i​ konkretnych okoliczności”. Na gruncie przepisów ustawy Pzp jednym z fundamentalnych obowiązków wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To właśnie na tej podstawie zamawiający podejmuje decyzję o możliwości dopuszczenia wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, że wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązków w tym zakresie musi być rozpatrywane przez pryzmat przywołanej powyżej należytej staranności. Do analogicznych wniosków doszła w swoich orzeczeniach Izba: ​w wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18, Sygn. KIO 782/17, wyrok z dnia 4 maja 2017 r., sygn. KIO 734/17). Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum Eurovia nie wywiązało się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania oferty. ​W opinii Odwołującego, działania Konsorcjum Eurovia zdają się nosić znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych form wprowadzenia zamawiającego ​ błąd, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Tytułem przykładu, trudno przypuszczać, że Konsorcjum Eurovia nie w miało wiedzy, iż etap projektowania w zakresie zadania „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”został zakończony wcześniej niż 3 lata liczone wstecz od terminu składania ofert w postępowaniu, skoro projekt budowlany stanowi element konieczny wniosku składanego w celu uzyskania decyzji ZRID. Niemniej, dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia Konsorcjum Eurovia z​ postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eurovia i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i nie jest w stanie uzyskać przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 53 447 722,59 zł podczas, gdy oferta Odwołującego opiewa na kwotę 69 600 000,00 zł. Zamawiający oświadczył także, że podana na sfinansowanie kwota ma wartość maksymalną i nie może ulec zwiększeniu. Po pierwsze Izba wskazuje, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Wszelkie inne okoliczności podnoszone przez Zamawiającego dotyczą natomiast przesłanek unieważnienia postępowania w przyszłości, pozostają bez wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Ponadto twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Odwołującego, a następnie zawarcia z nim ważnej umowy. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska SA z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Izba nie potwierdziła skuteczności przystąpienia i nie dopuściła wykonawcy jako Przystępującego po stronie Zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie opozycję zgłoszoną przez Odwołującego. Powodem niedopuszczenia wykonawcy do postępowania odwoławczego był brak zgodności podmiotowej między wykonawcą, który składał ofertę ​ postępowaniu – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Eurovia w Polska SA. (Lider) oraz (2) Nowak - Mosty Sp. z o.o. (Partner) (dalej jako „Konsorcjum Eurovia”) siedzibą dla Lidera w Bielanach Wrocławskich, a​ wykonawcą, który złożył przystąpienie – Eurovia Polska SA jako podmiot działający we własnym imieniu. . Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił brak interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Jak podkreślał Zamawiający cena oferty Odwołującego znacząco przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i kwota ta nie zostanie podwyższona, o​ czym Odwołujący był kilkukrotnie informowany. Co do pozostałych zarzutów wskazywał, że są one bezpodstawne. Na rozprawie Odwołujący wycofał część zarzutów związanych z kwestionowaniem zabezpieczenia oferty konsorcjum Eurovia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Wycofano również zarzut związany z potwierdzeniem spełniania warunku wykonania dokumentacji projektowej w tym zakresie, że zadanie referencyjne miało jedynie charakter kontynuacji projektowania dokumentacji, podczas gdy warunek dotyczył wykonania w całości wielobranżowej dokumentacji budowlanej. Odwołujący uznał, iż wyjaśniono że dokumentacja w ramach tego zadania mogła być wykonywana od początku. Wycofano także zarzut, że z​ treści złożonych dokumentów dla zadania referencyjnego nie wynikał podział zadań pomiędzy członków konsorcjum firmy Eurovia i Warbud. W tym zakresie Izba nie orzekała co do zarzutów i postępowanie umorzyła. Izba ustaliła, że Odwołujący w treści odwołania prawidłowo przywołał zapisy SIW Z odnoszące się do ustalonych warunków udziału w postępowaniu, a także okoliczności wynikające z treści oferty konsorcjum Eurovia, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w części, gdzie wskazywano na brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania doświadczenia zawodowego przez konsorcjum Eurovia w zakresie projektowania dokumentacji. Zamawiający ustalił, że wykonawca musiał posiadać doświadczenie zawodowe ​ w postaci wykonania co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi klasy G o długości 1 km i​ obiektów mostowych o klasie obciążenia A. Konsorcjum Eurovia posiadanie niezbędnego doświadczenia wykazywało przez powołanie się na zadanie „Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S-19, odcinek Węzeł Świlcza (DK4) bez węzła - węzeł Rzeszów Południe (Kielanówka) z węzłem”, którego termin realizacji w Wykazie prac określono na 9 kwietnia 2014 roku - 9 sierpnia 2017 roku. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie kwestionowała, że zadanie referencyjne realizowane było w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Taka formuła ma to do siebie, że wyróżnić można z łatwością dwa etapy: pierwszy odnoszący się do zaprojektowania danej inwestycji (czyli stworzenia dokumentacji) i etap drugi, w którym następuje realizacja prac budowlanych. Ze złożonych przez konsorcjum Eurovia dokumentów w postaci poświadczeń należytego wykonania zadania nie wynika w jakim okresie realizowany był etap projektowania. Referencje odnoszą się do całokształtu prac na zadaniu. Także daty wskazane w referencjach odnoszą się do wszystkich etapów inwestycji, a więc etapu projektowania i etapu robót budowlanych, bez szczegółowego ich rozróżnienia. Zamawiający nie uzyskał od wykonawcy – konsorcjum Eurovia – żadnych dokumentów, które potwierdzałyby czasookres wykonywania prac projektowania. Odwołujący poprzez przedstawiony materiał dowodowy związany z realizacją zadania referencyjnego uprawdopodobnił, że prace projektowe wykonywane były w innych niż wskazane w Wykazie prac datach, a Zamawiający nie ustalił rzeczywistego czasu wykonywania dokumentacji projektowej, co potwierdzać miało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zbadał, czy prace projektowe w rozumieniu ustalonego warunku udziału zakończyły się w przeciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że formuła „zaprojektuj i​ wybuduj” oznacza, że prac projektowych nie zakończył moment wydania decyzji ZRID, bowiem projektant w dalszym ciągu uczestniczy w realizacji zadania oraz podejmuje szereg czynności związanych z projektowaniem i sprawuje nadzór autorski. Warunkiem Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji co najmniej jednej wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej budowy/rozbudowy/przebudowy/odbudowy drogi o​ określonej długości i klasie. Pojęcie „wielobranżowa budowlana dokumentacja projektowa” jest pojęciem zakresowo zrozumiałym dla profesjonalisty. Istnieją przepisy prawa, które szczegółowo zakreślają formę i zakres projektu budowlanego. Jako przykład można wskazać art. 34 ust. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2010, Nr 243, poz. 1623 ze zmianami), gdzie zaznaczono, że szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego określa w drodze rozporządzenia wykonawczego do ustawy minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (​ t.j. Dz.U. z 2018, poz. 1935), określa szczegółowy zakres i formę projektu budowlanego, stanowiącego podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, nie ograniczając zakresu opracowań projektowych w stadiach poprzedzających opracowanie projektu budowlanego, wykonywanych równocześnie, w szczególności projektu technologicznego oraz na potrzeby związane z wykonywaniem robót budowlanych. Projekt budowlany powinien zawierać: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący; określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i​ projektowanych obiektów budowlach, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, ​ nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich; w 2) projekt architektoniczno – budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do określonych ustawą obiektów budowlanych opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) stosownie do potrzeb: oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o​ zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych oraz stosownie do potrzeb oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych, 4) w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Jak wskazywał Odwołujący na zadaniu referencyjnym kamień milowy nr 2 odnosił się do dostarczenia kompletnej dokumentacji budowlanej, projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiarów dla całego odcinka drogi. A więc wszelkie inne czynności projektowe, wykonywane w trakcie robót budowlanych, czy po uzyskaniu decyzji zezwalających na podjęcie robót budowlanych nie mieszczą się w definicji wykonania „dokumentacji projektowej” przyjętej w SIWZ przez Zamawiającego ​ przedmiotowym postępowaniu. Podobnie jak sprawowanie nadzoru autorskiego, są to nowe, odrębne czynności w w zakresie projektowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił warunku jako udział w procesie projektowania, ale jako dostarczenie wielobranżowej budowlanej dokumentacji projektowej. Sam więc Zamawiający niejako zawęził zakres przedmiotowym, który potwierdzał będzie posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego. Konsorcjum Eurovia z kolei powoływało się na wykonanie dokumentacji projektowej na zlecenie ówczesnego zamawiającego na nowo, choć nazwa zadania wskazywała na kontynuację zamówienia. Jednakże z dokumentów złożonych zamawiającemu taka okoliczność w żaden sposób nie wynika. Tym samym, Izba uznała zarzut za potwierdzony, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części. Zauważyć jednak należy, że sam fakt częściowego potwierdzenia się zarzutu nie oznacza, że zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Złożone dotychczas dokumenty, ani nie zaprzeczają możliwości wykonania kompletnej dokumentacji projektowej w wymaganym przez Zamawiającego okresie, ani tej tezy nie potwierdzają. Sam Odwołujący uprawdopodobnił jedynie okoliczność, że zaprojektowanie dokumentacji nie odbywało się ​ okresie wskazanym w Wykazie, nie udowodnił jednak ponad wszelką wątpliwość, że miało miejsce w okresie, na który w wskazywały złożone pod odwołaniem dokumenty. Tym samym zaniechanie Zamawiającego polega na tym, że pomimo tego, że powinien powziąć wątpliwości, co do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał wezwania Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych dokumentów lub też zaniechał wyjaśnienia tych okoliczności samodzielnie u ówczesnego zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający dopuścił do oceny ofert wykonawcę niezweryfikowanego pod kątem spełniania warunków udziału. Zamawiający miał tez możliwość skonfrontować dokumenty konsorcjum Eurovia z informacjami posiadanymi przez inwestora zadania referencyjnego, z której to możliwości Zamawiający również nie skorzystał. Na obecny etapie postępowania nie można jednoznacznie ustalić czy wybrany wykonawca podlega wykluczeniu i ocenić czy złożył nieprawdziwe informację. Z tego względu nie można w pełni zadość uczynić żądaniu Odwołującego i konieczne jest nakazanie Zamawiającemu zbadania rzeczywistego stanu faktycznego, który wystąpił w toku realizacji zadania referencyjnego. Następnie, Odwołujący zarzucał brak wykazania spełnienia warunku udziału co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/rozbudowie/przebudowie/odbudowie drogi klasy G lub wyższej o długości co najmniej 1 km i obiektów mostowych o klasie obciążenia A. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż odwołanie nie zawierało zarzutu, że pracą referencyjną miało być zadanie, na którym realizowano więcej niż jeden obiekt mostowy. Argumentacja taka ze strony Odwołującego pojawiła się dopiero na rozprawie, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi niedozwolone rozszerzenie zarzutu, a tym samym pozostaje poza kognicją Izby związaną zakresem odwołania. Ale nawet gdyby przyjąć, że z odwołania można wyczytać takie stanowisko Strony Odwołującej, to w ocenie Izby użycie liczby mnogiej w sformułowaniu „obiekty mostowe” związane jest jedynie ze składnią zdania. Innymi słowy, zdaniem Izby, wystarczającym do potwierdzenia spełnienia warunku wystarczające było wskazanie zadania, na którym wykonany został przynajmniej jeden obiekt mostowy o klasie obciążenia A. Przechodząc do rozważenia, czy zadaniem referencyjnym „Przebudowa drogi wojewódzkiej DW 783 na odcinku Olkusz – Wolbrom” konsorcjum Eurovia potwierdziło spełnienie warunku, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Konsorcjum Eurovia w JEDZ oraz przez złożenie Wykazu prac potwierdziło, że prace o zakresie zakwalifikowanym jako przebudowa obiektu mostowego na cieku Biała Przemsza wykonywane były na obiekcie o​ klasie obciążenia A. Dodatkowo informację tę Zamawiający potwierdził u zarządcy drogi – Zarządu Dróg w Krakowie. Złożone potwierdzenie należytego wykonania zadania określało zakres wykonanych prac. Jak powszechnie wiadomym, zarówno na podstawie opinii doktryny i orzecznictwa, referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Ich rolą nie jest potwierdzanie zakresu rodzajowego prac, czy też klasy obiektu. Dane wymagane warunkiem potwierdzone zostały przez złożenie dodatkowych oświadczeń. Natomiast nie jest rolą Odwołującego kwestionowanie na podstawie wyszczególnionego zakresu wykonanych prac w referencjach, charakteru i rodzaju elementów składających się na zadanie inwestycyjne. To sam zarządca drogi określił, że prace przyjęły zakres odpowiadający przebudowie obiektu mostowego i tak je zakwalifikował. Bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku pozostaje, czy wykonywane na obiekcie roboty miały marginalny zakres przedmiotowy, chociażby z tego powodu, że Zamawiający minimalnego zakresu nie wskazał. Za chybione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Eurovia, które przedstawiło Zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie spełniania warunków udziału. W tym zakresie Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym ​ ofercie konsorcjum Eurovia, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dopatrywać się w naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że konsorcjum Eurovia, działając co najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd i​ doprowadzić do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli ze złożonych dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wynikała klasa obiektu mostowego, czy też nie określono wprost dat wykonywania usługi projektowania dokumentacji budowlanej, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy Zamawiający winien umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie wątpliwości, przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji o potwierdzenie zawartych w dokumentach informacji. W postępowaniu będącym przedmiotem kontroli ze strony Izby Zamawiający skorzystał z takiej możliwości po wniesieniu odwołania. Choć czynność ta ma charakter następczy, po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie można pominąć uzyskanych informacji i poczynionych w toku tej czynności ustaleń. Z danych przedstawionych Zamawiającemu jasno i niezbicie wynika potwierdzenie klasy obciążenia obiektu mostowego. Natomiast w przypadku usługi wykonania dokumentacji projektowej, w ofercie i złożonych dokumentach nie przedstawiono informacji, których stan obiegałby od rzeczywistości. Daty wykonywania zadania referencyjnego w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia pokrywają się z datami wskazanymi przez konsorcjum Eurovia w Wykazie. Przy czym wyjaśnienia wymaga, w jakich datach dla zadania z Wykazu miał miejsce etap projektowania dokumentacji budowlanej. Natomiast zaakceptowanie przez Zamawiającego informacji przedstawionych przez konsorcjum Eurovia wynikało z przyjętej interpretacji zapisów SIW Z, gdzie zaakceptowano szerokie spojrzenie na proces projektowania dokumentacji budowlanej. Z takim ujęciem i​ rozumieniem warunku nie sposób się jednak zgodzić, co wywodzono w niniejszym orzeczeniu, bowiem zapisy SIW Z zakładały rozumienie tego pojęcia sensu stricto. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowić czynność badania i oceny ofert, w ramach której należy wezwać Wykonawcę konsorcjum Eurovia do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dodatkowych wyjaśnień przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1, 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zmianami) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się koszty wpisu oraz zastępstwa procesowego na podstawie rachunków przedstawionych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………………. Członkowie: …………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1567/25 WYROK z dnia 16 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencją Prasową Spółkę Akcyjną w likwidacji” z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 1567/25 UZASADNIENIE Zamawiający - „Polska Agencja Prasowa SA w likwidacji” z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Świadczenie usługi udostępnienia infrastruktury prywatnej chmury obliczeniowej wraz z usługami towarzyszącymi oraz usługi Security Operations Center dla Polskiej Agencji Prasowej S.A. w likwidacji”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer 150665-2025, OJ S 47/2025, dnia 07.03.2025 r. (2025/S 47-150665). Dnia 22 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca EXATEL Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. W dniu 09 kwietnia 2025 r. Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy, gdzie prowadzone jest postępowanie informację o złożonych ofertach, jak i informację, i​ ż oferta Exatel przekazana w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie wniesiono wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (w postaci awarii platformy zakupowej Zamawiającego – co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1) w zw. z art. 64 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej przewidzianej do składania ofert, co uniemożliwiło wykonawcom udział w postępowaniu, przy pełnej świadomości Zamawiającego wobec zaistniałych problemów natury technicznej platformy zakupowej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia postępowania, 2)obciążenie kosztami postępowań odwoławczych Zamawiającego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w celu wykazania faktów wskazanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że chciał wziąć w postępowaniu i złożyć ofertę, która byłaby ofertą najkorzystniejszą cenowo, co potwierdza informacja z otwarcia ofert. Zamawiający pomimo zgłoszenia przez Exatel problemów z platformą przetargową i niemożności złożenia w sposób prawidłowy oferty przed zakończeniem terminu na składanie ofert, nie unieważnił przedmiotowego postępowania. Gdyby nie doszło do naruszeń po stronie Zamawiającego, to oferta Odwołującego, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po stronie Odwołującego, który został pozbawiony możliwości złożenia oferty zgodnie z SW Z/ogłoszeniem i uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie od dnia 07 marca 2025 roku. Zgodnie z brzmieniem SWZ i​ ogłoszenia wykonawcy chcący złożyć w postępowaniu oferty zobowiązani byli dokonać tego w terminie do dnia 09.04.2025 r. do godziny 13:00. W zakresie procedury składania ofert Zamawiający wymagał posłużenia się platformą zakupową e-Zamówienia (pkt. III ppkt 4 SWZ). Wskazaniem SWZ było ponadto, iż: 1.„Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany ​ w rozdziale XVIII.” 2.„Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” 3.„Otwarcie ofert nastąpi przy użyciu Platformy.” 4.„Otwarcie ofert nastąpi w dniu 9 kwietnia roku o godzinie 13:15” 5.„Niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający udostępni na stronie internetowej postępowania informacje o: 1)nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2)cenach zawartych w ofertach.” Odwołujący wskazuje, że w dniu 09 kwietnia 2025 r. około godziny 12.30, będąc użytkownikiem platformy zakupowej od wielu lat, znającym doskonale zasady jej obsługi przystąpił do procesu złożenia oferty. Mimo licznych prób podejmowanych zgodnie z zasadami funkcjonalności tej platformy, wskutek wadliwości działania platformy eZamówienia, złożenie oferty nie było możliwe. Odwołujący trzykrotnie wprowadzał ofertę do systemu w celu jej doręczenia Zamawiającemu, jednak za każdym razem był komunikowany błąd przez platformę na ostatnim etapie szyfrowania i przesyłania. Odwołujący widząc problem podjął natychmiastowe działania: 1.skontaktował się z Zamawiającym telefonicznie i zgłosił przed upływem terminu na składanie ofert problem z platformą, 2.podjął działanie zgłoszenia problemu telefonicznie do centrum obsługi platformy e-Zamówienia – był długi czas oczekiwania na połączenie z konsultantem, 3.zgłosił problem poprzez platformę w systemie. Odwołujący podjął próbę złożenia samego formularza i pełnomocnictwa, jednakże system przyjął ofertę dwie minuty po terminie. W międzyczasie Odwołujący wysłał do Zamawiającego mailem informację o braku prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty, wraz z ofertą. Do dnia złożenia odwołania dostawca platformy, pomimo licznych monitów i próśb Odwołującego, nie przedstawił stanowiska co do statusu wady/braku prawidłowego działania platformy w czasie, gdy Odwołujący składał ofertę w ramach przedmiotowego postępowania między godz. 12.30 a 13.00 w dniu 09.04.2025 r.. Odwołujący w związku ze zdefiniowanym problem w działaniu platformy zakupowej – brak możliwości złożenia oferty (Dowody nr 1- 3), bezzwłocznie skontaktował się z​ Zamawiającym wskazując, iż ma problem ze złożeniem oferty przez platformę i że te przeszkody są po stronie dostawcy platformy (Dowód nr 4). Odwołujący eskalował problem u​ pracownika Zamawiającego - Pana R.Ż. (tel. 601 318 047) o g. 12:47. ​ odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż: W 1.to nie jego problem tylko platformy i Odwołującego, bo mógł złożyć ofertę wcześniej, 2.Odwołujący może skontaktować się z dostawcą platformy, 3.inni wykonawcy złożyli oferty. Odwołujący podjął próbę uzyskania informacji o problemach w działaniu platformy bezpośrednio u samego jej dostawcy poprzez infolinię dostawcy rozwiązań systemowych pod numerem telefonu 22 458 77 99 (Dowód nr 5) oraz zgłoszenie problemu przez https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem” (Dowód nr 6). Z uwagi na długi czas oczekiwania na konsultanta infolinii nie udało się uzyskać szybkiej pomocy w ustaleniu problemu i naprawy po stronie platformy. Odwołujący przedstawił następujące dowody obrazujące próby złożenia oferty: Dowód nr 1: zrzut ekranu 1 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 2: zrzut ekranu 2 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r.; Dowód nr 3: zrzut ekranu 3 z nagranego filmu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty przez platformę w dniu 09.04.2025 r. Składając wniosek o dopuszczenie filmów jako dowodów na rozprawie Dowód nr 4: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym z​ Zamawiającym, w ramach którego Odwołujący zgłosił problem złożenia oferty przez platformę; Dowód nr 5: zrzut z ekranu telefonu – informacja o połączeniu telefonicznym ze wsparciem technicznym platformy z numerem 22 458 77 99 (przy czym w SWZ był podany błędny numer telefonu (32) 77 88 999); Dowód nr 6: zgłoszenie problemu na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl ​ zakładce „Zgłoś problem” wraz z korespondencją. w Uzupełnieniem przekazania Zamawiającemu informacji w drodze rozmowy telefonicznej było przesłanie mu tego samego dnia (09.04.2025 r.) e-maila z wskazaniem problemu złożenia oferty przez platformę zakupową (Dowód nr 7). Wykonawca również przekazał we wskazanym mailu ofertę. Zamawiający, pomimo otrzymania i zapoznania się z informacją Odwołującego, ​ żaden sposób nie odniósł się do pozyskanych informacji, tj. braku prawidłowego działania platformy oferty. Dodatkowo w z działań podjętych przez Zamawiającego wynika, iż pilnie chce dokonać wyboru oferty, gdyż w dniu 17 kwietnia 2025 r o godz. 13:08 zamieścił na platformie informację o wyborze oferty Netii S.A. oraz odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców, bez podjęcia czynności badania i oceny ofert, które zgodnie z ustawą Pzp, powinny poprzedzać czynność wyboru oferty. Dodatkowo przekazał powyższe e-mailem do Odwołującego. Następnie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i wskazał, że powtórzy czynności badania i oceny ofert. Odwołujący przekazał przez platformę do Zamawiające pismo w dniu 18.04.2025 r. z​ prośbą o unieważnienie przedmiotowego postępowania, powtórzenie postępowania przetargowego z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy zakupowej, przez co Odwołujący nie mógł złożyć oferty. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji braku działań Zamawiającego w zakresie podjęcia czynności unieważnienia postępowania (w związku z​ brakiem prawidłowego działania platformy i niemożności złożenia oferty w sposób prawidłowy przez Odwołującego) oraz „pośpiechu” co do wyboru oferty najkorzystniejszej z​ pominięciem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie ma zamiaru unieważnienia postępowania, pomimo podstawy prawnej. Oczywisty jest fakt, iż na wykonawcy spoczywa ciężar i obowiązek właściwego przygotowania się zarówno od strony sprzętowo-aplikacyjnej, jak i od strony wsparcia informatycznego w trakcie składania oferty (co też Odwołujący uczynił), jednakże to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia podczas procesu ofertowania sprawnego narzędzia, dającego gwarancję złożenia oferty przez cały czas wskazany w SW Z i ogłoszeniu. Potwierdza to jednoznacznie orzecznictwo: wyrok KIO sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19 czy z 14.01.2020 r. o sygn. akt KIO 2603/19. Odwołujący zrealizował w procesie przygotowania się do złożenia oferty szereg analiz wymagających zaangażowania wielu pracowników, aby móc złożyć Zamawiającemu jak najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający powinien zapewnić do końca terminu składania ofert prawidłowe działanie systemu teleinformatycznego, jaki przewidział w ramach wskazanych środków komunikacji elektronicznej w SW Z i ogłoszeniu. Działanie systemu nie może być niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, jeśli platforma uniemożliwiła zastosowanie istniejących przepisów wskazanej ustawy lub innych ustaw - czyli jeżeli system uniemożliwia złożenie oferty to nie jest działanie zgodne z ustawą Pzp, a w tym przypadku właśnie taka sytuacja miała miejsce. Z uwagi na brak prawidłowego działania platformy Odwołujący nie mógł złożyć oferty w sposób przewidziany w SW Z i ogłoszeniu, a brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje wysokie prawdopodobieństwo, ż​ e wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Z powodu wad działania platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, a Odwołujący z tego powodu nie mógł złożyć oferty ​ postępowaniu i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania obarczonego wadą, która uniemożliwia w zawarcie ważnej umowy. W wyniku uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty naruszono generalne zasady Pzp dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp w art. 255 pkt 6 definiuje czynności jakie Zamawiający ma podjąć ​ przypadku zaistnienia powyższych okoliczności tj. „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, w jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W ocenie Odwołującego bez wątpienia taką wadliwość postępowania spowodowały problemy techniczne platformy e-Zamówienia, skutkując naruszeniem art. 64 oraz art. 16 ustawy Pzp. Wobec tego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp). Zgodnie z: 1.art. 64 ustawy Pzp Zamawiający ma korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, 2.art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równie traktowanie wykonawców. Z uwagi na fakt, iż to Zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne, z​ których korzysta, nie działanie platformy w sposób prawidłowy, wadliwy, jest okolicznością obciążającą Zamawiającego. Nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż uniemożliwienie Odwołującemu złożenie oferty nie było okolicznością zależną od Zamawiającego. ​B rak działania platformy, przed upływem terminu składania ofert, w kluczowym momencie jakim jest składanie ofert, stanowi naruszenie naczelnych zasad postępowania – uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący nie miał obowiązku przewidywać, ż​ e dokonanie czynności złożenia oferty przez platformę będzie obarczona jakimikolwiek niesprawnościami platformy, w ostatnich godzinach przed terminem złożenia oferty, tym samym przedmiotową sytuację należy zakwalifikować jako podpadającą pod dyspozycję art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący powinien mieć możliwość udziału w postępowaniu nieobarczonym wadą, a w zaistniałej sytuacji nie ma możliwości konwalidacji, po terminie składania ofert. Należy podkreślić, iż nie ma znaczenia, w którym terminie Odwołujący chciał złożyć ofertę, gdyż w przypadku zgłoszonej nieprawidłowości przed upływem terminu składania ofert Zamawiający powinien podjąć działania mające na celu przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty. Dokonując wyboru określonej platformy, Zamawiający przejmuje na siebie odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego narzędzia, jak i ryzyko za błędy i nieprawidłowości w jej funkcjonowaniu. Przedmiotowa platforma powinna umożliwić złożenie ofert zarówno ​ terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert. Jeżeli system w uniemożliwia złożenie ofert w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy wykonawców, to niezaprzeczalnie mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o​ udzielenie zamówienia. Zdarzenie takie skutkować winno uznaniem, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego taktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1) oraz zasad określonych w art. 64 ustawy Pzp. Z danych historycznych problem, z jakim przyszło się mierzyć Odwołującemu w dniu 09.04.2025r. dotyczy wielu wykonawców w ramach tej samej platformy zakupowej ​ szczególności w tzw. godzinach roboczych. w Podsumowując uniemożliwienie złożenia oferty z przyczyn związanych z​ niesprawnością platformy wybranej przez Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, gdyż zostały naruszone zasady uczciwej konkurencyjności oraz równego traktowania poprzez jej ograniczenie. Dodatkowo oferta Odwołującego mogłaby okazać się ofertą najkorzystniejszą, a błąd bądź wada platformy uniemożliwiająca złożenie w sposób prawidłowy oferty w zaistniałym stanie faktycznym powinna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) Pzp, z uwagi na fakt, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też odwołanie w ocenie Odwołującego zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chciał złożyć ofertę ​ postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Problemy związane ze sposobem działania platformy, w gdzie miało dojść do złożenia oferty, co ostatecznie nie miało miejsca, godzą w interesy ekonomiczne Odwołującego i narażają go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający uważa, że za zupełnie gołosłowne i nie znajdujące potwierdzenia ​ faktach należy uznać twierdzenie Odwołującego, że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy Odwołujący składał swoją ofertę w wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert. Twierdzeniu temu przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem. ​C o więcej, w samym momencie rozmowy pracownika Zamawiającego, Pana R.Ż. z przedstawicielem Odwołującego (która miała miejsce pomiędzy godz. 12.47 ​ a 12.52) otrzymał on powiadomienie z platformy o złożeniu nowej oferty, o czym z resztą powiadomił Odwołującego. Na dowód czego Zamawiający przedstawił wydruk „Raportu z​ przebiegu otwarcia ofert”. Dokument został wygenerowany przez system platformy e​ -zamówienia. W punkcie tego dokumentu dotyczącym oferty nr 3 podana jest godzina 12:51:55, jako godzina złożenia oferty w dniu 9 kwietnia 2025 r. Na marginesie należy tutaj wspomnieć, że nieprawdą jest, że pracownik Zamawiającego wskazał, że kłopoty Odwołującego ze złożeniem oferty to nie jego problem i​ że Odwołujący mógł złożyć ofertę wcześniej. Takie stwierdzenie nie padło w rozmowie. Pracownik poinformował jedynie Odwołującego, że w tym momencie, tj. na 12-13 minut przed godziną, o której mija termin składania ofert, nie jest w stanie mu pomóc gdyż nie ma już czasu na przedłużeniu terminu na składanie ofert, że powinien skontaktować się z działem technicznym platformy i że być może problem jest po stronie Odwołującego, gdyż Zamawiający otrzymuje powiadomienia z platformy e-zamówienia o wpływaniu ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Odwołującego, działała prawidłowo a problemy techniczne, z którymi spotkał się Odwołujący nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Świadczy o​ tym także załączona przez Odwołującego korespondencja mailowa z działem pomocy technicznej dostawcy platformy (dowód nr 2 zgłoszony przez Odwołującego), w której pracownicy helpdesku jasno wskazują, że problem może leżeć w wadliwym podpisie elektronicznym. Także załączony przez Odwołującego screen ekranowy w treścią: „(…) Plik PAP do złożenia 7z nie jest poprawnie podpisanym dokumentem (…)” wskazuje na tą właśnie przyczynę. Trudno zatem zgadnąć na jakiej podstawie Odwołujący formułuje swoją tezę jakoby problemy ze złożeniem oferty wynikały z wadliwie działającej platformy zakupowej, gdy tymczasem całokształt przywołanych wyżej okoliczności świadczy o czymś zgoła odmiennym. Dodatkowo, Odwołujący, informując mailowo Zamawiającego o swoich problemach ze złożeniem oferty (mail z dnia 9 kwietnia 2025 r. z godz. 12.56) załączył jedynie zrzut ekranu, potwierdzający, że system platformy sprawdził, czy składane dokumenty są podpisane elektronicznie oraz, że w momencie składania oferty „nie znaleziono węzła”. Zrzut ten w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że wystąpiła awaria platformy e-zamówienia. Tak więc Zamawiający, mając do dyspozycji tylko ten zrzut oraz informacje, że pozostali wykonawcy mogli złożyć swoje oferty, i nie mieli z tą czynnością żadnych problemów (przykładowo złożono dwie oferty o godz.: 12:20:49 i 12:51:55), nie mógł na tej podstawie unieważnić przedmiotowego postępowania. Podobnie zresztą, podstawą do takiego działania Zamawiającego nie mogło być pismo Odwołującego z dnia 18 kwietnia 2025 r., zawierające wniosek o unieważnienie postępowania. Pismem tym Odwołujący także nie uprawdopodobnił, że za sytuację, gdy nie mógł on złożyć oferty, odpowiada platforma. Nie załączył do pisma także żadnego dowodu, choćby korespondencji z platformą, związanej ze złożoną reklamacją, a jak wynika z załączonych do odwołania załączników był w posiadaniu takiej korespondencji w dniu, gdy wysyłał do Zamawiającego powyższe pismo. Jednocześnie za nie mający zupełnie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie uznać należy podnoszony przez Odwołującego zarzut, że Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty bez podjęcia wcześniej czynności ich badania i oceny, połączony z dosyć jasną sugestią jakoby wskazywało to na „podejrzany”, zdaniem Odwołującego, pośpiech Zamawiającego w rozstrzygnięciu postępowania. Zamawiający rzeczywiście omyłkowo zamieścił na platformie informację o wyborze wykonawcy Netia S.A. oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Jednakże, to działanie w żaden sposób nie wskazuje ani nie potwierdza tezy Odwołującego, że dokonał tych czynności z pominięciem czynności badania i oceny ofert. Był to wyłącznie błąd proceduralny Zamawiającego, który Zamawiający niezwłocznie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Pzp, naprawił, unieważniając swoje wadliwe czynności i zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców. Jednocześnie nie miało to żadnego wpływu na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako złożonej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący został powiadomiony o tych czynnościach drogą mailową, a nie poprzez platformę ezamówienia, ponieważ wbrew twierdzeniom Odwołującego o rzekomym przyjęciu przez system oferty dwie minuty po terminie, oferta taka w ogóle nie wpłynęła tą drogą, co w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu przesłanie informacji za pośrednictwem platformy zakupowej. Argumentując swoje stanowisko, Odwołujący przywołał fragment wyroku KIO o sygn. akt 893/23 z dnia 18 kwietnia 2023 r., twierdząc, że zaistniała sytuacja odpowiada stanowi faktycznemu z wyroku, co daje podstawę do unieważnienia postępowania. Nie sposób się z​ tym zgodzić. Lektura całej treści wyroku jasno wskazuje bowiem, że podstawą rozstrzygnięcia w sprawie był bezsprzeczny i niekwestionowany przez strony dowód na błąd techniczny leżący po stronie platformy zakupowej w postaci oficjalnej informacji właściciela platformy potwierdzającej ten fakt. Tymczasem w tej sprawie Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił takiego stanu rzeczy. Co więcej Odwołujący sam przyznaje że takiego potwierdzenia od dostawcy oprogramowania nie uzyskał a z całokształtu przywołanych wyżej okoliczności sprawy jasno wynika, że przyczyna problemów Odwołującego ze złożeniem oferty nie leżała ani po stronie platformy ani Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wnosił jak na wstępie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w pisemnym stanowisku wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Postępowanie prowadzone jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – Platformy E-zamówienia”. Ponadto Rozdział XVIII ust. 1 i 5 SW Z stanowi, że: „1. Oferta powinna być złożona w formie elektronicznej w sposób opisany w rozdziale XVIII. (…) 5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 9 kwietnia 2025 roku do godziny 13:00” Są to standardowe zapisy SWZ, pozostające w zgodności z postanowieniami Pzp, ​ szczególności Działu I Przepisy Ogólne Rozdziału 7 Komunikacja Zamawiającego w z​ Wykonawcami, w tym art. 61 ust. 1 Pzp, który stanowi: „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a​ wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Dla skutecznego wniesienia oferty, konieczne było m.in. jej złożenie: 1do dnia 9.04.2025 r. do godz. 13:00, 2przy użyciu Platformy. 3Zważywszy, że Odwołujący – co jest bezsporne – nie złożył oferty poprzez Platformę w terminie, zasadnie została ona odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis a​ rt. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp, zaś gołosłowne twierdzenia Exatel o rzekomej awarii Platformy nie zostały poparte stosownymi dowodami, przeciwnie dowody przedstawione przez Przystępującego wskazują, że żadna awaria w działaniu Platformy nie wystąpiła. Odwołujący nieprawdziwe twierdzi, że złożył ofertę przy użyciu Platformy, a czemu zaprzecza stanowisko Zamawiającego wraz z załączonym do niego raportem z otwarcia ofert oraz odpowiedź Zamawiającego z dnia 25.04.2025 r., ukazującym czas złożenia ofert przez wszystkich wykonawców w postępowaniu. Poza nieprawdziwym twierdzeniem o złożeniu oferty 2 minuty po upływie terminu składania ofert, Odwołujący nieprawdziwie twierdzi, że: - z załączonej do pisma Przystępującego odpowiedzi operatora platformy e​ -Zamówienia z dnia 25.04.2025 r. służącej do składania ofert w postępowaniu (nr zgłoszenia 92292), wynika bowiem że w dniu tym nie miały miejsca żadne awarie. Odwołujący nie udowodnił, że w czasie biegu terminu składania ofert, miały miejsce jakiekolwiek zakłócenia w działaniu Platformy skutkujące niemożliwością złożenia oferty przez Exatel. Odwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu miał problemy techniczne w złożeniu oferty za pośrednictwem Platformy. Jak wynika z informacji od Zamawiającego, pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty odpowiednio o godz. 11:28:35 (oferta Przystępującego), o godz. 12:20:49 (oferta Polcom S.A.) oraz o godz. 12:51:55 (oferta NASK S.A.), przy czym należy zauważyć, że ostatnia ze wspomnianych ofert została złożona w czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy z działaniem Platformy. Na uwagę zasługuje także fakt, że wszystkie oferty zostały złożone po 2-5 sekundach od ich wgrania do systemu. Ponadto, zgodnie z ustaleniami Przystępującego, operator Platformy nie zanotował jej błędnego działania w dniu 9.04.2024 r. od godz. 11:30 do godz. 13:15, a więc zarówno ​ czasie, w którym Exatel miał rzekome problemy w złożeniu oferty, jak i przed i po tym zdarzeniu. Co więcej, załączone w przez Odwołującego dowody świadczą o tym, że to właśnie on ponosi odpowiedzialność za problemy zaistniałe w czasie nieudanego składania przez niego oferty. Dowodzą temu zrzuty ekranu stanowiące dowód nr 1 oraz nr 2, z których wynika, że za zaistniały stan rzeczy odpowiadają błędne skonfigurowanie przez Odwołującego pliki. ​Na konieczność prawidłowego ich przygotowania do załączenia zwracał także uwagę pracownik operatora Platformy w odpowiedzi na zgłoszone przez Odwołującego problemy. ​Jak wynika z korespondencji stanowiącej załącznik nr 6 do odwołania, pracownik operatora Platformy wskazał na konieczność podpisania plików za pomocą odpowiednio przystosowanych do tego narzędzi oraz w sposób gwarantujący ich bezproblemowe działanie. Rozdział XII ust. 13 SW Z stanowi: Wykonawca, „ przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, akceptuje warunki korzystania z Platformy określone w Regulaminie oraz zobowiązuje się, korzystając z Platformy, przestrzegać postanowień Regulaminu Platformy”. Zgodnie z § 15 ust. 6 Regulaminu Platformy udostępnionego na stronie https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/: „Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy spowodowaną: 1Działaniem sił wyższych, 2Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika, 3Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika, 4Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”. W związku z powyższym, Operator Platformy oraz Zamawiający nie mogą odpowiadać za problemy w terminowym przesłaniu oferty przez Exatel, bowiem wszelkie niedogodności zaistniałe w trakcie składania oferty obciążają w całości Exatel. Na Odwołującym spoczywa bowiem obowiązek skompletowania wszelkich niezbędnych dokumentów we właściwej formie, w tym zweryfikowania w terminie umożliwiającym podjęcie stosownej reakcji, czy forma dokumentów jest prawidłowa. Odwołujący nie sprostał tym wymogom, doprowadzając do sytuacji, w której nie złożył swojej oferty w sposób prawidłowy. Za oddaleniem odwołania przemawia także stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”), które zapadło w analogicznych stanach faktycznych: wyrok KIO z dnia 18.04.2019 r., KIO 640/19, wyrok KIO z dnia 9.05.2023 r., KIO 1147/23; wyrok KIO z dnia 26.09.2022 r., KIO 2370/22. Z powyższego jasno wynika, że twierdzenia Odwołującego o rzekomej awarii platformy są nieprawdziwe. Zarzut dot. zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania jest ​ ocenie Przystępującego oczywiście bezzasadny, co w konsekwencji przemawia za oddaleniem odwołania w całości. w Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego” W uzasadnieniu faktycznym podano, że istotą regulacji z art.226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. Z treści art. 67 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Jak wynika z powyższego, to Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak czyni to w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie art. 70 ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia a także w specyfikacji warunków zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Wykonawca przesłał swoją ofertę e-mailem na adres Zamawiającego, informując jednocześnie że: „w związku z niedziałającą platformą ezamowienia – nie przepuszcza oferty w załączeniu przekazuję ofertę.” Informacja Wykonawcy że w dniu 9 kwietnia 2025 r., gdy składał on swoją ofertę wystąpiła awaria platformy zakupowej e-zamówienia, przewidzianej do składania ofert nie znalazła potwierdzenia w faktach. Informacji tej przeczy chociażby fakt, że pozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy, składający swoje oferty w tym samym dniu pomiędzy godz. 11.00 i 13.00 nie mieli żadnych problemów technicznych z ich złożeniem, a ostatnia oferta została złożona o godz. 12.51. Przywołany wyżej dowód jasno wskazuje, że platforma e-zamówienia w momencie składania oferty przez Wykonawcę, działała prawidłowo a problemy techniczne z którymi spotkał się Wykonawca nie leżały ani po stronie jej operatora ani Zamawiającego. Biorą powyższe pod uwagę Zamawiający postanowił jak na wstępie. Izba ustaliła, że Odwołujący i Zamawiający w pismach procesowych wiernie przedstawili przebieg stanu faktycznego i nie zachodziła potrzeba dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał przedstawionym materiałem dowodowym, że problemy techniczne, które miały miejsce podczas próby złożenia oferty przez Wykonawcę wynikały ze sposobu działania platformy. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący był jedynym podmiotem, który miał problemy ze złożeniem oferty i zgłaszał tę okoliczność Zamawiającemu i platformie. Z informacji przedstawionych przez Zamawiającego wynika, że już po zgłoszeniu problemu przez Odwołującego na platformę wpłynęła oferta innego wykonawcy, została ona złożona w terminie. Izbie nie przedstawiono dowodów, z których wynikałoby, że również inni Wykonawcy mieli problemy ze składaniem ofert, że planowane były jakieś prace techniczne na platformie, miało miejsce ogłoszenie o przerwach technicznych, awariach, czy niedostępności narzędzia wybranego przez Zamawiającego do złożenia ofert w prowadzonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawiciele platformy nie przyznali, że w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego do składania ofert miały miejsce problemy natury technicznej wynikające ze sposobu działania samej platformy. Dowodzi tego pismo złożone przez Przystępującego. Przyznanie wystąpienia problemów technicznych na platformie nie wynika także z​ treści korespondencji złożonej przez Odwołującego przy piśmie procesowym z 13 maja 2025 roku. W piśmie tym przedstawiciel platformy stwierdza: „Szanowna Pani, nie znamy dokładnej przyczyny Państwa problemów na etapie składania oferty w tym postępowaniu. Jednocześnie potwierdzamy, że przed terminem wyznaczonym w postępowaniu próbowali Państwo złożyć ofertę, co nie było możliwe z przyczyn technicznych”. Z oświadczenia tego, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wynika, iż platforma przyznała, że problemy techniczne miały miejsce po jej stronie. Stanowisko to dowodzi jedynie, że Odwołujący próbował złożyć ofertę, nie mógł tego zrobić z bliżej niewyjaśnionych przyczyn technicznych. Jednocześnie na rozprawie Odwołujący oświadczył, że zrezygnował ze spotkania z przedstawicielami platformy po otrzymaniu stanowiska. W ocenie Izby jeszcze raz podkreślić należy, iż oświadczenie to nie dowodzi, że winę za wystąpienie problemów natury technicznej ponosi platforma i bierze ona za to odpowiedzialność. Jest to w istocie stanowisko zbieżne z prezentowanym przez platformę od razu po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu związanego z niemożliwością złożenia oferty. Po zgłoszeniu przez Odwołującego problemu w trakcie procesu składania oferty, przedstawiciel platformy w pierwszej kolejności wyjaśnia, co może być przyczyną takiego stanu (dowód nr 6 pod odwołaniem), następnie pracownik platformy zauważa, że problemy może powodować podpis elektroniczny. Przy czym Odwołującemu jednoznacznie podano, że w takim przypadku powinien skontaktować się z dostawcą podpisu. Już nawet na kolejnych slajdach dołączonych do odwołania obrazujących rozwój korespondencji między Odwołującym a platformą widać, że Odwołujący miał problemy z załączeniem załączników i​ przekazaniem jej drugiej stronie. Odwołujący w ocenie Izby nie dołożył należytej staranności celem wyjaśnienia problemu do końca i poznania powodów takiego stanu. W nieuprawniony sposób natomiast Odwołujący wywodzi, że winę za zaistniałą sytuację ponosi platforma. Warto także zauważyć, że ostatecznie Odwołującemu udało się wprowadzić na platformę część plików składających się na ofertę (formularz i pełnomocnictwo) i przesłać je za pośrednictwem platformy do Zamawiającego. Miało to jednak miejsce już po upływie terminu składania ofert. Izba uważa, że nie jest zatem wykluczone, iż problem stanowiła wielkość plików, które chciał przekazać Odwołujący, lub problem rzeczywiście odnosił się do podpisu przy niektórych plikach. Z chronologii działań przedstawionej przez Odwołującego nie wynika jednak, że za problemy te odpowiedzialność ponosiła lub mogła ponosić platforma. Z filmów zaprezentowanych przez Odwołującego na rozprawie (których odzwierciedleniem są slajdy załączone do odwołania jako dowód nr 1) wynika jedynie, że Odwołujący kilkukrotnie w różnych konfiguracjach próbował złożyć ofertę. Ani film, ani slajdy nie dowodzą, że pliki składające się na ofertę zostały prawidłowo podpisane, spakowane i​ wysłane. Z przedstawionego materiału dowodowego wynika jedynie, że system sprawdzał, czy kolejne pliki są prawidłowo podpisane. Co do złożonego przez Odwołującego oświadczenia o znaczeniu komunikatu „Node is not found”, to jest to jedynie oświadczenie własne strony odwołującej. Zawiera ono stanowisko w jaki sposób według Odwołującego należy odczytywać dany komunikat. Nie jest to stanowisko niezależne od Strony postępowania odwoławczego, poparte wiedzą specjalistyczną w danej dziedzinie. Zdaniem Izby na podstawie tego oświadczenia nie jest uprawniona teza, że za problemy ze złożeniem oferty przez Odwołującego odpowiadała platforma. W ocenie Izby nie udało się Odwołującemu udowodnić, że z uwagi na nieprawidłowe działanie platformy bądź Zamawiającego nie doszło do złożenia oferty. Wobec tego nie potwierdziły się zarzuty odwołania, że wystąpiła w prowadzonym postępowaniu niemożliwa do usunięcia istotna wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, co prowadzić powinno do unieważnienia postępowania. Skoro Odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że niemożliwość złożenia przez niego oferty była spowodowana działaniem platformy, a wyznaczony termin składania ofert minął, t​ o Zamawiający uprawniony jest do przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, czyli badania i oceny ofert ważnych i złożonych ​ terminie a także dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem składu orzekającego nie doszło do wystąpienia w takich przesłanek, które mogłyby uniemożliwić zawarcie ważnej umowy. Wszyscy Wykonawcy mieli równy dostęp do narzędzi informatycznych wybranych przez Zamawiającego, mogli złożyć ofertę w jednakowym terminie na takich samych warunkach udziału. Katalog przesłanek umożliwiający unieważnienie postępowania ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego między niemożliwością złożenia oferty a działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego czy też wybranego przez niego narzędzia informatycznego. Tym samym jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że miało miejsce naruszenie art. 64 ustawy Pzp. Odwołujący nie opisał w odwołaniu, na czym miałoby w istocie polegać naruszenie przywołanego przepisu. Nie przedstawił także dowodów, że narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, czyli wybrana do składania ofert platforma działała w sposób dyskryminujący w tym przypadku Odwołującego, czy też nie spełniała wymogów interoperacyjności. Przebieg procesu składania ofert przedstawiony przez Zamawiającego ​ postaci kolejnych logów przy odpowiedzi na odwołanie dowodzi, że swobodny dostęp do platformy mieli wszyscy w Wykonawcy, w tym Odwołujący. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. ​W brew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 978/25 WYROK z dnia 1 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 roku przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz Zamawiającego – Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 978/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Remont trzech mostów nad rzeką Krepianką w km 37+791 w km 38+055 i w km 40+350 drogi wojewódzkiej nr 754 w miejscowości Solec nad Wisłą”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00076035/01 z dnia 30.01.2025 r. Dnia 17 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o odtajnieniu informacji złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 11 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: w 1)odtajnienia całości informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 3.03.2025r. wraz z załącznikami numer od 1 do 7 w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez: 1) odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC: a)zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b)jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności załączone dowody, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody; 2) pominięcie przez Zamawiającego, że wypracowanie przez Odwołującego zastrzeżonych informacji składających się na właściwe Odwołującemu metody minimalizacji kosztów wykonania zamówienia wiązało się z koniecznością wdrożenia w przedsiębiorstwie Polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności stanowiącej jeden z​ dowodów potwierdzających spełnianie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2.art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez: 1)pominięcie zasady proporcjonalności przy odtajnieniu wszystkich informacji zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień – a przez to nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań z punktu widzenia Odwołującego, jego pozycji na rynku ​ i konieczności ochrony posiadanego know-how, podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności, stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania – w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego, w tym W ERYFIKACJI KAŻDEJ ZASTRZEŻONEJ INFORMACJI, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)przedwczesne ujawnienie całości informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie uprzednio zawartych w nich danych, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach, po drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 pzp ​ w zw. z art. 16 pzp i art. 223 ust. 1 pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu utajnienie dokumentów i​ informacji przekazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach treści oferty, złożonych pismem z dnia 3 marca 2025 r. wraz z załącznikami, które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący wskazał, że posiada interes uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta odpowiada warunkom zamówienia, brak jest podstaw do jej odrzucenia, a przez to Odwołujący ma szansę na jej wybór oraz zawarcie umowy z Zamawiającym, co będzie prowadziło do uzyskania określonego zysku. Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody i może doprowadzić do jej powiększenia w przyszłości. Odwołujący może ponieść szkodę, w wyniku odtajnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, która posiada znaczącą wartość gospodarczą. W wyniku odtajnienia zastrzeżonych informacji, uczestnictwo Odwołującego na rynku przetargów publicznych może zostać znacząco utrudnione, może on także utracić dotychczasowe kontakty gospodarcze, a przez to straci możliwość uzyskiwania ofert konkurencyjnych od partnerów gospodarczych, co finalnie przełoży się na poniesienie szkody majątkowej. Brak objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych informacji może doprowadzić do wymuszenia zmiany organizacji pracy, opracowania kosztorysów, metodologii działania, co podniesie koszty działania Odwołującego prowadząc do szkody znacznych rozmiarów. ​ zięki posiadanym informacjom Odwołujący jest w stanie obecnie optymalizować koszty D ​ sposób odmienny niż konkurencja, uzyskując w ten sposób przewagę rynkową. Wobec tego wskazane w odwołaniu w czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. poinformował, że: „(…) w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 – Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 – Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 – Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 – Wykaz środków trwałych, Załącznik nr 7 – Wykaz wynagrodzeń – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji”. Zarzuty Zamawiającego w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzają się w istocie do rzekomego braku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również rzekomego braku podjęcia działania ​ celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Jednocześnie Zamawiający de facto nie polemizuje z treścią w uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a jedynie ogranicza swoje stanowisko do zacytowania poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, lub też lakonicznie wskazując na „ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”, nie przywołując jakichkolwiek judykatów. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica informacji stanowi swoisty „wzór” Zamawiającego, które nie odnosi się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, czy też do przedłożonych dowodów, chociażby na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności tych informacji. Odwołujący ma wrażenie, że Zamawiający nie przeprowadził wnikliwej analizy przedstawionych w ramach uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w swoim piśmie z 3.03.2025 r. wskazał wprost: „Mimo, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości / cen, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy), przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, z którymi współpracuje i jakie oferują mu oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względzie, że w przetargu biorą udział podmioty profesjonalne, które nawet z zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne z punktu widzenia ofertowania dane.” Zatem wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane przyjęte w kalkulacji stanowią właśnie ową wartość gospodarczą, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający, podważając przy tym sam charakter tego typu informacji, jako jego zdaniem nie noszących w żadnym aspekcie znamion tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych (tak wyrok z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22). Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. Odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Na szczególną ochronę zasługują informacje referujące do partnerów handlowych Odwołującego, tj. do ofert podwykonawców, które zostały załączone do wyjaśnień RNC. Analogicznie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (​ sygn. akt V Ca 440/06). Zamawiający dyskwalifikując te dokumenty (oferty podwykonawców) jako tajemnicę przedsiębiorstwa koncentruje się zapewne wyłącznie na aspekcie cen wynikających z tych umów podwykonawczych, pomijając, że Odwołujący w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazywał, że wartości tych informacji upatruje chociażby dodatkowo w samym fakcie współpracy z danymi podwykonawcami, którzy to stanowią wyselekcjonowaną grupę wyłonioną w długotrwałym procesie weryfikacyjnym. Odtajnienie tych informacji może spowodować nawiązanie przez konkurencję współpracy z​ tymi samymi podmiotami, skutkujące nie tylko brakiem konkurencyjności ofert Odwołującego w kolejnych postępowaniach, ale też wyczerpaniem wolumenu materiałów dostępnych u​ podwykonawców uniemożliwiającym skorzystanie z nich w przyszłości. Z treści umów podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo inne, indywidualizujące te oferty informacje, jak np. warunki współpracy, zagwarantowane wolumeny dostaw, sposób oraz terminy realizacji zleceń. Już na podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy mogą odtworzyć możliwości Odwołującego, co do uczestnictwa ​ kolejnych postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji. Odwołujący wskazywał chociażby: „Podkreślić warto, że kadra zarządzająca Wykonawcy posiada sprawdzonych lokalnych podwykonawców, z którymi ma dobre relacje i którzy oferują wykonanie robót ze specjalnymi rabatami. Należy zwrócić uwagę, że w związku z realizacją projektów na obszarze na którym ma być realizowana Inwestycja, Wykonawcy udało się stworzyć sieć zaufanych podwykonawców, z którymi łączą go solidne relacje biznesowe. Wykonawca przystępując do niniejszego Postępowania nie musiał poszukiwać podwykonawców w takim zakresie, jak inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, a z uwagi na opisane powyżej, dobre relacje biznesowe, uzyskał bardziej konkurencyjne ceny, co miało wpływ na ukształtowanie takiej a nie innej ceny za wykonanie Zamówienia”. Utajnione informacje potwierdzają przykładowo marże podwykonawców, co jest absolutnie informacją prawnie chronioną i ujawnienie tych danych będzie rzutowało na konkurencyjność rynku podwykonawczego. Z tych powyższych powodów, absolutnie kluczową wartością gospodarczą dla Odwołującego, szczególnie przez niego chronioną jest zachowanie tajności ofert podwykonawczych, na podstawie której skalkulował swoją ofertę, a​ co znamienne – stanowią one absolutnie zindywidualizowane podejście tych podwykonawczych do współpracy właśnie z Odwołującym. Tymczasem analiza treści wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty knowhow – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. Zastrzeżone dane korzystają z ochrony prawnej, co znajduje potwierdzenie ​ doktrynie, gdzie wskazuje się, że z ochrony, jaką daje zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, korzystają m.in. w takie dane jak: szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności firmy na danym rynku, w tym również przekazywany na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu - w przeciwieństwie do kosztorysu, zawierającego jedynie ceny wyrażone liczbowo (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18) Przedmiotowe informacje obejmują również dane składające się na strategię Odwołującego i podejmowanych działań w ramach współpracy z innymi podmiotami, ​ szczególności takie jak sposób współpracy, w tym zasoby własne (jak np. liczba zaangażowanych pracowników, czy w zasadniczy wykaz środków trwałych), jak i ich możliwy zakres dystrybucji przez podmioty trzecie. Odwołujący podkreśla, że zastrzeżone informacje obrazują sposób przygotowywania oferty nie tylko w ramach tego zamówienia, ale również ukazują całokształt know-how Odwołującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, ponieważ na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach i jak i mogą być przedmiotem kopiowania przez inne podmioty – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych) spowodowałoby zaburzenie konkurencji na rynku, ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący uzasadnił w treści pisma, iż przedstawione informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i innym posiadają wartość gospodarczą, wskazując szczegółowo na ich unikatowość i konsekwencje ich ujawniania – w szczególności związane z naruszeniem konkurencji. Z kolei w aktualnym orzecznictwie KIO można się spotkać ze stanowiskiem, zgodnie z​ którym, wartość gospodarcza wynika już z tego jaka kategoria informacji, jaki rodzaj informacji, została utajniony. Innymi słowy jeżeli są to kalkulacje, informacje technologiczne, organizacyjne, know-how, to jeżeli nie są publicznie dostępne to należy uznać, iż mają one wartość gospodarczą (tak wyrok KIO z 30 października 2023 r., sygn. akt. KIO 2901/23). Podsumowując, Zamawiający lakonicznie wskazał, że „kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona”. To gołosłowne twierdzenie nie daje się natomiast skonfrontować ze stanowiskiem Izby (przykładowo Izba w wyroku z 17.02.2016 r., sygn. akt KIO 149/16; postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVI Amz 3/96; wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r.). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej, posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO z dnia 1​ 9 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). W piśmiennictwie wskazuje się, że wykazanie może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia innych dokumentów (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok z 21 marca 2023 r., sygn. akt. XXIII Zs 19/23). W zakresie drugiej z kwestionowanych przesłanek, tj. dotyczącej tego, że Odwołujący nie wykazał podjęcia należytej staranności w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności to Zamawiający pomija, że Odwołujący przedstawił m.in. Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i w zachowania poufności. W odniesieniu do niej wskazał także: „Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy jej wszystkich pracowników (niezależnie od podst. zatrudnienia) i stanowi (sensu stricto) element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​J ej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do pisma). Jednocześnie należy wskazać, że przed uzyskaniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tychże danych – tj. przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do pisma)”. Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienie zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że Odwołujący nie udowodnił podjęcia działania zachowującego poufność tych informacji. Powyższe jest zdaniem Odwołującego niczym innym, jak właśnie potwierdzeniem, że Zamawiający skonstruował uzasadnienie odtajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w oderwaniu od treści samego uzasadnienia i​ załączonych dowodów. Odwołujący w swoim uzasadnieniu przedstawił szereg okoliczności dotyczący zabezpieczenia informacji zastrzeżonych, zarówno o charakterze prawnym, j​ ak i fizycznym. Ponadto poparł swoje oświadczenia stosownymi dowodami. Wątpliwości Odwołującego wzbudza także sposób uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego decyzji i sposób weryfikacji przedłożonych dokumentów, który należałoby ocenić co najmniej jako nierzetelny i wybiórczy. Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach kalkulacje i dowody, przy czym Odwołujący nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień; dokonał swoistej anonimizacji itp. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynika jednak jakakolwiek analiza przedłożonych dowodów dot. RNC, tym bardziej jako nieprawidłową należy ocenić decyzję Zamawiającego o odtajnieniu wszystkich dokumentów. Odnosząc się do orzecznictwa KIO, można również zauważyć, iż zasadnym w takiej sytuacji jest chociażby zwrócenie się o wyjaśnienia w celu przeprowadzenia dokładnego zbadania sprawy i zawartości przedstawionych informacji. Przykładowo, wskazano, ż​ e zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (za wyrokiem KIO z 8.08.2014 r., KIO 1542/14, LEX nr 1514850). W przywołanej sprawie zamawiający zwrócił się właśnie o takie wyjaśniania - a co nie miało miejsca w stanie faktycznym. Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców. Zamawiającego obciąża obowiązek oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Ocena ta wymaga zbilansowania interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania (M. Jaworska (w:) ​M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający winien zbadać, czy informacje zawierają informacje podlegające ochronie. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze - treści zawartych w tych dokumentach, po drugie – okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający nie dokonał takich czynności, odmawiając utajnienia informacji – bez wcześniejszego wyjaśniania sprawy. Jego uzasadnienie jest blankietowe, sztampowe. Zamawiający miał również możliwość odtajnienia informacji w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego informacji – a czego to również nie uczynił, odtajniając całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z​ pozycją na rynku Odwołującego. Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym może uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego warunkowi (za wyrokiem KIO z 6.12.2010 r., KIO/UZP 2493/10). Również ​ innych wyrokach wskazywano na możliwość fragmentarycznego ujawnienia czy też utajnienia informacji i wskazanie w zakresu treści podlegającej ujawnieniu (za wyrokiem KIO z​ 15.11.2012 r., KIO 2370/12). W przedmiotowej sprawie Zamawiający przeanalizował sprawę w sposób wybiórczy (albo w ogóle jej nie analizował), bez analizy przedstawionych danych, jak również z​ pominięciem szczegółowo wskazanych przez Odwołującego poszczególnych elementów. Nie odniesiono się również do wskazywanych przez Odwołującego ewentualnych konsekwencji odtajnienia. Mają na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odtajnienie informacji znajdujących się ​ złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i w naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia oraz utraty zamówień w przyszłości. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stwierdził, że całkowita cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania, i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W wezwaniu zaznaczono, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności elementów wskazanych w art. 224 ust. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi Wykonawca jest obowiązany uwzględnić w wyjaśnieniach elementy wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, tj.: -art. 224 ust. 3 pkt 4) - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (...), -art. 224 ust. 3 pkt 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie jaką stawkę za roboczogodzinę przyjął Wykonawca do kalkulacji ceny wraz z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. Odwołujący złożył wyjaśnienia, zaznaczając, że części informacji w wyjaśnieniach oraz załączniki od 1 do 7 stanowią informacje wrażliwe, wchodzące w skład tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący zaznaczył, że informacje te mają charakter organizacyjny i techniczny (lub też posiadają istotną wartość gospodarczą, a Wykonawca nie udostępnia tych informacji oraz podjął wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Wykonawca złożył pismo w dwóch wersjach - wersji pełnej (przeznaczonej tylko dla Zamawiającego) oraz wersji uwzględniającej wyłącznie informacje niezastrzeżone (kierowanej do ogółu odbiorców). Zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą być ujawniane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile Wykonawca zastrzeże te informacje i to i wykaże. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności. Warunki uznania danych wiadomości za tajemnicę przedsiębiorstwa 1.informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny 2.informacje posiadają wartość gospodarczą 3.informacje nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. Szerzej na temat warunków, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę, aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, wielokrotnie już wypowiadało się orzecznictwo. W kontekście powyższego zastrzeżenia warto przywołać m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 roku (sygn. akt XIX Ga 167/07), w którym Sąd wskazał, że „mając na uwadze treść wskazanych przepisów oraz art. 11 ust. 4 uznk Sąd Okręgowy znał, iż zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami uczestniczącymi w przetargu. Słuszność zaprezentowanego stanowiska potwierdza także m.in. wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2013 roku (sygn. akt: KIO 2602/13) w którym podniesiono, że „poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych {pkt F}, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu #x200eo oferty podwykonawców, współpracujących z firmą od wielu lat narażałoby wykonawcę na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. ​ W robotach wycenionych w „siłach własnych” – podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych sposobu kalkulacji z wykorzystaniem przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku (…) kalkulacje ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidulanie dla każdego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powyższe oznacza zatem, że każdy taki projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót. Prace te opierają się na wiedzy ​ i doświadczeniu wykonawcy, potencjale technicznym i osobowym, kontaktach handlowych. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla de facto konkretne zasoby przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na rynku. Jak zaś wskazała KIO w innym wyroku z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15 oraz KIO 1211/15) „każdy z​ wykonawców w granicach określonych w SIW Z, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji. Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z doczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przyjęła, iż wyjaśnienia te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne poprzez odwołanie się do informacji zamieszczonych w treści SIW Z, o tyle cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne znaczenie bowiem należy wskazać, że Zamawiający w treści SIW Z nie zawarł wymogu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia. słusznie więc podnosił wykonawca, że w przypadku ujawnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedłożenia jakichkolwiek analiz i koncepcji mogliby skorzystać z dokumentów sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich wyjaśnień. ​W momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zasadności zastrzeżeń wyjaśnień nie było żadnych gwarancji, iż wybór dokonany przez Zamawiającego jest ostateczny i nie ulegnie zmianie, chociażby w wyniku wniesienia odwołania czy unieważnienia postępowania. W przypadku takie zmiany decyzji, inni wykonawcy (…) mogliby skorzystać z rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Należy wskazać, że w stosunku do wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej pewności, iż przygotowali szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a więc potencjalnie mogliby skorzystać z​ ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych przedsiębiorców”. (….) informacje przekazane przez Odwołującego mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem informacje dotyczące: 1.metod strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez wykonawcę, 2.sposobu przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia, 3.zasobów będących w posiadany wykonawcy oraz które wykonawca uzyskuje kontrahentów, 4.ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez wykonawcę do realizacji tego typu zamówień, w tym zasobów sprzętowych i kadrowych, 5.strategii organizacji procesu budowlanego przez wykonawcę w celu maksymalizacji jego efektywności i ekonomiczności 6.sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem i stosowanych metod zaradczych. Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia wykonawcy w realizacji kontraktów mostowo-drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i​ wykonywania zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z informacji rozpatrywanych samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle zbiór tych informacji, ze wskazaniem uch wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i​ uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy. W drodze znacznej rywalizacji o​ pozyskiwanie zamówień w sektorze zamówień mostowo-drogowych, nie tylko w Polsce, ale również poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci wykonawcy nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla naszych konkurentów, co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że elementy takie jak metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres zaangażowanych zasobów i zabezpieczenia się przed ryzykiem, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert Wykonawcy, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień. Jeżeli bowiem wykonawca posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania między przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację w kolejnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji. Wykonawca bowiem nie posiada takich informacji o swoich konkurentach. Powyższe wiązałoby się również z zagrożeniem wystąpienia szkody po stronie Wykonawcy. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia wyceny i realizacji zamówienia przez Wykonawcę siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących Spółce atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych zamówień. Wartość gospodarczą informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość pieniężną, jednakże nie może budzić wątpliwości, że te informacje taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a następnie kolejną ceną w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte ​ wyjaśnieniach wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te w mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, c​ o spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej w następnych postępowaniach, w których wykonawca będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą one sięgać nawet milionów złotych. ​Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości/ceny, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy) ,przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, którymi współpracuje i jakie oferują oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z​ poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względnie, że w przetargu biorą podmioty profesjonalne, które nawet z​ zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne punktu widzenia ofertowania dane. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi. Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających do tych danych (upoważnienie z dnia 16 lipca 2024 roku do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wydane na podstawie par. 4 ust. 5 polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności – stanowi załącznik nr 1 do pisma), zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie zabezpieczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerach itp. (Spółka zwraca uwagę, że zgodnie z obowiązującą Polityką, w szczególności par. 7 -10, nad prawidłowym obiegiem dokumentów oraz ich właściwym zabezpieczeniem informatycznym i fizycznym czuwa dział prawny Spółki wraz z jej służbami informatycznymi. Spółka wdrożyła szereg procedur, tym związanych ze zgłaszaniem incydentów, która ma służyć ciągłemu podnoszeniu stopnia ochrony informacji stanowiących tajemnicę jej przedsiębiorstwa). Pracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty do przedmiotowego zamówienia, zostali także zobowiązani postanowieniami Polityki do zachowana wszelkich informacji ​ poufności (par 6 i par. 12 tamże). Z tytułu naruszenia związanego przetwarzaniem ww. informacji Spółce przysługują w adekwatne instrumenty związane z egzekwowaniem odpowiedzialności odszkodowawczej podmiotu odpowiedzialnego za powstanie naruszenia. Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy wszystkich jej pracowników (niezależnie od podstawy zatrudnienia) stanowi element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. Warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​Jej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień). Jednocześnie osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tych danych – przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do wyjaśnień). Dane zawarte w wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki oraz przed atakami cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie Spółka, a​ do poszczególnych plików, danych oraz informacji, tylko pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, którym na to zezwolono – pliki te dodatkowo zabezpieczone są hasłem, które posiadają jedynie uprawnieni pracownicy Wykonawcy oraz są ciągle monitorowane przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich za pośrednictwem odpowiedniego programu informatycznego. Dane zawarte w wyjaśnieniach, przechowywane w formie papierowej, są natomiast magazynowane w zamkniętych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione przez Wykonawcę. Budynek, w którym znajdują w/w pomieszczenia jest monitorowany. W konsekwencji dane zawarte w wyjaśnieniach nie są udostępnione publicznie i Wykonawca podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich w poufności i​ integralności. Powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają, że mamy wszelkie podstawy do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w dalszej konsekwencji zakazania obejmowania ich jawnością postępowania. Ujawnienie tych informacji osobom trzecim może narazić Wykonawcę na niepowetowaną szkodę, nie tylko w aspekcie finansowanym, lecz również polegającym na utracie zaufania ze strony partnerów biznesowych. Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje i którzy zdecydowali się złożyć oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania zastrzegli je jako tajemnicę przedsiębiorstwa - odtajnienie tych ofert może skutkować również odpowiedzialnością Spółki na gruncie odrębnych przepisów, co dodatkowo uzasadnia potrzebę utajnienia tych informacji. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 roku zawiadomił o odtajnieniu w całości informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk w zakresie wskazanym w piśmie. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień oferty w zakresie rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu, Zamawiający poinformował, że w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach w na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 - Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 - Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 - Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 - Wykaz środków trwałych , Załącznik nr 5 - Oferta na zbrojenie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 6 - Szczegółowa kalkulacja zbrojenia TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 7 - wykaz wynagrodzeń — TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji. Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 18 ust. 1 PZP) i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych ​ ustawie (art. 18 ust. 2 PZP). Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę w określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3, aby wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione następujące warunki: •zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca musi to wykazać, •zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie można zastrzec informacji, ​ o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki: •mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, •informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, •uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający uważa, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również nie wykazał jakie podjęła działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Podkreślić należy, że wykonawcy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba że faktycznie będą w stanie ​ sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i słusznie powinny być chronione. Jak wskazała Izba w w wyroku z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19, „Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z​ wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające". Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty. Wobec powyższego Zamawiający zweryfikował prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i​ uznał, że Wykonawca nie wykazał, aby informacje zawarte w odtajnionych plikach stanowiły wartość gospodarczą przedsiębiorstwa. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać Zamawiającemu, dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień Wykonawcy to przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ​w ujęciu art. 11 pkt 4 uznk, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, Zamawiającemu dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, nie zaś wskazywać co według orzeczeń sądów czy stanowiska doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że proces wykonywania zamówienia, jakim jest remont mostów nie wymaga od Wykonawcy, zajmującego się wykonywaniem tego rodzaju prac budowlanych, skomplikowanego know—how. Technologia remontu mostu znana jest wszystkim Wykonawcom wykonującym tego rodzaju prace budowlane. Jak wynika z przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotem zastrzeżenia są m.in. oferta na zbrojenie. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca przekonuje Zamawiającego, iż poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą (...) od wielu lat narażałoby wykonawcę (...) na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego poza ogólnikowymi tezami zawartymi w przedmiotowym uzasadnieniu Wykonawca nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą informacji odnoszących się do współpracy z kontrahentami wskazanymi w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzula poufności na treści oferty podwykonawczej sama w sobie nie pozwala na stwierdzenie, że to wykonawca (a nie podwykonawca) spełnił wszystkie przesłanki ustawowe dotyczące skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić więc należy, że nic nie zwalnia wykonawcy z wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w ustawie. Jeżeli wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie sprosta temu obowiązkowi, to nie ma znaczenia, czego dotyczy informacja lub czy znajduje się na niej informacja o obowiązku zachowania jej w tajemnicy. Bowiem to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez zamawiającego ujawniona. W przeciwnym razie dla skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające byłoby oświadczenie, że dana informacja ma charakter poufny, więc nie może zostać odtajniona. Ustawodawca celowo określił, jakie wymagania należy spełnić, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tak by każdy z wykonawców był oceniany na podstawie tych samych obiektywnych kryteriów. Nie może dochodzić do sytuacji, w której arbitralne decyzje zamawiających — niepoparte treścią przepisów ustawy, a jedynie ich własnymi przekonaniami — powodują, że dana informacja pozostaje poufna. Izba podziela takie stanowisko, m.in. w wyroku w sprawie KIO 869/23, w których stwierdziła, że przepisy p.z.p. nie dają podstaw, aby uznać za skuteczne wobec podmiotów trzecich w taki sposób, by Zamawiający jedynie na jej podstawie miał automatycznie uznać zastrzeżenia za prawidłowe. Skoro Wykonawca był zobowiązany wobec producenta do zachowania w tajemnicy raportów, winien dołożyć szczególnej staranności, by wykazać spełnienie przesłanek określonych. Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-09 KIO 1091/23Izba nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone informacje o​ współpracy z podmiotem prywatnym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia warunkowana jest działaniami podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z samego faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej ochrony. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do wynagrodzenia, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. Dodać przy tym należy, że Przystępujący nie uwiarygodnił, aby fakt współpracy Przystępującego z kontrahentem wskazanym w wyjaśnieniach nie był znany wykonawcom działającym na rynku tego rodzaju usług. Pominął także okoliczność, że współpraca z tym podmiotem na etapie realizacji umowy, gdyby doszło do zawarcia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, byłaby jawna, a dokumenty dotyczące tej współpracy byłyby w dostępne jego konkurentom. Dalsze wywody Przystępującego przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące zawierania z kontrahentami umów zobowiązujących do zachowania poufności służyć mogą jedynie wykazaniu okoliczności, że wykonawca podjął działania w celu ochrony informacji, nie zaś wykazaniu wartości gospodarczej tych informacji. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie wykazał również, jaką wartość gospodarczą posiada załącznik, w którym wskazano środki trwałe przedsiębiorstwa. Reasumując Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że utajnione informacje spełniały wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności nie wykazał jakie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wobec czego Zamawiający podjął decyzje o całościowym odtajnieniu wskazanych na wstępie pisma dokumentów. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Na początku rozważań podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z wyrokiem KIO 2758/21 z​ 19 października 2021 r. Nie jest (…) rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Ponadto zgodnie z orzeczeniem TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-54/21 Zamawiającymusi ocenić, czy informacje te (zastrzeżone jako tajemnica) mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem zamawiający powinien ocenić co jest zasadniczą treścią zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych zasadniczych treści, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom. Podkreślić więc należy, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zanegował zastrzeżenie informacji przedstawione przez Odwołującego z powodu niewykazania przesłanki posiadania przez dane informacje określonej wartości gospodarczej. Wykazania pozostałych elementów tworzących definicję tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie negował. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wykonawca nie może wykazania wartości gospodarczej danej informacji zastąpić jedynie stwierdzeniem, gdyż wykazanie tej wartości stanowi warunek konieczny do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO na Wykonawcy leży obowiązek wykazania, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa informacja przedstawia konkretną wartość gospodarczą dla wykonawcy i właśnie z tego powodu pozostaje poufna (sygn. KIO 2519/22, KIO 2533/22). Wartość gospodarczą informacji należy oceniać nie w oparciu o subiektywne przekonanie podmiotu, że ktoś może z informacji wyinterpretować coś „między wierszami” lub wyrwać z kontekstu, a w oparciu o obiektywny wymiar tej wartości gospodarczej (informacja może być wykorzystana wprost przez każdy podmiot). Odwołujący, zdaniem składu orzekającego Izby, w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji przedstawił zaś swoje subiektywne odczucia, że zapoznanie się nawet pojedynczymi elementami z większego zbioru informacji może go narazić na szkodę. Jednak jest to tylko przekonanie Wykonawcy, a nie obiektywnie występująca i wykazana przesłanka. Wszelkie dywagacje Wykonawcy w zakresie „osłabienia” jego pozycji na rynku pozostają ​ sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami przez Wykonawcę. Sam fakt, że w do takiej sytuacji może dojść nie świadczy o tym, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionych przez Wykonawcę w uzasadnieniu stwierdzeń trudno wyinterpretować wykazanie jakiejkolwiek wartości gospodarczej, w szczególności trudno ją przyporządkować do konkretnych elementów, które Wykonawca chce zastrzec jako tajemnice przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza powinna być przedstawiona w odniesieniu do każdej indywidualnej informacji, których Izba, za Zamawiającym, nie znalazła w przedstawionym uzasadnieniu. Co do zasady takie informacje jak kalkulacje cenowe zawierające jednostkowe, szczegółowe dane finansowe mogą być skutecznie chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. W praktyce prawa zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny oferty stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. W szczególności może to dotyczyć kalkulacji ceny sporządzonej metodą szczegółową, przy użyciu specjalistycznych programów do kosztorysowania. Nie jest to jednak przypadek Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny całościowej, a jedynie wybrany fragment tej wyceny w zakresie zbrojenia. Odwołujący wskazywał, że złożona kalkulacja zawierała narzuty, zakres rzeczowo-sprzętowy i zysk Wykonawcy. Są to jednak elementy odnoszące się do pewnego ograniczonego wycinka prac na zadaniu. Jak Zamawiający podał, przedmiot zamówienia nie posiada charakteru innowacyjnego, jest to remont 3 mostów, technologia prac jest wszystkim wykonawcom znana, a same wskazane nakłady odpowiadają nakładom katalogowym. ​Tak więc samo ujęcie pewnych elementów nie pokazuje całościowo kształtu budowania strategii cenowej w ujęciu kompleksowym. Nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada – tak m.in. KIO ​ wyroku o sygn. akt: KIO 698/21 z 26 kwietnia 2021 r. oraz w wyroku z 23 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 636/18. w O ile można zgodzić się z Odwołującym, że w uzasadnieniu podkreślił w jakich czynnikach upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (metody kalkulacyjne, sposób organizacji budowy, zakres zaangażowania zasobów, zabezpieczenie przed ryzykiem oraz oferty podwykonawców), to już nie wskazano w jaki sposób poznanie tych czynników może przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji i przede wszystkim umniejszenie wartości gdyby czynniki te poznali inni wykonawcy. Odwołujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty ​ postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego w przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Z a​ pewnego rodzaju paradoks można uznać wywody Odwołującego, że z jednej strony kieruje się on indywidulanym podejściem, wypracowanym w oparciu o działalność na danym rynku, a​ z drugiej strony uważa, że to indywidulane podejście może zostać zidentyfikowane przez konkurencyjne podmioty i na dodatek wykorzystane w innych postępowaniach w przyszłości. W zakresie zastrzeżenia informacji ujętych w załącznikach nr 4 (wykaz środków trwałych) oraz nr 7 (zestawienie wynagrodzeń pracowników) za Zamawiającym dostrzec należy, że fakt dysponowania odpowiednim parkiem maszynowym i zasobami kadrowymi nie jest okolicznością nieznaną w danej branży, charakterystyczną tylko konkretnemu wykonawcy. Z przedstawionych zestawień wynika raczej, że jest to sprzęt dedykowany temu zamówieniu a nie cały sprzęt, który posiada Wykonawca. Nie wynika natomiast z zestawienia, jaki i w jakich ilościach sprzęt Odwołujący zaangażuje celem realizacji tego konkretnego zamówienia, podano jedynie datę przyjęcia środka trwałego na stan. Nie mogą się zatem ostać twierdzenia, że podane informacje mogą w przyszłości zostać wykorzystane przez konkurencyjne firmy celem ustalenia, czy Wykonawca posiada odpowiednie zasoby do realizacji danego przedsięwzięcia. Przedstawione dane mogą jedynie dać informację, czy dany środek trwały podlega amortyzacji czy został już zamortyzowany i wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów. Podobnie w przypadku zestawienia wynagrodzeń pracowników nie odnosi się ono do ogólnej kondycji personalnej przedsiębiorcy, dotyczy ono raczej pracowników zaangażowanych dla tego zadania i jedyne co z niego można wyczytać, to czy wysokość wynagrodzeń dla poszczególnych kategorii pracowników jest równa bądź wyższa od najniższego minimalnego wynagrodzenia. Zapewnienie zaś takiego poziomu wynagrodzeń jest obowiązkiem ustawowym Wykonawcy. Jeśli jak twierdzi Odwołujący zestawienie pracowników obrazuje strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, to tylko w niewielkim wycinku i na dodatek jest to element charakterystyczny dla danego Wykonawcy. Nie podano ​ uzasadnieniu zastrzeżenia przykładów, w jaki sposób informacje te mogłyby lub były wykorzystane przez konkurentów w Odwołującego. Odwołujący szeroko rozwodził się w odwołaniu i na rozprawie na temat konieczności zachowania poufności oferty podwykonawcy dołączonej do wyjaśnień jako załącznik nr 5. ​W tej części należy zgodzić się z Zamawiającym, że dla tego elementu Odwołujący nie wykazał przede wszystkim przesłanki podjęcia działań do zachowania informacji w poufności. Złożona oferta podwykonawcy nie zawiera żadnej klauzuli o zachowaniu informacji jako poufne. Zatem twierdzenia uzasadnienia o zachowaniu poufności na temat współpracy z kontrahentami Odwołującego pozostają gołosłowne. Co więcej, oferta przedstawia warunki cenowe dla tego konkretnego postępowania. Owszem, oferta dotyczy elementu istotnego dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia (dostawa stali) i wynika z niej na jakich warunkach i​ w jakich ilościach Odwołujący otrzyma dany towar. Jednak jak podkreślał na rozprawie sam Odwołujący, stal jest towarem, którego cena podlega dużym wahaniom. Jeśli więc Odwołującemu udało się wynegocjować warunki dostawy korzystne dla niego, w danym okresie obowiązywania oferty, nie oznacza to, że inne podmioty również takie warunki uzyskają. Nie oznacza to także, że w przyszłości inne podmioty z branży będą mogły czerpać zyski lub działać na szkodę Odwołującego po poznaniu warunków współpracy. Zastrzeżenie w tym zakresie zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2576/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz D-well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawców: A. Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. GEO-KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Hali Gdańsk Sopot Spółki ​ z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2576/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż ledowych opraw oświetlenia sportowego w Hali Ergo Arena” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 140-344257. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez GeoKat Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Przystępującego), pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co najmniej w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i​ nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, w ramach której Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 3. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, które Przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa, ze względu na brak skuteczności tego zastrzeżenia, 4. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane, 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wiadomości o wyborze oferty Przystępującego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie tej oferty. W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację, za wyjątkiem plików: 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz plików „fotometria” (pliki LDT), powołując się na fakt, iż Przystępujący rzekomo zastrzegł te pliki jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to korespondencja e-mail za okres od 30 września do 1 października 2020 r. wymieniana pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji wynika, iż Przystępujący na etapie uzupełniania dokumentacji na wezwanie Zamawiającego, 21 września 2020 r. wskazał, że zastrzeżone pliki są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom trzecim ze względu na to, że w plikach tych przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED dla hali Ergo Arena, co stanowi wartość intelektualną i know-how Przystępującego. Przystępujący powołał się również na fakt, iż pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO llluminazione, które zostały udostępnione Przystępującemu na podstawie umowy handlowej wyłącznie na potrzeby przetargu organizowanego przez Zamawiającego. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać pozycję Przystępującego w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz zostały podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i​ zachowania poufnego charakteru. Aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec, wszystkie przesłanki określone w przepisie musza być spełnione łącznie. Decyzja o​ utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania wykonawcy co do takiej możliwości, lecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu, że określone informacje mają odpowiedni charakter i jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane albo łatwo dostępne osobom zwykle w zajmującym się tym rodzajem informacji z uwzględnieniem zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu (wyrok SN z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00). Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, lecz konieczne jest spełnienie czynników o​ charakterze obiektywnym (wyrok KIO 2370/12). Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie lub wniosku, bez podjęcia innych, niezbędnych działań ​ celu zachowania określonych informacji w poufności, narusza zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o w udzielenie zamówienia publicznego i jako takie jest niedopuszczalne. W doktrynie wskazuje się, że przepisy art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych mają zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu zainteresowanemu dostępu do informacji i dokumentów dotyczących prowadzonego postępowania. Jest ona jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania i tylko przepisy ustawy mogą tę jawność ograniczyć bądź wyłączyć. Zakres tej regulacji wynika z​ konstytucyjnej zasady jawności działań podmiotów publicznych. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz określa termin na zastrzeżenie informacji oraz na wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany jest co do zasady dokonać obu tych czynności jednocześnie, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w Przystępujący nie zastrzegł plików w odpowiednim terminie, tj. na etapie składania oferty oraz nie wykazał, iż zostały spełnione przesłanki do uznania zastrzeżonych plików za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić Odwołującemu dostępu do plików. Oznacza to, że Przystępujący nie spełnił ustawowych przesłanek do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał jedynie, że zawierają one pozycje montażowe, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED. Wskazanie przez wykonawców pozycji montażowych, kątów rozsyłu, kątów nachylenia modułów LED stanowi wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem ich przedłożenia jest w tym przypadku wykazanie, czy złożone obliczenia zawierają odpowiednie natężenie światła wymagane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie są to rozwiązania autorskie i unikalne, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Pozycja montażowa jest tym samym co kąt nachylenia modułu, regulowana ustawieniem pozycji samej oprawy, co wpływa na jakość i moc natężenia oświetlenia. Kąt rozsyłu zależy od wyżej wskazanych i od rodzaju zastosowanej w oprawie soczewki, która ma albo wąski, albo szeroki rozsył. Sposoby montażu są ogólnie dostępne na rynku, nie ma unikalnych autorskich rozwiązań w tym zakresie. Oznacza to, że informacje takie są powszechnie znane osobom zajmującym się tego rodzaju informacjami, a zatem ciężko w tej sytuacji mówić o​ tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał również, że podjęte zostały przez niego czynności zmierzające do ochrony tych informacji i zachowania poufnego charakteru. Powołał się w informacji na rozwiązania techniczne jak pozycje montażowe, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów led, tymczasem wszystkie te informacje są jawne i dostępne ​ złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych. Niezrozumiałe jest zatem zastrzeżenie wyłącznie plików w dotyczących szczegółowych obliczeń, a nie wszystkich kart katalogowych, które zawierają informacje, o których wspomina Przystępujący powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu wynika, że oferta złożona przez Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia z następujących powodów: 1. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na oprawę 3196 wskazaną w złożonej karcie katalogowej, 2. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie katalogowej. Przedłożony certyfikat ENEC wystawiony jest na zasilacz o nazwie modelu 555 AD, 555 BD natomiast nigdzie w karcie katalogowej złożonej przez Przystępującego o​ nazwie „Type 3 – Driver IP66 DMX/RDM” nie występuje nazwa modelu wskazana ​ ENEC. Z tego powodu przedłożony do oferty certyfikat ENEC na zasilacz nie dotyczy zasilacza zaoferowanego w zgodnie ze złożoną kartą katalogową. Nie ma też w certyfikacie ENEC informacji o sterowaniu zasilacza DMX/RDM, który oferuje Przystępujący, 3. dokument zgodności CE przedłożony przez Przystępującego odnośnie oferowanego zasilacza dotyczy oprawy oświetleniowej, a nie zasilacza, na co wskazuje nazwa tego certyfikatu, 4. brak karty katalogowej na oświetlenie techniczne oraz brak certyfikatu CNBOP dla tych opraw wymagane zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2.2. b), 5. brak informacji technicznych kart katalogowych elementów systemu sterowania oświetleniem zgodnie z wymaganiami punktu 4.7.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 6. niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie spełnienia norm opisu przedmiotu zamówienia pkt 2.3 e) polegająca na tym, że w złożonych przez Przystępującego certyfikatach ENEC oraz deklaracjach zgodności CE na zaoferowane oprawy brak jest norm spełniających warunki wskazane przez Zamawiającego, 7. brak dostarczenia kart katalogowych opraw oświetlenia eventowego RGBW zgodnie z​ wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3.2 w części „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, 8. brak dostarczenia karty katalogowej konsoli sterowania oświetleniem zgodnie z​ wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3.3 pkt c w części „Opis przedmiotu zamówienia”. Przystępujący złożył jedynie kartę katalogową na komputer z​ ekranem dotykowym Dell Optiplex 7470, nie przedkładając wymaganej konsoli sterowania oświetleniem. Przystępujący przedstawił rozwiązanie zamienne w oparciu o komputer z​ ekranem dotykowym, a nie rozwiązanie równoważne, brak kart katalogowych dla „monitora odsłuchowego”, 9. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia pkt 3.1 pod tabelą Zamawiający wskazał, że oprawy montowane na opuszczanym koszu głównym muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać odpowiednio zabezpieczone. Przystępujący nie przedłożył wymaganego certyfikatu, w kartach katalogowych również nie znajduje się informacja o możliwości zabezpieczenia oprawy przed uderzeniem. Wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując wyboru oferty sprzecznej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Oferta złożona przez Przystępującego z wyżej wskazanych przyczyn jest sprzeczna ze specyfikacją, zatem powinna zostać odrzucona. Prawidłowe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno uwzględniać wszelkie zasady określone w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania uczestników i zasadę jawności. Realizacja tych zasad powinna była polegać w niniejszej sprawie przede wszystkim na udostępnieniu Odwołującemu wszelkich dokumentów składających się na ofertę Przystępującego oraz dokładnym zbadaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: wezwania Zamawiającego z 22 października 2020 r. i odpowiedzi Przystępującego z 27 października 2020 r. na okoliczność uzupełnienia dokumentów związanych z elementami sterowania oświetleniem, szczegółowego wyjaśnienia i udowodnienia powodów, dla których Przystępujący zastrzegł dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, brak podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty Przystępującego, jak również brak podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów, czy też wyjaśnień, bowiem Przystępujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zarzut odrzucenia oferty Przystępującego jest przedwczesny, a​ Izba jest związana zarzutami, które nie mogą być zmieniane/precyzowane w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał tylko na następujące podstawy prawne: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki zarzut nie może być skutecznie podniesiony. Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymieniając dokumenty, które rzekomo nie zostały dostarczone i które rzekomo były wymagane zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej Przystępujący nigdy nie został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów wymienionych przez Odwołującego. Z tych też powodów Odwołujący mógł co najwyżej żądać w tym zakresie powtórzenia czynności badania ofert i wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów. Dokumenty, o których pisze Odwołujący, dotyczą wykazania spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt 4.7 specyfikacji). W tym zakresie Zamawiający nie ma prawa odrzucić oferty bez wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Przystępujący pismem z 11 września 2020 r. był wzywany do przedłożenia dokumentów, ale wezwanie to oparte było o art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie, w przypadku ewentualnych braków w zakresie dokumentów, o których mówi punkt 4.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie do ich uzupełnienia. 25 września 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Przystępujący wezwany był do „udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. 1) Stwierdzono niezgodność producentów dotyczących zasilacza DMX do opraw sportowych LED, na deklaracji zgodności CE i Certyfikacie ENEC. W Deklaracji CE wpisany jest producent: DISANO ILLUMINAZIONE S.p.A, a w Certyfikacie ENEC podany jest producent: firma EFORE. Typ zasilacza podawanego przez DISANO (1560W CC) oraz w certyfikacie ENEC firmy EFORE (555AD, 555BD)”. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie 28 września 2020 r. W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku ewentualnych wątpliwości co do kompletności złożonych dokumentów, byłoby wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do ich złożenia. Tym samym zarzut podniesiony przez Odwołującego związany z odrzuceniem oferty Przystępującego jest przedwczesny i powinien być oddalony. W treści odwołania jest wyraźnie wskazane, iż zarzut i żądanie Odwołującego dotyczy odrzucenia oferty, również wskazana przez Odwołującego podstawa prawna odnosi się do odrzucenia oferty wykonawcy. Takie żądanie winno być w całości oddalone, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał: 1. Co do niedostarczenia certyfikatu ENEC na oprawę 3196. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego. Wszystkie dokumenty, których żądał Zamawiający na podstawie punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące opraw, zostały przedłożone w sposób prawidłowy. Z przedłożonych dokumentów w sposób jednoznaczny wynika, iż oprawa 3196 spełnia warunki stawianie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W certyfikacie ENEC przedłożonym przez Przystępującego nie ma wymienionej oprawy 3196, ale jest oprawa 3195. Oprawa 3195 różni się od oprawy 3196 tylko optyką (węższy kąt). Jest to dokładnie taka sama oprawa pod kątem elektrycznym. Węższa soczewka w przypadku oprawy 3196 powoduje, że dodatkowo wymagane jest badanie na IEC/TR 62778:2014 (bezpieczeństwo fotobiologiczne). Badanie to zostało zrobione wg dokumentu Speed Letter FORUM 3_Table PL-sig- sig.pdf. Speed Letter w sposób jednoznaczny potwierdza, iż oprawa 3196 spełnia normy, które to normy zostały wymienione w treści dokumentu Speed Letter. Jest to dokumenty wystarczający. Zgodnie z punktem 3.1 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał (punkt 13. tabeli), aby oprawa posiadała certyfikat ENEC bądź spełniała wszystkie wymogi norm zharmonizowanych oraz posiadała deklarację zgodności producenta CE. W zakresie oprawy 3196 Przystępujący wykazał za pomocą załączonych dokumentów, iż oprawa spełnia wszystkie wymogi norm zharmonizowanych. Wprost potwierdza to dokument Speed Letter. 2. Co do certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie katalogowej. Zamawiający pismem z 25 września 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Przystępujący wskazał, iż posiadaczem licencji ENEC jest firma EFORE S.p.A. z siedzibą we Włoszech, która produkuje zasilacze na zlecenie Disano Illuminazione. Zgodnie z zapisem w deklaracji ENEC prawem do posługiwania się znakiem towarowym ENEC ma Disano Illuminazione. Licencja ENEC dotyczy całej rodziny zasilaczy, w tym przypadku modeli oznaczonych przez firmę EFORE jako modele 555AD i 555BD. Licencja ENEC została wydana dla zasilaczy stałoprądowych, o parametrach pracy: 3 x 521 W max, 700-1400 mA, 260-450 V DC, IP66 (wskazane w certyfikacie). Z kolei oznaczenie CE, ​ świetle obowiązującego prawa, może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub jego upoważnionego w przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano). Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza o​ parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny certyfikowanej ENEC). Dla uniknięcia wątpliwości Przystępujący przedłożył zdjęcie etykiety zasilacza, który dostarczany będzie w związku z realizacją zamówienia. Zasilacz oznaczony jest zarówno symbolem „ENEC" jak i „CE", wpisany jest także kod referencyjny z deklaracji zgodności Disano („997673...”) oraz parametry zasilacza zgodne z certyfikatem ENEC, w tym model 555BD. W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające i wyczerpujące temat. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, iż zasilacze zaoferowane przez Przystępującego spełniają warunki udziału w postępowaniu. Co do informacji, iż dokument zgodności CE dotyczy oprawy a nie zasilacza, Zamawiający wyjaśnił, że w nazwie dokumentu faktycznie znajduje się zapis: „oświadcza, na własną odpowiedzialność, że produkt: oprawa oświetleniowa: TYP: Zasilacz 1560W CC Kod referencyjny: 1) 9976730001041 Zasilacz 1560W CC LED 3CH DMX/RDM 400 V 1200 mA”, jednakże z uwagi na dalszą treść dokumentu, tj. wskazanie typu i modelu (kodu) urządzenia, dla którego został wystawiony, Zamawiający uznał to za oczywistą omyłkę pisarską wystawcy dokumentu. Zapis nie budzi wątpliwości i intencje wystawcy dokumentu wydają się oczywiste. W sposób wyraźny wskazane jest, iż chodzi o zasilacz. Oznaczenie CE może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub jego upoważnionego przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano). Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza o​ parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400 V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny certyfikowanej ENEC). Wykonawca złożył taki dokument („DISANO, nr 997673000-1041-8”) z 30 października 2019 r. Zamawiający nie miał wątpliwości, iż zasilacz spełnia wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. Co do braku karty katalogowej na oświetlenie techniczne i braku CNBOP dla tych opraw Zamawiający wskazał, że nie żądał tego typu dokumentów. Zamawiający może żądać tylko tych dokumentów, które wyraźnie wymienił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ​ tym wypadku w punkcie 4.7. Kart katalogowych dotyczy punkt 4.7.3, zgodnie z którym należało przedłożyć „karty w katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych ​ obliczeniach, zasilaczy oraz elementów systemu sterowania oświetleniem”. Z zapisu tego wynika w sposób w jednoznaczny, iż wykonawcy zobowiązani są do przedłożenia jedynie kart katalogowych na oprawy użyte w obliczeniach. Oświetlenie techniczne nie jest użyte ​ obliczeniach, a tym samym nie jest wymagane przedłożenie karty katalogowej w tym zakresie. w Zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli przedstawić symulację oświetlenia w zakresie wymagań oświetlenia sportowego, a co za tym idzie, przedłożone miały być tylko karty katalogowe w zakresie oświetlenia sportowego i nie ma podstaw do żądania przedłożenia kart katalogowych na oświetlenie techniczne. Rozróżnienie na oświetlenie sportowe, techniczne i eventowe wyraźnie zostało zawarte ​ treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – chociażby punkt 2.2 i 1.2 szczegółowego opisu przedmiotu w zamówienia mówi o oświetleniu technicznym, a punkt 2.3 i​ 1.3 o oświetleniu sportowym. Zamawiający wyraźnie wymagał kart katalogowych dotyczących opraw użytych w obliczaniach, czyli kart katalogowych opraw oświetlenia sportowego. Certyfikat CNBOP dotyczy oświetlenia technicznego, a w tym zakresie Zamawiający nie wymagał przedłożenia tego dokumentu. 4. Co do niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie spełniania norm z punktu 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – brak ​ dokumentach dotyczących opraw przedłożonych przez Przystępującego norm wymienionych w tym punkcie w Zamawiający wskazał, że również ten zarzut jest niezadany. Normy zawarte w dokumentach dotyczących opraw nie mogą odwoływać się do norm opisanych w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. W powołanym punkcie 2.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia normy podane są pod literą e): „Oferowane oświetlenie sportowe musi spełniać najnowsze wymogi zawarte w: a. Norma PN-EN 12193 – Światło i oświetlenie w sporcie – stanowi kompendium informacji o​ wszystkich parametrach referencyjnych dla poszczególnych dyscyplin sportowych. b. Norma PN-EN 12464 – Technika świetlna – Oświetlenie miejsca pracy – Część 1: Miejsca pracy wewnątrz peventomieszczeń – norma definiuje również parametry obiektów o​ charakterze rekreacyjnym i treningowym w części dotyczącej budynków szkolnych dla sal gimnastycznych i pływalni. c. Najnowsze wymagania Federacji: FIVB, FIBA , IHF.” Powyżej wskazane normy odnoszą się do norm oświetlenia sportowego, a nie do opraw oświetleniowych. Jest to zasadnicza różnica. Przywołane normy nie mogą być zwarte ​ certyfikacie ENEC oraz w deklaracji zgodności CE, albowiem te dokumenty odnoszą się do opraw, a nie do w oświetlenia. Oprawy i oświetlenie mają zupełnie inne normy. Norma PN-EN 12193:2019-01: Norma określa wymagania dot. oświetlenia dla wewnętrznych i zewnętrznych wydarzeń sportowych najczęściej praktykowanych w Europie. Norma ta uwzględnia jedynie oświetlenie sztuczne. Zawiera wytyczne do projektowania i​ kontroli instalacji oświetleniowych sportowych pod względem natężenia oświetlenia, równomierności, ograniczeń olśnienia i właściwości koloru źródła światła. Wszystkie wymienione wymagania uważane są jako wymagania minimalne. Norma określa również metody pomiarów wymienionych wielkości. Dla ograniczenia olśnienia, zwraca również uwagę na ograniczenia dotyczące lokalizacji opraw do konkretnych zastosowań. Norma PN-EN 12464: Norma ta określa wymagania dotyczące oświetlenia pomieszczeń i​ stanowisk pracy znajdujących się wewnątrz budynków, a tym samym nie jest to norma, która może być wymieniana w certyfikacie dotyczącym oprawy oświetleniowej. Spełnienie norm wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia będą badane na etapie realizacji umowy, a nie na etapie postępowania. 5. Co do kart katalogowych oświetlenia eventowego Zamawiający wskazał, że uzasadnienie jest takie samo jak w przypadku kart katalogowych oświetlenia technicznego. Jak jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem umowy jest dostawa, wykonanie demontażu istniejącego i montaż nowego oświetlenia sportowego, eventowego, technicznego oraz AW/EW w technologii LED dla areny głównej hali widowiskowo-​ sportowej…” Zamawiający wyróżnił trzy rodzaje oświetlenia: sportowe, techniczne i​ eventowe. Każde z tych typów oświetlania zostały odrębnie opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. O oświetleniu eventowym mówi punkt 2.3. Natomiast wyliczenia zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane są dla oświetlenia sportowego i tylko dla oświetlenia sportowego wymagane jest przedłożenie kart katalogowych. Punkt 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje jednoznacznie: „opraw użytych w obliczeniach”, czyli opraw użytych w symulacji, o której mowa w punkcie 4.7.1. ​ tych powodów Zamawiający nawet nie ma podstawy prawnej ani faktycznej do żądania przedłożenia tych dokumentów. Z 6. Co do certyfikatu na uderzenie piłką Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób błędny przywołuje zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z informacją zawartą pod tabelą w punkcie 3.1. „W przypadku opraw oświetleniowych montowanych na opuszczanym koszu głównym muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać odpowiednio zabezpieczone”. Zamawiający nie żądał przedstawienia certyfikatu na uderzenie piłką. Zapis w sposób wyraźnie wskazuje alternatywę – wykonawca może albo przedstawić certyfikat, albo odpowiednio zabezpieczyć oprawę. W jaki sposób wykonawca odpowiednio zabezpieczy oprawę, jest sprawą wykonawcy. Zamawiający nie żądał przedstawienia sposobu zabezpieczania, zatem nie może również żądać w tym zakresie wyjaśnień od wykonawcy czy żądać, aby w karcie katalogowej zawarto opis, że oprawa może być dodatkowo zabezpieczana przed uderzeniem piłką. Zabezpieczenie oprawy jest dowolne do zastosowania przez wykonawcę i nie musi wcale ingerować w jej konstrukcję. Zgodnie z punktem 4.7.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał: „deklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów prawa”. Obowiązkiem wykonawcy jest przedłożenie deklaracji, a jeżeli z treści deklaracji wynika, iż jest konieczność przedłożenia certyfikatu, to taki certyfikat należy przedłożyć. Sformułowanie „w tym dokumencie” oznacza „w tej deklaracji”, np. w deklaracji zgodności UE Disano 412800-0034-8 jest odwołanie do certyfikatu CE. I ten certyfikat CE został przedłożony. Zamawiający nie żądał przedkładania osobnych certyfikatów na żadne z​ urządzeń elektrycznych, opraw oświetleniowych, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Co do dokumentów wymienionych w punkcie 5. i 8. Odwoływania Zamawiający wskazał, że pismem z 22 października 2020 r. wezwał wykonawcę do przedłożenia karat katalogowych (specyfikacji technicznych): „w ocenie Zamawiającego brak dokumentów, o których mowa ​ punkcie 7.4.3 SIW Z w zakresie systemu sterowania oświetleniem, dotyczących punkt 2 i 3 powyżej, to jest: konsoli w sterowania oświetleniem z ekranem dotykowym o przekątnej powyżej 20 cali i monitora odsłuchowego”. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący uzupełnił dokumenty w powyższym zakresie. Dokumenty nie budzą zastrzeżeń Zamawiającego. Wszystkie karty katalogowe na elementy systemu sterowania oświetleniem zostały przedłożone. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić na każdym etapie postępowania, a nie tylko na etapie składania ofert. Utrwalone jest orzecznictwo w tym zakresie, iż dokumenty należy zastrzec w momencie ich przedkładania. Jeżeli dokumenty nie są składane wraz z ofertą, ale później, to właśnie w momencie ich składania należy zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak też zrobił Przystępujący i wraz z​ przesłaniem dokumentów zastrzegł niektóre z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał: „Uwaga: na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_ V10.rdf (plik źródłowy ​ programie Retux) oraz - pliki „fotometria”(pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom trzecim, ponieważ stanowią w tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych plikach przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED dla hali ERGO ARENA, co stanowi wartość intelektualną i know-​ how GEOKAT Sp. z o.o. Pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO Illuminazione, które zostały udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej wyłącznie na potrzeby Państwa przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać pozycję GEOKAT w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych”. W ocenie Zamawiającego Przystępujący wskazał w sposób wyraźny, jakie dokumenty zastrzega, wyjaśnił, dlaczego zastrzegł te informacje, jak również wskazał, w jaki sposób są chronione. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie są niewystarczające, Zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia (wyrok KIO 2710/12: „wyjaśnienie wątpliwości, czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 p.z.p., wydaje się również zasadna możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p”). W przedłożonych 27 października 2020 r. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, iż zastrzeżone pliki (plik źródłowy oraz pliki LDT) są plikami, które zawierają know-how dostawcy oświetlenia oraz wrażliwe dane techniczne opraw. W obrocie gospodarczym takie pliki nie są udostępniane osobom trzecim i żaden dostawca oświetlenia nie zamieszcza ich np. na swojej stronie internetowej lub w bazach danych. Pliki źródłowe są opracowywane wyłącznie przez specjalistów od projektowania oświetlenia sportowego, wymagają dostępu do specjalistycznego oprogramowania oraz są unikalne dla projektowanego obiektu. Każda z​ firm inaczej dobiera określone parametry, co może przełożyć się na liczbę i rodzaj opraw, stanowi to więc istotną informację handlową. Dodatkowo zapis plików (rozszerzenie .rdf oraz .Idt) uniemożliwia otwarcie i edycję plików osobom postronnym. Przystępujący podjął działania dotyczące zabezpieczenia plików związanych z przetargiem. Dostęp do plików posiada zarząd i osoba dedykowana do zarządzania przetargiem. Dostęp do dysków spółki jest szyfrowany i nie mają do niego dostępu pozostali pracownicy. Komunikacja pomiędzy spółką a upoważnionym pracownikiem odbywa się zabezpieczoną drogą (oprogramowanie SecuExtender). Przystępujący załączył również pismo dotyczące współpracy oraz zobowiązanie do poufności od dostawcy oświetlenia Disano Illuminazione S.p.A., które zawiera informację o poufności plików stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Disano. W ocenie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia oraz złożony dokument potwierdzają poufność informacji i są wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Przystępujący złożył pełnomocnictwo dla K. K., jednak upoważnienie do kontaktowania się pana K. z Zamawiającym wynika bezpośrednio z treści JEDZ złożonego przez Przystępującego. Podczas rozprawy zamawiający dodał, że nie żądał potwierdzenia wszystkiego – nie żądał potwierdzenia dla oświetlenia eventowego i technicznego, jedynie dla sportowego. Zamawiający żądał w punkcie 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kart katalogowych elementów systemu sterowania oświetleniem, ale niestety nie doprecyzował, o​ jakie elementy chodzi, zatem uznał karty elementów przedstawionych przez Przystępującego. Natomiast na wszelki wypadek 22 października 2020 r. wezwał go do uzupełnienia dokumentów w postaci kart katalogowych konsoli sterowania oświetleniem i​ monitora odsłuchowego, a wykonawca takie karty złożył. Zamawiający nie żądał też certyfikatów na zabezpieczenie opraw na koszu. Takie informacje nie pojawiają się też w kartach katalogowych. Są one wykonywane już konkretnie przez wykonawcę przy montażu. Poza tym dotyczy to tylko 4 z ok. 140 zamawianych sztuk, dlatego nie jest to istotna część zamówienia i Zamawiający nie żądał potwierdzenia na etapie oferty. Co do certyfikatu ENEC dla oprawy 3196 wskazuje, że dla opraw przeprowadzane są badania na zakłócanie pola elektromagnetycznego. Wskazane modele (3196 i 3195) mają tę samą oprawę, zatem, zdaniem Zamawiającego, nie ma potrzeby przedstawiania innego certyfikatu ENEC. Wykonawca załączył dokument o nazwie „Speed Letter” dotyczący bezpieczeństwa fotobiologicznego, co jest uzupełnieniem certyfikatu w zakresie zależnym od soczewki. Zamawiający żądał przedstawienia certyfikatu albo innego sposobu wykazania i​ takim potwierdzeniem dla niego jest ww. „Speed Letter”. Te dwa dokumenty razem potwierdzają wymagania. W „Speed Letter” wymieniony jest numer 3196 i występują tam dwie przedmiotowe normy. W punkcie 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przywołane są normy, ale Zamawiający nie żądał potwierdzenia ich spełnienia na etapie postępowania przetargowego certyfikatami. Spełnienie tego wymogu można stwierdzić na podstawie załączonych obliczeń, gdyż dotyczą sposobu projektowania, a nie opraw jako produktów. Co do zasilaczy Zamawiający stwierdził, iż dla DISANO wykonuje je podwykonawca. Mają one te same parametry, ale oznaczone są inną nazwą. Pełna nazwa systemu, która powinna być podana, to DMX512, natomiast wszyscy posługują się skrótowo nazwą DMX. DMX dzieli się na podsystemy, między innymi na RDM i nie ma potrzeby, by było to pokazywane ​ ENEC. w Jeśli chodzi o certyfikaty CE, to często są one tworzone metodą kopiuj-wklej. W większości są wydawane na oprawę, więc i w tym certyfikacie prawdopodobnie zostało odniesienie do opraw. Zamawiający nie ma wątpliwości co do treści dokumentów. Celem ENEC jest stwierdzenie, czy zasilacz nie powoduje zakłócenia w sieci i nie ma potrzeby wykazywania współpracy z RDM. Z certyfikatu ENEC wynika, że badany był zasilacz z systemem DMX, co oznacza, że współpracuje z systemem sterowania, co jest dla Zamawiającego wystarczającą informacją. III Stanowisko przystępującego po stronie odwołującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał liczne braki ​ dokumentach złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dokumenty te dotyczą zgodności oferowanego świadczenia ze w specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ich złożenie ​ komplecie jest warunkiem niezbędnym do uznania oferty za zgodą ze specyfikacją i jej wyboru. Jeżeli Zamawiający w zażądał spełnienia określonych warunków i złożenia określonych dokumentów, to nie jest dopuszczalna arbitralna decyzja o zaakceptowaniu oferty, która jest w tym zakresie niekompletna. Zamawiający jest związany treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na równi z wykonawcami, gdyż tylko takie prowadzenie postępowania gwarantuje zachowanie konkurencji. Z uwagi na wskazane ​ odwołaniu braki oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona. w Odwołujący zarzucił, że pliki źródłowe w programie Relux oraz pliki LDT nie zawierają informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w nich zawarte stanowią wiedzę powszechnie dostępną dla osób zajmujących się projektowaniem oświetlenia, co stanowi punkt odniesienia do ustalenia, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pliki te mają natomiast znaczenie dla określenia, czy zaoferowane przez Przystępującego świadczenie jest zgodne z wymogami Zamawiającego wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło wyłącznie próbę utrudnienia pozostałym wykonawcom dostępu do informacji, co nie powinno zyskać akceptacji i nie było skuteczne. Ponadto zastrzeżenie zostało zawarte w mailu przesłanym przez K. K., do którego dołączono przedmiotowe pliki źródłowe. Osoba ta została w ofercie Przystępującego (JEDZ) wskazana jako wyznaczona do kontaktów, natomiast nie posiada umocowania do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy – oferta Przystępującego została złożona przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy zgodnie z KRS, bez ustanawiania pełnomocnika. W tej sytuacji złożone przez nią w mailu zastrzeżenie nie może zostać przypisane wykonawcy z powodu braku umocowania, a zatem wykonawca nie złożył skutecznie oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przy składaniu dokumentów uzupełniających do oferty. Oświadczenie złożone przez pana K., niezależnie od oceny merytorycznej zasadności, nie było oświadczeniem należycie reprezentowanego wykonawcy. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał podstaw do nieprzekazywania tych plików pozostałym wnoszącym o to wykonawcom, a dokonując tego naruszył przepisy postępowania w sposób, który niewątpliwie mógł mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż pozostali wykonawcy mogliby ustosunkować się do treści zawartych w zastrzeżonych plikach. To , zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi przesłankę do uwzględnienia odwołania. Zatem również zarzut naruszenia art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych podniesiony przez Odwołującego jest zasadny IV Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca GEO-KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że pliki .ldt i .rtm mają wartość handlową. ​ przedstawienie plików producenta należałoby się zwrócić do producenta. O Potwierdził, że pliki .ldt i .rtm pochodzą od producenta, natomiast to, co stworzył Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to pliki PDF powstałe na podstawie plików otrzymanych od producenta. W informacji DISANO wskazano, że pliki nie mogą być kopiowane i dystrybuowane. Nie było też zarzutu, że pliki PDF są przerabiane lub niewiarygodne. Zauważa, że każdy plik źródłowy można zmienić. W plikach PDF zawarto 1100 stron obliczeń, do których Odwołujący nie wniósł żadnych zastrzeżeń. Przystępujący podkreślił, że nawet zmniejszenie liczby opraw o jedną powoduje oszczędności związane z mniejszą ilością okablowania oraz pomiarów. Różnice cen ofert były niewielkie i wynikają z ilości opraw. Co do braku kart katalogowych wskazał, że Przystępujący nie był wzywany do ich przedstawienia. Podkreślił, iż liczba elementów samoistnych to ok. 100, zatem wykonawca mógłby przedstawiać karty katalogowe w nieskończoność. Zakresem umowy jest wykonanie projektu wykonawczego, zatem wykonawca może uzgodnić z Zamawiającym zastosowanie odpowiednich elementów, więc rozsądne było ze strony Zamawiającego, że nie prosił o​ przedstawienie wraz z ofertą wszystkich kart katalogowych. Wyjaśnił, że wskazane w punkcie 9. odwołania oprawy na koszu głównym to kratownica pod sufitem. Są różne sposoby zabezpieczenia i właściwy będzie wybrany na etapie realizacji. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co najmniej w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i​ nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący. W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez Przystępującego, stanowiących element oferty, Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z wymogiem punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z​ opisem przedmiotu zamówienia wykonawca miał przedłożyć na wezwanie zamawiającego m.in. symulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pliki fotometryczne LDT zastosowanych opraw. Przystępujący przedstawił wymagane dokumenty, ale pliki 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz „fotometria” (pliki LDT) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jeden z takich przypadków został wskazany w ust. 3 tego artykułu, zgodnie z którym to przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż ​ terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one w udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, tj. nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach, które podaje się podczas otwarcia ofert. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) i​ wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wynika z dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby wykonawca mógł zastrzec daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione jednocześnie trzy warunki: po pierwsze – informacja musi mieć taki charakter, po drugie – wykonawca musi ją zastrzec nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po trzecie – wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie warunku drugiego należy wskazać, że przepis co prawda mówi jedynie o​ informacjach składanych na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak w orzecznictwie i piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że nie tylko część oferty lub wniosku może zawierać tajemnicę, a w stosunku do informacji przedstawianych zamawiającemu później, np. w ramach wyjaśnień treści oferty, przesłankę tę stosuje się per analogiam i przepis ten nie oznacza, że później przekazane informacje nie mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeśli mają taki charakter, zaś samego zastrzeżenia dokonuje się w momencie przekazywania danej informacji, a nie a​ priori do przyszłych, niesprecyzowanych i potencjalnych tajemnic, które mogą być przekazywane po otwarciu ofert lub złożeniu wniosków – zwłaszcza w obliczu konieczności wykazania w momencie ich składania, dlaczego dana konkretna informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeśli zaś chodzi o warunek trzeci – obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, czyli udowodnienie, że dana informacja rzeczywiście spełnia wszystkie przesłanki wymagane od tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi to nastąpić, co do zasady, w chwili składania danej informacji, a nie w terminie późniejszym. Przedmiotowe zastrzeżone dokumenty zostały złożone na wezwanie dokonane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Składając te dokumenty Przystępujący wskazał, że „na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz pliki „fotometria” (pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom trzecim, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych plikach przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED dla hali ERGO ARENA, co stanowi wartość intelektualną i know-how GEOKAT Sp. z​ o.o. Pliki LDT stanowią tajemnice przedsiębiorstwa DISANO Illuminazione, które zostały udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej wyłącznie na potrzeby Państwa przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać pozycję GEOKAT w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych. Dla uniknięcia wątpliwości efekty symulacji oświetlenia w postaci plików pdf (20200810_calc_ergo_V10_scena 1 i 2) nie podlegają zastrzeżeniu i mogą być udostępniane osobom trzecim na ich wniosek.” Jednocześnie podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że to pliki .ldt i .rtm pochodzą od producenta, natomiast to, co stworzył Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to pliki .pdf powstałe na podstawie plików otrzymanych od producenta. Także Zamawiający podczas rozprawy wskazał, że pliki .ldt najczęściej są umieszczane przez producentów na stronach internetowych dla zwykłych, powszechnie stosowanych opraw, natomiast dokumentacja dotycząca produktów specjalistycznych jest udostępniana podmiotom na ich prośbę. Z powyższego wynika więc, po pierwsze, że Przystępujący nie wykazał w sposób wymagany art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, że przedmiotowe informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przesłane przez niego uzasadnienie zastrzeżenia trudno nawet uznać za wstęp do takiego wykazania. Po drugie, z przedstawionych wyjaśnień wynika, że przedmiotowe pliki .ldt i .rtm nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza przedsiębiorstwa Przystępującego, gdyż nie pochodzą od niego, a jedyny plik przez niego sporządzony – plik w formacie .pdf, jest jawny. Zamawiający i Przystępujący sami potwierdzili także, że pliki dotyczące produkowanych opraw, służące do obliczeń, producenci opraw przesyłają zainteresowanym. Brak zwyczaju umieszczania takich plików na stronach internetowych producentów – co ma miejsce ​ stosunku do opraw powszechnie używanych w obrocie konsumenckim, gdzie liczba potencjalnie zainteresowanych w danymi jest bardzo duża, wygodniejsze jest więc upublicznienie tych plików – nie oznacza jeszcze, że stanowią one tajemnicę, tylko że producent przekazuje te pliki bezpośrednio zainteresowanym. Z wyjaśnień Zamawiającego i​ Przystępującego, zdaniem Izby, wynika, że producent zainteresowany jest – lub powinien być – przedstawianiem swoich produktów wykonawcom jako potencjalnym klientom. ​ założenia nie jest to więc tajemnica. Z Co zaś do wymienionych jako wartość handlowa rozwiązań technicznych, pozycji montażowych opraw, kątów rozsyłu, kątów nachylenia modułów itp., to Przystępujący (ani Zamawiający) nie udowodnili, że nie jest to, jak wskazał Odwołujący, po prostu wiedza profesjonalna dostępna profesjonalistom. Sam fakt, że przygotowanie projektu od podstaw zajmuje dany czas, np. dwa tygodnie, nie jest jeszcze równoznaczny z możliwością objęcia tego projektu tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to produkt finalny wiedzy osoby go sporządzającej i narzędzi, którymi dysponuje. Owszem, może być tajemnicą handlową w momencie przygotowywania oferty w przetargu, kiedy wykonawca walczy z konkurentami o złożenie jak najlepszej oferty, ale przestaje nią być w chwili otwarcia ofert. Projekt taki można porównać do projektu budowlanego – który najczęściej jest bardziej skomplikowany i czasochłonny niż sam projekt oświetlenia – a nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa projektanta. Zatem, w ocenie Izby, zarzut potwierdził się. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Odwołujący nie kwestionował poprawności oferty Przystępującego w zakresie zaoferowanego przez niego oświetlenia, pomimo że pliki ​ formacie .pdf, odnoszące się do tej kwestii, były jawne, Izba, stosując się do dyspozycji w a​ rt. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwzględniła odwołania w tym zakresie. Przywołany przepis stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, nawet jeśli Izba stwierdzi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nie ma ono wpływu na wynik postępowania przetargowego, odwołanie (lub per analogiam jego zarzut, którego kwestia dotyczy) podlega oddaleniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje ​i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: 1​ ) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i​ rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o​ tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak z kolei wynika z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje ​ ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. w Przepis ten oznacza w konsekwencji, że zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert (miejsce wskazania dokumentów może się różnić w zależności od trybu udzielania zamówienia). Jak wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, wzywa wykonawcę, którego oferta została w najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień ​ przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. w Do dokumentów tych ma też zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa ​ art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o w których mowa w ustawy Prawo zamówień publicznych, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z rozdziałem IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, pkt 4.7, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym ​ załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta w została najwyżej oceniona do złożenia a wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie poniższych dokumentów: należy przedłożyć na wezwanie zamawiającego: 4.7.1. symulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4.7.2. pliki fotometryczne LDT zastosowanych opraw, 4.7.3. karty katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych w obliczeniach, zasilaczy oraz elementów systemu sterowania oświetleniem, 4.7.4. deklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów prawa; 4.7.5. wykaz co najmniej jednego obiektu sportowego o pojemności min. 5000 miejsc siedzących w których prowadzone są rozgrywki sportowe rangi krajowej lub międzynarodowej. Zatem – w zakresie dotyczącym przedmiotu oferty – tylko do przedstawienia powyższych dokumentów Przystępujący był zobowiązany. W tym zakresie Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i przedstawione podczas rozprawy i​ uznała jego działanie za prawidłowe. Zostały one szeroko przytoczone powyżej, więc nie będą powtarzane. Co zaś do ewentualnych drobnych uchybień proceduralnych Zamawiającego w tym zakresie, to także w tym przypadku ma zastosowanie dyspozycja art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym to przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z powodów wskazanych w odwołaniu, a tym samym i wpływu na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1063/20 WYROK z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020r. przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Ernst and Young spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bussiness Advisory Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1 i Vetasi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 65/79 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1063/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego : - art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch . prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, - z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w skutek cofnięcia zarzutów przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 1B. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 1. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1063/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przygotowanie i budowa prototypu Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2019r. za numerem 2019/S 111-273662. W dniu 8 maja 2020r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm Ernst & Young Sp. z o.o. Business Advisory sp. k. oraz Vetasi Sp. z o.o. (dalej łącznie jako: „Wykonawca") W dniu 18 maja 2020r. wykonawca S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 maja 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, 2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia części dokumentacji postępowania, 3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, 4. zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów/wyjaśnień, 5. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i art. 89 ust 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do wykluczenia jak i odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia prawidłowego dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany, • brakiem złożenia prawidłowo podpisanego zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, b) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS: • brakiem złożenia prawidłowego dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany i posiada nieprawidłową formę, * • brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • brakiem złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne. 3 z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany, • wyjaśnienia treści zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów, w sytuacji gdy budzi ono wątpliwości, • złożenia prawidłowo podpisanego zobowiązania tego podmiotu do udostępniania zasobów, • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, b) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS do: • złożenia dokumentu JEDZ, w sytuacji gdy złożony dokument został nieprawidłowo podpisany i posiada nieprawidłową formę, • złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • złożenia dokumentu potwierdzającego, że podmiot ten nie zalega z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w sytuacji gdy złożone przez Wykonawcę zaświadczenie jest nieaktualne, • wyjaśnienia treści zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, w sytuacji gdy wzbudza ono wątpliwości, • wyjaśnienia reprezentacji spółki, w sytuacji gdy z odpisu rejestru wynika, że Pan G. B. jest Dyrektorem Generalnym (brak jest informacji czy jest on uprawniony do reprezentacji tej spółki), c) do złożenia dokumentu potwierdzającego zakres nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k., w szczególności w sytuacji gdy zgodnie z art. 55 k.c. stronom umowy o zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa wolno wyłączyć z zakresu rozporządzających skutków dokonywanej czynności prawnej niektóre, wybrane składniki przedsiębiorstwa, 4. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust.2 UZNK w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia i. udostępnienia dokumentacji postępowania w zakresie następujących dokumentów dotyczących wykonawcy: referencji, wykazu osób, wykazu usług z punktu a) zobowiązania Opsenio Sp. z .o.o. do udostępnienia zasobów, pomimo, że zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. dokonanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym powyżej, 3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4. odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy, 5. odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 6. wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, 7. z ostrożności wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia kompletu dokumentów i złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. 8. wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, której treść jest zgodna z SIWZ i która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Na skutek podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności zgodnych z przepisami ustawy dokonał on wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu oraz że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w ten sposób został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i tym samym poniósł szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podniósł, że SID Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, działająca w imieniu konsorcjum firm, pismem z dnia 30 stycznia 2020 roku dokonała przedłużenia ważności oferty wraz z wadium do dnia 28 lutego 2020 roku. Ernst & Young sp. z o.o. Business Advisory sp. k. nabyła zorganizowaną część przedsiębiorstwa SID sp. z o.o. ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2020 roku (por. pismo wykonawcy z dnia 23 grudnia 2019 roku - oświadczenie tych spółek). Tym samym w ocenie odwołującego pismo o przedłużeniu oferty z dnia 30 stycznia 2020 roku zostało złożone przez podmiot nieuprawniony (w tej dacie - z uwagi na nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa uprawnionym podmiotem była spółka EY). Nie było to oświadczenie woli wykonawcy. Kolejne pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z wadium zostało złożone w dniu 5 marca 2020 roku. W ocenie odwołującego uznać zatem należy, że doszło do przerwy w terminie związania ofertą wraz z wadium w okresie od 1 lutego 2020 roku do dnia 4 marca 2020 roku. W przypadku nawet, gdyby uznać, że przedłużenie terminu związania ofertą dokonane w dniu 30 stycznia 2020 roku było skuteczne - to i tak występuje przerwa w okresie od 29 lutego do dnia 4 marca 2020 roku. Ponadto w toku postępowania bezspornie doszło do kolejnej przerwy w związaniu ofertą w dniu 1 kwietnia 2020 roku (por. pismo wykonawcy z dnia 5 marca i 2 kwietnia 2020 roku). Odwołujący zauważył, iż nawet jednokrotna przerwa winna powodować odrzucenia oferty, natomiast w zaistniałym stanie faktycznym przerw tych było kilka a jedno z oświadczeń złożył podmiot nieuprawniony. Skala błędów wykonawcy w tym zakresie jest zatem bardzo znaczna a nie jednostkowa. Odwołujący stoi na stanowisku, iż jeżeli wykonawca nie dokona przedłużenia terminu związania ofertą przed jego upływem, termin ten po prostu się kończy, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy. Nie ulega wątpliwości, że przedłużyć można jedynie istniejący stan, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano". Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa ustawy w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. Termin związania ofertą wykonawcy upłynął i nie może być wznowiony/restytuowany. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izb Odwoławczej - m.in. w wyrokach z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16 oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1415/16 i KIO 1428/16 oraz Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. Poniżej przytoczono wyroki Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające powyższe: a) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2019 r. (KIO 540/19), Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2019 r. (KIO 1222/19). Dodatkowo zamawiający, który uwzględnił pisma wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą złożone po upływie terminu we wcześniejszym piśmie i nie odrzucił jego oferty, dopuścił się nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Należy zaznaczyć, że zasada równego traktowania wykonawców zakazuje zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia. Spółka Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazała, że polega m.in. na zdolnościach technicznych i zawodowych spółki SmartIS z siedzibą w Lublanie. Przedłożyła JEDZ tej spółki w formie elektronicznej, ale bez wymaganego podpisu kwalifikowanego (na dokumencie widnieje wyłącznie znak graficzny, brak jest możliwości zweryfikowania tego podpisu). Odwołujący zatem uznał, że forma tego dokumentu nie odpowiada obowiązkowi określonemu w art. 10 a ust. 5 ustawy. Wątpliwości również budzi zobowiązanie spółki SmartIS do udostępnienia zasobów z dnia 21 sierpnia 2019 roku. Treść zobowiązania powinna jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tymczasem spółka SmartIS wskazała, że udostępnia wykonawcy zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia w związku z realizacją prac w przedmiocie zamówienia dot. prac analityczno - wdrożeniowych. Są to bardzo ogólne sformułowania, które nie pozwalają na ustalenie, co faktycznie wchodzi w przedmiot świadczenia tego podwykonawcy. Ponadto zobowiązanie te również wydaje się być nieprawidłowe ze względu na fakt, że nie zostało podpisanie. Na dole tego zobowiązania widnieje jedynie graficzne odwzorowanie podpisu (nie jest to podpis kwalifikowany, jak również podpis pisemny). Wykonawca dołączył odpis z Rejestru przedsiębiorców, z którego wynika, że osobami uprawnionymi do reprezentowania spółki SmartIS są prokurenci oraz dyrektor. Przy czym pomimo obowiązku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 14) nie dołączył on zaświadczenia o niekaralności dla dwóch prokurentów, tj. K. P., P. M. . Ponadto w SIWZ (Rozdział XII, punkt 12) zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazano, że wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Polski powinni złożyć dokumenty potwierdzające, że wobec nich nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Taka informacja nie wynika z odpisu z rejestru spółki SmartIS, ani z innych dokumentów. Podsumowując powyższe odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił się do naruszenia ustawy albowiem, nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów, jak również nie wezwał do wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zarzut nr 2b oraz 3b (Talan Solutions SAS) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Talan Solutions SAS został podpisany ręcznie, a następnie zeskanowany. Nie ma więc wątpliwości, że jest do dokument elektroniczny, jednakże nie został on opatrzony podpisem kwalifikowanym, tym samym JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie spełnia ustawowych wymogów co do formy określonych w art. 10 a ust. 5 ustawy, doprowadzając tym samym do nieważności złożonego oświadczenia. Wobec powyższego uchybienia, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 7 ust. 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie w rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dokumenty potwierdzające niezaleganie z wniesieniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, jak również niezaleganie z opłacaniem podatków powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert (tj. 27 września 2019 r). Tymczasem zaświadczenia wydane dla spółki Talan Solutions SAS nie spełniają tego wymogu aktualności. Odwołujący wskazał, że dokument odnoszący do podatków został wydany 14 czerwca 2019 r., zaś dokument dotyczący składek na ubezpieczenia społecznie i zdrowotne - w dniu 23 maja 2019 roku. Ponadto przedstawiony przez Wykonawcę dokument, który ma potwierdzać brak zaległości podatkowych podmiotu udostępniającego zasoby - Talan Solutions SAS - powinien wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Treść dokumentu jednoznacznie przesądza, że dla właściwej weryfikacji, czy podmiot zalega/nie zalega z opłaceniem podatków konieczne jest przedstawienie adekwatnego dokumentu spółki kontrolującej - „W związku z tym spółka córka musi dołączyć do niniejszego zaświadczenia uzasadnienie zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych lub VAT dostarczony przez spółkę-matkę.". Wykonawca nie przedstawił takiego dokumentu „spółki-matki", co uniemożliwia poprawną weryfikację, czy wobec wykonawcy nie ma zastosowania przesłanka wykluczenia z postępowania. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu załączył do oferty dokument JEDZ oraz "Zobowiązanie podmiotu trzecie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia" firmy Talan Solutions SAS, które zostało podpisane przez pana G. B. zamawiający nie mogąc zweryfikować, czy ww. spółka była należycie reprezentowana, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. W wyjaśnieniach z dnia 6.12.2019 r. Wykonawca ograniczył swoją argumentację do lapidarnego odwołania się do załączonego wyciągu z francuskiego rejestru przedsiębiorców. Tymczasem zgodnie z Artykułem L. 227-6 Code de commerce (Francuskiego Kodeksu Handlowego) podmiotem odpowiedzialnym za reprezentowanie spółki typu Societe par Actions Simplifiee jest powołany do tego celu „Prezydent" - zgodnie z załączonym przez Wykonawcę wyciągiem jest to spółka Talan Corporate SAS. Z przywołanego już przepisu Francuskiego Kodeksu Handlowego wynika również, że w umowie spółki można wskazać okoliczności, w których możliwe jest powołanie Dyrektora Generalnego, również posiadającego uprawnienia do reprezentowania spółki wobec osób trzecich. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca zaniechał właściwego wyjaśnienia sposobu reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby, postępując z naruszeniem zasady należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty biorącego udział w przetargu. Zamawiający nie jest specjalistą w dziedzinie prawa francuskiego, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wskazały jedynie na pełnienie przez Pana G. B. funkcji Dyrektora Generalnego, w żaden sposób nie odniosły się jednak do związanych z funkcją uprawnień oraz ich zakresu. Ponadto, Wykonawca nie wykazał czy Dyrektor Generalny - pan G. B. - jest uprawniony do samodzielnego czy łącznego wraz z Prezydentem reprezentowania spółki. Wobec powyższych braków, w sytuacji, w której Wykonawca wykazał się brakiem należytej staranności i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 c (zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa). Zgodnie z przedstawionymi dokumentami, z dniem 1.01.2020 r. spółka Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. przejęła zorganizowaną część przedsiębiorstwa SID sp. z o.o. Niemniej Wykonawca nie przestawił absolutnie żadnego dowodu wskazującego na zakres przejętego przedsiębiorstwa. Przed dopuszczeniem spółki Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. do postępowania, zamawiający powinien wezwać tę spółkę do przedstawienia dokumentów, wskazujących zakres dokonanego przejęcia aby być pewnym, iż spółka Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. jest sukcesorem SID sp. z o.o. w zakresie objętym Postępowaniem i ofertą wykonawcy. Odwołujący wskazał, że stronom takiej umowy wolno np. wyłączyć z zakresu rozporządzających skutków dokonywanej czynności prawnej niektóre, wybrane składniki przedsiębiorstwa (por. art. 55 (2) k.c.). Jednocześnie odwołujący podkreślił, że zgodnie z informacją znajdującą się na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: „Należy również zauważyć, iż potwierdzenie faktu zbycia określonej części przedsiębiorstwa przez dotychczasowego wykonawcę zamówienia publicznego, stanowi umowa zawarta pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, który nabywa przedsiębiorstwo, a tym samym przystępuje do zobowiązania, o której zawarciu powinien co do zasady poinformować zamawiającego wykonawca zamówienia publicznego " Dopuszczenie nowego podmiotu w roli wykonawcy, już po upływie terminu składania ofert, w przypadku, gdy zamawiający nie posiada wiedzy o zakresie przejętego przedsiębiorstwa stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym art. 7 ust 3 p.z.p. Dodatkowo, odwołujący zauważył, że bez dokładnych informacji o zakresie przejętego przedsiębiorstwa, nie można również ustalić w szczególności należytego wniesienia wadium. W zależności od ustaleń umownych, środki pieniężne stanowiące wadium mogły przejść na spółkę Ernst & Young Sp. z o. o. Business Advisory sp. k. albo pozostać przy spółce SID sp. z o.o. Wobec tego, w ogóle nie wiadomo, czy oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu wadium, są skuteczne, a sama oferta wykonawcy nie powinna zostać odrzucona ze względu na brak wadium. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się zarówno w działaniach wykonawcy jak i zamawiającego, którzy zobowiązani są do udostępnienia dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, nie tylko przez zamawiającego, ale również przez wykonawców. Od powyższej zasady istnieje wyjątek stwierdzający, iż nie podlegają ujawnieniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, dopiero jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób oraz (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zdaniem odwołującego także zastrzeżenie treści wykazu usług, wykazu osób, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o wykonanych usługach to informacje powszechnie dostępne. Standardem jest bowiem, że wykonawcy biorąc udział w postępowaniach chwalą się wykonanymi zleceniami w celu potwierdzenia swojej wiarygodności i pozyskania klientów. Na utajnienie nie zasługują również referencje ("dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie") potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa referencje (...). Referencje są dokumentem, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już z definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści. (...) Dokumenty referencji potwierdzają należyte wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego" (Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. KIO 1384/14). Podobnie dokument w postaci "wykazu osób", skierowanych do realizacji zamówienia, nie zawiera informacji, które mogłaby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dobie Internetu i powszechnego dostępu do informacji ustalenie pracowników wykonawców nie stanowi problemu. Portale typu linkedin.com ułatwiają to zadanie, gdyż pracownicy poszczególnych firm sami tworzą swoje profile udostępniając informacje o posiadanym doświadczeniu, umiejętnościach, zdobytych certyfikatach czy wykonanych projektach. Informacje te jako powszechnie dostępne nie spełniają zatem przesłanki pozwalającej na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko to znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która we wspomnianym wyżej wyroku uznała, że „nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące wykaz osób, które będą realizowały zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników", również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. (...) Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą zamówienie, nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa" (Wyrok KIO z dnia 22 lipca 2014 r. sygn. KIO 1384/14). Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również nie ma uzasadnienia w stosunku do punktu a) dokumentu zobowiązania spółki Opsenio Sp. z o.o. Należy zaznaczyć, że inne złożone zobowiązania do udostępnienia zasobów nie zawierają w tym punkcie takiego zastrzeżenia. Ponadto sama treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez konkretny podmiot nie zawiera informacji o charakterze technicznym, technologicznym, przedstawiających określone know-how danego wykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne. Uzasadnienie utajnienia odnosi się do całości zastrzeżonej dokumentacji. Wykonawca w jej treści całkowicie pomija fakt, że wykaz usług, referencje oraz wykaz osób są dokumentami opracowanymi w głównej mierze na podstawie oświadczeń podwykonawców (Wykonawca polega na zdolności technicznej i zawodowej 4 podmiotów). W szczególności np. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazuje, czy Podwykonawcy ci w swoich umowach z Klientami zawarli odpowiednie zobowiązania do zachowania poufności. Uzasadnienie przedstawione przez Wykonawcę jest szablonowe i w żaden skonkretyzowany sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeganych prze Wykonawcę informacji. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje i dokumenty spełniają podstawowe przesłanki, o których mowa w ustawie UZNK, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast utajnienie i brak udostępnienia wyżej wymienionych dokumentów całkowicie uniemożliwia odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę dokonanej przez zamawiającego. Wgląd w treść tych dokumentów stanowi bowiem jedyny sposób umożliwiający innym uczestnikom postępowania weryfikację; czy Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu i czy ocena zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Mając na uwadze skutki, jakie dla odwołującego pociąga zaniechanie udostępnienia treści dokumentacji, stwierdzenie naruszenia w tym zakresie w sposób zasadniczy wpływa na możliwość weryfikacji prawidłowości wyników badania i oceny ofert, czyniąc w zasadzie niemożliwym skuteczne dochodzenie prawa do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie ma zatem żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego oraz tego czy faktycznie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W takim ujęciu, zaniechania zamawiającego niewątpliwie naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają na szkodę w postaci utraty zamówienia. Takie działanie zamawiającego jest także sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zastrzeżenie tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie posiada zatem podstaw ani prawnych ani merytorycznych, i w ocenie odwołującego zostało ono dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom, tj. aby odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z dokumentami dotyczącymi spełnienia warunków udziału przez Wykonawcę, a zatem weryfikacji ich prawidłowości. Zamawiający zgodnie z SIWZ (Rozdział XII ust. 10 pkt 4) wymagał przedłożenia dokumentu/ów potwierdzających, iż oferowane rozwiązanie informatyczne Enterprise Asset Management spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ. zamawiający wymagał tam aby potwierdzić i odnieść się między innymi do następujących wymagań: 1. Określenie sposobu licencjonowania. 2. Zapewnienie licencji na dokumentację standardową. 3. Zapewnienie następującej ilości licencji ROZWIĄZANIA INFORMATYCZNEGO - 414, z czego a) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez komputery typu PC - 290, b) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez aplikację mobilną na smartfonach -103, c) liczba UŻYTKOWNIKÓW przez komputery typu tablet pracujących na systemie operacyjnym MS Windows - 21. 4. Licencje muszą obejmować następujące środowiska i narzędzia: 1] Środowisko produkcyjne, 2) Środowiska testowe, 3) Środowisko developerskie, 4] Narzędzia programistyczne. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Wykonawca przekazał warunki licencjonowania. W żadnych okolicznościach przedstawione dokumenty nie spełniają wymagań odnoszących się do zasad licencjonowania określonych w pkt 6.4. Załącznika nr 1 do SIWZ, w szczególności nie określają wymaganej przez zamawiającego liczby licencji na oprogramowanie. Informacji tych brak we wszystkich czterech dokumentach załączonych przez Wykonawcę. Jednocześnie tylko jeden dokument licencyjny, tj.: „Licencja Vetasi OEM finał dla PKP PL z załącznikami-sig" odnosi się do kwestii środowisk i narzędzi, cyt. z pkt 2.1.2 tego dokumentu: „Licencja na Oprogramowanie obejmuje następujące środowiska i narzędzia: - środowisko produkcyjne, - środowisko testowe, - środowisko deweloperskie, -narzędzia programistyczne". Pozostałe dokumenty nie zawierają tego wymagania. Tym samym przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika i gwarantuje on: - sposobu (modelu) licencjonowania, - licencji na dokumentację, - nie potwierdza wymaganych przez zamawiającego ilości licencji, - poza jednym dokumentem licencje nie obejmują następujących środowisk i narzędzi: środowisko produkcyjne, środowiska testowe, środowisko developerskie, narzędzia programistyczne. Wykonawca przedstawił dokumenty licencyjne, które nie potwierdzają zgodności oferty wykonawcy z SIWZ w zakresie wymaganym w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ. W przypadku uznania, że dokument wymagany w Rozdziale XII ust. 10 pkt 4 dotyczący potwierdzenia wymagań odnoszących się do zasad licencjonowania określonych w pkt 6.4. Załącznika nr 1 do SIWZ podlega uzupełnieniu z ostrożności odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku zaniechaniem wezwania wykonawcy do uzupełnienia prawidłowego dokumentu/ów. W dniu 19 maja 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 maja 2020r. do Izby wpłynęło drogą elektroniczną z podpisem elektronicznym kwalifikowanym przystąpienie po stronie zamawiającego wniesione przez Konsorcjum Ernst and Young spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bussiness Advisory Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Rondo ONZ 1 i Vetasi spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 65/79. Zgłaszający wskazał, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i uwzględnienie odwołania pozbawi go tego statusu, a zatem możliwości uzyskania zysku z realizacji zamówienia i dlatego ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2020r. udzielonego przez prokurenta samoistnego partnera konsorcjum - zgodnie z zasadami reprezentacji partnera. Pełnomocnik konsorcjum działał zgodnie z zasadami jego reprezentacji - tj. przez upoważnionego członka zarządu komplementariusza spółki. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 21 maja 2020r. zamawiającemu i odwołującemu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, na co jednak w toku rozprawy nie przedstawił rachunków. Zamawiający podniósł, że żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymywania przez wykonawcę stanu związania ofertą, ani nie zakazuje wyboru wykonawcy po upływie terminu związania. Wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010r. sygn. akt SK 22/08, wyrok Izby z dnia 16 maja 2017r. sygn.. akt KIO 828/17, wyrok z dnia 28 września 2017r. sygn.. akt KIO 1912/17, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012r. sygn. akt XIII Ga 379/12, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014r. sygn. akt IX Ga 392/13, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011r. sygn. akt VI Ga 192/10, wyrok Izby z dnia 24 lipca 2018r. sygn. akt KIO 1371/18. Skonkludował, że przesłanki odrzucenia oferty musza być wykładane ściśle i nie obejmują braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, a nadto brak związania ofertą nie stanowi o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, a możliwość zawarcia umowy z wykonawcą po terminie związania jest okolicznością niekwestionowaną. Podniósł, że przystępujący wniósł wadium w formie pieniężnej i nie żądał jego zwrotu, nie złożył oświadczenia o braku zgody na dalszy udział w postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO z dnia 14 maja 2014r. sygn. akt KIO 871/14 i pokreślił, że przystępujący wykazuje nadal zainteresowanie udziałem w postępowaniu. Zamawiającemu w dniu 14 lutego 2020r. przekazano zawiadomienie o zmianie podmiotu oferenta, w którym wskazano, że na mocy umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 23 grudnia 2019r. przystępujący z dniem 1 stycznia 2020r. nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa od spółki SID. Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m. in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczącej know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postępowań ofertowych, w tym postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID uczestniczyła, w tym także ofertę złożona wspólnie z Vetasi w przedmiotowym postępowaniu. Dopiero w dniu 14 lutego 2020r. zamawiający został poinformowany o wypowiedzeniu pełnomocnictwa dla SID (Vetasi przedstawiła dokument odwołanie pełnomocnictwa). W tej sytuacji zamawiający uznał, że oświadczenia nie były składane przez podmiot nieuprawniony. Co do JEDZ Smartis, to został on opatrzony podpisem elektronicznym przez Z. Z. skanu pierwotnie sporządzonego w formie pisemnej, zaś zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Z. Z. . Jedynie z racji tego, że certyfikat wystawiony został przez zagraniczną jednostkę certyfikującą, zamawiający zlecił walidacje podpisu firmie Asseco Data Systems SA świadczącej odpłatne usługi walidacji zagranicznych podpisów elektronicznych i uzyskał poświadczenia że certyfikat był ważny w okresie 4 kwietnia 2017 do 4 kwietnia 2020r., co dodatkowo potwierdzają raporty z walidacji podpisów 7.JEDZ Smatis.pdf i 15.Zobowiązanie Smartis.pdf. Zamawiający nie zgodził się, że zobowiązanie Smartis może budzić wątpliwości co do zakresu udostępnienia zasobu i Smartis zobowiązało się do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia czyli do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: Wiedzy i doświadczenia (Wdrożenie systemu Asset Management dla zarządcy infrastruktury kolejowej (...) d.o.o.) do dypozycji wykonawcy Vetasi sp. z o.o. przy wykonywaniu (w trakcie realizacji) zamówienia pod nazwą: „Przygotowanie i budowa prototypu Rozwiązania Informatycznego Enterprise Asset Management”. W dalszej kolejności Smartis wskazał: a) udostępniam wykonawcy zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie związane z realizacją prac w przedmiocie zamówienia b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący konsultancie Smartis d.o.o. będą brali udział w realizacji zamówienia c) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący :podwykonawca d) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczno-wdrożeniowe, e) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że w pkt. 3 opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że : Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie i dostarczenie nastepujących prac oraz produktów 1. Przeprowadzenie analizy i zmodelowanie procesów biznesowych utrzymania „jak jest” i „jak powinno być”, opracowanie Specyfikacji Biznesowej oraz Specyfikacji Technicznej 2. Wdrożenie Rozwiązania Informatycznego spełniającego wymagania zamawiającego zawarte w niniejszym dokumencie, składającego się z dwóch części: a) aplikacji stacjonarnej b) aplikacji mobilnej 3. Dostarczenie licencji dla rozwiązania informatycznego wraz z Asystą Techniczną zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia. 4. Dostosowanie działających u zamawiającego modułów SAP ERP w zakresie projektu biznesowo-technicznego w pkt. od a do g. 5. Integracja Rozwiązania informatycznego z systemami dziedzinowymi zamawiającego. Wskazując na powyższe zamawiający podniósł, że Smartis zobowiązując się do wykonania prac analityczno-wdrożeniowych, zobowiązał dla zamawiającego bez wątpliwości do wykonania prac obejmujących przywołany pkt. 3.1 i 3.2. OPZ. Taki stopień szczegółowości opisu zakresu udostępnienia zastosowali wszyscy podwykonawcy, w tym także odwołującego, co jest zrozumiałe, gdyż w projekcie o znacznym stopniu innowacyjności, jakim jest budowa prototypu systemu informatycznego nie sposób na etapie ofertowania wskazywać konkretnych warsztatów ani precyzować szczegółowej listy zadań analitycznych. Powołał wyrok Izby z dnia 2 października 2018r. sygn. akt KIO 1869/18. Co do podpisania JEDZ Talan, to dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym G. B., który zamawiający zweryfikował za pośrednictwem firmy Asseco i ustalił, że certyfikat G. B. był ważny w okresie 5 stycznia 2018-4 stycznia 2021 i potwierdzenie prawidłowości złożonego podpisu potwierdzają także raporty z walidacji 6.Jedz Talan Solution.pdf i 14.zobowiązania Talan Solution.pdf. Odnośnie aktualności zaświadczeń z właściwych organów o niezaleganiu z podatkami i opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to zamawiający przywołał par. 7 ust. 1 pkt 2 lit a Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów i skonfrontował jego brzmienie z par. 5 pkt. 2 i 3 tegoż rozporządzenia oraz par. 7 ust. 2 rozporządzenia i stwierdził, że w odniesieniu do dokumentów dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zaświadczenie podmiotu zagranicznego może być wydane wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, o ile jest aktualne według prawa danego państwa. Zgodnie z portalem e-Certis na terenie Francji taki dokument jest ważny 12 miesięcy. Powołał wyrok Izby z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1791/09. W ocenie zamawiającego z zaświadczenia jednoznacznie wynika, że spółka Talan nie wykazuje zaległości w opłacaniu podatków. W ocenie zamawiającego spółka ta nie wykazuje także zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, gdyż z treści zaświadczenia wynika, że wypełnia zobowiązania dotyczące składek na ubezpieczenie społeczne i dodatków rodzinnych, składek na ubezpieczenie na wypadek bezrobocia i składki AGS na dzień 30 kwietnia 2019r. W ocenie zamawiającego nie jest konieczne złożenie zaświadczenia przez spółkę matkę, bo spółka matka i spółka córka to dwa odrębne byty prawne i to spółka córka jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Zamawiający, co do reprezentacji spółki Talan przez G. B. podniósł, że w dniu 6 grudnia 2019r. przystępujący wyjaśnił, że jest to osoba upoważniona do reprezentacji Talan Solutions, wobec czego kierowanie kolejnego wezwania byłoby niecelowe. Co do zakresu zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, to zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, gdyż przystępujący przedstawił dowody wskazujące na zakres tego zbycia tj. oświadczenie spółek SID i Ernst & Young z dnia 23 grudnia 2019r. złożone przed notariuszem A. K., z którego wynika, że w dniu 23 grudnia oba przedsiębiorstwa zawarły umowę nabycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa SID ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2020r. Z kolei w piśmie z dnia 14 lutego 2020r. przystępujący wskazał, że „Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m. in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczące know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postepowań ofertowych, w tym postepowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID uczestniczyła, w tym także ofertę złożoną wspólnie z Vetasi w przedmiotowym postepowaniu. Przystępujący oświadczył, że wskutek opisanej transakcji spełnia warunki udziału w postepowaniu w zakresie w jakim były one wykazane w ofercie złożonej wspólnie z Vetasi. Zamawiający nie miał podstaw aby kwestionować wiarygodność powyższego oświadczenia, albowiem powszechnie dostępne informacje rynkowe potwierdzały prawdziwość stwierdzeń wykonawcy w zakresie nabytej części przedsiębiorstwa. W tym miejscu zamawiający zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z przykładowych publikacji. W ocenie zamawiającego wynika z nich, że przystępujący zatrudnił konsultantów SID, nabył prawo do doświadczenia tych konsultantów, nabył prawo do referencji biznesowych spółki SID, nabył prawo własności intelektualnych i know-0how pochodzących z projektów SID, nabyła prawa i zobowiązania wynikające z tego postepowania. Podkreślił, że to przystępujący został poddany badaniu i ocenie. Wadium zostało wniesione przez umocowanego na datę czynności pełnomocnika, a wygaśnięcie pełnomocnictwa w dniu 14 lutego 2020r. nie oznacza unieważnienia wcześniej dokonanych czynności, w tym wniesienia wadium. Nie było wniosku o zwrot wadium, tym samym jest wniesione skutecznie. W zakresie uznania za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to zamawiający wskazał, że wykazy usług obejmują usługi wykonywane na rynku prywatnym poza reżimem zamówień publicznych, a więc nie mają przymiotu jawności. Powołał wyrok z dnia 26 września 2019r. sygn. akt KIO 1757/19, z dnia 26 lutego 2016r. sygn. akt KIO 188/16. Zastrzeżenia dotyczy tak wykazu jak i referencji i dokumenty te brane pod uwagę jako całość mają wartość gospodarczą i jako całość nie są publicznie dostępne. Nawet jeśli wycinkowe dane są publicznie dostępne, to nie posiadają wartości gospodarczej, gdyż na ich podstawie nikt nie jest w stanie odtworzyć kompletnych wykazów. O łącznym zastrzeganiu wykazów i referencji wypowiadał się Izba w wyroku z dnia 29 października 2018r. sygn. akt KIO 1993/18. Sam odwołujący te informacje objął tajemnicą swego przedsiębiorstwa. Co do wykazu osób portale linkedin.com pozwalają na łatwiejszy dostęp do pracownika, ale tylko w zakresie tych danych, które sam pracownik zamieści i informacje te nie stanowią tajemnicy, jednak dla zamawiającego wartość gospodarczą mają nie poszczególne osoby, ale skompletowany zespół do realizacji danego zamówienia, który mógłby być podkupiony ujawniając wiedze o możliwościach i potencjale przystępującego. Mogłoby to wpłynąć na pozycję przystępującego na rynku i ją osłabić. Możliwość zastrzeżenia wykazu osób potwierdza orzecznictwo - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007r. sygn. akt V Ga 421/07, Izba w wyroku z dnia 17 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2745/18, czy w wyroku z dnia 14 maja 2013r. sygn. akt KIO 908/13. Na podstawie nazwisk wymienionych wykazie osób jest prawdopodobne ustalenie jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016r. sygn. akt KIO 289/16, wyrok z dnia 17 czerwca 2019r. sygn. akt KIO 918/19, Izba w wyroku z dnia 26 września 2019r. sygn. akt KIO 1757/19. Dla zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wykaz osób zawierający szczegółowe informacje na temat imion i nazwisk osób ich doświadczenia wiedzy posiadanych specjalistycznych certyfikatów może stanowić tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy. Imiona i nazwiska zostały wskazane w pkt a zobowiązania Opsenio wobec czego istnieją podstawy do objęcia ich tajemnicą. Sam odwołujący analogiczne informacje również objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 8 lipca 2020r. odwołujący cofnął następujące zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: 2. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy w zw. z art 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, w związku z: a) następującymi wadami dotyczącymi podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z .o.o.: • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch . prokurentów, • brakiem złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, 3 z ostrożności art. 26 ust. 3 ustawy i 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy: a) w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby SmartIS sp. z o.o. do : • złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność dwóch prokurentów, • złożenia dokumentów potwierdzających brak stanu likwidacji lub upadłości, 5. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania mimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie wymagań zamawiającego określone w pkt 6.4 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania wnosząc o jego uwzględnienie i podniósł, że mimo 3 krotnych wniosków o udostępnienie załączników do protokołu postępowania nie otrzymał dokumentów sporządzonych na zlecenie zamawiającego dotyczących weryfikacji walidacji podpisów elektronicznych na JEDZach i zobowiązaniach podmiotów SmartIS i Talan Solutions, a sam na podstawie dostępnych mu oprogramowani PWPW, KIR, Adobe nie był w stanie potwierdzić opatrzenia tych dokumentów podpisami elektronicznymi i ich prawidłowej walidacji, co nie miało miejsca w przypadku innych dokumentów dotyczących tych podmiotów udostepniających zasoby jak np. zaświadczeń o niekaralności. Podniósł, że dokumenty dotyczące weryfikacji walidacji podpisów zostały wytworzone po wniesieniu odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i popierał stanowisko zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz w szczególności z dnia 4 września 2020r. i 16 września 2020r., oferty Konsorcjum Ernst&Young, dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1, 2f, 3 i 4 ustawy, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dowodów złożonych przez zamawiającego i odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale X - Warunki udziału wykonawców w postępowaniu zamawiający wskazał: 3. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej, musi zostać złożone w oryginale w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez podmiot trzeci lub elektronicznej kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci. Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z ofertą. 5. Zamawiający oceni, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13)-22), z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d i pkt 14) ustawy i art. 24 ust. 5 pkt 1), 4) - 6) oraz 8) ustawy. 6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. W rozdziale XII - Oświadczenia i dokumenty, jakie powinni dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania zamawiający wymagał: 1. Każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: 1) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu, b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1 wykonawcy zobowiązani są złożyć w formie Jednolitego Dokumentu, którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. 3. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców JEDZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W tym przypadku JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 4. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, składa także Jednolity Dokument dotyczący każdego z tych podmiotów. JEDZ podmiotu, którego dotyczy powinien być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowanej do podpisywania oświadczeń woli zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u danego podmiotu. 5. Wykonawca wskazujący w Jednolitym Dokumencie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeśli jest już wiadome wykonawcy, jakim podwykonawcom zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia, składa Jednolity Dokument dotyczący każdego z tych podwykonawców. JEDZ podwykonawcy, którego dotyczy, powinien być wypełniony w zakresie podstaw do wykluczenia (część III) i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do podpisywania oświadczeń woli zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u danego podwykonawcy. 8. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, zamawiający żąda, by wraz z ofertą wykonawca złożył pisemne zobowiązanie (lub inne dokumenty) podmiotów trzecich, potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający zaleca, aby zobowiązanie podmiotu, o którym mowa w zdaniu poprzednim złożone zostało na wzorze dokumentu stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. 9. Przed udzieleniem zamówienia, zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (art. 26 ust. 1 ustawy). Wykaz dokumentów i oświadczeń zamawiający zawarł w ust. 10. 5) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1), ust. 5 pkt 4) - 6) i 8) ustawy: a) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, pkt 14) (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 (sześć) miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione, nie wcześniej niż 3 (trzy) miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy); c) Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy); d) Odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy. e) Oświadczenia wykonawcy o wydaniu lub braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). f) Oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). g) Oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). h) Oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1445), (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ). UWAGA - W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. UWAGA - W przypadku, gdy wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć także podmiot, który udostępnia zasoby. UWAGA - W przypadku, gdy wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, dokumenty wymienione w lit. a-h winien złożyć także podmiot będący podwykonawcą. 12. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 10 pkt 5) powyżej: 1) lit. a, składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, 14) ustawy (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) oraz art. 24 ust. 5 pkt 5) i 6) ustawy; 2) lit. b - d, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; b) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. 13. Dokumenty, o których mowa w ust. 12 pkt 1) i pkt 2) lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dokument, o którym mowa w ust. 12 pkt 2) lit. a, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem tego terminu. 14. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 12 powyżej, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 13 stosuje się. 15. W przypadku wątpliwości, co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 16. Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 10 pkt 5) lit. a, składa dokument, o którym mowa w ust. 12 pkt 1), w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. a-c, 14) ustawy (z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13) lit. d ustawy) i pkt 21) oraz art. 24 ust. 5 pkt 6) ustawy. 17. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 16, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 13 zdanie pierwsze stosuje się. 18. Oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (w tym Jednolity Dokument) dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy składane są w oryginale w formie elektronicznej. 19. Dokumenty, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, inne niż oświadczenia, o których mowa powyżej, składane są w oryginale w formie elektronicznej lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. 20. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. 21. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości. 22. W przypadku wskazania przez wykonawcę w JEDZ informacji o dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 10 pkt 5), oraz ust. 12 powyżej, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez Wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. W przypadku, gdy ww. bazy danych są prowadzone w języku innym niż język polski, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego dokumentów. W rozdziale XIV - Wadium zamawiający postanowił: 1. Każdy wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 300 000,00 PLN (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100) 2. Wadium musi być wniesione w jednej lub kilku następujących formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy w zależności od wyboru wykonawcy. 3. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert, wskazanym w rozdziale XX ust. 2 SIWZ. 4. Potwierdzeniem skutecznego wniesienia wadium będzie: 1) w przypadku wadium w formie pieniężnej - zaksięgowanie na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zaleca, aby wykonawca dołączył do oferty dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej; 2) w przypadku wadium w formie innej niż pieniężna - przekazanie oryginału dokumentu wadialnego (gwarancji lub poręczenia), wystawionego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu). 5. W przypadku wnoszenia przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być, co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie. 6. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa): 1) nazwę i adres Zamawiającego, 2) oznaczenie (numer) postępowania, 3) termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z rozdziałem XIX ust. 1 niniejszej SIWZ, oświadczenie, że okoliczność złożenia gwarancji lub poręczenia w formie dokumentu elektronicznego nie wpływa na możliwość skutecznego dochodzenia wypłaty sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy. 7. Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub gwarancje lub poręczenia) stanowił osobny plik opatrzony nazwą „Wadium_[SkróconaNazwawykonawcy]”. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien zostać złożony wraz z ofertą i innymi dokumentami w jednym pliku archiwum (.zip). 8. W przypadku oferty wspólnej, zamawiający dopuszcza podział kwoty wadium pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jego wniesienie w częściach, o ile suma tych części będzie równa kwocie wadium określonej w ust. 1 oraz pod warunkiem, że w treści każdego dokumentu wadialnego będą wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim wypadku zaleca się nazwanie plików, o których mowa w ust. 7 w następujący sposób: Wadium_PART1_[SkróconaNazwawykonawcy],Wadium_PART2_[SkróconaNazwaWyko nawcy], itd. 9. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na następujący rachunek zamawiającego: IV/O Bank PKO BP nr 45 1020 1042 0000 8602 0220 8460 W tytule przelewu należy podać: „Wadium w postępowaniu pn. „Przygotowanie i budowa prototypu rozwiązania informatycznego Enterprise Asset Management”. Nr sprawy ILG8b-231-03/18” 10. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Oprocentowanie rachunku, o którym mowa w ust. 9 wynosi 0,00%. 11. Wykonawca jest zobowiązany podać w treści przelewu bankowego tytuł postępowania, numer referencyjny zamówienia. 12. Zamawiający zwróci wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z zastrzeżeniem ust. 13 oraz treści art. 46 ust. 4a ustawy. 13. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwróci wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia. 14. Zamawiający zażąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 12, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego, w formie określonej w niniejszym rozdziale i na zasadach określonych w rozdziale XXVII SIWZ. 15. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej: 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 16. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 17. Okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa Ustawa w zakresie nieuregulowanym w niniejszym Rozdziale. 18. Beneficjentem gwarancji wadialnej jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. 19. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona. W rozdziale XV - Opis sposobu przygotowania oferty zamawiający wskazał: 3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. W rozdziale XVII Forma dokumentów zamawiający przewidział: 1. Sposób przygotowania oferty, innych dokumentów i oświadczeń 1) Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. 2) Zamawiający, zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), wymaga, aby dokumenty lub oświadczenia składane w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf i podpisane formatem podpisu elektronicznego PAdES. 3) Dokumenty lub oświadczenia należy przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz rozporządzeniami wykonawczymi, w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 4) Forma oferty i innych dokumentów i oświadczeń w Postępowaniu: a) ofertę oraz dokumenty i oświadczenia wskazane w rozdziale XVIII SIWZ należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentów elektronicznego, z zastrzeżeniem lit. c), b) pozostałe dokumenty lub oświadczenia w postępowaniu należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, z zastrzeżeniem lit. c); Poświadczenia za zgodność z oryginałem, przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie udzielający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. c) pełnomocnictwo/a należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub w postaci elektronicznego poświadczenia za zgodność odpisu, wyciągu lub kopii opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza. 5) Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia wykonawcy lub innych podmiotów w postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby. 2. Złożenie oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1) Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w postępowaniu musi posiadać konto na ePuap. 2) Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania ofert opisane zostały w Instrukcji użytkownika systemu dostępnej na miniPortalu pod adresem: W zakresie szyfrowania i składania ofert wykonawcy są zobowiązani do postępowania zgodnie z ww. Instrukcją 3) Ofertę oraz inne dokumenty lub oświadczenia wymienione w rozdziale XVIII SIWZ, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) - zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Program można bezpłatnie pobrać pod adresem:https://7-zip.org.pl/ 4) Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w pkt 3). W tym celu zobowiązany jest do instalacji aplikacji do szyfrowania znajdującej się na miniPortalu pod adresem: Przed dokonaniem szyfrowania Zamawiający zaleca zaktualizowanie wskazanej aplikacji. 5) Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania pliku stanowi załącznik nr 14 do niniejszej SIWZ oraz jest dostępny na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu. 6) Numer ID postępowania niezbędny do zaszyfrowania pliku stanowi załącznik nr 15 do niniejszej SIWZ oraz jest dostępny na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu. 7) Zaleca się, aby podczas szyfrowania plik został opatrzony nazwą: Oferta_[SkróconaNazwawykonawcy]. 8) Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB. Uwaga! Zamawiający wskazuje, że podczas szyfrowania plik może zwiększyć swój rozmiar. 9) W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3) podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4) - 6). Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[SkróconaNazwawykonawcy] oraz OfertaPART2_[SkróconaNazwawykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesłać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10). 10) Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: . 11) Za termin przekazania oferty i innych dokumentów lub oświadczeń składanych z ofertą przyjmuje się termin ich przekazania na ePuap. W przypadku, o którym mowa w pkt 9) za termin przekazania przyjmuje się termin przekazania ostatniego pliku. 12) Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za przesłanie przez wykonawcę oferty niezaszyfrowanej lub w sposób niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ lub Instrukcji użytkownika systemu dostępnej na miniPortalu. 3. Tajemnica przedsiębiorstwa 1) Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, może zastrzec w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ, iż zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „tajemnica przedsiębiorstwa”). 2) Wszelkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny zostać wyodrębnione do osobnego pliku w formacie .pdf, który powinien zostać opatrzony nazwą TAJEMNICA_Oferta_[SkróconaNazwawykonawcy], a następnie wraz z pozostałymi dokumentami - stanowiącymi część jawną - skompresowane do jednego wspólnego pliku archiwum (.zip) zgodnie z ust. 2 pkt 3) rozdziału XVII SIWZ. Zastosowanie mają odpowiednio zapisy ust. 2 pkt 9) rozdziału XVII SIWZ. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa 3) W przypadku, gdy wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 1)-2) w zakresie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich zawartych, np. podczas dokonywania wglądu do ofert przez osoby trzecie. 4) Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących informacji: nazwy i adresu, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. 5) Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wskazanych przez Wykonawcę w pkt Formularza ofertowego (załącznik nr 4 do SIWZ) stosownie do postanowień pkt 1), o ile wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 6) Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące pytania: a) Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób? b) Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach? c) Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje? d) Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami? Wyjaśnienia treści siwz cz. 5 z dnia 4 września 2020r. Pytanie nr 228: Czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, który to podmiot udostępniający ma siedzibę poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający uzna za prawidłową formę dokumentów, które zostały sporządzone przez ten podmiot w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność, w wersji papierowej, a następnie zostały przekształcone w formę kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę lub notarialnie na terenie Rzeczpospolitej Polskiej (przy czym dokumenty sporządzone w języku obcym zostaną uzupełnione o tłumaczenie), z kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Odpowiedź: Nie. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 20 SIWZ „poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie papierowej.” Pytanie nr 230: Czy w przypadku podmiotu mającego siedzibę poza terenem Rzeczpospolitej Polskiej, udostępniającego zasoby Wykonawcy, Zamawiający uzna za prawidłowo złożone dokumenty a. Skan oryginału pełnomocnictwa rodzajowego sporządzonego w postaci papierowej, wystawionego przez podmiot udostępniający zasoby dla Wykonawcy, upoważniającego Wykonawcę m.in. do składania oświadczeń związanych z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem, do podpisywania dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektroniczny, (na wezwanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży oryginał pełnomocnictwa w formie papierowej). b. JEDZ w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem przez Wykonawcę c. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów podpisane kwalifikowanym podpisem przez Wykonawcę Odpowiedź: Nie. Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4) lit. c) SIWZ „pełnomocnictwo/a należy złożyć w oryginalne w postaci dokumentu elektronicznego lub w postaci elektronicznego poświadczenia za zgodność odpisu, wyciągu lub kopii opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza” oraz zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 6) SIWZ w przypadku, gdy Wykonawcę lub inny podmiot reprezentuje pełnomocnik lub w przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, umocowanie osób do reprezentacji może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo powinno zostać sporządzone w formie dokumentu elektronicznego przez osobę/y upoważnione do reprezentacji wskazane we właściwym rejestrze lub notariusza, z którego wynika prawo do podpisania oferty oraz do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Ad b. Nie, w przypadku złożenia wyłącznie skanu oryginału pełnomocnictwa, o którym mowa w pkt a. Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 18 SIWZ „oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw wykluczenia (w tym Jednolity Dokument) dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Ustawy składane są w oryginale w formie elektronicznej” oraz zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 5) SIWZ „Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby upełnomocnione do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego przedstawiciela. Jeżeli z pełnomocnictwa lub dokumentu określającego status prawny Wykonawcy lub innych podmiotów wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy lub innych podmiotów upoważnionych jest łącznie kilka osób, oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia składane w Postępowaniu muszą być podpisane przez wszystkie wymagane osoby.” Ad c. Nie. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 4 SIWZ (...) Pisemne zobowiązanie, o którym mowa powyżej, musi zostać złożone w oryginale w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez podmiot trzeci lub elektronicznej kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci (.. W dniu 26 września 2019r. wykonawca SID-Vetasi złożył zmienioną ofertę, w której złożono pełnomocnictwo dla lidera - SID udzielone przez Vetasi z dnia 26 września 2020r. nie zawierające regulacji dotyczących wygaśnięcia pełnomocnictwa na wypadek zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa lidera. Zawiera natomiast zastrzeżenie, że pełnomocnictwo jest ważne : „bez możliwości jego wcześniejszego odwołania, do czasu zakończenia realizacji zamówienia przedmiotowego Postępowania i rozliczenia wszelkich zobowiązań wynikających z realizacji umowy. Niniejsze pełnomocnictwo wygasa w przypadku unieważnienia Postępowania lub udzielenia przedmiotowego zamówienia innemu wykonawcy uczestniczącemu w Postępowaniu, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania w tym zakresie.” W ofercie znajduje się także pełnomocnictwo z dnia 2 sierpnia 2019r. dla K. R. ważne do 31 grudnia 2019r. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 września 2019r. Na podstawie oferty firmy SID Vetasi ustalono, że wadium zostało wniesione w formie pieniężnej w dniu 26 września 2019r. w kwocie 300 000zł. W ofercie znajduje się zobowiązanie SmartIS, które jest opatrzone podpisem odręcznym nieczytelnym sporządzonym w Lubianie w dniu 26 Aug. 2019 i opatrzone podpisem elektronicznym z dnia 26 lipca 2019 przez Z. Z. . Izba za pomocą narzędzia proCentrum Smart Sign sprawdziła, że ten dokument opatrzony był podpisem kwalifikowanym na podstawie certyfikatu Halcom CA ważnym 04.04.2017 - 04.04.2020 przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji ujawniło błąd weryfikacji podpisu przy czym przy ustalaniu szczegółów podpisu ujawnia się informacja o błędzie znacznika czasu. W ofercie znajduje się JEDZ firmy Smartis opatrzony podpisem elektronicznym Z. Z. . Izba za pomocą narzędzia proCentrum Smart Sign sprawdziła, że ten dokument opatrzony był podpisem kwalifikowanym na podstawie certyfikatu Halcom CA ważnym 04.04.2017 04.04.2020 przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji ujawniło błąd weryfikacji podpisu w zakresie jak wyżej. Zobowiązanie firmy Talan podpisał odręcznie G. B. Directer General w dniu 23 lipca 2019r. i jednocześnie dokument ten został podpisany podpisem kwalifikowanym G. B. na podstawie certyfikatu wystawionego przez Prime CA ważnego w datach 5 stycznia 2018 - 4 stycznia 2020r., przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji programem proCentrum SmartSign ujawniło błąd weryfikacji, przy czym przy ramach szczegółowej weryfikacji pojawia się informacja o braku możliwości zweryfikowania czy certyfikat pochodzi od zaufanego dostawcy. JEDZ firmy Talan podpisał odręcznie i opatrzył datą 23 Jul. 2019 G. B. i plik ten jest także podpisany podpisem elektronicznym G. B. z dnia 26 lipca 2019r. na podstawie certyfikatu wystawionego przez Prime CA ważnego w datach 5 stycznia 2018 - 4 stycznia 2020r., przy czym przeprowadzenie automatycznej weryfikacji programem proCentrum SmartSign ujawniło błąd weryfikacji w zakresie jak wyżej. W zobowiązaniu Obsenio w lit. a wskazano dwie osoby udostępniane jako zasoby. W dniu 15 listopada 2019r. zamawiający odtajnił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa firmy SID-Vetasi oraz informacje na str. 1 wykazu doświadczenia i str. 2 i 3 w zakresie nagłówków tabeli i wartości umowy wdrożenia w euro, a także wykaz osób kluczowych str 1 - 2 w całości i str. 3 -31 w zakresie nagłówków tabeli oraz władania językiem polskim w mowie i piśmie, posiadanych certyfikatów i uprawnień, roli/funkcji w zamówieniu, czy projekt był realizowany w organizacji wielooddziałowej. W dniu 21 listopada 2019r. konsorcjum SID-Vetasi przedłużyło termin związania ofertą i ważność wadium o 30 dni. Podpisała pełnomocnik K. R. . W dniu 3 grudnia 2019r. zamawiający wezwał SID-Vetasi do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia w trybie art. 26 ust. 2f ustawy. W dniu 3 grudnia 2019r. zamawiający wezwał SID-Vetasi do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy uprawnienia do reprezentacji Talan przez pana G. B. i do reprezentacji SmartIS przez pana Z. Z. . W dniu 6 grudnia 2019r. udzielono odpowiedzi, że uprawnienia do reprezentacji wynikają z właściwych rejestrów, z których odpisy wraz w tłumaczeniem załączono. SID-Vetasi przedłożyli także żądane dokumenty : Z odpisu z Rejestru Przedsiębiorców/Spółek dla SmartIS wynika, że wspólnikami spółki są Z. Z., M.P., K. P. - przy czym wszyscy są uprawnieni do samodzielnej reprezentacji spółki pierwsza osoba jako dyrektor, pozostałe jako prokurenci. W części decyzje podjęte podczas zgromadzenia wspólników -brak wpisów i pozostałe informacje brak wpisów. Z odpisu z Rejestru Handlowego i Spółek wynika, że w rejestrze wskazano Talan Corporate jako Prezesa, G. B. jako Dyrektora Generalnego, Biegłych rewidentów T. A. i Ernst &Young et Autres oraz zastępczego biegłego rewidenta - P. G.. W dniu 23 grudnia 2019r. dla firmy Talan p. G. B. złożył notarialne oświadczenie o następującej treści: Pan G.B. zaświadcza, że: - Spółka TALAN SOLUTIONS nie posiada zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; - Spółka TALAN SOLUTIONS nie została skazana prawomocnym wyrokiem z żadnego z następujących powodów (art. 57: DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE): • udział w organizacji przestępczej, • korupcja, • oszustwo, • przestępstwo terrorystyczne lub przestępstwo związane z działalnością terrorystyczną, • pranie brudnych pieniędzy lub finansowanie terroryzmu, • praca dzieci i inne formy handlu ludźmi. Pan G.B. jest w pełni świadomy, że niniejsze zaświadczenie może być złożone w sądzie i że fałszywe oświadczenie naraża firmę, którą reprezentuje, na dochodzenie roszczeń na drodze sądowej. Pan G. B. zaświadcza, że: • nie została otwarta żadna likwidacja spółki TALAN SOLUTIONS, a jej upadłość nie została ogłoszona, • spółka TALAN SOLUTIONS nie ma zaległości w płaceniu podatków ani składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, • spółka TALAN SOLUTIONS nie dostała zakazu uczestniczenia w przetargach. Dla Talan Solutions przedstawiono także zaświadczenie prawidłowości podatkowej nr 6907156 z dnia 14 czerwca 2019r. o treści: „nie wykazuje nieprawidłowości w odniesieniu do następujących zobowiązań podatkowych - Składanie deklaracji zysków i podatku VAT Opłacanie(1) podatku VAT(2) I PODATKU OD FIRM(3) Firma jest spółką-córką grupy - objętej systemem konsolidacji podatkowej, o którym mowa w art. 223 A ogólnego kodeksu podatkowego (grupa IS); - lub konsolidacją płatności podatku VAT, o której mowa w art. 1.693 ter ogólnego kodeksu podatkowego (grupa VAT). Podatek od przedsiębiorstw lub podatek od wartości dodanej (VAT) należny od całkowitego dochodu grupy IS lub grupy VAT jest płacony przez odpowiednią spółkę-matkę, której szczegóły podano poniżej. NAZWA SPÓŁKI MATKI: TALAN CORPORATE Adres SPÓŁKI MATKI: 1.8 RUE LA PEROUSE Podpisane elektronicznie przez: G. B. W związku z tym spółka córka musi dołączyć do niniejszego zaświadczenia uzasadnienie zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych lub VAT dostarczony przez spółkę-matkę. „ oraz zaświadczenie URSSAF o składaniu deklaracji społecznych i opłacaniu składek ubezpieczenia społecznego z dnia 23 maja 2019r. Z części niejawnej oferty SID-Vetasi wynika, że osoby wskazane w pkt. a) zobowiązania Opsenio są wskazani w wykazie osób. Zamawiający odtajnił także składane referencje i wykazy osób i doświadczenia poza danymi dotyczącymi zakresów realizacji, nazw zrealizowanych projektów, dat wystawienia certyfikatów i uprawnień, ich numerów, danych umożliwiających identyfikację osoby dla której zostały wystawione. Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w wykazach usług i osób oraz dokumentach powiązanych, stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty składanej przez Konsorcjum SID Sp. z o.o./Vetasi Sp. z o.o. a) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą Wykaz usług oraz osób zawiera informacje dotyczące usług, które nie były realizowane na podstawie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, ( Dz.U. z 2010 nr 113 poz. 759). Umowy z podmiotami prywatnymi nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest zastrzeganie przez strony tych umów poufności informacji w nich zawartych. Owe wykazy zawierają nieujawnione listy klientów, nadto obrazują wielkość działań wdrożeniowych oraz w zakresie upgrade wykonywanych przez SID Sp. z o.o. na rynku Polskim, a więc stanowią istotne informacje handlowe i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Dotyczy to również informacji o zasobach osobowych. Informacje te posiadają również wartość gospodarczą, ponieważ ich pozyskanie przez innego przedsiębiorcę - konkurenta - pozwoli mu na zaoszczędzenie określonych wydatków i czasu, które musiałby ponieść (przeznaczyć) na stworzenie od podstaw własnej bazy odbiorców czy listy kontrahentów oraz bazy potencjalnych pracowników. Na marginesie należy zauważyć, iż w wyroku z dnia 28.02.2014 sygn. akt KIO 245/14 Izba jednoznacznie przesądziła, że wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich posiadają wartość gospodarczą a ich poufność ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. b) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej Wskazany w ofercie SID wykaz usług oraz dostaw nie przynależy do domeny publicznej, gdyż informacje w nich ujęte nie zostały podane do publicznej wiadomości, nie można ich pozyskać w żaden inny sposób niż bezpośrednio od SID Sp. z o.o., bądź tez Klienta dla którego owe usługi i dostawy były realizowane, nie są także informacjami jawnymi z mocy prawa. Zainteresowany ich pozyskaniem nie ma innej możliwości zapoznania się z nimi w legalny sposób niż zgoda dysponenta. c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności SID sp. z o. o podjęła działania zabezpieczające poufność informacji. Zabezpieczenia te dotyczą sposobu przechowywania informacji poufnych, zabezpieczeń miejsca ich przechowywania, kręgu osób posiadających do nich dostęp, a zatem SID Sp. z o.o. kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji. Zabezpieczenia techniczne dotyczą m.in. ograniczenia dostępu do komputerów, kopiarek, faksów oraz wyznaczonych pomieszczeń stosowanie kodów i haseł dostępu. Środki prawne obejmują m.in. - poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, - określenie w regulaminie konieczności ochrony informacji objętych tajemnicą - regulamin z dnia 14.01.2013 stanowiący załącznik nr 1, - wprowadzenie do umów klauzul o poufności, - uzależnianie zatrudnienia od podpisania umowy o zachowaniu tajemnicy, - żądanie podpisania takich umów nie tylko od pracowników, ale także od kontrahentów, usługodawców, konsultantów. Podjęcie takich działań jest z jednej strony było konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji i jest stosowane w SID Sp. z o.o. permanentnie. Biorąc pod uwagę, że przedstawione wyjaśnienia zawierają informacje objęte przez SID ochroną, (tj. dotyczące organizacji przedsiębiorstwa w tym stosowanych zabezpieczeń, podpisane umowy, regulamin) również przedmiotowy dokument w całości podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Załączniki: załącznik nr 1 - regulamin z dnia 14.01.2013 załącznik nr 2 - wzór umowy o zachowaniu poufności zawierane z kontrahentami załącznik nr 3 - wzór oświadczenia zawierającego klauzule o zachowaniu poufności zawierane z pracownikami załącznik nr 4 - umowy zawierające klauzule o zakazie konkurencji zawierane z pracownikami Odwołujący na rozprawie potwierdził, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego jest mu znane. W dniu 25 grudnia 2019r. K. R. pełnomocnik SID przedłużyła termin związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019r., w dniu 27 grudnia 2019r. przedłużyła do 31 stycznia 2020r. W dniu 30 stycznia 2020r. prokurent samoistny SID przedłużył termin związania do 28 lutego 2020r. W dniu 4 lutego 2020r. zamawiający wezwał SID-Vetasi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia tych samych dokumentów jak w piśmie z dnia 3 grudnia 2020r. W odpowiedzi w dniu 14 lutego 2020r. firma Ernst&Young oświadczyła, że nabyła w dniu 23 grudnia 2019r. zorganizowaną części przedsiębiorstwa SID ze skutkiem na dzień 1 stycznia 2020r. na dowód czego załączono oświadczenie notarialne z dnia 23 grudnia 2019r. A także oświadczono: „Nabyta zorganizowana część przedsiębiorstwa obejmowała m.in. zespół konsultantów wraz z ich doświadczeniem i referencjami dotyczącymi wykonanych projektów, prawa własności intelektualnej dotyczące know-how w prowadzonej działalności, a także szereg umów oraz praw i zobowiązań wynikających z postępowań ofertowych, w tym postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których SID sp. z o.o. uczestniczyła, w tym także ofertę złożoną wspólnie z Vetasi sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczam, że EY wskutek opisanej powyżej transakcji spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim były one wykazane w ofercie złożonej przez SID sp. z o.o. złożonej wspólnie z Vetasi sp. z o.o.. Oświadczam także, że wobec EY nie zachodzą podstawy wyłączenia jej z postępowania. (...) Mając powyższe na uwadze, zwracam się z prośbą o wyrażenie zgody na zmianę podmiotu wykonawcy/oferenta w przedmiotowym postępowaniu z SID sp. z o.o. na EY, z uwzględnieniem, że w pozostałym zakresie oferta pozostaje bez zmian. W przypadku konieczności złożenia dalszych wyjaśnień bądź dodatkowych dokumentów pozostaję do dyspozycji.” Załączono pełnomocnictwo z dnia 14 lutego 2020r. dla Ernst&Young jako lidera oraz oświadczenie Vetasi o odwołaniu z dniem 14 lutego 2020r. pełnomocnictwa z dnia 20 sierpnia 2019r. udzielonego SID. Złożono także oświadczenie, że pozostałe dokumenty konsorcjum jak i dokumenty podwykonawców załączone do pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie z dnia 3 grudnia 2019r. pozostają aktualne. W dniu 5 marca 2020r. przystępujący przedłużył termin związania ofertą do 31 marca 2020r., w dniu 2 kwietnia 2020r. do dnia 30 kwietnia 2020r. w dniu 28 kwietnia 2020r. do dnia 11 maja 2020r. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 8 maja 2020r. Dowody złożone w toku postępowania odwoławczego: Dowody Zamawiającego dołączone do odpowiedzi na odwołanie: Z informacji ze strony UOKIK wynika, że koncentracja Ernst&Young zakończyła się decyzją DKK-204/2019 z dnia 24 października 2019r. polega na nabyciu mienia obejmującego wyodrębnioną funkcjonalnie, organizacyjnie i finansowo część przedsiębiorstwa SID wykorzystywaną do prowadzenia działalności polegającej na wdrożeniach oraz utrzymaniu systemów SAP oraz czynności z tym związanych Nr seryjny poświadczenia _B7F7C440-BB99-11EA-A286-00163EA8C936 dotyczy weryfikacji podpisu Z. Z. dokonanej w dacie 1 lipca 2020 r Zaświadcza, że Z. Z. posiadał podpis kwalifikowany w kresie 4.04.2017 r., 4.04.2020 r., wynik walidacji pozytywna. Nr seryjny poświadczenia potwierdzenia walidacji _E994FE00-A4AB-11EA-8780-303030303031 dotyczący podpisów Z. Z., weryfikacja była dokonywana 2 czerwca, 2020r., wynik walidacji zwalidowany pozytywnie. Informacja ze strony infowire.pl z której wynika, że z dniem 1 stycznia 2020r. Ernst&Young nabył część przedsiębiorstwa SID i rozszerza kompetencje pozwalające na realizację wdrożeń największych projektów SA w pełnym zakresie funkcjonalności niezależnie od obszaru biznesowego. Wzmocnienie zespołu w zakresie doradztwa i wdrożeń SAP, rozwija kompetencje EY w obszarze SAP S/4HANA i C/4HANA, EWM oraz SuccessFactors jak również w obszarach technologii integracyjnych i raportowych. EY Polska nabywa też szereg gotowych rozwią…

…Sygn. akt: KIO 406/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez wykonawcę LUKMIRBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 406/20 Uz as adnienie Zamawiający Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont dachu budynku hali widowiskowo-sportowej Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a” (nr postepowania NZ/P/15/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 października 2019 r. pod numerem 613854-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 25 lutego 2020 r. wykonawca LUKMIR-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na nieprzedłużenie ważności wadium po upływie ważności dotychczasowego wadium w sytuacji gdy upłynął już termin związania ofertą, a Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego zarówno o przedłużenie terminu związania ofertą jak i okresu ważności wadium, co w konsekwencji doprowadziło do bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, w tym szczegółowo kwestie dotyczące przedłużania terminu związania ofertą i ważności wadium. Wyjaśnił, iż również po upływie terminu związania ofertą i ważności wadium wyrażał i wyraża wolę uczestnictwa w postępowaniu i zawarcia umowy, czemu dał wyraz składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenie poręczyciela z 21 stycznia 2020 r. o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Wskazał, że dokumenty te zostały opatrzone datami sprzed upływu przedłużonego już jednokrotnie terminu związania ofertą i ważności wadium i jedynie na skutek nieszczęśliwego zbiegu okoliczności nie dotarły do Zamawiającego przed upływem terminu (Odwołujący na 3 dni przed jego upływem przekazał dokumenty kurierowi). Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł dokonać wyboru jego oferty. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż Zamawiający może - poza sytuacją uregulowaną w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego z wykonawcą również po upływie terminu związania ofertą. Odwołujący wskazał, iż poza dyspozycją ww. przepisu pozostaje więc sytuacja, w której (jak w przedmiotowym stanie faktycznym) wykonawca zgodził się przedłużyć termin związania ofertą na wniosek Zamawiającego, natomiast nie dokonał takiego przedłużenia po raz kolejny, z własnej inicjatywy, a mimo to komunikuje Zamawiającemu gotowość do zawarcia umowy. Odwołujący szczegółowo omówił orzecznictwo wskazujące na prawidłowość powyższych wniosków, przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1912/17, KIO 324/17, KIO 805/19, KIO 956/19 oraz wyrok TSUE, sygn. C-35/17. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma w dalszym ciągu możliwość dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a następnie zawarcia umowy z Odwołującym, pomimo niezłożenia przez Odwołującego z własnej inicjatywy (w wymaganym terminie) oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W konsekwencji, uczestnictwo Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest na obecnym etapie uzależnione od istnienia stanu związania Odwołującego ofertą. Upływ terminu związania ofertą i jego nieprzedłużenie na obecnym etapie nie może skutkować dla Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wywiódł, iż Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp., ponieważ nie sposób rozpatrywać obowiązku zabezpieczenia oferty wadium w oderwaniu od konieczności występowania stanu związania Odwołującego ofertą. Wskazał, iż na nierozerwalność okresu związania ofertą i wadium wskazuje wprost przepis art. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp. Dodał, iż wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą, a trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą - gdy wykonawca przestaje być związany ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał wyroki Izby o sygn. akt KIO 27/17 oraz KIO 2370/16. Zdaniem Odwołującego brak zabezpieczenia oferty wadium po upływie terminu związania ofertą, na skutek nieprzedłużenia ważności wadium na okres przypadający po upływie terminu związania ofertą, nie może skutkować dla Odwołującego żadnymi negatywnymi konsekwencjami, w tym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do konstatacji, iż Zamawiający mógłby skutecznie egzekwować zabezpieczenie oferty wadium również w okresie, w którym nie mógłby z tego wadium skorzystać i w którym wadium nie pełni już żadnej funkcji, a więc po upływie terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego również literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż jego zastosowanie jest możliwe dopiero po bezskutecznym żądaniu wniesienia wadium przez Zamawiającego, dyspozycja tego przepisu aktualizuje się bowiem wyłącznie w sytuacji, gdy Zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie mógł już jednak żądać wniesienia wadium, tj. nie mógł zwrócić się do wykonawcy o jego przedłużenie i tego nie uczynił. Brak zabezpieczenia oferty wadium nie jest więc w przedmiotowym stanie faktycznym wynikiem niezastosowania się do dyspozycji Zamawiającego tj. żądania wniesienia wadium. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż jeżeli brak jest obowiązku utrzymywania stanu związania ofertą, odpada również obowiązek utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium. Skoro natomiast brak jest obowiązku utrzymywania zabezpieczenia oferty wadium na danym etapie postępowania, to na tym samym etapie Zamawiający nie może - wobec wygaśnięcia wadium - odrzucić oferty Odwołującego z uwagi na brak wadium, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym oferta Odwołującego może pozostawać niezabezpieczona wadium, natomiast Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy z Odwołującym po upływie terminu związania ofertą, w szczególności, iż Odwołujący wyrażał i w dalszym ciągu wyraża wolę zawarcia umowy z Zamawiającym. W przypadku nieprzedłużenia ważności wadium, w okresie w którym oferta już nie wiąże, zamawiający traci wyłącznie instrument nacisku, którym mógłby „zmotywować” wykonawcę do zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że umowa nie może zostać skutecznie zawarta. Dopiero gdy wykonawca jednoznacznie odmówi zawarcia umowy lub na wezwanie zamawiającego nie podejmie działań zmierzających do jej zawarcia w wyznaczonym terminie zamawiający może dokonać wyboru kolejnej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający w dniu 10 marca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał m.in., iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b, a nie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Podniósł, iż Odwołujący nie przedłużył skutecznie ważności wadium i jest to równoznaczne w skutkach z niewniesieniem wadium. Podkreślił że Odwołujący ponosi wyłączną odpowiedzialność za brak wniesienia wadium, wyjaśnił, że z historii śledzenia przesyłki kurierskiej, która została nadana przez Odwołującego 23 stycznia 2020 r. wynika, iż już w dniu 24 stycznia 2020 r. o godz. 8:29 Odwołujący miał wiedze, że przesyłka zostanie mu zwrócona wskutek podania błędnego adresu Zamawiającego. Jako dowód Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wydruk historii przesyłki. Odwołujący miał zdaniem Zamawiającego wystarczająco dużo czasu na przedłożenie dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, czego nie uczynił w wymaganym terminie. W odniesieniu do stanowiska Odwołującego w zakresie orzeczenia TSUE w sprawie C-35/17 Zamawiający odwołał się do opinii UZP. Dodał, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy nie są zabezpieczone, powinien ofertę odrzucić. Podkreślił także, że przedłużenie istniejącego zabezpieczenia lub złożenie nowego musi nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Powołał się na orzecznictwo Izby, w tym na wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 1556/16, KIO 630/19, KIO 2429/17, KIO/UZP 108/07, KIO 2090/12, KIO 2121/12, KIO 1220/11, KIO 683/13, KIO 1634/17, KIO 709/19, KIO 217/15. Zamawiający wskazał, iż fakt, że Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. nadał przesyłką dokumenty dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium potwierdza, iż Odwołujący także przyjmował takie rozumienie przepisów ustawy Pzp jak Zamawiający, a jedynie brak należytej staranności z jego strony doprowadził do braku skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą ważności wadium, co aktualnie próbuje sanować jako prawnie dopuszczalną możliwość. Podniósł, iż Zamawiający nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawcy Freyssinet Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Z kolei jak stanowi ust. 4 zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji Izba może wydać na posiedzeniu niejawnym. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga. Jak wynika z powyższych regulacji, jedną z przesłanek warunkujących skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego jest posiadanie przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, co nie oznacza jednak, że jest ono nieograniczone. W ocenie Izby wykonawca będzie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje w sytuacji, kiedy można obiektywnie stwierdzić, że określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Przy czym podkreślenia wymaga fakt, że to na wykonawcy zgłaszającym przystąpienie spoczywa obowiązek wskazania, że interes taki posiada. Jak wskazuje się w orzecznictwie obowiązek taki nie może sprowadzać się do formalnego, lakonicznego stwierdzenia, że interes istnieje. Wskazanie interesu w uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu, dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu (tak m.in. wyrok z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt KIO 1944/18). Izba ustaliła, iż wykonawca Freyssinet Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego uzasadniał okolicznością, że jego oferta była drugą z najkorzystniejszych ofert, a Przystępujący nie znając dalszych losów postępowania podtrzymuje chęć uczestnictwa w postępowaniu. Tymczasem zauważyć należy, że rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego prowadziłoby do konieczności jego oddalenia, co z kolei oznaczałoby, że nie doszłoby do unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 lutego 2020 r. czynności wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Słusznie wskazywał Odwołujący, iż wykonawca Freyssinet Polska Sp. z o.o. ani żaden inny wykonawca, poza Odwołującym, nie kwestionował powyższej czynności Zamawiającego, co oznacza, że na skutek orzeczenia Izby oddalającego odwołanie (czyli orzeczenia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego wykonawca Freyssinet Polska Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie) wybór oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. stałby się wyborem ostatecznym. W tej sytuacji Izba uznała, iż Odwołujący uprawdopodobnił brak interesu wykonawcy Freyssinet Polska Sp. z o.o. w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, wobec czego działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, uwzględniła zgłoszoną opozycję. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, wezwania z dnia 16 grudnia 2020 r. do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium, oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą i oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19 grudnia 2019 r. (data wpływu do Zamawiającego: 23 grudnia 2019 r.), oświadczenia Odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 21 stycznia 2020 r. i oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z 21 stycznia 2020 r. (data wpływu do Zamawiającego: 6 lutego 2020 r.), a także zawiadomienia z dnia 20 lutego 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 marca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. protokołu przekazania przesyłki firmie kurierskiej z dnia 23 stycznia 2020 r. oraz przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj. wydruków historii przesyłki nr 0000010516881J. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił wysokość i zasady wniesienia wadium, wskazując m.in., iż wykonawca przystępujący do postępowania jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 150 000,00 zł, a także, że wnoszone wadium powinno zabezpieczać złożoną ofertę na cały okres związania ofertą, poczynając od dnia składania ofert. Zgodnie z Rozdziałem XII SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 1). Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. (pkt 2) W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego i Przystępujących. Odwołujący do oferty załączył oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 515/W/2019 z dnia 25 listopada 2019 r. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2019 r. poinformował Odwołującego, iż termin związania ofertą upływa w dniu 26 grudnia 2019 r. i wezwał go do przedłużenia terminu związania oferta wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium o kolejne 30 dni. Odwołujący w dniu 23 grudnia 2019 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 558/W/2019 z dnia 19 grudnia 2019 r. Dnia 20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX SIWZ do dnia 27 stycznia 2020 r. Odwołujący pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. wystąpił o przesunięcie ww. terminu na złożenie dokumentów do dnia 31 stycznia 2020 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. W dniu 31 stycznia 2020 r. Odwołujący złożył żądane dokumenty. W międzyczasie Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020 r. przekazał kurierowi celem doręczenia Zamawiającemu dokumenty w postaci oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium 20/W/2020 z dnia 21 stycznia 2020 r. oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą od dnia 27 stycznia 2020 r. do dnia 26 lutego 2020 r. (datowane na 21 stycznia 2020 r.). W trakcie procesu doręczania korespondencji miał miejsce zwrot przesyłki do nadawcy z adnotacją o błędnym adresie odbiorcy. Dokumenty te zostały ostatecznie doręczone Zamawiającemu w dniu 6 lutego 2020 r. Zamawiający w dniu 20 lutego 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty ZABBUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na przedłużenie ważności wadium po upływie okresu ważności. Zamawiający wskazał, iż oświadczenie w zakresie przedłużenia ważności wadium było skuteczne dopiero z dniem 6 lutego 2020 r., tj. z dniem przekazania dokumentów potwierdzających przedłużenie okresu ważności wadium. Uzasadniając fakt odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2020 r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą i przedłużył ważność wadium do dnia 26 stycznia 2020 r. 20 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do dnia 27 stycznia 2020 r., który to termin został na wniosek Odwołującego przedłużony do 31 stycznia 2020 r. i w tym dniu dokumenty zostały złożone. Natomiast dopiero 6 lutego 2020 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i ważności wadium, które są datowane na 21 stycznia 2020 r. i obejmują okres od 27 stycznia 2020 r. do 26 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, iż wadium powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres związania i przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, że jego interesy nie są dostatecznie zabezpieczone to powinien ofertę odrzucić. Wskazał na utrzymywany w orzecznictwie KIO pogląd, iż dla swojej skuteczności przedłużenie istniejącego zabezpieczenia lub wniesienie nowego musi nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Istotne przy tym jest nie tylko samo ustanowienie zabezpieczenia, ale także przekazanie Zamawiającemu dokumentów potwierdzających fakt podtrzymania zabezpieczenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na wyroki KIO z dnia 24 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 108/07, z dnia 15 października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, KIO 2121/12, z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1220/11, z dnia 8 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 683/13. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanej dnia 20 lutego 2020 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 lutego 2020 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wskazaną w zawiadomieniu z dnia 20 lutego 2020 r. podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego był zaś brak przedłużenia ważności wadium przez Odwołującego przed upływem ważności dotychczasowego wadium, a dokładniej brak przekazania Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na dalszy okres przed upływem terminu wskazanego w oświadczeniu poręczyciela, którym Zamawiający dysponował. W konsekwencji zadaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, w którym kwestionował on czynność odrzucenia własnej oferty, było wykazanie dlaczego czynność ta jest niezgodna z ustawą Pzp poprzez pryzmat okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty. Tymczasem stwierdzić należy, że wniesione odwołanie obiektywnie do okoliczności tych się nie odnosi. Po pierwsze, odwołanie ograniczone zostało do przywołania szerokiego orzecznictwa dotyczącego terminu związania ofertą, które uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Orzecznictwo to odnosiło się przede wszystkim do oceny możliwości dokonania wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, w szczególności w kontekście ustalenia czy brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą może stanowić podstawę do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, co nie było przedmiotem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Po drugie cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu oparta jest wyłącznie na tezie o braku związania Odwołującego złożoną ofertą. Z treści odwołania można wywieść wniosek, że Odwołujący tak naprawdę kwestionuje istnienie po jego stronie stanu związania ofertą, próbując przenieść wynikające z tego skutki na ocenę zaniechania przedłużenia ważności wadium, podczas gdy kwestia związania ofertą, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowiła podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego. Co istotne, z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika dokonana przez Zamawiającego ocena w zakresie skuteczności przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą po dniu 26 stycznia 2020 r. Zamawiający oparł swoje stanowisko wyłącznie na okoliczności, że do przedłużenia ważności wadium doszło po upływie okresu ważności dotychczasowego wadium, nie odnosząc się w ogóle do kwestii terminu związania ofertą. Dalej podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwzględnieniem stanu faktycznego jaki miał miejsce w toku postępowania, a mianowicie okoliczności, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz dokument potwierdzający wniesienie wadium po 26 stycznia 2020 r. Tymczasem do tej okoliczności argumentacja merytoryczna wskazana w odwołaniu w ogóle się nie odnosi. Odwołujący całkowicie pomija kwestię własnych zaniedbań w procesie doręczania korespondencji i konsekwencji z tych zaniedbań wynikających. Izba wskazuje, iż Odwołujący, będąc wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie jest podmiotem profesjonalnym i jako profesjonalista zobowiązany jest działać z należytą starannością. Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), który znajduje zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Oznacza to, że poziom należytej staranności jest w tym przypadku podwyższony, co uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości, zdolności przewidywania, jak również znajomości obowiązujących przepisów prawa oraz konsekwencji wynikających z niedochowania należytej staranności podczas wykonywania działalności gospodarczej. Izba stwierdziła, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazywał, że zamiarem Odwołującego było złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i dostarczenie dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium przed upływem ważności dotychczasowego wadium (tj. 26 stycznia 2020 r.), czemu dał wyraz nadając przesyłkę już w dniu 23 stycznia 2020 r. Okoliczność, że do tego nie doszło, stanowiła wyłącznie efekt zaniedbań Odwołującego, który nie dochował należytej staranności podczas doręczania korespondencji Zamawiającemu. Złożone przez Zamawiającego dowody w postaci wydruków historii przesyłki wskazują, iż brak doręczenia przesyłki był konsekwencją wskazania błędnego adresu do doręczenia. Ponadto z dowodów tych wynika, iż już następnego dnia po nadaniu przesyłki (tj. 24 stycznia 2020 r.) Odwołujący powziął, a przynajmniej przy dochowaniu należytej staranności mógł powziąć, wiedzę o tym, że nastąpił zwrot przesyłki z uwagi na błędny adres, co czyniło możliwym doręczenie dokumentów Zamawiającemu jeszcze przed upływem terminu ważności dotychczasowego wadium (przed 26 stycznia 2020 r.). Powyższe okoliczności były podnoszone w toku rozprawy przez przeciwników procesowych Odwołującego, a Odwołujący ich nie zanegował. Co prawda w treści odwołania lakonicznie wskazano na „nieszczęśliwy zbieg okoliczności”, niemniej złożone przez Zamawiającego na rozprawie dowody nie były przez Odwołującego w ogóle kwestionowane. W ocenie Izby należyta staranność jaką winien legitymować się profesjonalista wymaga, aby wykonawca, decydując się z własnej inicjatywy na złożenie dokumentów przedłużających termin związania ofertą i ważność wniesionego w postępowaniu wadium, uczynił to w sposób prawidłowy. Ustawodawca nie rozróżnia kwestii przedłużenia ważności wadium w zależności od tego czy nastąpiło ono na wezwanie Zamawiającego czy z inicjatywy wykonawcy. W obu tych przypadkach wadium ma zostać wniesione w sposób prawidłowy, co jest istotne z uwagi na jego funkcję zabezpieczającą i kompensacyjną. Wadium stanowi bowiem ważki instrument służący zabezpieczeniu interesów finansowych Zamawiającego przed nierzetelnością wykonawcy, która może przejawiać się nie tylko w uchylaniu się od zawarcia umowy, ale także w działaniach czy zaniechaniach wpływających na przebieg postępowania określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym na rozprawie, jakoby złożenie dokumentów dotyczących przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium w dniu 6 lutego 2020 r. mogło mieć znaczenie jedynie z perspektywy istnienia po stronie Odwołującego woli zawarcia umowy z Zamawiającym. Słusznie wskazywał Przystępujący, że podnoszona przez Odwołującego argumentacja została skonstruowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Stanowisko prezentowane w odwołaniu pozostaje w sprzeczności z czynnościami podejmowanymi przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący zamierzał przedłużyć termin związania ofertą i ważność wadium i jedynie na skutek własnych zaniedbań nie dokonał ww. czynności w sposób terminowy, nie dochowując należytej staranności. W ocenie Izby czynności Zamawiającego nie można rozpatrywać w oderwaniu od faktycznych działań podjętych przez Odwołującego w postepowaniu o udzielenie zamówienia. To Odwołujący podjął decyzję o przedłużeniu z własnej inicjatywy terminu związania ofertą i ważności wadium, a podejmując taką decyzję powinien był dołożyć należytej staranności i dopełnić tych czynności skutecznie. To właśnie te działania Odwołującego stanowiły podstawę dokonanej przez Zamawiającego oceny wyrażonej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, tymczasem w treści odwołania nie sposób znaleźć jakiegokolwiek odniesienia do kwestii niedochowania należytej staranności. Odwołujący skrupulatnie pominął znaczenie tej okoliczności z perspektywy działań Zamawiającego i domaga się obecnie wyboru jego oferty, pozbawiając jednocześnie Zamawiającego ustawowych narzędzi ochrony jego interesów (zabezpieczenia oferty wadium). W tym stanie rzeczy, zdaniem składu orzekającego, akceptacja argumentacji prezentowanej w odwołaniu byłaby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała czynność Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za prawidłową. Okoliczność, że wadium nie zostało wniesione na okres po 26 stycznia 2020 r. była bezsporna - dokument mający potwierdzać jego wniesienie wpłynął do Zamawiającego dopiero 6 lutego 2020 r. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego, który w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazywał na konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego przedłużenie ważności wadium przed upływem terminu ważności wadium wynikającego z dotychczas posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Stanowisko Zamawiającego uznać należy za słuszne, jako że wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmować musi swoim zakresem nie tylko sam fakt ustanowienia wadium, ale także (jeżeli jego wniesienie następuje w formie poręczenia lub gwarancji) złożenie dokumentu potwierdzającego, że wadium zostało faktycznie ustanowione. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż irrelewantna dla dokonanej oceny pozostaje argumentacja Odwołującego w zakresie regulacji kwestii związania ofertą i wniesienia wadium w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., ponieważ podstawę do oceny czynności Zamawiającego stanowiły przepisy ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione przez niego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem do kwoty 3600 zł wynikającej z ww. rozporządzenia. Przewodniczący: .............................................. 14 …

…Sygn. akt KIO 1222/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec przy udziale wykonawcy: Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., ul. Poselska 30, 42-200 Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Solartime Sp. z o.o., ul. Gen. L. Okulickiego 17, 35-222 Rzeszów na rzecz zamawiającego: Gmina Myszyniec, Plac Wolności 60, 07-430 Myszyniec kwotę 3 850 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie Izby i wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący:....................................... Sygn. akt KIO 1222/19 Zamawiający - Gmina Myszyniec - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji OZE na terenie gminy Myszyniec - dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec” z podziałem na część I i II, numer referencyjny: IN.271.2.2019.IOŚ, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 01.03.2019 r. nr 2019/S 043-097498. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie: 1. Wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2019 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. 2. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że w terminie złożył on oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oraz wniósł wadium, 2) art. 14 ust. 2 przez niezastosowanie i brak przyjęcia, że termin wyznaczony na niedzielę upływa następnego dnia roboczego. 3. Wniósł o: 1) unieważnienie wadliwej, wskazanej powyżej, czynności Zamawiającego, 2) zobowiązanie Zamawiającego do kontynuowania postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. Uzasadnienie Odwołujący złożył jedną z ofert, wnosząc wadium. Dowód: SIWZ, Informacja z otwarcia ofert, dowód wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Pismem z 12 czerwca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 r. Zastrzeżono w tym wniosku, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do dnia 23 czerwca 2019 r. Poza tym Zamawiający zastrzegł, że przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a w przypadku niemożliwości powyższego - z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pozytywne oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednocześnie przedkładając nowe wadium. Dowód: pismo Zamawiającego z 12 czerwca 2019 r., pismo Odwołującego z 24 czerwca 2019 r. Pismem datowanym na 24 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał spółkę Solartime, by uzupełniła zakreślone tam dokumenty w terminie do 26 czerwca 2019 r. Oferent wywiązał się z tego wezwania pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. Następnie pismem datowanym na ten sam dzień tj. 26 czerwca 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Uzasadnieniem tego postanowienia wedle Zamawiającego był fakt, że Solartime sp. z o.o. co prawda złożyła oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednakże dokonała tego po upływie terminu związania ofertą (tj. dokonała tego w dniu 24 czerwca 2019 r.), co nie jest zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Dowód: postanowienie o odrzuceniu oferty z 26 czerwca 2019 r. Z powyższym stanowiskiem i czynnościami Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się z przyczyn podanych poniżej. Po pierwsze, Odwołujący wskazał na bardzo istotny, w jego ocenie, fakt w sprawie, że końcowa data wyznaczona przez Zamawiającego przypadła na 23 czerwca 2019 r. Data ta przypadała w niedzielę. Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp - Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego w zakresie biegu terminów (art. 115), Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Taki sposób liczenia terminów jest ogólnie przyjętą zasadą, znajdującą swoje odzwierciedlenie zarówno w przepisach Kodeksu cywilnego jak i ustawy Pzp. Z tego względu, że w sprawie brak przepisów odrębnych, termin który przypadł na niedzielę (czyli 23 czerwca 2019 r. jako końcowy termin związania ofertą), przechodzi na kolejny dzień roboczy, czyli na poniedziałek, 24 czerwca 2019 r. W tym terminie (24 czerwca) Solartime sp. z o.o. złożyła stosowną zgodę na przedłużenie związania ofertą i wniosła nowe wadium. Brak zatem jakichkolwiek naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, o jakich mowa w stanowisku Zamawiającego. Zamawiający jedynie lakonicznie stwierdził, że postępowanie Odwołującego jest niezgodne z normami Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że czynności spółki Solartime mieszczą się w granicach prawa, ponieważ spółka złożyła wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia w terminie. Odwołujący zwrócił uwagę na prawidłową wykładnię przepisu, wiążącego przesunięcie terminu z instytucją czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pojęcie terminu do wykonania czynności występuje wówczas, gdy zamawiający wyznaczy oferentom termin do aktywnego działania. Takim działaniem może być np. złożenie dokumentów, uzupełnienie wadium itp. Takie, słuszne, zapatrywanie wskazuje wyraźnie, że spółka Solartime była zobligowana do podjęcia czynnej aktywności do końca terminu, który przypadał w niedzielę. Z tego więc względu - na mocy ustawy Pzp - koniec tego terminu przesunął się na kolejny, najbliższy dzień roboczy. Na marginesie Odwołujący wskazał, że orzecznictwo KIO sugerujące, że takiego terminu (przypadającego w dzień wolny) nie wydłuża się, dotyczy jedynie kwestii biernych postaw stron postępowania. Idąc dalej, gdyby Zamawiający określił jedynie termin związania ofertą na sobotę lub niedzielę bez dodatkowych wezwań do działania, to termin ten skończy się w te właśnie dni (sobotę lub niedzielę). Z tego względu, że Zamawiający wyraźnie zakreślił odwołującemu termin do podjęcia czynnego działania w sprawie (złożenie oświadczenia woli oraz przedłużenie lub wniesienie wadium), tego typu rozważania nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Jednak Odwołujący miał obowiązek czynnego działania poprzez dokonanie dwóch czynności więc rozważanie w tym względzie są zbędne. Przedstawiona interpretacja jest zgodna z powołanym orzecznictwem KIO. Analiza orzeczeń KIO wskazuje na to, że art. 14 ustawy Pzp, ma zastosowanie do terminów, które zakreślają ramy czasowe wykonania jakiejś czynności (tak: uchwała KIO z 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 23/17). Powołane orzecznictwo KIO podkreśla, że jeżeli zamawiający zakreślił termin jako zbiór jednostek czasowych, to tym bardziej uzasadnione jest stosowanie norm z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił równocześnie, że w niniejszej sprawie termin związania ofertą był określony właśnie jako taki zbiór jednostek czasowych, czyli jako 60 dni. Ponadto Odwołujący wypełnił w całości normy prawne i wymagania Zamawiającego. Spółka Solartime dokonała stosownej czynności wraz z wniesieniem wadium. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, tylko dokonanie jednej z tych czynności (albo samo złożenie oświadczenia albo samo złożenie wadium) obligowałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty (tak: wyrok KIO z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1034/18). Także i z tego powodu niezasadne jest odrzucenie oferty w niniejszej sprawie. O słuszności stanowiska Odwołującego świadczą także zasady zwyczajowego prowadzenia działalności gospodarczej. O ile niekiedy przyjmuje się, że SIWZ czy inne ogłoszenia przez zamawiających może być automatycznie publikowane np. na stronach internetowych w dni wolne od pracy, to nie sposób przyjąć stanowiska Gminy Myszyniec w niniejszej sprawie. Praktyka działalności gospodarczej wskazuje bowiem, że wszelkie prywatne podmioty gospodarcze są czynne zawodowo w dni powszednie, a więc wyznaczanie im sztywnego terminu końcowego przypadającego na niedzielę musi obligować do respektowania art. 14 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie jest ratio legis tego przepisu. W świetle powyższych wskazań Odwołujący uznał za niespójne działanie Zamawiającego, który jeszcze przed odrzuceniem oferty wzywał Solartime sp. z o.o. do złożenia dodatkowych dokumentów tak, jakby sam przyznawał, że Odwołujący spełnił wszystkie wymogi prawem przepisane. To pierwsze stanowisko było słuszne. Solartime sp. z o.o. uzupełniła wszelkie brakujące informacje i dokumenty. Z niewiadomych względów Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty mimo, że powołany przepis art. 14 ust. 2 Pzp jest w swoim brzmieniu jednoznaczny i nie nasuwa żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było wcześniejsze przedłożenie dokumentów to należało albo wyznaczyć termin na dzień np. 21 czerwca albo wyznaczając na 23 czerwca 2019 r. uszanować obowiązujące i przywołane w niniejszym odwołaniu przepisy mówiące, że termin przypadający na niedzielę lub sobotę upływa w najbliższym dniu roboczym (dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy). Biorąc pod uwagę orzecznictwo organów właściwych w sprawach zamówień publicznych i brzmienie powszechnie obowiązujących przepisów Odwołujący stwierdził, że spółka Solartime dokonując czynności w sprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. dochowała prawem przepisanych terminów. Z tego względu odwołanie jest uzasadnione i konieczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma z dnia 11 lipca 2019 r. wskazał m.in., co następuje. Otwarcie ofert odbyło się 25 kwietnia 2019 r. Ośmiu wykonawców złożyło oferty, w tym Odwołujący na część I zamówienia. W dniu 12 czerwca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie każdej części o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium do dnia 31 lipca 2019 r. Wskazał w piśmie, że termin związania ofertą kończy się 23 czerwca 2019 r. i do tego dnia możliwe będzie przedłużenie terminu związania ofertą. W wyniku wezwania, Odwołujący złożył w dniu 24 czerwca 2019 r. oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. W dniu 26 czerwca 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ze względu na brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż oświadczenie w tym zakresie zostało złożone po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Zamawiający podtrzymał w piśmie zasadność odrzucenia oferty Solartime Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że w terminie złożył on oświadczenie wyrażające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i wniósł wadium oraz zarzut naruszenia art. 14 ust. 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, że termin wyznaczony w niedzielę upływa następnego dnia roboczego, Zamawiający uznał za pozbawiony podstaw. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie złożył oświadczenia w wymaganym terminie. Odwołujący miał na złożenie oświadczenia czas od dnia wezwania przez Zamawiającego (12 czerwca 2019 r.) do dnia upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 r. Nie ma tu znaczenia dla sprawy fakt, że 23 czerwca 2019 r. przypadał w niedzielę, na co wskazał Odwołujący. Termin związania ofertą nie jest terminem do wykonania jakiejkolwiek czynności, jeżeli wykonawca nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu przed jego upływem, termin ten po prostu się kończy, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izb Odwoławczej m.in. w wyrokach z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2370/16 oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1415/16 i KIO 1428/16 oraz Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. Zamawiający traktuje brak zgody w terminie związania ofertą jako brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i uznaje za spełnioną przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wyznaczył terminu dla dokonania czynności (czynnego działania w sprawie) lecz wskazał upływ terminu związania ofertą, by wykonawcy złożyli oświadczenia przed jego upływem. Wezwanie z dnia 24 czerwca 2019 r. do złożenia dokumentów zostało dokonane błędnie. Wskazał, że przywołana w uzasadnieniu odwołania uchwała z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO/KU 23/17 dotyczy udostępniania na stronie zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do którego ma zastosowanie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. W przywołanym wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1034/18 wskazano, że czynność przedłużenia ważności wadium nie zastępuje przedłużenia terminu związania ofertą, a złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego przedłużenia ważności wadium, jest także nieskuteczne i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy w terminie związania ofertą nie złożono oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zatem zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem, niespełnienie w terminie nawet jednego z wymagań już stanowi bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty, co też Zamawiający uczynił. Wobec powyższego należy uznać, że żądania Odwołującego zgłoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 12 lipca 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. Odwołujący nie zaprzecza okolicznościom, że do dnia upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23.06.2019 r., pomimo wezwania Zamawiającego, nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium, dokonując tych czynności już po terminie związania ofertą, w dniu następnym. Odwołujący w formularzu oferty złożył oświadczenie w brzmieniu: uważam(y) się związanych niniejszą ofertą przez okres 60 dni od upływu terminu składania ofert - co powoduje zakończenie 60-cio dniowego terminu z końcem dnia 23.06.2019 r. Zamawiający pismem z dnia 12.06.2019 r. zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31.07.2019 r. i przekazanie pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 23.06.2019 r., tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia przed upływem terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Orzecznictwo zarówno Sądów Okręgowych jak i Krajowej Izby Odwoławczej sprowadzają się do twierdzenia, że w toku postępowania nie może dojść do przerwania terminu związania ofertą, bez względu na to czy Zamawiający wezwał wykonawcę, czy też wykonawca z własnej inicjatywy termin związania ofertą przedłuża. Orzecznictwo w tej kwestii jest jednolite. W sytuacji, gdy oferta odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą. Dla przykładu Przystępujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2015 r. (sygn. akt. KIO 217/15): „W zakresie terminu związania ofertą i skutków związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór oferty najkorzystniejszej winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą przez danego wykonawcę. Stan związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Wskazać tu należy w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga 240/10 z dnia 21 grudnia 2010 r., gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy pzp, iż to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie. W podobnym sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując, wykonawca chcąc być nadal uczestnikiem postępowania winien przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą. Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt I Ca 495/13 podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że istnienie stanu związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy Kodeksu cywilnego. ” W innym orzeczeniu Izba wskazuje: „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jego wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 p.z.p.). W tym aspekcie związanie oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.’’ (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO 1470/15). Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.c., a przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Tak więc skoro termin składania ofert przypadał na dzień 25.04.2019 r. to 60-dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 23.06.2019 r. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania tj. dostarczenie oświadczenia i wadium zachowując ciągłość terminu związania ofertą, uznać należy za nie wyrażenie zgody. Przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za) jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 729/15). W przywołanym wyżej wyroku S.O. w Gliwicach wskazał, że jak wynika z artykułu 85 ustęp 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania oferty. (...) Przechodząc dalej do rozważenia okoliczności istotnych dla rozpoznania skargi należy wskazać, że w niniejszej sprawie najbardziej problematyczne były 2 zagadnienia. Pierwsze dotyczące wykładni przepisów Pzp w zakresie możliwości przedłużenia terminu związana ofertą po jego upływie i drugi dotyczący możliwości zastosowania artykułu 115 Kodeksu cywilnego do upływu terminu związania ofertą. Jeżeli chodzi o pierwszy ze wskazanych problemów, to sąd podziela tutaj pogląd wyrażony przez KIO w zaskarżonym wyroku, że po upływie terminu związania ofertą nie jest możliwe przedłużenie tego terminu. W ocenie Sądu Okręgowego za oczywiste należy uznać, że z samej istoty pojęcia przedłużenie wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużenia. Przedłużyć można bowiem jedynie okres, który jeszcze trwa, który jeszcze nie upłynął. W przypadku zaś upływu terminu mowa byłaby raczej o jego przywróceniu lub reaktywacji. I tak wskazuje się, że przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na wniosek zamawiającego możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po upływie przedłużenia terminu związania ofertą należy zawsze uznać za nieskuteczne. Podobne stanowisko zajmowała również w przeszłości wielokrotnie KIO. I tak wskazać tutaj należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2010 r. KIO 2276/10, w którym wyrażono stanowisko, że okres związania ofertą musi pozostać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie. Dalej wskazać można na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, gdzie wyrażono pogląd, że wybór oferty najkorzystniejszej musi, nastąpić w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę pomimo wygaśnięcia terminu związania odebrano. Taki wykonawca mógłby bez ujemnych konsekwencji odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem tego terminu. Kolejny wyrok KIO, dotyczący tej kwestii, to wyrok z dnia 29 czerwca 2015 roku, KIO 1281/15 i KIO 1282/15 i tutaj KIO wyraziła stanowisko, że przepisy nie przewidują możliwości przywrócenia terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym, to jest po upływie terminu związania ofertą, należy ocenić jako złożenie nowej oferty. W wyroku z dnia 31 marca 2015 roku, KIO 520/15 czytamy: przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania jego ciągłości, a zatem konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem terminu związania ofertą. W przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą, czyli jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę te wszystkie głosy doktryny i orzecznictwa, Sąd stanął na stanowisku, że przedłużenie terminu związania ofertą musi nastąpić, wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. (...) Sąd w Gliwicach rozpatrywał identyczny stan faktyczny jeśli chodzi o dni upływu terminu związania ofertą, w uzasadnieniu wydanego wyroku czytamy: Przechodząc dalej i odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego należy wskazać, że zgodnie z artykułem 111 paragraf 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego jeżeli termin związania ofertą upływał w dniu 13 grudnia 2015 roku (niedziela - przyp. autorki), to z upływem tego dnia się skończył i wykonawca nie był już związany swoją ofertą. Tym samym oświadczenie złożone w dniu 14 grudnia 2015 roku było złożone po upływie terminu i nie mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą, który już wcześniej uległ zakończeniu, upłynął. Podsumowując rozważanie Sąd Okręgowy uznał, że: 1. Po pierwsze, nie jest możliwe przedłużenie terminu związania ofertą po jego upływie. 2. Po drugie, samo przedłużenie tego terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie może być domniemane z innych czynności czy zdarzeń. 3. Po trzecie, termin związania skarżącego ofertą w niniejszej sprawie upłynął przed dniem złożenia oświadczenie o jego przedłużeniu. 4. Po czwarte, w konsekwencji oświadczenie z dnia 14 grudnia 2015 roku nie mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą. 5. Odnosząc się do możliwości zastosowania artykułu 115 Kc do przedłużenia terminu związania ofertą, Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd o braku możliwości zastosowania przepisu artykułu 115 Kc do upływu terminu związania ofertą. Przede wszystkim wskazać trzeba, że artykuł 115 Kodeksu cywilnego stanowi, iż jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany za ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Jak więc wprost wynika z tego przepisu dotyczy on jedynie terminu do wykonania czynności. Jest przy tym oczywiste, że chodzi tutaj o każdą czynność czy to materialnoprawną czy procesową, czy nawet czynność faktyczną, co jednak najistotniejsze dla zastosowania tego przepisu konieczne jest to, aby mowa była o terminie do wykonania czynności a nie sytuacji czasowego orzeczenia stosunków prawnych. Wyraźnie bowiem w przepisie mowa o terminie do wykonania czynności. Szukając analogii celem wyjaśnienia tego problemu wskazać należy na przykład na to, że przyjmuje się w doktrynie, że jeżeli strony wiąże umowa najmu zawarta na czas określony stosunek ten wygaśnie z upływem ostatniego dnia ustalonego terminu także wtedy, gdy będzie to dzień uznany za ustawowo wolny od pracy. Znaleźć można również głos orzecznictwa, które w analogicznych sytuacjach przyjmuje brak możliwości zastosowania artykułu 115 i tak na przykład odnośnie terminu, na jaki udzielono gwarancji bankowej podnosi się, że wskazany w treści gwarancji termin jest terminem, z upływem którego zobowiązanie pozwanego banku wygasa, a nie terminem wykonania czynności przez beneficjenta. Przepis artykułu 115 Kc nie ma zastosowania do takiej gwarancji - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2009 roku, VI ACa 1369/08 i podobnie wypowiedziała się KIO w zakresie, w przedmiocie gwarancji w wyroku o sygn. akt KIO 2932/13 z dnia 9 stycznia 2014 roku. (...) Zatem sąd za wyrokami stwierdził, że przepis artykułu 115 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie w sytuacji, w której na dzień wolny od pracy przypada koniec terminu do wykonania jakiejś czynności, jeżeli koniec terminu nie wiąże się z obowiązkiem dokonania określonej czynności to przepis artykułu 115 nie ma zastosowania. Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów, aby przedłużać go do dnia następnego, jeżeli upływa w dzień ustawowo wolny od pracy. Taka wykładnia wskazanych przepisów pozwala zachować zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, inna wykładnia prowadziłaby bowiem do sytuacji, gdy oczywiste zaniedbanie czy wręcz zaniechanie jednego z wykonawców byłoby ignorowane, a te ignorowanie miałoby miejsce z oczywistym pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców. Zatem dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy są nimi związani, nie tylko sankcjonowałoby ich nie równe traktowanie, ale również prowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawców mimo wygaśnięcia terminu związania ofertą. Reasumując, w przekonaniu Przystępującego, należy zgodzić się z wyrokiem Izby z dnia 11.04.2019 r. sygn. akt 540/19, w którym Izba stwierdziła: „Izba ustaliła, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r. - zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.c., a przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Wobec zawieszenia biegu terminu związania ofertą na okres od dnia 8 lutego 2019 r. do dnia 20 lutego 2019 r. w związku z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 231/19), 60dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 28 lutego 2019 r. Izba ustaliła, że w dniu 15 lutego 2019 r., a zatem w okresie ważności wadium i terminu związania ofertą, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium w dniu 5 marca 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, zatem odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ - rozdział VIII pkt 1) termin związania ofertą - 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, a więc począwszy od dnia w którym upłynął termin składania ofert - 25 kwietnia 2019 r. (art. 85 ust. 5 ustawy Pzp). Upływ terminu nastąpił z dniem 23 czerwca 2019 r. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Zamawiający zwrócił się do wykonawców pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazując: „Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (...) zwraca się z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 roku. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W przypadku odmowy wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostaną Państwo wykluczeni z niniejszego postępowania.” Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dnu 24 czerwca 2019 r. o godz. 15:46 dokument elektroniczny o nazwie: „Decyzja, Wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą”, wskazując treść: „Firma Solartime sp. z o.o. wyrażą zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31 lipca 2019 roku. W załączeniu potwierdzenie przelewu na kwotę 100 000,00 zł.” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, wskazując w piśmie z dnia 26 czerwca 2019 r. jak niżej: „W związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (.) Zamawiający informuje, iż postanowił w toku postępowania odrzucić oferty następujących Wykonawców: 1. w zakresie części I zamówienia: (.) b) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 (.) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (.), gdyż ww. Wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Wykonawca SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 w zakresie części I zamówienia złożył oświadczenie w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, jednakże po upływie terminu związania ofertą (w dniu 24.06.2019 r.), co nie jest zgodne z zapisami ustawy Pzp i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. (.) Poniżej Zamawiający przedstawia uzasadnienie faktyczne i prawne ww. czynności. Zamawiający w dniu 12.06.2019 r., działając zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp zwrócił się o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 31.07.2019 r. i przekazanie pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 23.06.2019 r., tj. do dnia upływu terminu związania ofertą. (...) Natomiast Wykonawcy: (...) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17 (złożenie oświadczenia po upływie terminu związania ofertą) do dnia upływu terminu związania ofertą nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe, oferty firm w zakresie części I zamówienia, tj.: (...) SOLARTIME Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Okulickiego 17, (...) podlegają odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.” Odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty stanowiło przedmiot rozpoznania w dniu 12 lipca 2019 r. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska przedstawione w składanych pismach, wnosząc: Odwołujący o uwzględnienie odwołania z dalszymi żądaniami przedstawionymi w odwołaniu; Zamawiający i Przystępujący - o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie prawne stanowisk sprowadzało się do tego, że nie kwestionując upływu terminu związania ofertą z dniem 23 czerwca 2019 r. (niedziela), przedłużenia terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego mógł wykonawca dokonać: - według Odwołującego - w dniu 24 czerwca 2019 r. (poniedziałek, skoro koniec terminu przypadał w niedzielę) w związku z przepisem art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego: Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy-oraz wobec faktu, że z treści informacji Zamawiającego zamieszczonej we wniosku z dnia 12 czerwca 2019 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brzmiącej (drugi akapit): „Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku.”, wynika wyznaczenie przez Zamawiającego czynności do wykonania przez Odwołującego zgodnie z zasadami wynikającymi z Kodeksu cywilnego, w tym przypadku wskazanymi w art. 14 ust. 2 ustawy Pzp; - według Zamawiającego i Przystępującego - informacja: „Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą może nastąpić do upływu terminu związania ofertą tj. do dnia 23 czerwca 2019 roku.” - to wyłącznie wskazanie końcowego dnia terminu związania ofertą, a wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r. powinno mieć miejsce w okresie od daty otrzymania wniosku przez Odwołującego do dnia upływu terminu związania ofertą (23 czerwca 2019 r.). Istotą przedłużenia terminu związania ofertą jest ciągłość związania. Jakakolwiek przerwa w terminie związania ofertą powoduje wygaśnięcie oferty. Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości żądania od wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. Izba uznała za właściwe stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, mające uzasadnienie w treści art. 85 ust. 2 w zw. z ust. 5 ustawy Pzp, stanowiącego uregulowanie szczególne w stosunku do ogólnej zasady wynikającej z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie trwania związania, którego termin upłynął z dniem 23 czerwca 2019 r. Interpretację wskazanego przepisu potwierdza doktryna i orzecznictwo, licznie cytowane w stanowiskach stron i uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawionych w pierwszej części uzasadnienia wyroku. Izba wskazuje jedno z ostatnio wydanych orzeczeń w tym zakresie - w wyroku z 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 540/19 zasadnie podsumowano wnioski wynikające z orzecznictwa w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą, następująco: „Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15). Należy ponadto mieć na uwadze, że Zamawiający zwracając się do (.) o przedłużenie przedmiotowego terminu już w dniu 15 lutego 2019 r. dał wykonawcy wystarczający czas na dokonanie tej czynności. Zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego trwania stanowi zaniedbanie (.) i musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.” Kontakt telefoniczny Odwołującego z Zamawiającym, wynikający z oświadczenia pani M. G. z dnia 11 lipca 2019 r. złożonego do akt sprawy, zgodnie z końcowym stanowiskiem Odwołującego, miał wyłącznie charakter informacyjny, nie stanowił dowodu w rozstrzygnięciu odwołania. Również bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostaje wezwanie Odwołującego przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2019 r. do uzupełnienia dokumentu. Była to czynność w okolicznościach sprawy zbędna lecz dokonana przed ustaleniem podstaw odrzucenia oferty. Reasumując, nie wystąpiło w sprawie naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu (art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 14 ust. 2 ustawy Pzp). Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 850 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące koszty dojazdu na posiedzenie Izby 250 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 3 600, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 4679/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 stycznia 2025 r. oraz ​ dniu 20 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Bielsku - Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4679/24 Uzasadnienie Komenda Głowna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa, instalacja i utrzymanie Zintegrowanego Kokpitu Operatora dla Systemu Wspomagania Decyzji Państwowej Straży Pożarnej wraz z usługami konfiguracji; znak sprawy: BF-IV.2370.24.2024 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem7264012024 w dniu 28 listopada 2024 r. W dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Abakus Systemy Teleinformatyczne ​S p. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na ukształtowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób sprzeczny z​ przepisami ustawy Pzp tj.: 1.naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1ustawy Pzp poprzez sformułowanie SW Z w sposób niepełny (niewyczerpujący,), uniemożliwiający ustalenie co jest treścią przedmiotu zamówienia w zakresie Rozdz. V SW Z i Załącznika nr 1 do SWZ; 2.naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 65 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1061 z poźn. zm.) - dalej „KC” w zw. z art. 1 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 64 pr. aut. w zw. z art. 66 ust. 1 pr. aut. poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SWZ sprzecznych co do treści postanowień; 4.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 i 2 pr. aut. w zw. z art. 46 pr. aut. poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowień dotyczących zezwalania na wykonywanie „zależnych praw autorskich do opracowań”, podczas gdy wykonawca nie będzie uprawnionym w zakresie autorskich praw zależnych do opracowań stworzonych przez zamawiającego bądź osoby trzecie działające w jego imieniu lub na jego rzecz; 5.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 365 1 KC poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowienia dotyczącego niewypowiadalności licencji, podczas gdy licencja udzielona na czas nieoznaczony jest wypowiadalna na zasadach określonych w umowie lub art. 68 ust. 1 pr. aut., a art. 3651 KC wyklucza wyłączenie możliwości wypowiedzenia w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych o charakterze trwałym, a norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący; 6.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 365 1 KC w zw. z art. 391 KC poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowienia w zakresie niewypowiadania licencji przez osoby trzecie, podczas gdy licencja udzielona na czas nieoznaczony jest wypowiadalna na zasadach określonych w umowie lub art. 68 ust. 1 pr. aut., a art. 365 1 KC wyklucza wyłączenie możliwości wypowiedzenia w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych o charakterze trwałym, a​ norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący w zakresie wyłączenia możliwości wypowiedzenia licencji; 7.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 w z zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w pkt VIII ​w pkt 4 b) SW Z w sposób naruszający zasadę konkurencyjności, nieuzasadniony przedmiotem i charakterem zamówienia, faworyzujący podmioty posiadające powyżej 3 ​i więcej aplikacji opublikowanych w systemach dystrybucji aplikacji, a w szczególności dyskryminujący wykonawców, którzy posiadają tylko jedną taką aplikację; 8.naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 1 i art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez brak spójności w zakresie wymaganych wobec wykonawcy przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy zgodnie z Rozdz. XIII SW Z zamawiający wymaga, aby próbka systemu w formie skonfigurowanego laptopa z oferowaną wersją systemu przesłana została za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu Ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo Pocztowe, tożsamo zgodnie z opisem złożenia oferty str. 31 SW Z, zamawiający wskazał wyłącznie komputer przenośny jako formę przesłania próbki, podczas gdy w załączniku nr 6 do SW Z zamawiający wymaga przedstawienia funkcjonalności w trakcie prezentacji w zakresie działania systemu zarówno ​na komputerze stacjonarnym, jak i urządzeniach mobilnych (działających pod kontrolą systemów Android i IOS). Tym samym brak jest jednolitości w dokumentach zamówienia; 9.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z art. 353 1 KC, poprzez wskazanie w projektowanych zapisach umownych stanowiących zał. nr 2 do SW Z, obowiązku uprzedniego skonsultowania z zamawiającym zawieranej polisy ubezpieczeniowej OC, zamiast poprzestania na wskazaniu wyłącznie wymogów jakimi polisa ta miałaby się cechować; 10.naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie liczby członków komisji oceniającej kryterium cech użytkowych systemu, ​co w rzeczywistości może spowodować przyznanie punktacji w sposób niezobiektywizowany zależny od liczby członków zespołu zamawiającego, równocześnie zaś, zamawiający w sposób wadliwy w Rozdz. XII, na str. 23 SW Z określił wzór, wedle którego wyznaczona zostanie liczba punktów uzyskanych w tym kryterium. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ ​ sposób opisany w uzasadnieniu. w Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i​ wezwał do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniach 10 stycznia 2025 r. oraz 17 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy pisma procesowe odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że: (1) uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części; (2) dokonuje zmian w zakresie niektórych postanowień d​ o których odnosiły się zarzuty odwołania; (3) podtrzymuje w mocy następujące wymagania kwestionowane odwołaniem: (i) warunek udziału w postępowaniu (Rozdz. VIII ust. 1 pkt 4 lit. B SW Z), o którym mowa w zarzucie 2 pkt 2 odwołania i zarzucie nr 7; (ii) 10 - dniowy termin dostawy przedmiotu zamówienia, o którym mowa w zarzucie 2 pkt 3 odwołania doprecyzowując jedynie, że chodzi o dostawę Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego; (iii) postanowienia wzoru umowy, o których mowa w zarzucie nr 4 odwołania ​ zakresie praw zależnych. w W dniu 17 stycznia 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, ​ którym oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie podtrzymywanym przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 302/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska Sp. z o.o., Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą lidera w Łomiankach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 302/20 UZASADNIENIE Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa samochodów z drabiną mechaniczną w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych” z podziałem na trzy części: A, B i C; znak sprawy zamawiającego WT.2370.8.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „FireMax”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą w Karlsruhe (dalej jako „Konsorcjum”) z postępowania z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji kluczowych do oceny czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, w związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; ewentualnie 2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy uwzględnieniu sytuacji, w której Konsorcjum zaoferowało znacząco niższe ceny na swoje produkty niż w szeregu innych dostaw, co winno skutkować powstaniem u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; 4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji nakazanie uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie 5. n akazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6. z asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w związku z realizacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19), zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ, w części dotyczącej udziału w przygotowaniu postępowania. W pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, żaden z członków Konsorcjum bowiem nie wskazał, że uczestniczył w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie. Oczywistym jest, co zostało ustalone również podczas rozprawy przed KIO (czego wynikiem jest ww. wyrok), że jeden z członków Konsorcjum brał udział w dialogu technicznym, a przez to brał udział w przygotowaniu postępowania. Niemniej jednak, wobec obowiązku wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, Konsorcjum przedłożyło nowe dokumenty JEDZ. W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie spełniło wymagań dotyczących wykazania braku podstaw do wykluczenia, a w związku z tym winno podlegać wykluczeniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego cytowany przepis ustawy Pzp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem członek Konsorcjum brał czynny udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Dalej argumentował, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp) oraz zastosowania instytucji self cleaning (na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Co wymaga również podkreślenia, ciężar dowodu w niniejszej sprawie leżał po stronie Konsorcjum składającego w postępowaniu ofertę, a które to brało udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na to, że w zakresie dokumentu JEDZ składanego przez członka Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, wykonawca ten (członek Konsorcjum) zaznaczył opcję „NIE” przy punkcie JEDZ o treści „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Powyższe jednoznacznie wskazuje na chęć wprowadzenia zamawiającego w błąd. Członek Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jest powiązane z Rosenbauer Polska Sp. z o.o. W związku z tym, z całą pewnością, wykonawca Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, winien zaznaczyć opcję „TAK” w przytaczanym powyżej punkcie JEDZ. Skoro bowiem Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym, to powiązany z nim Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, spełnia przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W związku z tym, mimo wyroku KIO nakazującego uzupełnienie JEDZ w tym zakresie i wskazującego, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym (brał udział w przygotowaniu zamówienia), członek Konsorcjum nadal twierdzi, że nie powinien wyjaśnić wpływu udziału podmiotu powiązanego w dialogu technicznym na konkurencyjność zamówienia. Podkreśla się to również w doktrynie, wskazując np. że „niewykluczone, że ostrożniejsi wykonawcy będą starali się brać udział w dialogach technicznych <>, na przykład angażując do tego inną spółkę z tej samej grupy kapitałowej. W takim wypadku należy jednak mieć na uwadze, że (...) to do wykonawcy nadal będzie miał zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Co istotne, w przeciwieństwie do dotychczasowych uregulowań, nowe przepisy nie uzależniają wykluczenia od tego, czy taka osoba brała udział w przygotowywaniu oferty. Dlatego ewentualne wzięcie udziału w dialogu technicznym „przez pośrednika” nadal będzie wymagało od wykonawcy zachowania ostrożności” (B. Widia, Udział w dialogu technicznym a wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania po nowelizacji, Zamawiający nr 20/2016). Dlatego też, już w tym punkcie zamawiający powinien powziąć wątpliwość i wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a co najmniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Działania wykonywane przez (członka) Konsorcjum stanowią bowiem umyśle (już po wyroku KIO w przedmiotowym postępowaniu) wprowadzanie zamawiającego w błąd co do braku występowania podstaw do wykluczenia. Ponadto, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone w JEDZ członka Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie spełniają wymogów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz wprowadzają w błąd zamawiającego, a także są wewnętrznie sprzeczne. Wskazać w tym miejscu należy, że Konsorcjum w piśmie przewodnim z 3 lutego 2020 r. nie wskazało na żaden dowód, który by uprawdopodabniał, że nie trzeba wykluczać Konsorcjum z postępowania. Przypomnieć bowiem należy, że stworzone zostało domniemanie prawne, że Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza również możliwość obalenia tego domniemania wskazując, że „chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Konsorcjum w żadnym miejscu tego nie wskazało. Z treści pisma przewodniego i uzupełnionego JEDZ wynika jednoznacznie, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie uważa, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji - na tym się skupiając. Odwołujący podkreślił, że sam przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwarza domniemanie prawne, że doszło do takiego naruszenia konkurencji. Obowiązkiem Konsorcjum było wykazanie, że da się inaczej zapobiec naruszeniu konkurencji niż poprzez wykluczenie Konsorcjum z postępowania. Trudno bowiem inaczej interpretować sytuację, w której do dialogu technicznego zostało zaproszonych dwóch wykonawców i tych samych dwóch wykonawców składa ofertę w postępowaniu. Dlatego też, Konsorcjum w dalszym ciągu wprowadza zamawiającego w błąd, nie przyznając się do tego, że udział w dialogu technicznym członka Konsorcjum naruszył konkurencję. Na marginesie rozważań odwołujący zauważył, że złożone JEDZe przez członków Konsorcjum dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie z informacją przedstawioną w JEDZ, dotyczą one postępowania, do którego opublikowano ogłoszenie o numerze 2017/S 103-205160. Co istotne, przedmiotem tamtego postępowania było zupełnie co innego (dostawa przyczep do przewozu kontenerów), aniżeli przedmiotowego postępowania. Jest to kolejny element wskazujący na, co najmniej, lekkomyślność Konsorcjum mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią protokołu ZP-PN, będącego częścią dokumentacji postępowania, zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 50 950 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto. Dodając zatem należny podatek VAT do tej wartości, otrzymujemy kwotę 62 668 500,00 zł. Zgodnie natomiast z opisanym przez zamawiającego podziałem kwot na części (zgodnie z wyliczeniem zamawiającego wskazanym w punkcie 11 ppkt 3 protokołu ZP-PN) można przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: Część A - 17 150 000,00 zł. netto, tj. 21 094 500,00 zł. brutto; Część B - 31 200 000,00 zł. netto, tj. 38 376 000,00 zł. brutto; Część C - 2 600 000,00 zł. netto, tj. 3 198 000,00 zł. brutto. Porównując te wartości do zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać następujące wyniki: dla części A: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 21 094 500,00 zł., cena Konsorcjum 16 789 500,00 zł., różnica w cenie - minus 20,5%; dla części B: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 38 376 000,00 zł., cena Konsorcjum - 29 372 400,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%; dla części C: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 3 198 000,00 zł., cena Konsorcjum - 2 447 700,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%. Już zatem sama ta różnica winna wzbudzić podejrzenie zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 776/19). Dodatkowo wskazać należy, że „za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok KIO z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 319/19). W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi dla Konsorcjum, wskazywał na następujące zamówienia, które Konsorcjum realizowało i w których zaoferowało ceny za dostarczenie zbliżonych drabin (mając na uwadze fakt, że Konsorcjum nie dostarczało jeszcze drabin właściwych dla części B i C zamówienia, porównaniu będą podlegać drabiny właściwe dla części A zamówienia. I tak dla zamawiającego: Lotniska Balice Kraków w roku 2020 zaoferowało cenę 3 086 206,00 zł. netto za sztukę tj. 3 796 033,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 30 386 264,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 45%. W zamówieniu dla Centralnej Szkoły PSP w Częstochowie w 2020 r.: 2 260 570,00 zł netto za sztukę, tj. 2 780 501,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 22 244 008,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 25%. Realizując zamówienie Mestna Obcina Kranj (Słowenia) w roku 2019 zaoferowało cenę ok. 3 171 921,00 zł. netto za sztukę tj. 3 901 463,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 31 211 704,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 47%. Jak wynika z powyższego, Konsorcjum oferuje zdecydowanie inne ceny w swojej działalności gospodarczej, a tylko w przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie zdecydowanie niższej niż do tej pory. Nawet przyjmując najniższą ofertę spośród dotychczas składanych przez Konsorcjum w innych postępowaniach, w sposób niebudzący wątpliwości widać bardzo dużą różnicę w cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Taka konstatacja winna skutkować obowiązkiem wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu wynikającemu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem: „przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 911/19). Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do Konsorcjum z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. W świetle powyższego, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Konsorcjum z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową w ofercie Konsorcjum a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością, w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy czy też ceną tradycyjnie przyjmowaną przez Konsorcjum w tożsamych przedmiotowo zamówieniach. W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający mógł i powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł, że celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnosi się, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 1989 r., sygn. akt 103/88; wyrok z 27 listopada 2001 r., sygn. akt C-285/99; wyrok z 15 maja 2008 r., sygn. akt C-147/06; wyrok z 29 marca 2012 r., sygn. akt C-599/10). Zasadność zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tej sprawie, wobec oferty Konsorcjum, wydaje się być oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, in principio, zawiera generalne klauzule, zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na tym etapie dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny (a nie o elementach, które są podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład, który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu szerokie możliwości działania, z których niestety nie skorzystał w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający winien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do etapu badania i oceny ofert, a następnie wezwać Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający, w dniu 14 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą w Karlsruhe, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą 20 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba w tym zakresie nie stwierdziła, co wykazywał zamawiający w swoim piśmie procesowym, iż zachodzi przesłanka opisana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania. Wprawdzie podniesiony w odwołaniu zarzut, polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji kluczowych do oceny, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, był podnoszony również w odwołaniu z 20 grudnia 2019 r., jako zarzut numer pięć, jednak dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie tego zarzutu dotyczyło okoliczności, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u zamawiającego poczucia, że oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania zamawiającego. Obecnie, odwołujący uzasadnia ten zarzut, podnosząc inne okoliczności faktyczne. Skład orzekający zwraca uwagę, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania, to Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, zgodnie z którą zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym treść zarzutu stanowi zarówno podstawa prawna, jak też faktyczna. W okolicznościach niniejszej sprawy, chociaż odwołujący sformułował zarzut podając tą samą podstawę prawną, inne są okoliczności faktyczne, opisane przez odwołującego. Z kolei podnoszony, jako ewentualny, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie w takim samym zakresie stanowił zarzut numer sześć w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on wówczas sformułowany z ostrożności procesowej i w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu numer trzy nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Z treści uzasadnienia wyroku KIO z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19) wynika, że: „Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego sformułowany z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby żaden z pięciu zarzutów opisanych powyżej nie został przez Izbę uznany za zasadny. W tej sytuacji, w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tak sformułowany zarzut nr 6 nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.” Powyższe świadczy o tym, że pomimo, że z sentencji wynika, że uwzględniony został przez Izbę jeden z zarzutów, pozostałe zaś podlegały oddaleniu, to zarzut powyższy, z uwagi na jego sformułowanie jako zarzut ewentualny - nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Stwierdzić również należy, że pomimo powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z sentencją cytowanego powyżej wyroku, w tym ponownym badaniem i oceną ofert - zamawiający nie wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba nie znalazła również podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE, o co wnioskował przystępujący. W ocenie Izby nie zachodziła bowiem uzasadniona wątpliwość co do wykładni, wskazanych w piśmie procesowym, przepisów prawa unijnego. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert a, zdaniem odwołującego, wyłącznie w wyniku dokonania opisywanych w treści odwołania naruszeń przez zamawiającego, nie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że przystępujący w swojej praktyce rynkowej stosuje ceny wyższe, niż zaproponował w tym postępowaniu zamawiającemu: 1. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla lotniska Kraków-Balice z oferowaną w postępowaniu, wraz z informacją z otwarcia ofert; 2. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla szkoły PSP w Częstochowie z oferowaną w postępowaniu, wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla komendy miejskiej PSP w Łodzi z oferowaną w postępowaniu; 4. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Słowenii Gmina Kranj z oferowaną w postępowaniu, wraz z decyzją o udzieleniu zamówienia; 5. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Gerasdorf Austria z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 6. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Westendorf z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 7. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla miasta Frankfurt - Niemcy z oferowaną w postępowaniu, wraz z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia. Izba pominęła dowód, wnioskowany przez odwołującego, w postaci wydruku ze strony internetowej firmy Rosenbauer, przedstawiony na okoliczność wskazania istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy członkami Konsorcjum, gdyż został on złożony wyłącznie w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z §19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z 22 marca 2010 r. (tj. z 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie w postaci: 1. Opinii prawnej w przedmiocie sposobu uzupełniania dokumentu JEDZ w zakresie doradztwa instytucji zamawiającej, sporządzonej na zlecenie Rosenbauer Polska Sp. z o.o.; 2. Tabelarycznego zestawienia kontraktów, zawartych przez firmę IVECO MAGIRUS, której odwołujący jest przedstawicielem, wraz z załączonymi wydrukami Ogłoszeń dla wszystkich postępowań, w których udzielono zamówień na tożsamy przedmiotu zamówienia. Z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu Izba pominęła, wnioskowane przez odwołującego dowody (oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczność, że cena w ofercie Konsorcjum nie jest rażąco niska, że przystępujący może w niektórych elementach obniżyć oferowane ceny oraz celem wykazania, że przystępujący osiągnie zysk z realizacji tego zamówienia, w postaci szczegółowego obliczenia ceny: (i) dla zadania B i C; (ii) dla zadania A oraz w postaci analogicznej kalkulacji sporządzonej w zamówieniu dla PSP w Częstochowie, uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący kwestionował poziom ceny, zaoferowanej przez przystępującego w ofercie, porównując ją do innych cen ofertowych, w innych postępowaniach. Nie wskazywał natomiast w którym miejscu, z jakich powodów czy w jakich elementach, kalkulacja ceny Konsorcjum jest nieprawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w imieniu i na swoją rzecz, oraz w imieniu i na rzecz pozostałych Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie, Krakowie, Warszawie, Kielcach, Wrocławiu, Gorzowie, Łodzi Opolu, Rzeszowie, Białymstoku, Katowicach, Olsztynie i Szczecinie. Zgodnie z pkt 3 SIWZ zamówienie podzielono na 3 części tj. część A obejmującą dostawę 7 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30 metrów; część B - dostawę 12 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m; część C - dostawę 1 sztuki samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 37 m. Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający przeprowadził dialog techniczny. Jak ustaliła Izba, w ramach prowadzonej procedury, zamieścił na stronie BIP informację o zaproszeniu do dialogu technicznego, przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego w KW PSP w Toruniu oraz zawiadomienie o dopuszczeniu do dialogu technicznego i informację o jego zakończeniu. Zamawiający opublikował też informacje o przedmiocie dialogu technicznego, wskazując podmioty już zaproszone do dialogu. Z dokumentów zamieszczonych przez zamawiającego wynika, że w dialogu udział wzięli: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach. Zamawiający wypełnił także obowiązek polegający na zamieszczeniu informacji o dialogu technicznym w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz protokole postępowania (art. 96 ust 2a ustawy Pzp). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający, działając zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, przewidział w SIWZ, że w prowadzonym postępowaniu najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta była najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Z kolei z pkt II.1.5) Ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703 (dalej „Ogłoszenie”) wynika, że zamawiający ustalił szacunkową całkowitą wartość zamówienia na kwotę 41 422 764,00 zł. W dalszej części zamawiający określił również wartości poszczególnych części i tak: 13 943 089,00 zł. dla części A; 25 365 853,00 zł. dla części B; 2 113 821,00 zł. dla części C - pkt II.2.6) Ogłoszenia, opisujące poszczególne części. Na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający sporządził także trzy notatki służbowe (z 13 sierpnia 2019 r.), określające wartości szacunkowe zamówienia, oddzielnie dla wszystkich części. Z treści tych notatek wynika, że wpisane w Ogłoszeniu kwoty wynikają z przeprowadzenia wcześniejszej procedury oszacowania wartości zamówienia. Ponadto, jak wynika z akt postępowania, 10 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. na kwoty brutto: w części A - 16 789 500,00 zł., w części B - 29 372 400,00 zł., w części C - 2.447.700,00 zł., co łącznie daje kwotę brutto 48 609 600,00 zł. W postępowaniu wpłynęła ponadto oferta odwołującego, który zaproponował następujące ceny za realizację zamówienia brutto: w części A - 18 929 946,00 zł., w części B - 36 836 532,00 zł., w części C - 3 069 711,00 zł., co daje łącznie kwotę 58 836 189,00 zł. Odwołujący 20 grudnia 2019 r. wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt KIO 2591/19). Powyższe Izba rozstrzygnęła wyrokiem z 20 stycznia 2020 r. i orzekła o uwzględnieniu zarzutu oznaczonego numerem 3 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części A, B i C, wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie odwołanie oddalono. Zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z 29 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe wyjaśnienia w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Zamawiający, w tym samym dniu, ponownie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum a informację o wyborze opublikował na stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom za pomocą Platformy Zakupowej. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący po raz drugi złożył odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu odwołujący formułował już wcześniej zarzuty dotyczące dokumentów JEDZ złożonych przez Konsorcjum, przy czym zarzuty dotyczyły zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ w sytuacji, co jak wskazywał odwołujący, jeden z członków konsorcjum brał udział w przygotowaniu postępowania. Takie wnioski płyną z analizy opisu zarzutów, sformułowanych przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, któremu nadano sygn. akt KIO 2591/20. Jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia, w zakresie zarzutu opisanego jako nr 3: „Odwołujący wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania, prowadził dialog techniczny. W dialogu tym uczestniczyły 2 podmioty - Odwołujący oraz członek Konsorcjum (Rosenbauer Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie, wskazany wyżej członek Konsorcjum nie podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu postępowania dialogu technicznym. W związku z tym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o., brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu technicznym. W innym bowiem przypadku, złożony przez Konsorcjum dokument zawiera treści nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł też wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, z jakiego powodu nie została zaznaczona informacja o wzięciu udziału w przygotowaniu postępowania, a dopiero w następnym kroku wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.” Nie budzi zatem wątpliwości, w ocenie Izby, że odwołujący zarzucał przystępującemu, że członek Konsorcjum - Rosenbauer Polska Sp. z o.o., który brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu technicznym, nie zamieścił stosownej informacji o tym w JEDZ. Podobne zastrzeżenia nie były natomiast podnoszone wobec treści JEDZ złożonego przez drugiego członka Konsorcjum - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG. Dalej należy zauważyć, że Izba wydała w tym przedmiocie orzeczenie (wyrok z 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2591/19), nakazując wezwanie do uzupełnienia JEDZ. Konsorcjum uzupełniło JEDZ odrębnie dla każdego podmiotu, przy czym informacje znajdujące się w dokumencie JEDZ dla Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG zostały powtórzone w dokumencie JEDZ uzupełnionym po wyroku Izby, a zatem wykonawca ten nie zmieniał w tym zakresie informacji tam zawartych. Należy stwierdzić, że odwołujący powziął informację o tym, jakiej treści oświadczenie złożył drugi z członków Konsorcjum już w dacie wcześniejszej tj. w chwili dokonania przez zamawiającego wyboru 10 grudnia 2019 r. i wówczas miał możliwość kwestionowania tego dokumentu. Analiza treści złożonego poprzednio odwołania, jak też uzasadnienia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19 wskazują, że odwołujący podnosił wyłącznie okoliczność, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie podał w JEDZ informacji odnośnie udziału w dialogu technicznym. Już tylko z tego powodu postawiony przez odwołującego zarzut należy uznać za spóźniony. Zarzut w tym przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określającego termin na wniesienie odwołania. Niezależnie od powyższego, nie było sporne w niniejszej sprawie, że jeden z wykonawców, którzy obecnie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia tj. Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym. Drugi z nich - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w tym dialogu. Odwołujący wskazywał na treść rubryki w JEDZ: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” twierdząc, że członek Konsorcjum Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jako powiązany z Rosenbauer Polska Sp. z o.o., winien w tej rubryce wpisać odpowiedź twierdzącą. Jak już wcześniej Izba zauważyła takiego zarzutu odwołujący nie formułował na etapie składania poprzedniego odwołania. Niezależnie od powyższej okoliczności zauważyć należy, że sam fakt istnienia „jakichś” powiązań pomiędzy podmiotami, których to istnienia odwołujący nie wykazał za pomocą żadnych dowodów, nie przesądza jeszcze, że drugi z podmiotów w jakimkolwiek zakresie uczestniczył, a zatem wykonywał czynności w dialogu technicznym, a w rezultacie w przygotowaniu postępowania. Zauważyć należy, że w przypadku gdy o zamówienie ubiega się kilku wykonawców wspólnie, obowiązkiem każdego z nich jest złożyć JEDZ. Oznacza to również, że w odniesieniu do każdego z wykonawców odrębnie badane są także przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podzielić należy stanowisko zamawiającego i przystępującego, że skoro Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w żadnym zakresie w dialogu technicznym, brak było podstaw do zaznaczenia opcji „tak” w odpowiednim punkcie JEDZ. Odwołujący sformułował również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp twierdząc, że celem Konsorcjum było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do udziału drugiego z podmiotów w przygotowaniu postępowania. Z takim twierdzeniem nie sposób zgodzić się już tylko z tego powodu, że informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, to wszelkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii, zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. W kontekście powyższego uznać należy, że skoro nie budziło wątpliwości który z podmiotów brał udział w dialogu technicznym, a który podmiot w tym dialogu nie uczestniczył, nie doszło przede wszystkim do złożenia oświadczenia, które nie byłoby zgodne z rzeczywistością. Uznać tym samym należy, że nie zaistniała przesłanka do wykluczenia Konsorcjum ani w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 ani też w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie podziela również stanowiska odwołującego, że zaszły przesłanki wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, skład orzekający nie podziela, formułowanego w treści odwołania, poglądu odwołującego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wprowadza domniemanie, że każdy udział w przygotowaniu postępowania powoduje zakłócenie konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. Analiza przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy Pzp zmierza do wniosku, że na gruncie pierwszej z wymienionych regulacji obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w postępowaniu w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego wykonawcy. Dopiero, w razie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości wyeliminowania tego stanu, ale ma to uczynić za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy (adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest bowiem zamawiający). Co więcej, nawet w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzeże takiej możliwości, a więc dojdzie do wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisu, zobligowany jest jeszcze, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - umożliwić wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę, przy czym okoliczności, na których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wskazane w uzasadnieniu tej decyzji. Co wymaga podkreślenia, oceny w zakresie czy doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”), w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócił uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami. Uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Nie sposób oczywiście zaprzeczyć, że wykonawca, który w jakikolwiek sposób uczestniczy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy, biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE. Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że sam udział w dialogu powoduje już, że doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Zresztą sam ustawodawca, który wprowadził do ustawy przepisy przewidujące przeprowadzenie dialogu (zgodnie z brzmieniem art. 31a ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy), chociaż nie uregulował szczegółowo jak owa procedura ma przebiegać, we wprowadzonym do ustawy Pzp art. 31d wskazał, że jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania, to zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji z przeprowadzonego dialogu technicznego potwierdzają, że procedura ta przebiegła zgodnie z cytowanymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wszystkich czynności, w szczególności udostępnił wykonawcom protokoły z dialogu, zbiorczą informację z tego dialogu. Wykonawcy byli więc informowani o przebiegu tej procedury na każdym etapie, a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego. Skład orzekający nie dopatrzył się też w samym OPZ postanowień, które mogłyby zakłócać konkurencję w tym postępowaniu. Z akt sprawy wynika również, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców. W postępowaniu nie zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty, czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy terminów realizacji zamówienia. Co więcej, zgodzić się należy z przystępującym, że taką przewagę konkurencyjną w postępowaniu uzyskał raczej odwołujący, który również w dialogu uczestniczył. Dowodem na to jest fakt przyznania odwołującemu w kryteriach, gdzie oceniane były parametry techniczne, większej ilości punktów. Za nietrafione należy uznać także argumenty, że złożone przez drugiego członka Konsorcjum wyjaśnienia w treści JEDZ nie są wystarczające do uznania, że w udział tego podmiotu w dialogu nie spowodował zakłócenia konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie z przywoływanym już wcześniej wyrokiem KIO, zamawiający pismem z 29 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe, obszerne wyjaśnienia w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Jak wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co powtórzył na rozprawie, dokonał oceny, czy udział przystępującego w dialogu technicznym nie zakłócił konkurencji na tyle, aby powodowało to konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Przedstawione wyjaśnienia zamawiający uznał za wystarczające i nie budzące jego wątpliwości. Do podobnych wniosków doszedł także skład orzekający w niniejszej sprawie, analizując całokształt materiału dowodowego. Nie sposób stwierdzić, że udział Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym spowodował zakłócenie konkurencji w postępowaniu czy też naruszył zasadę niedyskryminacji i przejrzystości. Izba nie stwierdziła także, aby w postępowaniu został naruszony przez zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 41 422 764,00 zł., co wynika z informacji zamieszczonej przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podał w odwołaniu w tym zakresie dane wynikające z protokołu postępowania, w którym zamawiający wpisał wartość szacunkową zamówienia, doliczając do niej podatek VAT. Z tych powodów dalsza analiza prowadzona przez odwołującego co do tego, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż odbiega od wartości szacunkowej o ponad 20% jest niezgodna z rzeczywistością. Faktycznie, biorąc pod uwagę informacje zawarte i w Ogłoszeniu i notatkach służbowych, sporządzonych przez zamawiającego na okoliczność szacowania wartości zamówienia - różnice w cenie przystępującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, w zależności od części na którą składa ofertę, wahają się od 2,10% do 5,86%. Co również istotne, różnice w cenie oferty obu wykonawców - także nie są znaczące. Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi, że wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje zatem pytanie, czy w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie na rozprawie odwołujący przedstawił szereg dowodów, mających wskazywać, że cena zaproponowana przez Konsorcjum w tym postępowaniu w sposób znaczący odbiega od cen proponowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podkreślał, że dane przez niego przedstawione dotyczą zamówień tożsamych lub podobnych do przedmiotowego. Zauważyć jednak należy przede wszystkim, że swoje dane odwołujący przedstawiał w sposób niestaranny, zarówno zamawiający jak przystępujący zwrócili uwagę na inną ilość zamawianych drabin w części pierwszej, jak też różnice w wyliczeniach, które przedstawiane były w tabeli w treści odwołania, a następnie prezentowane w złożonych na rozprawie dowodach, odnoszące się do konkretnych zamówień, realizowanych na rzecz innych zamawiających. Izba uznała, że chociaż rozbieżności cenowe w ofertach składanych przez przystępującego występują, to wynika to z faktu, że każde z zamówień różni się co do szczegółów i to takich elementów, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny. Kilka z tych różnic wskazano jako przykładowe na rozprawie tj. typy podwozi, ilości pojazdów, użyte materiały. W końcu dostrzec należy, że wpływ na cenę kalkulowaną przez danego wykonawcę w konkretnym postępowaniu mają jeszcze inne elementy, które występują w danym zamówieniu, niezależne od samego opisu przedmiotu zamówienia, takie jak termin dostawy (krótki może powodować, że wykonawca dolicza sobie pewne kwoty z tytułu ewentualnego ryzyka niedotrzymania tego terminu) czy warunki danej umowy (np. ustalenie wysokich kar umownych). Ponadto, analiza informacji odnośnie cen proponowanych w innych postępowaniach, w kontekście cen zaproponowanych przez samego odwołującego, prowadzi do wniosku, że i w jego ofertach występują różnice cenowe. Jak podkreślał przystępujący jest to zjawisko naturalne z tej przyczyny, że szereg elementów ma wpływ na kalkulację ceny w danym postępowaniu. Wynika to także z dowodu przedłożonego przez przystępującego na rozprawie w postaci zestawienia kontraktów firmy IVECO Magirus. Rozbieżności cenowe w przypadku tożsamych zamówień, w zależności od konkretnego postępowania wskazują, że takie różnice w cenach są czymś powszechnym na rynku. W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania go do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 2948/23 WYROK z dnia 26 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę: M. K. - HAMMER Wyburzenia M. K. we Wschowie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Obornikach przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: W i W PLUS sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu a także 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UASADNIENIE Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Obornikach (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) w trybie podstawowym, w wariancie z możliwością negocjacji (art. 275 pkt 2 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Rozbiórka budynku gospodarczego i budynku garażowo-biurowego na terenie Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Obornikach" (numer referencyjny: PT.2370.1.2023) (dalej również: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 5 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hammer Wyburzenia M. K. we Wschowie (dalej również: Wykonawca lub Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 9 października 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia: W i W PLUS sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. (dalej również: Przystępujący lub W i W plus). Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania czynności odrzucenia oferty W i W plus zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty W i W plus, podczas gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy W i W plus. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania, oceniła dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu uznając, że stanowią one dowód tego, że na rynku mogą zostać zaoferowane ceny robót w różnej wysokości, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór sprowadzał się do prawidłowości udzielonych wyjaśnień w kontekście uznania ich za prawidłowe i wystarczające w świetle wezwania do ich udzielenia oraz dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z rażąco niską ceną. Izba ustaliła bezsporne okoliczności, w oparciu o dokumenty Postępowania w szczególności SW Z, oferty, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, że: 1.Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka budynku gospodarczego i budynku garażowo- biurowego na terenie Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Obornikach; 2.SWZ nie zawiera wytycznych dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej; 3.Udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający doprecyzował zakres robót objętych zamówieniem; 4.W Postępowaniu wpłynęło 12 ofert w tym 1 oferta niepotwierdzona oraz 11 potwierdzonych. Ceny brutto wahały się od 90.528,00 zł do 362.850,00 zł, w tym między innymi oferta W i W plus z ceną ofertową 167.280,00 zł brutto; 5.Zamawiający pismem z dnia 7 września 2023 r. wezwał 5 oferentów, w tym Przystępującego, do wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną. Na wezwanie o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiedziało 2 oferentów w tym Przystępujący. 6.Zamawiający odrzucił ofertę drugiego wykonawcy składającego wyjaśnienia wobec lakoniczności odpowiedzi i nie przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.. 7.Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej wystosowane zostało na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Zażądał wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. 2) Wezwał do przedstawienia informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, w kwestiach wskazanych poniżej: a) Wyjaśnienie, jaki potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego oraz jakie maszyny/środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? b) Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca? c) Czy wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? d) Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia? 3) Zażądał odniesienia się do czynników określonych w art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 Pzp (zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego). 4) Wezwał do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. 8.W i W plus udzielił odpowiedzi w dniu 11 września 2023 r., w której zawarł część opisową, w której znajdują się informacje dotyczące wykonawcy oraz dołączył uproszczoną kalkulację oraz - między innymi - decyzje administracyjne, fragment umowy, referencje, zaświadczenia z ZUS i US. 9.W kosztorysie uproszczonym Przystępujący przedstawił poszczególne koszty brutto składające się na realizację zamówienia oraz zysk brutto składające się sumarycznie na cenę oferty brutto. Referencje, zaświadczenia ZUS i US wskazują na odpowiednio prawidłowa realizację dotychczasowych kontraktów oraz niezaleganie na należnościami publicznoprawnymi. 10.Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i ocenił i wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba stwierdza, że odwołanie sprowadza się do wskazania, że: 1.1) Brak jest wyceny istotnych elementów zamówienia. 2) Brak jest dołączenia istotnych dowodów. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 4) Kalkulacja jest niedoszacowana oraz wybrakowana - nie zawiera informacji umożliwiających ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 5) Brak jest odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że „W i W plus nie uwzględnił w swojej kalkulacji (a tym samym w cenie swojej oferty) istotnych kosztów, takich jak: 1)Koszty związane z rozkopaniem i usunięciem zbiorników 3 szamb wraz z zasypaniem i zagęszczeniem gruntu. 2) Koszt utylizacji zalegających w budynku odpadów gabarytowych w ilości 25 m3. 3) Koszt naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych. 4) Kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników. Koszty te są przedmiotowo istotne (ich wykonanie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia, a ich wykonanie jest warunkiem koniecznym do wykonania innych prac oraz realizacji głównego celu umowy), jak również są one cenowo istotne (ich koszt w skali wartości zamówienia jest znaczny). Tym samym z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy W i W plus wprost wynika, że nie jest on w stanie za zaoferowaną cenę zrealizować przynajmniej najistotniejszych elementów przedmiotu zamówienia.” ; 2.Wykonawca dla poparcia zarzutu niedoszacowania ceny ofertowej Przystępującego przedstawił własne kalkulacje kosztów robót wg. odwołania nieuwzględnionych w kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego powołując się na ceny rynkowe tego typu robót, wskazując, że ceny te mają charakter istotnych kosztów, zaznaczając, że koszty te można szacować według opisanych w odwołaniu założeń i tak dla kosztu: - usunięcia zbiorników wskazał, że według jego kalkulacji mogą wynosić: 6 450,00 zł netto czyli 7 933,50 zł brutto. Plus koszt wywozu dodatkowych 18 ton gruzu, - utylizacji odpadów gabarytowych według założonej przez niego ilości 25 m3 to 4 920,00 zł brutto plus koszty dojazdów dla założonej przez siebie odległości i spalania wynosić mogą około 4 000,00 zł netto czyli 4 920,00 zł brutto; - naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych według założonej przez siebie powierzchni demontażu oraz ilości strat wynosić mogą 6 715,80 zł brutto według średnich kosztów z województwa; - związane z ubezpieczeniem społecznym pracowników według założonego przez siebie sposobu interpretacji danych z kalkulacji uproszczonej Przystępującego, wynagrodzenia minimalnego oraz kosztów z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w kwocie 4 337,28 zł miesięcznie, założonego przez siebie czasu realizacji robót około 3 miesięcy (przy wskazaniu z SW Z, że do 10 tygodni) co daje 488 godzin i średnio na miesiąc 162 godziny wyliczył, że ten koszt będzie wyższy od założonego przez Przystępującego, co powoduje, nie uwzględnienie w zaoferowanej cenie kosztów pracodawcy związanych z zabezpieczeniem społecznym pracowników, a tym samym wypełnia przesłankę uznania ceny za rażąco niską; Izba stwierdza, że cześć składowych powyższych wyliczeń oparta była na twierdzeniach Odwołującego, część na cennikach; Odwołujący uznał, że niedoszacowanie oferty to około 19 569,30 zł brutto i jednocześnie Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że szacując ofertę własną uzyskał dla części robót ceny niższe od tych skalkulowanych na potrzeby odwołania; 3.Dla poparcia twierdzenia o braku istotnych dowodów przywołał stanowiska judykatury i wskazał, że w jego ocenie „Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić, byłyby: 1) Dokumenty pochodzące od przedsiębiorstw zajmujących się utylizacją odpadów wraz z informacją o cenach np. umowy, faktury, oferty czy cenniki zawierające informacje o cenie utylizacji odpadów - na okoliczność ustalenia kosztów utylizacji odpadów. 2) Dowody w zakresie odsprzedaży materiałów porozbiórkowych np. umowy, oferty lub cenniki - na okoliczność ustalenia możliwości i wysokości uzyskania zysku z odsprzedaży materiałów porozbiórkowych. 3) Dowody na posiadane rabaty, o których wspomniano w części opisowej wyjaśnień - na okoliczność ustalenia możliwości i wysokości obniżenia kosztów realizacji zamówienia. 4) Dokument pochodzący od geodety - tj. umowy, oferty, faktury lub cenniki - na okoliczność ustalenia kosztów wykonania operatu geodezyjnego powykonawczego. 5) Dokument pochodzący od kierownika budowy - tj. umowy, oferty czy faktury - na okoliczność ustalenia kosztów zatrudnienia kierownika budowy. 6) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, np. oferty, faktury lub cenniki - na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia.” które dopiero „pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca W i W plus jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowody są mało istotne lub w ogóle nieistotne do ustalenia czy zaoferowana przez W i W plus cena jest ceną realną, za którą da się wykonać zamówienie.” Ocenił, jako szczególnie istotny brak dowodu na koszt utylizacji odpadów, poddając pod wątpliwość sens składania przez Przystępującego „umowy ze spółką EKO- MYŚL Sp. z o.o., która ma zajmować się przyjmowaniem odpadów, ponieważ dokument ten nie zawiera w ogóle cen za utylizację odpadów. Zgodnie z § 3 tej Umowy: „Ceny podane zostają w ZAŁĄCZNIKU do niniejszej Umowy". Załącznik ten nie został jednak przedstawiony Zamawiającemu.”; 4.Kwestionował zasygnalizowaną w wyjaśnieniach możliwość pozyskania zysku z częściowej sprzedaży odzyskanych materiałów porozbiórkowych wobec niedookreślenia tej okoliczności, fakt złożenia referencji i zaświadczeń z ZUS i US, oraz decyzjiwydanych na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, z późn. zm.) podkreślając nieprzydatność tych dowodów dla określenia realności ceny ofertowej; 5.Podkreślał, że pomimo wskazania w wyjaśnieniach liczby i stanowiska osób dedykowanych wykonaniu zamówienia i współpracy z kierownikiem budowy załączono jedynie dwie umowy o pracę z aneksami na wynagrodzenie minimalne, co powoduje, ze nie wiadomo za jakie stawki pracować będą pozostali ani czy ich pozyskał; 6.Wskazał, że „Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty innego wykonawcy w tym postępowaniu napisał: „Zatem, gdy Wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. (...) W kontekście powyższego, zapewnienia Wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest realna i obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia to za mało, aby można było uznać, że Wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Należy zauważyć, iż przedstawione przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach twierdzenia nie zostały poparte żadnymi dowodami".” Co w jego ocenie wskazuje na sytuacje, że Zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców, ponieważ nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie przyjętych kosztów, i jednocześnie zaniechał odrzucić oferty wykonawcy W i W plus, który również odpowiednich dowodów nie przedstawił.” 7.Dla uzasadnienia ogólnego charakteru wyjaśnień odwołał się do stanowisk judykatury i przywołał treść wyjaśnień : „1)„oszczędne metody wykonania zamówienia (własne opracowanie metody wyliczeń kosztów wykonania robót rozbiórkowych, transportowych, ziemnych, drogowych, likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów i innych), pozwalają nam na znaczne oszczędności czasu i środków finansowych " Nie wiadomo jednak jakie to metody, na czym polegają, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 2) „[ma] bogate doświadczenie". Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 3) „Przy tej samej metodzie wyliczania wykonałam wiele zadań związanych z pracami rozbiórkowymi. Załączone do niniejszego wyjaśnienia referencje wykonanych robót potwierdzają prawidłowość wykonania zadania jak również prawidłowość wykonania kalkulacji". Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jak realizacji innych zamówień rozbiórkowych wpływa na wysokość zaoferowanej ceny, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 4) „Metody wykonywania rozbiórek opracowane zostały przez osobę prowadzącą posiadającą wieloletnie doświadczenie w prowadzeni różnorodnych prac budowlanych, w tym głównie w zakresie robót rozbiórkowych (w tym także zakresie segregacji, pakownia i transportu odpadów, itp.)" Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 5) „Dzięki wieloletniemu doświadczeniu w wykonywanych pracach rozbiórkowych i związanych z nimi wytwarzaniem odpadów, na terenie całej Polski oraz stałej współpracy z zakładami utylizacji odpadów, firma posiada indywidualne konkurencyjne ceny za przyjęcie odpadów". Brak konkretnej informacji, ile dokładnie wynoszą rabaty, którymi dysponuje wykonawca W i W plus.” 8.Uzasadniając, że kalkulacja jest niedoszacowana oraz wybrakowana dodatkowo wskazał, że „oczywiście wykonawca W i W plus mógł ponieść określone koszty poniżej średnich cen rynkowych i dzięki temu zaoferować niższą cenę, jednakże powinien tę okoliczność udowodnić. Tymczasem wykonawca W i W plus nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wysokości poniesionych kosztów. W związku z tym Odwołujący jest uprawniony wskazać, że poszczególne elementy kosztorysu zostały rażąco zaniżone a tym samym cena oferta jest rażąco niska i nierealna (...) Nie wskazano, gdzie będzie transportowany gruz, co jest głównym kosztem w realizacji rozbiórki, nie wiadomo na jaką odległość będzie wywożony oraz kto zadeklarował się go przyjąć lub do jakiego składowiska odpadów będzie transportowany. Skoro Wykonawca przedstawił wyłącznie umowę ze składowiskiem odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o., to należy założyć, że gruz także będzie tam transportowany. Zgodnie z cennikiem składowiska odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o., za zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 (kod odpadu 17 01 07), cena za przyjęcia wynosi 276,00 zł netto za 1 tonę (...) Zgodnie z kalkulacją Wykonawca zakłada wytworzenie 1400 ton gruzu. Biorąc pod uwagę ilość wytworzonego gruzu, tj. 1400 ton i koszt utylizacji w składowisku odpadów tj. 276,00 zł netto za tonę to koszt utylizacji gruzu w składowisku wynosi 386 400,00 zł netto. Do powyższej kwoty należy doliczyć koszty związane z transportem gruzu, które przy tak dalekiej trasie będą ogromne, tj. 56 kursów (tyle obliczył Wykonawca w kalkulacji) x 346 km (odległość od miejsca rozbiórki do składowiska odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o. w dwie strony) = 19 376 km. Minimalne spalanie samochodu ciężarowego wynosi około 25l na 100 km. A więc (19376 km/100) x 25 x 6,00 zł (średnia cena na dziś zakupu 1 l. paliwa) = 29 064,00 zł. Podsumowując, na podstawie założeń Wykonawcy W i W plus, koszt utylizacji oraz transportu gruzu, wyniesie 415 464 zł netto. Tymczasem wykonawca W i W plus wskazał kwotę 28 000,00 zł, brutto nie wskazując nigdzie, nie mówiąc już o udowodnieniu, dlaczego może tak znacząco obniżyć koszt utylizacji gruzu.”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że sam do kalkulacji ceny ofertowej utylizacji gruzu przyjął koszt 60.000 zł 9.Kwestionował koszt kalkulacji kontenerów powołując się na ofertę lokalnego przedsiębiorstwa, koszty utylizacji odpadów, miejsce i koszt bazy sprzętowej, koszt ogrodzenia terenu budowy 10.Podkreślał także brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień. Izba, w oparciu o wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz udzielonej odpowiedzi stwierdziła, że Przystępujący odniósł się do zakwestionowanych odwołaniem a objętych wezwaniem kwestii i skalkulował zakwestionowane elementy robót. W tym zakresie Izba dała również wiarę wyjaśnieniom Przystępującego z pisma procesowego z dnia 9 października 2023 r. i złożonym na rozprawie, jako spójnym z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tym między innymi Izba stwierdziła, że koszty związane z usuwaniem szamb objęte zostały pozycją 12 kalkulacji ceny, koszt utylizacji zalegających w budynku odpadów gabarytowych w założeniach kalkulacji ceny przyjęty został na uzasadnionym poziomie w punkcie pkt 6 kalkulacji ceny, podobnie jak koszt naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych z uwzględnieniem dotychczasowego doświadczenia wykonawcy, koszt związany z ubezpieczeniem społecznym pracowników uwzględniony został w różnych pozycjach kalkulacji i skalkulowany z uwzględnieniem założonego przez Przystępującego i zgodnego z SW Z czasu pracy około 25 dni roboczych przy skoordynowaniu 6 osób do pracy naraz, wyjaśniając, że kalkulacja nie zawiera bezpośrednio, tak jak nieprawidłowo założył Odwołujący, stawki za pracę, lecz różne elementy kosztów pracy w różnych pozycjach kalkulacji. Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Odwołanie w zasadzie sprowadziło się do kwestionowania okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazywało na możliwość innej od dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe, zgodne z Ustawą i uzasadniające przyjęcie, że cena ani jej istotny element nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący natomiast nie podniósł i nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2853/23 WYROK z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2023 r. przez wykonawcę Roto - Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji pkt 1.1. załącznika nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby: - wykreślone zostały zdania: „Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody”, - kolejnemu zdaniu po zdaniach wykreślonych nadać następującą treść: „Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 90-100 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba), a przy otwartym dziobie różnica wysokości między lustrem wody a poziomem podłogi łodzi nie więcej niż 15 cm, dziób po pełnym otwarciu ma tworzyć z podłogą łodzi powierzchnię bez progów oraz innych wystających elementów”. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Komendę Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze, ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, na rzecz odwołującego: Roto - Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2853/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze,ul. Kasprowicza 3/5, 65-074 Zielona Góra, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn. „Dostawa łodzi ratowniczej z silnikiem zaburtowym i wyposażeniem dla Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze”, numer referencyjny: PT.2370.14.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 22.09.2023 r., nr 2023/BZP 00409834. W dniu 27.09.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca Roto Tech sp. z o.o., ul. Kościelna 11/3, 05-500 Piaseczno (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieobiektywny, sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, 2)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia, 3)art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp w wyniku wadliwego przygotowania specyfikacji warunków zamówienia, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który wskazuje rozwiązania techniczne charakterystyczne dla konkretnego producenta, nie mające znaczenia ani walorów diagnostycznych, 4)art. 436 pkt 1) ustawy Pzp poprzez określenie terminu dostawy konkretną datą dzienną a nie w dniach, tygodniach lub miesiącach. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, wskazał na rozwiązania konkretnego producenta tj.: firmy Whaly typ 455 uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, ponieważ wszystkie parametry łącznie spełniają tylko produkty ww. producenta. Istotnym jest, że zmiany, których żąda Odwołujący, w żaden sposób nie prowadzą do obniżenia jakości wymaganych parametrów i nie zmniejszają funkcjonalności przedmiotu zamówienia. (…) Dotyczy: pkt. nr 1 .1 Załącznika nr 1 Opisu przedmiotu zamówienia: - „Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład” - Opis narzuca technologię wykonania jedynie do technologii odlewania rotacyjnego co sugerują określenia: „monolityczny”, „w jednym kawałku”, „odlewany”. Ogranicza to możliwość zastosowania rozwiązań spawanych, skręcanych, wykonanych wtryskiem i innych, które są równoważne i bez wątpienia nie są gorsze od technologii rotacyjnej. Uchwyty mogą być równie dobrze przykręcane lub mocowane w jakikolwiek inny sposób. Jedyny produkt na rynku europejskim posiadający uchwyty odlane wraz z dziobem otwieranym to łódź Whaly. Ponadto Zamawiający nie wskazał czy „bezpieczne wejście na pokład” dotyczy wchodzenia na łódź z brzegu, z wody, czy na łódź stojącą na przyczepie, co ma istotny wpływ na konstrukcje łodzi. Odlewane uchwyty zamontowane na otwieranym dziobie nie pomagają w bezpiecznym wejściu na łódź z wody. Zwracamy również uwagę, że określenie „bezpieczne” jest subiektywne. W związku z czym zastosowany wymóg został wskazany w swz tylko celem eliminacji konkurencji, bowiem inni producenci są w stanie spełnić tę funkcjonalność, ale przy innych rozwiązaniach technicznych. - „Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu” - Ograniczenie do jednego materiału jakim jest polietylen jest nieracjonalne, gdyż wykorzystując różne materiały można równie dobrze spełnić funkcję otwieranego dziobu. Ponadto jest wiele elementów, które z przyczyn technologicznych, nie mogą być wykonane z polietylenu, takie jak: uszczelki, zawiasy, amortyzatory i inne, a z których musi być zbudowany „otwierany dziób”. Tym samym po raz kolejny zastosowano nazewnictwo i rozwiązania konkretnego producenta i produktu. - „Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody” – w tym zakresie należy wskazać na brak jednoznaczności postawionego wymagania. Unoszenie nad taflą wody będzie zależne od obciążenia łodzi i innych warunków (np. łódź w fazie hamowania wynurza rufę i przegłębia dziób co wpływa na odległość otwartego dziobu od lustra wody). Poza tym, jak wskazał Zamawiający, otwierany dziób musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody, a dziób wiszący nad taflą wody z całą pewnością to uniemożliwia. Mając na uwadze powyższe bez wątpienia SW Z wskazuje na jedną konkretną łódź Whaly 455. Łódź ta jako jedyna na rynku europejskim spełnia łącznie parametry: otwierany monolityczny dziób odlany w jednym kawałku z uchwytami, prześwit w kadłubie po otwarciu dziobu 70 cm i głębokość 35 cm przy szerokości całkowitej łodzi 175 cm i długości 455 cm. Natomiast zdaniem Odwołującego ta łódź nie spełnia parametru: „po całkowitym otwarciu umożliwia swobodną ewakuację poszkodowanego z wody”. Jako renomowany producent łodzi ratowniczych na rynku europejskim, który w tym roku dostarczył już ponad 100 sztuk łodzi ratowniczych różnego typu, stwierdzamy, iż prześwit w kadłubie 70 cm jest zdecydowanie za wąski do swobodnego podejmowania poszkodowanego z wody, gdyż uniemożliwia operowanie ratowników z poszkodowanym w tak wąskiej przestrzeni. Dodatkowo w wyspecyfikowanej łodzi powstaje znaczny próg między podłogą łodzi a otwartym dziobem co w znacznym stopniu utrudnia ewentualne podjęcie poszkodowanego. W związku z powyższym wnosimy o: - usunięcie z pkt. 1.1. załącznika nr 1 do swz wymagań o otwieranym dziobie (...) lub - w przypadku rzeczywistej potrzeby posiadania łodzi do prowadzenia czynności ratowniczych z dziobu – do dostosowania minimalnych parametrów łodzi, która faktycznie to umożliwia. Przede wszystkim prześwit w kadłubie po otwarciu dziobu musi wynosić co najmniej 90 -100 cm, aby umożliwić pracę dwóch ratowników (…) W związku z czym wnosimy o modyfikację swz i ustalenie jej brzmienia na: „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 70 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba). musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D.” Lub „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 90-100 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba), a przy otwartym dziobie różnica wysokości między lustrem wody a poziomem podłogi łodzi nie więcej niż 15 cm, dziób po pełnym otwarciu ma tworzyć z podłogą łodzi powierzchnię bez progów oraz innych wystających elementów. Łódź musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D.” Poza wadliwością opisu przedmiotu zamówienia zamawiający w sposób sprzeczny z art. 436 ust. 1 uPzp określił termin realizacji umowy, wskazując że dostawa ma nastąpić do dnia 15 listopada. Ustawodawca w obecnie obowiązujących przepisach wyraźnie nakłada na zamawiających obowiązek w tym zakresie wskazując, że umowa powinna m.in. określać termin wykonania zamówienia, przy czym określenie terminu datą dzienną powinno być wyjątkiem i może być zastosowane tylko wtedy gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. W treści swz, nie wskazano żadnej przyczyny, która pozwalałaby na zastosowanie wyjątku od zasady. A zasadą jest obecnie ustalanie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach czy latach. Podkreślić należy, że takie ustalanie terminu realizacji w sytuacji gdy postępowanie się przedłuża następnie stanowi niejednokrotnie pretekst do unieważnienia postępowania, co oczywiście jest zdaniem odwołującego działaniem sprzecznym z prawem niemniej jednak powszechnie wykorzystywanym. Mając na uwadze powyższe wnosimy o zmianę swz i ustalenie daty realizacji umowy zgodnie z wymogami ustawy ustalając ilość dni lub tygodni od podpisania umowy.” Pismem z dnia 06.10.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący sposobu określenia terminu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie w trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa łodzi ratowniczej z otwieranym dziobem wraz z silnikiem zaburtowym i wyposażeniem dla Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Zielonej Górze. W pkt 1.1. załącznika nr 1 do SW Z, tj. w OPZ, Zamawiający zawarł wymóg: „Wielofunkcyjna ślizgowa łódź ratownicza z otwieranym dziobem przystosowana do działań na obszarach wód śródlądowych, w tym zalodzonych, na wodach płynących i stałych oraz w strefie brzegowej morza. Otwierany dziób musi być monolityczny (w jednym kawałku), musi posiadać dwa uchwyty odlane wraz z dziobem, umożliwiające bezpieczne wejście na pokład. Otwierany dziób musi być w całości wykonany z polietylenu. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu do przodu musi unosić się nad taflą wody. Otwierany dziób po całkowitym otwarciu musi umożliwiać swobodną ewakuację poszkodowanego z wody. Po otwarciu dziobu prześwit w kadłubie musi mieć szerokość minimum 70 cm i głębokość minimum 35 cm (mierzona od górnej części kadłuba). musi posiadać możliwość pływania z otwartym dziobem. Łódź musi być statyczna (stabilna) w każdych warunkach pływania (przy pływaniu szybkim i wolnym, na fali, w dryfcie, przy podejmowaniu osoby tonącej, przy falach poprzecznych). Łódź musi być niezatapialna – dwupłaszczowa zamknięta. Łódź musi spełniać wymagania obowiązujących w Polsce przepisów dotyczących żeglugi śródlądowej. Kategoria projektowa łodzi: C i D”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przytoczone wyżej przepisy ustawy Pzp wskazują reguły opisania przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim zakaz takiego jego opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ma rację Zamawiający, że zakazu tego nie można rozumieć w ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia musi umożliwiać złożenie oferty wszystkim wykonawcom na rynku. Opis ten musi bowiem uwzględniać potrzeby konkretnego zamawiającego i jeżeli potrzeby te są zasadne, przedmiot zamówienia może być opisany w sposób ograniczający konkurencję. Zatem od tego, czy opis przedmiotu zamówienia wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zależy czy jego ewentualny ograniczający konkurencję charakter, jest dopuszczalny czy nie. Należy przy tym podkreślić, że to, czy dane potrzeby zamawiającego są uzasadnione, nie może być wywodzone wyłącznie z jego gołosłownych oświadczeń, ale zamawiający powinien być w stanie tę zasadność wykazać. W niniejszej sprawie Zamawiający nawet nie próbował polemizować z zarzutem Odwołującego, że wymogi odnoszące się do otwartego dziobu łodzi zawarte w pkt 1.1. OPZ (przede wszystkim: dziób „monolityczny”, „w jednym kawałku”, „odlewany”, wykonany z polietylenu) powodują, że możliwe jest zaoferowanie tylko łodzi Whaly typ 455. Na pytanie Izby o inne łodzie, które spełniają ww. wymogi, Zamawiający odpowiedział zresztą, że nie posiada wiedzy na ten temat. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powoływał się na swoje uzasadnione potrzeby, ale poza przytoczeniem orzecznictwa Izby w tym zakresie, ograniczył się jedynie do wskazania: „Kwestia otwieranego dzioba łodzi ma fundamentalne znaczenie dla dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka do wody i w tym celu u Zamawiającego dokonano analizy wymagań w zakresie otwieranego dzioba łodzi w celu uniknięcia zaoferowania dostaw nie spełniających potrzeb Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Opis otwieranego dzioba, w którym opisano wymagania dotyczące płaskiej, jednolitej powierzchni ma na celu zminimalizowanie ryzyka uszkodzenia kombinezonów nurków przy wsiadaniu i wysiadaniu z łodzi na wodzie i zoptymalizowanie tarcia”. Argumenty Zamawiającego sprowadzają się więc w istocie do dwóch kwestii: dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka oraz zminimalizowania ryzyka uszkodzenia kombinezonów i zoptymalizowania tarcia. Przy czym Zamawiający nawet nie starał się wykazać, dlaczego inne rozwiązania technologiczne uniemożliwiają zaspokojenie jego potrzeb w tym zakresie. Z pewnością wykazaniem powyższego nie są gołosłowne określenia: „fundamentalne znaczenie”, „dokonano analizy wymagań”, czy podnoszony na rozprawie argument, że „ratownicy tak uznali”. W argumentacji Zamawiającego brakuje konkretnego wyjaśnienia, dlaczego rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ jako jedyne umożliwiają osiągnięcie celów Zamawiającego, a inne – nie dają takiej możliwości. Tym samym Zamawiający nie wykazał swoich uzasadnionych potrzeb, zatem nie może skutecznie twierdzić, że usprawiedliwiają one opis przedmiotu zamówienia ograniczający konkurencję do łodzi jednego producenta. W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił szereg dowodów, z których wynika, że rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ nie gwarantują osiągnięcia celów Zamawiającego, w tym także w zakresie dogodnego wchodzenia i schodzenia nurka oraz zminimalizowania ryzyka uszkodzenia kombinezonów i zoptymalizowania tarcia. Zdjęcia dziobu łodzi Whaly 455 pokazują m.in., że mimo „odlanych rączek” służących do złapania się i wspięcia na łódź przez nurka, między łodzią a opuszczonym trapem są dziury, jak też tworzy się „schodek”, o które nurek może zahaczyć, co powoduje, że może dochodzić do uszkodzenia czy otarcia kombinezonu i pozostałego sprzętu. Dodatkowo wysokość trapu nad wodą (widoczna również na zdjęciach z próby wejścia na łódź Whaly), a także umiejscowienie „odlanych rączek” nie ułatwiają wejścia z wody, biorąc w szczególności pod uwagę, że trzeba w tym celu unieść na rękach ciężar własnego ciała, częstokroć ze sprzętem nurkowym, a następnie zmieścić się i poruszać w wąskim prześwicie - min. 70 cm. Z pewnością nie jest to rozwiązanie dogodne do wchodzenia i schodzenia nurka, zwłaszcza w sytuacji gdy nurkowi musi pomagać jeszcze jedna osoba na łodzi. Argumentacja Zamawiającego (pomijając jej zdawkowość) nie potwierdza zatem, że tylko rozwiązania opisane w pkt 1.1. OPZ (zwłaszcza „monolityczny”, „w jednym kawałku” i „odlewany” dziób), zaspokoją potrzeby Zamawiającego i że inne rozwiązania nie mogą ich zaspokoić. Możliwość skorzystania z rozwiązań innych producentów wynika także ze złożonych przez Odwołującego dowodów takich jak: §zestawienie postępowań na łodzie ratownicze prowadzonych w 2023 r. przez różne jednostki Straży Pożarnej w Polsce, gdzie oferty złożyli różni wykonawcy, przy czym zauważyć należy, że cel działania Zamawiającego i ww. jednostek Straży Pożarnej powinien być podobny, a mimo to w większości przypadków wymagania tych jednostek umożliwiały złożenie ofert na łodzie różnych producentów, §informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołującego, umowa z Odwołującym i protokół odbioru łodzi ratowniczej z otwieranym dziobem od Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez KP PSP w Nowej Soli, z których wynika, że nie tylko łódź Whaly może zaspokajać potrzeby w zakresie ratownictwa prowadzonego przez jednostkę Straży Pożarnej. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie wskazał żadnych swoich szczególnych potrzeb różniących się od potrzeb innych jednostek Straży Pożarnej. Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał uzasadnionych potrzeb, co w konsekwencji oznacza, że nie jest dopuszczalny opis przedmiotu zamówienia ograniczający w tym wypadku konkurencję do możliwości oferowania tylko łodzi Whaly typ 455, a zatem Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. Odwołujący kwestionował też w ogóle potrzebę wyposażenia łodzi w otwierany dziób, wskazując że podejmowanie człowieka z wody nie powinno odbywać się od strony dzioba, bo regułą jest, że robi się to od strony burty. Powyższe potwierdza złożona jako dowód opinia Akademii Profesjonalnego Ratownictwa Powodziowego i Ratownictwa Wodnego, w której jako uzasadnienie wciągania poszkodowanego od burty wskazano m.in. budowę większości łodzi, w których dziób jest wyższy, a burty niższe, potrzebę zostawienia sternikowi pola widzenia, konieczność uniknięcia zderzenia człowieka w wodzie z łodzią, czy potrzebę zapewnienia niejednokrotnie człowiekowi bezpieczeństwa poprzez ułożenie go w pozycji poziomej np. na noszach lub z wykorzystaniem innych urządzeń, które ze względu na swój kształt nie mogą być wciągnięte od strony dzioba. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu i zawartych w nim argumentów, niemniej jednak zwróciła też uwagę na argument Zamawiającego podniesiony na rozprawie, zgodnie z którym może wystąpić sytuacja poruszania się łodzi w wąskim kanale, która wyjątkowo rzeczywiście może wymuszać wciągnięcie lub wejście człowieka z wody od strony dzioba. Ten argument jako jedyny podniesiony przez Zamawiającego spowodował, że Izba postanowiła uwzględniając odwołanie, nie nakazywać całkowitego wykreślenia wymogu otwieranego dzioba i związanych z nim innych wymogów, ale przychyliła się do drugiego (alternatywnego) żądania Odwołującego pozwalającego na zostawienie w łodzi otwieranego dzioba z adekwatnymi jednak modyfikacjami punktu 1.1. OPZ wskazanymi w sentencji wyroku. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska Stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych oraz dowody wskazane powyżej i dowód w postaci zdjęć łodzi ratowniczej Pionier. Izba odmówiła natomiast mocy dowodowej dowodom: - w postaci opinii Pana Jarosława Zwierzyny - z powodu braku podpisu lub jakiegokolwiek innego oznaczenia wskazującego na to, że jest on autorem tej opinii (np. wydruku maila wysłanego przez ww. osobę z załączoną opinią, który pozwalałby choćby uprawdopodobnić, że opinia pochodzi od tej osoby), - w postaci zestawienia informacji o nieprzydatności łodzi z otwieranym dziobem uzyskanych telefonicznie od różnych podmiotów – z powodu braku jakiegokolwiek śladu, że rozmowy te rzeczywiście się odbyły i rozmówcy wyrażali wskazane w tym zestawieniu opinie. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2504/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu24 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Państwowej Pożarnej w Krakowie, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……….……..…....… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Państwowej Pożarnej w Krakowie, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Strażnicy Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wadowicach wraz z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą”, numer referencyjny: W ZP.2370.33.5.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2023 r. nr 2023/S 155-493258. W dniu 24.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 436 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 5 i art. 353 1 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian projektu umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Do dnia 28.08.2023 r. żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 01.09.2023 r. (wpływ do Izby – 04.09.2023 r.) zamawiający w piśmie informującym o przekazaniu dokumentacji postępowania, zawarł także odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o tym, że uwzględnia odwołanie w całości, a ponadto - że w dniu 25.08.2023 r. dokonał modyfikacji projektu umowy w sposób zgodny z żądaniem odwołującego. Pismem z dnia 06.09.2023 r. odwołujący przekazał pismo zamawiającego z dnia 25.08.2023 r. informujące m.in. o dokonanej modyfikacji projektu umowy, a także wniósł o umorzenie postępowanie odwoławczego z uwagi na uwzględnienie odwołania, ewentualnie – z uwagi na cofnięcie tego odwołania. Zgodnie z art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, 3) o którym mowa w art. 522. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a do postępowania odwoławczego, w tym po jego stronie, nie przystąpił żaden wykonawca, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo zamawiający dokonał modyfikacji projektu umowy zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, przestała istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się też zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: zaskarżone w odwołaniu postanowienia projektu umowy) nie istnieje, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Z uwagi na powyższe, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt KIO 2348/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 07 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LK INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcu przy udziale wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia LK INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INWEST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2348/23 UZASADNIENIE: Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo – Gaśniczą w Bolesławcu – etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023-2025””, nr postępowania: PTT.2370.1.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 czerwca 2023 pod numerem: 2023/BZP 00284194. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia LK INW EST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, KB INW EST Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:„Odwołujący”) 07 sierpnia 2023 wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty: TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań, dalej jako wykonawca) pomimo, iż do oferty wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - W EZAMBUD sp. z o.o. – niezgodne z art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. oraz art. 118 ust. 2 p.z.p., a przedłożone przez wykonawcę referencje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo iż z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby nie wynika, w jakim dokładnie zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą, 2)naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 118 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo iż z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że wykona on roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia jedynie w części, a w konsekwencji Wykonawca może polegać na jego doświadczeniu jedynie w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia, które podmiot ten faktycznie zrealizuje, ewentualnie – na wypadek uznania, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. oraz art. 118 ust. 2 p.z.p. – zarzucam zamawiającemu: 3)naruszenie art. 122 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo iż przedłożone przez wykonawcę referencje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie należytego wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 2.nakazanie zamawiającemu: a)wezwania TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; b)wezwanie TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 122 p.z.p. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3.nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 505 ust. 1 p.z.p.). Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez TERLAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, wskutek zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. lub art. 122 p.z.p. mogłoby dojść do ustalenia, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p., a to mogłoby doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Nie jest bowiem wykluczone, że wykonawca, który złożył kolejną pod względem wysokości ofertę wycofa się z postępowania, zostanie wykluczony lub też nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub jego oferta zostanie odrzucona z innych przyczyn. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt V.1.4.a SW Z zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę, przy czym wykonawca nie mógł sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganej wartości porównywalnej. Celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawca w całości powołał się na zdolności techniczne i zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W EZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przekładając w tym celu wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. W treści oświadczenia WEZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością: 1)zobowiązał się udostępnić wykonawcy zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nabytego w ramach realizacji wskazanych w oświadczeniu zadań inwestycyjnych na potrzeby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu; 2)określił zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 3)określił sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów, w tym poprzez wykonanie części robót, które wchodzą w zakres postępowania, udostępnienie pracowników, którzy nabyli doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, udostępnienie pracowników, posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz doświadczenie w realizacji robót zakresem podobnych do niniejszego postępowania, udostępnienie pracowników odpowiedzialnych za organizację zakupów materiałów niezbędnych do wykonania umowy oraz usług innych podmiotów, jak i również swoje kontakty handlowe; 4)wskazał, że wykonawcę oraz podmiot trzeci będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem; 5)nie sprecyzował w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Ustawodawca w art. 118 ust. 4 p.z.p. szczegółowo określił warunki, jakie spełniać powinno zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przy czym zgodnie z pkt 3 powinno ono obejmować również określenie „czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Tymczasem, jak wskazano wyżej, podmiot zobowiązany nie sprecyzował zakresu, w jakim zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W treści oświadczenia podmiot zobowiązany wskazał, że „zakres udziału Podmiotu Trzeciego będzie polegać na: - wykonaniu części robót wchodzących w zakres niniejszego postępowania, doradztwie oraz uczestniczeniu w czynnościach związanych z realizacją niniejszego Postępowania, - uczestnictwie w kluczowych z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, przy czym należy uwzględnić, iż szczegółowy zakres prac zostanie ustalony w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r., KIO 1861/22, „samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Są to dwa osobne oświadczenia – oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i oświadczenie woli wskazujące na zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane.” W kontekście powyższego należy stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego przedłożone przez Wykonawcę wraz z ofertą nie spełnia warunków, jakim powinno odpowiadać na podstawie art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że treść zobowiązania nie pozwala na rzetelną ocenę realnego udostępnienia zasobów przez podmiot zobowiązany, a w konsekwencji ocenę, w jakim zakresie wykonawca z udostępnianego doświadczenia może korzystać celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. W treści zobowiązania podmiot udostępniający powinien szczegółowo określić, jaki zakres robót wykona w ramach umowy podwykonawczej (lub w inny sposób gwarantujący bezpośrednią realizację zamówienia przez podmiot udostępniający). Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia”. (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, art. 118). Trzeba mieć na uwadze, że zakres robót rzeczywiście wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby bezpośrednio rzutuje na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zastrzeżenie jego doprecyzowania „po wyborze oferty wykonawcy” nie pozwala na dokonanie takiej oceny. Przedłożone wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest więc wadliwe i nie może stanowić podstawy do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako niepodlegające weryfikacji. Co więcej, można podejrzewać, że takie określenie zakresu robót ma na celu ukrycie, że w rzeczywistości zakres ten nie będzie odpowiadał art. 118 ust. 2 p.z.p. Taka ocena uzasadniona jest również treścią wniosku o wyjaśnienie SW Z w zakresie braku możliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby na etapie wykonania zamówienia (pismo wykonawcy z dnia 18 lipca 2023 r.). Mając na względzie powyższe, z uwagi na wadliwość zobowiązania o udostępnieniu zasobów, zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tego zobowiązania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., czego nie uczynił. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Niezależnie od wadliwości zobowiązania do udostępnienia zasobów, na szczególną uwagę zasługuje, że wykonawca w zakresie wykonania robót budowlanych powołał się wyłącznie na doświadczenie W EZAMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tymczasem podmiot udostępniający zasoby w treści zobowiązania wskazał, że jego udział w realizacji zamówienia, obok udostępniania wykonawcy wiedzy i technologii, będzie polegać na wykonaniu jedynie części robót w zakresie postępowania. Zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Aby więc aby wykonawca mógł skutecznie powołać się na doświadczenie podmiotu udostępniającego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane, podmiot udostępniający winien wykonać cały zakres robót budowlanych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane (wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2022 r., KIO 1861/22). W konsekwencji nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia w zakresie tożsamym z tym udostępnianym. Nadto w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/12, Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że do spełnienia przesłanki czynnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby nie są wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy. O ile w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. O ile w efekcie konsultacji można przekazać teorię, którą można utożsamić z pojęciem „wiedza”, to jednak pojęcie „doświadczenia”, zwłaszcza w odniesieniu do robót budowlanych, odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także wynikającej z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście wykonując takie roboty budowlane. Ponadto, w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma "wziąć udział” czy "wykonać znaczącą część". (...) Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające”. Tym samym, podmiot udostępniający zasoby udostępniając pełne doświadczenie wymagane w postępowaniu w zakresie realizacji dwóch inwestycji (z czego jednej nie spełniającej całkowicie warunków wskazanych SW Z, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia) powinien wykonać wszelkie roboty objęte przedmiotem niniejszego postępowania, tak by jego udział uznać za realny i rzeczywisty - co jednocześnie stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia podmiotu trzeciego, który oświadczył że roboty te wykona jedynie w części. Podmiot zobowiązany w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wskazał w zasadzie dwie formy udostępnienia zasobów: wykonanie części robót oraz udostępnienie pracowników posiadających odpowiednie doświadczenie i/lub uprawnienia budowlane. Jednocześnie podmiot zobowiązany wskazał, że oddelegowanie jego pracowników na teren budowy nastąpi celem „udzielenia konsultacji organizacyjnych, technicznych, a przede wszystkim technologicznych”. W żadnym jednak razie pracownicy ci nie będą uczestniczyć w bezpośredniej realizacji zadania. Skoro więc z samej treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika jednoznacznie, że nie będzie on realizował całości przedmiotu zamówienia, to tym samym, podmiot zobowiązany nie wykona pełnego zakresu robót, do realizacji których udostępnił swoje zasoby. W konsekwencji, na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia realizować taki sposób, aby odpowiadało ono treści art. 118 ust. 2 p.z.p. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Jak wskazywano wyżej, zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów, odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto za każdą robotę, przy czym wykonawca nie mógł sumować wartości kilku robót o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganej wartości porównywalnej. W pkt. III SWZ zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem, że jego sprecyzowanie nastąpiło w załączniku nr 3 - katalog do SW Z w pliku OPZ oraz w przedmiarach i projekcie budowlanym). Zgodnie z pkt III.2 SW Z zakres robót budowlanych obejmował m.in. roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne (pkt 1.1.), fundamenty (pkt 1.2.), roboty izolacyjne fundamentów (pkt 1.3.) oraz wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych (pkt 1.7.). Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, wykonawca, korzystając z zasobów W EZAMBUD sp. z o.o., przedłożył wykaz robót wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z oraz dowody wykonania tych robót należycie w postaci referencji: 1)wystawionych przez AMW Sinevia z dnia 18 lutego 2021 r. dot. przebudowy budynku szkoleniowego nr 31 w Centrum Szkolenia Artylerii i Uzbrojenia w Toruniu”, oraz 2)referencji wystawionych przez PALLMED sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2021 r. pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”. Treść referencji z dnia 10 grudnia 2021 r. wystawionych przez PALLMED sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia ww. warunku. Istotną przesłanką spełnienia ww. warunku jest wymóg, aby roboty budowlane, na które powołuje się wykonawca, odpowiadały swym rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu obejmuje w szczególności wyodrębnione w pkt III SW Z elementy robót budowlanych. Zauważyć należy, że z referencji dotyczących zadania pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, nie wynika, aby zakres robót wykonanych przez podmiot udostępniający w ramach tej inwestycji obejmował wykonanie pokrycia i konstrukcji dachowych (pkt III.2.1.7. SW Z), ani robót w zakresie przygotowania terenu pod budowę i robót ziemnych (pkt III.2.1.1. SW Z). Nadto, pomimo uwzględnia w treści referencji wykonania robót polegających na „robotach rozbiórkowych, konstrukcyjnych i murowych”, mając na uwadze, że roboty dotyczyły 4 kondygnacji budynku (co wynika z samej nazwy zadania), nie można uznać, że wskazane w referencjach roboty polegały na wykonaniu fundamentów wraz z ich izolacją (pkt III.2.1.2-3 SWZ). Należy mieć na uwadze, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku, wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do zakresu zamówienia publicznego - adekwatność taka wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem zapewniającym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, co z kolei uzasadnia stawiane wykonawcy oczekiwania związane z doświadczeniem w zakresie konstrukcji budynku, w tym w szczególności fundamentów i dachu. Tymczasem zadanie wykonane przez podmiot udostępniający zasoby, objęte referencjami dotyczącymi zadania pn.: „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy z uwagi na niezgodność zakresu wykonanych robót z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji wykaz robót złożony przez wykonawcę nie potwierdza, aby wykonawca - z powołaniem się na doświadczenie podmiotu trzeciego - spełniał opisany powyżej warunek zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na fakt, że zakres robót wykonanych w ramach zadania objętego referencjami, nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia, wobec czego zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art. 122 p.z.p. do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W złożonej pismem z 22 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Ad. Zarzut 1 1. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przytoczył treść warunku - zgodnie z SWZ - Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu. Treść warunku o którym mowa w pkt V.1.4) SW Z wskazuje wyłącznie na konieczność legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem co najmniej 2 robotami budowlanymi o następujących cechach: - budowa lub/i remont lub/i przebudowa, - obiektów odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, - o wartości każdej z nich min. 7 mln zł brutto. Warunek nie precyzuje poza rodzajem robót oraz wartością pojęć takich jak „obiekt odpowiadający swoim rodzajem i zakresem” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Warunek nie wskazuje żadnych konkretnych szczegółowych robót warunkujących uznanie zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania. Przedmiot zamówienia w postępowaniu obejmuje zgodnie z Załącznikiem do SW Z - OPZ – roboty budowlane oraz instalacje sanitarne i elektryczne. Roboty budowlane: ·w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne ·fundamenty ·roboty izolacyjne fundamentów ·konstrukcje z betonu zbrojonego ·konstrukcja stalowa ·roboty murarskie i murowe ·wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty Instalacje sanitarne w zakresie: ·sieci sanitarne-drenaż terenu ·sieci sanitarne -drenaż wokół budynku ·przyłącza sanitarne: przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji deszczowej, przyłącze kanalizacji sanitarnej budynek główny-kanalizacja sanitarna podposadzkowa. Dodatkowo OPZ przewiduje wykonanie instalacji elektrycznych wewnętrznych. Analogiczny podział zakresu rzeczowego zawiera SWZ - Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia s.3. Tak również Wzór umowy - Załącznik nr 3 do SWZ. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu w BZP - nr 2023/BZP 00284194 z dnia 2023-06-30 4.2.6.) Główny kod CPV: 45000000-7 - Roboty budowlane 4.2.7.) Dodatkowy kod CPV: 45216121-8 - Roboty budowlane w zakresie obiektów straży pożarnej 45300000-0 - Roboty instalacyjne w budynkach Analogicznie SWZ: III. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest: Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo - Gaśniczą w Bolesławcu etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023 - 2025. Kod CPV: – 45000000-7 Roboty Budowlane, – 45216121-8 Roboty Budowlane w zakresie obiektów Straży Pożarnej, – 45300000-0 Roboty instalacyjne w budynkach Treść warunku podmiotowego nie stawia wobec wykonawców wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego, który miałby powielać dokładnie całkowity zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia zawarty w OPZ jednak wskazuje na wymóg doświadczenia wyłącznie w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie/remoncie obiektów - nie zaś w odniesieniu do doświadczenia w wykonaniu instalacji sanitarnych czy elektrycznych. Warunek został określony w sposób, który nie wymagał od wykonawców aby każdy element opisu przedmiotu zamówienia miał obligatoryjnie znaleźć się w zakresie rzeczowym każdego zamówienia referencyjnego. Dopiero gdyby faktycznie brzmienie warunku udziału wskazywało wprost na konieczność uwzględnienia w zakresie zamówienia referencyjnego każdego elementu opisu przedmiotu zamówienia (np. fundamentowania czy poszyć dachowych) dopuszczalna byłaby weryfikacja pod tym kątem zamówień referencyjnych. Zadaniem warunku udziału w jego obowiązującym brzmieniu było dopuszczenie do realizacji zamówienia podmioty, których doświadczenie zawodowe odpowiada rodzajem i zakresem zasadniczemu przedmiotowi zamówienia tj. zgodnie z tytułem zadania - budowy obiektu kubaturowego - etap budowy stanu surowego zamkniętego - dodatkowo poza samą budową dopuszczając również remonty i przebudowy takich obiektów. Podkreślenia wymaga, że warunek odnosi się stricte do wykonawstwa robót budowlanych nie zaś prac instalacyjnych. Zamawiający kierując się zasadą proporcjonalności nie ograniczył dostępu do postępowania wyłącznie do podmiotów, które uprzednio zrealizowały roboty tożsame z przedmiotem zamówienia i obejmujące jego całkowity zakres rzeczowy 1:1 a wyłącznie do takich które wykonały roboty odpowiadające swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia. Potwierdza powyższe także wartość zamówień referencyjnych - 7 mln zł brutto przy wartości zamówienia 13 350 000 PLN brutto. 2. Spełnienie warunku udziału pkt V.1.4) SWZ przez Przystępującego Wykonawca Terlan Sp.zo.o. spełnia w postępowaniu warunek w zakresie doświadczenia posługując się w trybie art. 118 Pzp potencjałem podmiotu trzeciego W EZAMBUD sp. z o.o. ul. Mickiewicza 37A, 88-400 Żnin. Terlan wraz z ofertą złożył zobowiązanie W EZAMBUD z dnia 20.07.2023 r. na podstawie którego podmiot użyczający udostępnił Terlan potencjał dla spełnienia warunku udziału o którym mowa w pkt V.1.4) SWZ. Treść zobowiązania, w ocenie Zamawiającego, wskazuje w sposób pozwalający na ocenę spełniania warunku i realność udostępnienia potencjału na zakres, sposób i okres udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego. Użyczający udostępniając wiedzę i doświadczenie w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku w zakresie wykonawstwa robót budowlanych i zobowiązując się do wykonania robót budowlanych z jednej strony potwierdził warunek z drugiej wskazał na zobowiązanie wykonania w ramach umowy robót budowlanych- poza zobowiązaniem pozostają zatem instalacje sanitarne i elektryczne. Zobowiązanie w odniesieniu do poszczególnych jego elementów wskazuje: a) Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Trzeciego: zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu inwestycji podobnych do tych, które wchodzą w zakres przedmiotu Postępowania, Podmiot Trzeci udostępnia Wykonawcy poprzez przekazanie wiedzy oraz doświadczenia, jaką zdobyło podczas realizacji Zadań Inwestycyjnych, które niezbędne są do wykonania zamówienia pozyskanego w ramach Postępowania w szczególności poprzez: ·wykonanie części robót, które wchodzą w zakres Postępowania, ·udostępnienie pracowników, którzy nabyli doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji, ·udostępnienie pracowników posiadających odpowiednie uprawnienia budowlane oraz doświadczenie w realizacji robót zakresem podobnych do niniejszego Postępowania, ·udostępnieniu pracowników odpowiedzialnych za organizację zakupów materiałów niezbędnych do wykonania umowy oraz usług innych podmiotów jak i również swoje kontakty handlowe. Podmiot Trzeci będzie realizował powyższe prace na warunkach uzgodnionych przez Strony, na podstawie umowy podwykonawczej na wykonanie robót. Wskazany zakres zasobów Użyczającego potwierdza zarówno zakres udostępnianej wiedzy i doświadczenia (wskazane zamówienia referencyjne) jak również realność udziału tego podmiotu w wykonaniu robót budowlanych w ramach umowy podwykonawczej połączone z udostępnieniem doświadczonego personelu tak wykonawczego jak również kierowniczego i logistycznego. W przypadku personelu, w ocenie Zamawiającego, wobec faktu, że doświadczenie zawodowe to niematerialny składnik przedsiębiorstwa, udział personelu Użyczającego w realizacji zamówienia potwierdza jedynie poza podwykonawstwem realność udostępnienia potencjału związanego z faktyczną realizacją robót w ramach wykonania zamówienia. Wskazać przy tym należy, że w przypadku Kierownika budowy Terlan zgodnie ze złożonym Wykazem osób dysponuje własnym Kierownikiem i nie korzysta w tym zakresie z użyczenia a zatem pozostały personel z uprawnieniami to przykładowo kierownicy robót branżowych wobec których nie stawiano odrębnych warunków jednak z pewnością będą uczestniczyli w realizacji zamówienia. b) Sposób wykorzystania zasobów Podmiotu Trzeciego, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia: Podmiot Trzeci przekaże Wykonawcy swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia poprzez realizację części zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą na podstawie umowy podwykonawczej. Ponadto Podmiot Trzeci będzie przekazywał Wykonawcy posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonania robót, które są również objęte niniejszym Postępowaniem poprzez doradztwo techniczne w trakcie realizacji inwestycji. Poza zakresem robót wykonywanych na podstawie umowy podwykonawczej, Podmiot Trzeci oddeleguje również swoich pracowników na teren budowy, celem udzielania konsultacji organizacyjnych, technicznych a przede wszystkim technologicznych w ramach wykonania prac wchodzących w zakres niniejszego Postępowania. Zespół Podmiotu Trzeciego będzie dostępny Wykonawcy przez cały okres trwania inwestycji. Osoby oddelegowane na teren budowy uczestniczyć będą również w ramach potrzeb Wykonawcy: ·w kluczowych, z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, ·w naradach budowy. Użyczający po raz kolejny wyraźnie potwierdza, że zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych związanych z budową w ramach umowy podwykonawczej jak również do udostępnienia dodatkowo własnego Zespołu osobowego do udziału w realizacji robót. W ocenie Zamawiającego mamy do czynienia z kompleksowym udostępnieniem potencjału w sposób realny, poprzez zobowiązanie do realizacji robót w charakterze podwykonawcy robót budowlanych. Dodatkowo udostępnienie przez Użyczającego własnego Zespołu wykonawczego i specjalistycznego co najwyżej jedynie wzmacnia realność udostępnienia potencjału i gwarantuje, że Użyczający faktycznie wykona w ramach realizacji zamówienia roboty konieczne do spełnienia warunku udziału. c) Charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z Podmiotem Trzecim: Wykonawcę oraz Podmiot Trzeci będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem - opisanych w pkt. b powyżej, a dotyczących inwestycji pn.: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo - Gaśniczą w Bolesławcu - etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023 - 2025”. W wykonywaniu zamówienia Podmiot Trzeci uczestniczyć będzie w następującym czasie i zakresie: Podmiot Trzeci będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji inwestycji. Wykonawca będzie również korzystał z zasobów Podmiotu Trzeciego w okresie gwarancji i rękojmi. Zakres udziału Podmiotu Trzeciego będzie polegać na: ·wykonaniu części robót wchodzących w zakres niniejszego Postępowania, ·doradztwie oraz uczestniczeniu w czynnościach związanych z realizacją niniejszego Postępowania, ·uczestnictwie w kluczowych, z technologicznego punktu widzenia czynnościach na terenie budowy, W ocenie Zamawiającego treść złożonego zobowiązania spełnia wymagania o których mowa w Pzp warunkujące skuteczność użyczenia. Mamy do czynienia ze zobowiązaniem wystarczająco realnym i skonkretyzowanym dla potrzeb oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że treść warunku udziału odnosi się do wykonania robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia na poziomie wartości 7 mln zł brutto. Cena oferty Terlan w postępowaniu to 11.439.000,00 zł brutto a zatem różnica ceny ofertowej w stosunku do poziomu wystarczającego dla potrzeb spełniania warunku to 4 439 000 zł. Byłoby inaczej gdyby poziom wartościowy warunku udziału w zakresie doświadczenia pokrywał w całości cenę oferty wykonawcy - w takim przypadku istotnie można byłoby zasadnie oczekiwać, aby podmiot spełniający warunek udziału faktycznie wykonał samodzielnie w całości przedmiot zamówienia. W świetle treści oferty Terlan, treści zobowiązania Użyczającego oraz warunku udziału, nie może być mowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, o konieczności wykonania całości zamówienia przez Użyczającego. Zarzuty odwołania pomijają całkowicie faktyczną treść zobowiązania podmiotu Użyczającego. Skoro zatem treść złożonego wraz z ofertą zobowiązania potwierdza zamiar udziału Użyczającego w realizacji zamówienia w zakresie robót koniecznych dla spełnienia warunku udziału, w ocenie Zamawiającego dalsze dodatkowe precyzowanie i uszczegóławianie zakresu robót jest na aktualnym etapie zbędne. Zamawiający wskazuje także, że poza Zobowiązaniem także treść oferty Terlan (Formularz ofertowy - Załącznik nr 1) potwierdza powyższe okoliczności (podwykonawstwo robót budowlanych polegających na budowie komendy PSP). (…) W ocenie Zamawiającego treść zobowiązania Użyczającego jest wystarczająco konkretna, jednoznaczna i wprost potwierdzająca zamiar faktycznego udziału Użyczającego w realizacji robót budowlanych jako podwykonawcy – nie może być zatem mowy o fikcyjności zobowiązania czy też jego niedookreślonym czy też fikcyjnym charakterze. Zobowiązanie identyfikuje udostępniany potencjał, potwierdza wymagany dla użyczenia doświadczenia zamiar udziału w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy robót budowlanych. Zgodnie z art. 118 ust 3 Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, winno obejmować również określenie „czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Zobowiązanie Użyczającego złożone z ofertą Terlan potwierdza, że wykona on w ramach realizacji przedmiotu zamówienia roboty budowlane wystarczające dla potrzeb oceny spełniania warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co jest zgodne z Pzp, a jednocześnie w trakcie realizacji zamówienia proces ten będzie weryfikowalny i poddany kontroli Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego Pzp nie stoi na przeszkodzie aby szczegółowy zakres prac został ustalony w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji zamówienia. Kluczowe z punktu widzenia Zamawiającego jest aby Udostępniający potencjał faktycznie wykonał roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia na poziomie wystarczającym dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu co z jednej strony pozwala na pozytywną ocenę spełniania warunku podmiotowego w trakcie postępowania a z drugiej potwierdza realność użyczenia w fazie realizacji umowy przez wykonawcę. Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez Odwołującego a związanej z wyjaśnieniami do SW Z (pytanie z dnia 18.07.br. - wyjaśnienia z dnia 19.07.br) Zamawiający wskazuje, że wprowadzona modyfikacja Projektu umowy, zgodnie z sugestią pytającego potwierdziła na etapie realizacji zamówienia możliwość zmiany podmiotu użyczającego, co jest w pełni zgodne z Pzp, jednak pozostaje bez związku z zarzutami odwołania. Zamawiający przytoczył treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi na pytanie nr 3. Ad. Zarzut 2 Zarzut jest powiązany z Zarzutem 1 i wynika z wadliwego i zawężającego rozumienia przez Odwołującego treści warunku udziału w postępowaniu w zw z art. 118 Pzp. (…) Przedmiot warunku udziału dotyczy wyłącznie określonego rodzaju robót o wskazanej wartości. SW Z nie przewiduje wymogu osobistego wykonania zamówienia - Rozdział XIX SWZ Podwykonawstwo (…) Jak wskazano powyżej w uzasadnieniu do Zarzutu 1, podmiotowy warunek udziału dotyczący doświadczenia został określony na poziomie połowy wartości przedmiotu zamówienia. Z kolei zestawiając poziom warunku udziału (7 mln zł brutto) z ceną oferty Terlan (ok. 11,4 mln zł brutto) wynika z powyższego, że podmiot udostępniający potencjał nie musi w celu skutecznego wykazania warunku przez Terlan, wykonać całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający przytoczył treść art. 118 ust 2 Pzp. Przepisy Pzp ani treść warunku udziału w Postępowaniu nie nakładają na podmiot udostępniający potencjał, obowiązku wykonania całego przedmiotu zamówienia a jedynie zobowiązują do wykonania robót do realizacji których zdolności są wymagane - w przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane (budowa, przebudowa, remont) o wartości min 7 mln zł brutto. Ponadto gdyby faktycznie każdorazowo udostępniający potencjał doświadczenia musiał dla spełniania warunku przez wykonawcę wykonywać w całości przedmiot zamówienia, instytucja użyczenia byłaby całkowicie zbędna bowiem i tak użyczający w każdym przypadku musiałby samodzielnie wykonać przedmiot zamówienia w całości za wykonawcę. W takim przypadku złożenie oferty przez wykonawcę nie miałoby żadnego racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący w końcowej części uzasadnienia zarzuca Użyczającemu, że ten poza podwykonawstwem robót dodatkowo przewiduje udostępnienie potencjału osobowego na rzecz Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie z punktu oceny spełniania warunku doświadczenia ma zobowiązanie Użyczającego do wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia w charakterze podwykonawcy. Fakt, że Użyczający dodatkowo przewiduje udostępnienie personelu zarówno wykonawczego (konieczny do realizacji robót) jak również posiadającego niezbędne uprawnienia zawodowe – który będzie uczestniczył w realizacji robót, trudno uznać za niedozwolone. W ocenie Zamawiającego deklarowany zamiar Użyczającego udostępnienia w fazie realizacji zamówienia na rzecz Terlan także personelu potwierdza jedynie realny i faktyczny nie zaś formalny i „papierowy” zamiar udziału w wykonaniu zamówienia i przeczy twierdzeniom Odwołującego. Zarzut 3 (ewentualny) Udostępniający potencjał powołał się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału na dwa zamówienia referencyjne w tym w szczególności na zadanie pn: 2. Budowa Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej w Żninie” Zgodnie z danymi zawartymi w Wykazie robót (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonym przez Terlan, zakres robót wykonanych przez Udostępniającego obejmował w szczególności: wymianę stolarki okiennej, montaż stolarki okiennej, roboty rozbiórkowe, konstrukcyjne i murowe, prace wykończeniowe, wykonanie instalacji elektrycznych (wew. I zewn.), sanitarnych (wew.), teletechnicznych, elektrycznych (wew. I zewn.),zagospodarowanie terenu. Załączone do Wykazu robót referencje zawierają szczegółowy zakres rzeczowy wykonanych robót. Zgodnie z publicznie dostępnymi danymi zamówienia referencyjnego (postępowanie zakupowe prowadzone było za pomocą Bazy Konkurencyjności) zakres rzeczowy zamówienia obejmował: Przedmiot zamówienia stanowi realizację projektu pn. ,,Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 z Żninie" nr RPKP.06.01.01-04-0099/17 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 6: Solidarne społeczeństwo i konkurencyjne kadry, Działania 6.1: Inwestycje w infrastrukturę zdrowotną i społeczną, Poddziałanie 6.1.1: Inwestycje w infrastrukturę zdrowotną, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko Pomorskiego na lata 2014 - 2020. Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w systemie "zaprojektuj i wybuduj", a w szczególności: a) wykonanie Projektu Budowlanego, na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Zaktualizowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnego pozwolenia na budowę przedmiotowego zadania inwestycyjnego na podstawie ww. projektu lub zmiany prawomocnego pozwolenia na budowę z dnia 11 września 2018 r. nr 451 wydanego przez Starostę Żnińskiego, oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych do Projektu Budowlanego, b) wykonanie wielobranżowych Projektów Wykonawczych, na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Zaktualizowanego Programu Funkcjonalno-Użytkowego, oraz przeniesienie autorskich praw majątkowych do tych projektów, c) wykonanie robót budowlanych na zasadach Generalnego Wykonawstwa, zgodnie z uzyskaną w imieniu Zamawiającego prawomocną decyzją o zmianie pozwolenia na budowę, w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: ,,Budowa Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie" oraz sprawowanie Nadzoru Autorskiego. W ocenie Zamawiającego zakres rzeczowy robót wykonanych przez Udostępniającego w ramach powołanego zamówienia referencyjnego „Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie”, spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Odwołujący zarzuca, że zakres wykonanych robót miał być niezgodny z przedmiotem zamówienia w aktualnym postępowaniu - w szczególności podnosząc, że: Należy mieć na uwadze, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku, wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Zamawiający podtrzymuje stanowisko prezentowane na wstępie odpowiedzi odnośnie brzmienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności SW Z nie warunkowała uznania zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania o ile ich zakres rzeczowy wchodziły prace związane z wykonaniem nowych fundamentów czy konstrukcji dachu i poszycia dachowego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący na aktualnym etapie postępowania usiłuje dokonać modyfikacji treści warunku nadając mu brzmienie, które nie wynika z dokumentów zamówienia. Ponadto w odniesieniu do np. wykonania nowych fundamentów i ich izolacji należy pamiętać, że Zamawiający dopuścił jako referencyjne nie tylko budowę obiektu ale także rozbudowę oraz remont już istniejącego. W tym ostatnim przypadku trudno racjonalnie oczekiwać że w ramach remontu ma powstać fundament. Orzecznictwo KIO jednolicie stoi na stanowisku, że na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu za niedopuszczalne jest dokonywanie interpretacji warunków podmiotowych w sposób inny niż językowy i ścisły. Jak potwierdza orzecznictwo KIO, na aktualnym etapie postępowania próby interpretacji brzmienia warunku udziału w postępowaniu, nie są dozwolone, a Zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SW Z i warunków w ich ostatecznym kształcie. Na etapie po złożeniu ofert w przetargu dokonywana jest wyłącznie ocena spełnienia warunku w jego obowiązującym kształcie. O ile faktycznie Odwołujący uznawał, że warunek winien otrzymać inne brzmienie lub winien być uszczegółowiony i doprecyzowany winien był w trybie czy to procedury wyjaśniającej SW Z czy też na drodze środków ochrony prawnej wnosić o modyfikację warunku, co jednak w sprawie nie miało miejsca. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r. KIO 2264/21 oraz z dnia 4 marca 2022 r. KIO 434/22. Reasumując w ocenie Zamawiającego Przystępujący skutecznie wykazał spełnianie warunku udziału a przedstawione zamówienie referencyjne spełnia wymagania w ich obowiązującym brzmieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosi, że zgodnie z rankingiem ofert w postępowaniu z kwestionowanej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego znajduje się aż na 4 pozycji zatem przed nią poza Przystępującym są jeszcze 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Powyższe potwierdza, poza samymi w ocenie Zamawiającego bezzasadnymi zarzutami, że celem odwołania może być wyłącznie przedłużenie procedury wyboru oferty najkorzystniejszej a wykazywany interes Odwołującego we wniesieniu odwołania („Nie jest bowiem wykluczone, że wykonawca, który złożył kolejną pod względem wysokości ofertę wycofa się z postępowania, zostanie wykluczony lub też nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub jego oferta zostanie odrzucona z innych przyczyn.”) jest czysto pozorny i hipotetyczny. Wykonawca TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W złożonej pismem z 22 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, jak Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zgłaszający przystąpienie wskazał m.in: Zarzut nr 1 Oświadczenie Wezambudu zawarte w Zobowiązaniu jest jasne, precyzyjne i zawiera wszystkie elementy wymagane postanowieniem art. 118 ust. 4 Pzp, tj. precyzyjnie określa: zakres udostępnianych zasobów, sposób i okres udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz czy i w jakim zakresie Wezambud zrealizuje roboty budowlane, których przekazywane zdolności dotyczą. Przystępujący wskazuje, że aparat pojęciowy lub nomenklaturę opisującą przedmiot zamówienia na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne określił Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia. Natomiast Przystępujący oraz Podmiot Udostępniający w oświadczeniach składanych w postepowaniu posłużyli się ta nomenklaturą. Zamawiane roboty Zamawiający podzielił na zadania i elementy określone tabelą zawartą w ust. 2 rozdziału III pt. Opis przedmiotu zamówienia SWZ: Zgodnie z tą tabelą na zamawiane roboty składają się 3 części: (1) Roboty budowlane, (2) Instalacje sanitarne – budynek główny oraz (3) Instalacje elektryczne wewnętrzne – budynek główny. W odniesieniu do robót, które wejdą w zakres podwykonawstwa Podmiot Udostępniający w Zobowiązaniu odniósł się do robót, które zobowiązała się wykonać w ramach podwykonawstwa odniósł się w 3 zdaniach tego oświadczenia. Na stronie 2 Zobowiązania w części a) Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Trzeciego Wezambud oświadcza, że przekazanie wiedzy i doświadczenia odbędzie się (…) w szczególności przez wykonanie części robót, które wchodzą w zakres Postępowania (…). Dalej, w części b) Sposób wykorzystania zasobów Podmiotu Trzeciego, przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia Wezambud jasno wskazuje zakres robót, które ma realizować w ramach podwykonawstwa oświadczając, że Podmiot Trzeci przekaże Wykonawcy swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia poprzez realizację części zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą na podstawie umowy podwykonawczej. W końcu, na stronie 3 Zobowiązania, w części c) Charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z Podmiotem Trzecim Wezambud wskazał, że Wykonawcę z Podmiotem Trzecim będzie łączyła umowa podwykonawcza na wykonanie części robót objętych zamówieniem (…). W pkt XIII oferty Przystępujący zawarł oświadczenie korespondujące z ww. oświadczeniem Podmiotu Udostępniającego, że zamierza zlecić podwykonawcy Wezambud następującą część zamówienia: - roboty budowlane polegające na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą. W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że użyte w Zobowiązaniu Wezambudu i ofercie Przystępującego pojęcierobót budowlanych wprost odnosi się do aparatu pojęciowego użytego przez Zamawiającego w tabeli ust. 2 rozdziału III pt. Opis przedmiotu zamówienia SW Z. Przystępujący i Podmiot Udostępniający ustalili, że Podmiot Udostępniający wykona roboty budowlane polegające na budowie komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo-Gaśniczą,natomiast Przystępujący wykona pozostałe dwie części zamówienia wg systematyki z ww. tabeli, tj. Instalacje sanitarne – budynek główny oraz Instalacje elektryczne wewnętrzne – budynek główny. Znamiennym jest, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący w ogóle pomija jasne oświadczenie Podmiotu Udostępniającego nt. zakresu zamówienia, które ma wykonywać w ramach podwykonawstwa z części b) Zobowiązania. Odwołujący konstruuje cały bezpodstawny zarzut odwołania w oparciu o elementy oświadczenia z części a) i c) Zobowiązania nie odnoszące się do zakresu robót, które ma wykonać Podmiot Udostępniający w ramach podwykonawstwa. Tymczasem elementy Zobowiązania, o które Odwołujący opiera zarzut, odnoszą się do sposobu przekazania zasobu oraz charakteru stosunku prawnego, w ramach którego podwykonawstwo ma być realizowane. W ten sposób, pomijając jasne i kluczowe oświadczenie w kwestii zakresu robót do zrealizowania w ramach podwykonawstwa z części b) Zobowiązania, na podstawie pośrednio tylko związanych z kwestią zakresu podwykonawstwa elementów oświadczenia, Odwołujący konstruuje nietrafne uzasadnienie zarzutu o rzekomym braku sprecyzowania zakresu podwykonawstwa oraz wywodzi bezpodstawny wniosek, jakoby w Zobowiązaniu kryło się zastrzeżenie określenia zakresu podwykonawstwa po wyborze oferty. (…) zarzut nr 2 (…) Z art. 118 ust. 2 Pzp w żaden sposób nie wynika zasada, że jedynie adekwatne czy rzeczywiste przekazanie zasobu doświadczenia na wykazanie pełnego warunku udziału w postępowaniu, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest realizacja tych robót objętych takim zamówieniem w 100% przez podmiot udostępniający zasoby. Taka wykładania art. 118 ust. 2 Pzp wypacza zupełnie istotę instytucji udostępniania zasobów lub świadczy o jej niezrozumieniu. Taka wykładania art. 118 ust. 2 Pzp, jak zaprezentowania przez Odwołującego, w tym przypadku byłoby jakimś wymuszaniem czy legalizowaniem firmanctwa. Zarzut w swej istocie, tj. z uwagi na szeroki zakres podwykonawstwa, do którego zobowiązał się Podmiot Udostępniający, jest bezpodstawny. Przede wszystkim jednak zarzut został oparty o zupełnie błędną wykładnię art. 118 ust. 2 Pzp. zarzut nr 3 (…) W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący wywodzi, że drugie z wykonań referencyjnych wskazanych przez Przystępującego p n . Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z niezbędną infrastrukturą na 4 kondygnacji budynku zlokalizowanego przy ul. Szpitalnej 32 w Żninie o wartości robót 9.738.059,99 zł nie wypełnia wymagań ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wywodzi, że treść warunku udziału o treści „odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia” odnosi się do robót budowlanych objętych wykonaniem referencyjnym. Z uwagi na takie zastrzeżenie oraz fakt, że przedmiot zamówienia opiewa na realizację nowego budynku, to referencyjne roboty budowlane powinny obejmować wykonanie fundamentów budynku, wykonanie izolacji fundamentów oraz wykonanie pokryć i konstrukcji dachowych, co jest m.in. przedmiotem zamówienia pisanym w rozdziale III pn. Opis przedmiotu zamówienia SWZ. Zaprezentowania w odwołaniu wykładnia tego warunku udziału jest zupełnie oderwana od jego gramatycznego brzmienia. Zaprezentowane przez Odwołującego rozumienie warunku udziału nie znajduje żadnego uzasadnienia w jego brzmieniu. Przede wszystkim należy wskazać, że nie można z całą pewnością uznać, jakoby wyrażenie odpowiadających swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia odnosiło się do pojęcia dwie roboty budowlane użytego w zapisie warunki. Do dopełnienia w bierniku dwie roboty budowlane z pewnością odnosi się określenie polegające na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów. Określenie to posiada adekwatną formę do dopełnienia w bierniku dwie roboty budowlane. Natomiast określenie w formie odpowiadających swoim rodzajem i zakresem nie referuje gramatycznie formą do wyrażenia dwie roboty budowane (dwie roboty budowlane (?) odpowiadających formą swoim rodzajem i zakresem). Nawet jeśli przyjąć, że owo wskazanie odpowiadania rodzajem i zakresem odnosi się do wymaganych robót budowlanych, to z treści warunku udziału nie da się wywieść, co Zamawiający miał namyśli przez określenie odpowiadania swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia. W warunku udziału Zamawiający wskazał tylko, że dopuszcza roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowanie lub remoncie obiektów o wartości robót minimum 7.000.000,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe wyznaczniki, jeśli Zamawiający dopuścił jako uznawane doświadczenie m.in. przebudowę lub remont istniejących obiektów, to z uwagi na te pojęcia nie można twierdzić, że w zakres robót referencyjnych musi wchodzić realizacja nowych fundamentów lub dachu. (…) Zatem, skoro Zamawiający za spełniający jego wymóg doświadczenia dopuszcza remont obiektu, który ze swej istoty nie obejmuje realizacji nowych fundamentów czy konstrukcji dachowych, to wymaganie takich robót w ramach doświadczenia referencyjnego byłoby nieuzasadnionym zawężaniem rozumienia tego warunku udziału, nie znajdującego uzasadnienia w jego treści. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawcy TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zobowiązania o oddanie wykonawcy niezbędnych zasobów, referencji jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Wykonawca TERLAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuskutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający - Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Bolesławcuprowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa Komendy Powiatowej PSP z Jednostką Ratowniczo – Gaśniczą w Bolesławcu – etap budowy stanu surowego zamkniętego w latach 2023-2025””, nr postępowania: PTT.2370.1.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu we wniesieniu odwołania ponieważ oferta Odwołującego znajduje się na czwartym miejscu w rankingu ofert. Zamawiający oświadczył, że nie dokonał weryfikacji podmiotowej pozostałych wykonawców. Co za tym idzie, brak takiej weryfikacji stwarza możliwość Odwołującemu zakwestionowania czynności Zamawiającego w drodze przysługujących mu środków prawnych, bez względu na zajmowane przez Odwołującego miejsce w rankingu. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wybranego wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 1 i 2 w petitum odwołania, rozważania prawne Zamawiającego w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia, jak również treść SW Z wraz z załącznikami, na przedmiot zamówienia składają się roboty budowlane, instalacje sanitarne i elektryczne będące „częściami” przedmiotowego zamówienia. Co za tym idzie przedmiotem zamówienia nie są wyłącznie roboty budowlane. Z kolei warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia wykonawcy odnosił się wyłącznie do robót budowlanych polegających na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów (…). W świetle powyższego zawarte w zobowiązaniu sformułowania „wykona część robót”, „część zamówienia”, na które wskazuje Odwołujący, należy rozumieć w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby WAZAMBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie udostępnił je w zakresie tej „części zamówienia”, które dotyczą robót budowlanych wskazanych w SW Z oraz wzorze umowy. W ocenie Izby treść zobowiązania nie oznacza, że zasoby zostały udostępnione w niedookreślonym zakresie, czy też w zbyt wąskim. W opisie warunku udziału Zamawiający nie wskazał żadnego konkretnego rodzaju robót budowlanych, których realizację wykonawca miał wykazać, a jedynie (jak już wyżej wielokrotnie wskazywano) robotę budowlaną polegającą na budowie lub/i remoncie lub/i przebudowie obiektów. Taki też zakres został wynika z zobowiązania podmiotu WAZAMBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie. W konsekwencji powyższego, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, w którym sugeruje, że podmiot udostępniający winien wykonać zamówienie w całości. Podmiot udostępniający zasoby zobowiązany wykonać roboty do realizacji których zdolności są wymagane - w przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane polegające na budowie lub/i przebudowie lub/i remoncie. W związku z tym, że zarzut nr 1 i nr 2 nie został przez Izbę uwzględniony, zarzut ewentualny wskazany jako zarzut nr 3 podlegał rozpoznaniu i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z referencji powinien wynikać zakres wykonanych robót tożsamy z zakresem robót w przedmiotowym postępowaniu. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020, poz. 2415). Podkreślenia wymaga fakt, iż wykonawca nie ma wpływu na treść referencji. W przedmiotowej sprawie bez znaczenia pozostaje fakt, że przedmiot zamówienia dotyczy wzniesienia nowego budynku wobec czego w szczególności prace konstrukcyjne związane z wykonaniem nowych fundamentów i ich odpowiednią izolacją, a nadto wykonanie konstrukcji dachu i pokrycia dachowego oraz prace ziemne mają dla wykonania przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie (…) uzasadnia stawiane wykonawcy oczekiwania związane z doświadczeniem w zakresie konstrukcji budynku, skoro Zamawiający nie wymagał doświadczenia wyłącznie w zakresie budowy, ale również remoncie czy też przebudowie. W ocenie Izby, Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego dokonuje interpretacji warunku udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści tego warunku. Sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem i zakresem" oznacza, iż wykazywane roboty budowlane polegające na budowie lub/i przebudowie lub/i remoncie powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze. Rację ma Zamawiający, że SW Z nie warunkowała uznania zamówienia referencyjnego za spełniające wymagania o ile ich zakres rzeczowy wchodziły prace związane z wykonaniem nowych fundamentów czy konstrukcji dachu i poszycia dachowego. Niejako na marginesie, postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień SW Z.Jeśli wykonawca ma jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jaki sposób zapisy SW Z należy interpretować ma możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Odwołujący miał również możliwość kwestionowania w drodze odwołania treść warunku. Skoro Odwołujący tego nie zrobił, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i zamawiający ma obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i 2) i lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez Odwołującego w kwotę 10 000 PLN i zasądzając kwotę 3 600 PLNtytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2215/23 Wyrok z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2023 r. przez wykonawcę APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy Informatyczne, A.K. z siedzibą w Oławie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.1. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 groszy (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2215/23 Uzasadnienie Zamawiający: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnejul. Podchorążych 38; 00-463 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie urządzeń firewall”, numer referencyjny: BF-IV.2370.8.2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 094-289764. Odwołujący: APIUS Technologies S.A. z/s w Kraków wniósł dnia 28 lipca 2023 r.odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania i wskazał, że w toku postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej: „uznk” w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej: „2SI”), pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, w szczególności – poniżej kosztów zakupu oferowanego rozwiązania; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty: 2.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy 2SI do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, mimo że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty 2SI jako najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3.odrzucenia oferty 2SI; ewentualnie: 4.wezwania 2SI do wyjaśnień w zakresie ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. UZASADNIENIE W warunkach zamówienia zawarto m.in. następujące wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, które mają istotny wpływ na koszty jego realizacji: 1.Zgodnie z pkt III.5 SW Z, dostarczony sprzęt ma być fabrycznie nowy, nie używany wcześniej przez inny podmiot i wyprodukowany nie wcześniej niż w 2022 r. Musi pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek polski i musi być objęty serwisem oraz wsparciem technicznym przez 60 miesięcy od daty dostawy. Nie dopuszcza się zastosowania urządzeń tzw. „Refurbished”. 2.W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi także wykonanie usług wdrożenia, przeprowadzenie certyfikowanego szkolenia dla 4 osób w wymiarze min. 40 godzin szkoleniowych oraz świadczenie wsparcia przez okres 60 miesięcy w zakresie zmian konfiguracji, aktualizacji i rozwiązywania bieżących problemów i awarii. Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców, każdy zaoferował to samo rozwiązanie spełniające wymagania SW Z: firewall model PA-1420 produkcji Palo Alto Networks. 1.Na rynek polski, wyłącznym sposobem nabycia produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji Palo Alto jest zakup urządzeń za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, którym jest firma Clico sp. z o.o. Wykonawcy, w celu zachowania zgodności z wymaganiem pkt III.5 SW Z zobowiązani byli dokonać zakupu w autoryzowanym kanale sprzedaży, tj. zgodnie z polityką odsprzedaży producenta Palo Alto Networks oraz za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora na rynek polski. 2.Zachowując zasady uczciwej konkurencji, dystrybutor oferuje wykonawcom ceny zgodne z obowiązującą u producenta polityka cenową, której jedną z zasad – znaną wykonawcom i zaakceptowana w ramach zawartych z producentem umów odsprzedaży – jest uzyskiwanie cen zakupu dostosowanych do poziomu partnerstwa, jaki posiada dany wykonawca zgodnie z polityką producenta, tzn. ceny uzyskiwane przez partnera o niższym poziomie mogą być takie same albo nie bardziej korzystne niż warunki oferowane partnerowi na wyższym poziomie partnerstwa. 3.Cena oferty, tj. cena odsprzedaży zakupionych produktów, musi zatem uwzględniać ofertę dystrybutora udzielaną zainteresowanym wykonawcom na poziomie zgodnym z ich statusem partnerskim (lub jednakowym dla wszystkich partnerów) oraz w zależności od przyjętej konfiguracji urządzeń. 4.Ponieważ cena zakupu oferowanych produktów stanowi najistotniejszy element cenotwórczy oferty na realizację przedmiotu zamówienia, Wykonawca dokonując rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, powinien był uzyskać ofertę na zakup urządzeń w autoryzowanym kanale dystrybucji i dokonać ustalenia ceny ofertowej na poziomie zapewniającym pokrycie kosztów zakupu urządzeń oraz pozostałych kosztów realizacji zamówienia. W tym kontekście cena zaoferowana przez 2SI jest zdecydowanie poniżej kosztów wykonania świadczenia, tj. nie pozwala w żaden sposób na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, przy zapewnieniu zgodności z wymaganiami SW Z i zakupie produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji i z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. 1.Wykonawca 2SI posiada najniższy stopień (lub nie posiada w ogóle) partnerstwa Palo Alto Networks, zaś podmiot udostępniający mu zasoby nie posiada w ogóle statusu partnerskiego, zgodnie z listą partnerów publikowaną w sieci przez Palo Alto Networks. Przy zachowaniu zgodności z polityką cenową producenta, cena netto urządzeń PA-1420 w najtańszej z możliwych konfiguracji spełniających wymagania określone w SW Z to kwota na poziomie 257 000 USD (czyli po przeliczeniu wg kursu NBP na dzień 16.06.2023 r., tj. 4,0715 zł za 1 USD: 1 046 475,5 PLN netto). 2.Jakkolwiek koszt zakupu urządzeń może różnić się w zależności od zastosowanej konfiguracji, cena zakupu rozwiązania spełniającego wymagania SW Z nie może być niższa niż poziom wskazany powyżej, który przewyższa cenę netto złożonej przez 2SI oferty. 3.Cena zaoferowana przez 2SI to kwota 982 000 zł netto, która powinna pokrywać, także pozostałe, obok kosztu samych urządzeń, koszty konieczne do poniesienia w celu realizacji zamówienia, nie mówiąc już o marży Wykonawcy. 4.Do kosztów tych należy wykonanie usług wdrożenia oraz certyfikowanych szkoleń, zapewnienie 5-letniego wsparcia merytorycznego. Mając na uwadze, że realizacja tych usług wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów osobowych personelu posiadającego odpowiednie kwalifikacje (wynagradzanego na poziomie wyższym niż wynagrodzenie minimalne wynikające z przepisów odrębnych), łączna wartość tych usług to koszt na poziomie minimum 80 000 PLN netto. 5.Różnica między ww. kwotami (bez uwzględnienia ryzyka projektowego, kosztów stałych i zysku Wykonawcy) to kwota rzędu 144 475,50 PLN, co przesądza o rażącym, bo o ponad 100 000 zł, zaniżeniu ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji świadczenia. Wykonawca nie jest w stanie wykazać oszczędności pozwalających na zniwelowanie tej różnicy w sposób, który pozwalałby na uznanie, że zaoferowana cena jest odpowiednia do kosztów, jakie musi ponieść w celu wykonania zamówienia. 6.Obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z po zaoferowanej przez 2SI cenie. Albo Wykonawca nie dokonał rzetelnej kalkulacji kosztów zakupu produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji albo zamierza naruszyć wymagania SW Z oraz warunki kontraktowe Palo Alto, nabywając urządzenia po niższej cenie, z pominięciem autoryzowanego kanału dystrybucji na rynek polski. Rozpatrując cenę przy zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego – cena zaoferowana przez 2SI jest ceną poniżej kosztów realizacji zamówienia i w rażącym stopniu zaniżoną. X.Oferowanie odsprzedaży urządzeń poniżej kosztów ich zakupu, jak również wykonania usług poniżej kosztów ich świadczenia, stanowi stypizowany w ustawie (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk) czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca oferując cenę ewidentnie niższą niż faktyczne koszty, działa na szkodę i z naruszeniem interesów pozostałych uczestników rynku, uniemożliwiając im dostęp do realizacji zamówienia. Jest to praktyka zmierzająca do eliminacji konkurentów i niedopuszczalna, gdyż oznacza, że Wykonawca decyduje się co prawda na poniesienie straty w ramach takiego zamówienia, ale pozbawia pozostałych konkurentów realnych szans konkurowania i możliwości nie tylko uzyskania przedmiotowego zamówienia, ale także doświadczenia potrzebnego dla konkurowania o uzyskanie kolejnych zamówień. Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis może stanowić samodzielną podstawę ustalenia, że Wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i – podstawę dla odrzucenia oferty. W opisanym stanie faktycznym, ewidentnym jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów przez wykonawcę 2SI, którego oferta została złożona poniżej obiektywnie ustalonej ceny zakupu zaoferowanych produktów. Odwołujący, który dokonał rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz uzyskaną od dystrybutora ofertą, został pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od właściwych dla siebie okoliczności umożliwiających mu oferowanie ceny za realizację zamówienia, która byłaby ceną konkurencyjną w warunkach rynkowych (bez naruszenia uczciwej konkurencji, którego dopuścił się Wykonawca 2SI). Ewentualnie, nawet jeśli uznać, że oferta 2SI nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, podniesione okoliczności budzą uzasadnione i poważne wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny i możliwości pokrycia w jej ramach obiektywnych kosztów. Cena 2SI jako cena, która jest niższa niż minimalne koszty realizacji wynikające z dobranego przez Wykonawcę rozwiązania oraz wymagań opz, budzi uzasadnione wątpliwości co do jej rażąco niskiego charakteru. Wątpliwości te dotyczą głównego elementu zamówienia, zatem Wykonawca powinien być przygotowany na jej wykazanie. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny. Przedmiot zamówienia, obok dostawy produktów, przewiduje wykonanie usług, dla których koszty pracy (zatrudnienia podwykonawcy lub wynagrodzenie zespołu własnego Wykonawcy) powinny być nie tylko wyższe niż stawki minimalne wynikające z przepisów odrębnych, ale także odpowiednie do poziomu wynagrodzeń osób o kompetencjach wymaganych w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze kompetencje wymagane w celu realizacji świadczeń takich jak wdrożenie, wsparcie merytoryczne czy prowadzenie szkoleń – wynagrodzenie realizujących je osób nie może być rzetelnie kalkulowane w oparciu o minimalny poziom wynagrodzeń czy stawek godzinowych. Również w tym świetle – złożona oferta wskazuje na rażąco niską cenę, uniemożliwiającą pokrycie kosztów ww. usług w ramach zaoferowanej ceny, która ma także pokryć koszty zakupu wskazanych w ofercie produktów Palo Alto Networks. Wystosowanie wezwania do wyjaśnień jest koniecznym elementem weryfikacji czy w przedmiotowej sprawie nie doszło do zaoferowania przez 2SI ceny rażąco niskiej, która nie umożliwia Wykonawcy 2SI pokrycia wszystkich koniecznych kosztów dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku, zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania wezwania stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp i zasad postępowania. Zamawiający: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający swierdza, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wybrana jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z art. 239 Pzp na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, gdyż uzyskała najwyższą łączną ilość punktów. Oceniano cenę brutto oferty (50 pkt) oraz 4 dodatkowe funkcjonalności (łącznie 50 pkt). Wszyscy wykonawcy zadeklarowali w swoich formularzach oferty funkcjonalności dodatkowe co powodowało, że uzyskali maksymalną ilość punktów w kryteriach funkcjonalności dodatkowych. W takiej sytuacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zdecydowała cena. Oferta Wykonawcy wybranego w postępowaniu jest ofertą o najniższej cenie i mieści się w kwocie przewidzianej na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast art. 224 ust. 2 Pzp wskazuje na obowiązkowe prowadzenie postępowania wyjaśniającego.. Obowiązek badania czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych Zamawiający musi nabrać (z wyjątkiem szczególnych okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt 1), gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert, co jak poniże wykazano miejsca nie miało. W postępowaniu złożono 3 oferty:1 .INTEGRITY PARTNERS sp. z o.o.1 517 451,00 zł 2.APIUS TECHNOLOGIES S.A. 1 414 500,00 zł, 3.Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. 1 207 860,00 zł Stwierdzono, iż Wykonawca potwierdził spełnienie wymagań, zaoferował rozwiązanie tego samego producenta, co zaoferowane przez APIUS TECHNOLOGIES oraz INTEGRITY PARTNERS. Nie zachodziły również wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w zaoferowanej cenie. Rozbieżności cenowe pomiędzy ofertami wynikają z okoliczności oczywistych, które zadaniem Zamawiającego nie wymagały wyjaśnienia, pomimo pisma Odwołującego otrzymanego w postępowaniu jeszcze przed badaniem ofert. Szacowana wartość zamówienia powiększona o VAT wynosi 1 476 000 zł. Oferta 2SI, która opiewa na kwotę brutto 1 207 860 zł, stanowi 81,83 % szacowanej wartości zamówienia. Zatem jest niższa o 18,17% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT. Średnia arytmetyczna cen zaoferowanych w ofertach wynosi 1 379 937zł, co oznacza, że oferta A.K. z kwotą 1 207 860 zł, stanowi 87,53 % średniej ofert jest niższa o 12,47 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający po stwierdzeniu, iż oferta jest niższa o 18,17% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT i o 12,47 % niższa od średniej złożonych ofert, odstąpił od wyjaśniania rażąco niskiej ceny z uwagi na brak wątpliwości do ceny oferty. Przechodząc do zarzutu 1, iż złożenie oferty przez Sieciowe Systemy Informatyczne A.K.stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, w szczególności — poniżej kosztów zakupu oferowanego rozwiązania należy zaznaczyć, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia - co istotne - w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że taki był cel przystępującego. Faktem jest, iż wyłącznym sposobem nabycia produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji Palo Ato jest zakup urządzeń za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, którym jest firma Clico sp. z o.o., niemniej nie oznacza to, że odwołujący ma wiedzę o tym, jak wygląda polityka autoryzowanego dystrybutora na rynek Polski. Twierdzenia Odwołującego o tej polityce cenowej i partnerstwie nie jest oparta na żadnych konkretnych stwierdzeniach poza stwierdzeniem, że cena najtańszej z możliwych konfiguracji spełniających wymagania określone w SW Z wynosi 1 046 475,5 zł netto, co daje kwotę brutto 1 287 164,25 zł. Należy rozumieć, iż takie warunki zostały określone dla Odwołującego, co nie oznacza, że Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. nie otrzymały innych warunków od autoryzowanego dystrybutora. Również pozostałe kwestie podniesione przez Odwołującego, iż Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. posiada najniższy stopień (lub nie posiada w ogóle) partnerstwa Palo Alto Networks, zaś podmiot udostępniający mu zasoby nie posiada w ogóle statusu partnerskiego, zgodnie z listą partnerów publikowaną w sieci przez Palo Alto Networks nie oznacza, że oferta jest ofertą, której cena jest zaniżona i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. to jest podmiot, który jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą i bez wątpienia podnoszone przez Odwołującego koszty osobowe personelu posiadającego odpowiednie kwalifikacje, jak i inne koszty tego podmiotu (tzw. koszty ogólnozakładowe) są niższe niż koszty spółki prawa handlowego, jakim jest Odwołujący. Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta powinno mieć charakter obiektywny. Zamawiający odrzuca ofertę — jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Jak głosi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Działanie wykonawcy może wypełniać jednocześnie przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, w związku z tym, że odwołujący przywołał jako dowody swoje domniemania, należało zarzut nr 1 uznać za bezzasadny. Co do zarzutu 2 polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, mimo że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający przywołuje argumentację wskazaną powyżej, związaną z badaniem oferty Wykonawcy pod kątem zaniżenia ceny, z której wynikało, zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, że powyższa oferta nie budzi wątpliwości Zamawiającego, gdyż oferta Wykonawcy Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. jest niższa 0 18,17% od wartości zamówienia oraz o 12,47 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt 1562/11, zgodnie z którym „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”W ocenie Zamawiającego takie wątpliwości w sprawie będącej przedmiotem sprawy przed KIO nie miały miejsca, a Odwołujący nie przedstawił argumentacji, z których można wywieść, iż Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. przedstawił ofertę z rażącą niską ceną. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca A.K.. W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący: zauważył, że Zamawiający w zakresie ceny odniósł się jedynie do wartości szacunkowej i cen pozostałych ofert, a Przystępujący zaoferował urządzenia poniżej kosztów ich zakupu. Złożył na poparcie stanowiska dokumenty: - oświadczenia autoryzowanego dystrybutora CLICO, dystrybutora PALO ALTO ze wskazaniem ceny rynkowej dostępnej dla partnerów. Ocenił że zakwestionowana cena jest ceną dumpingową lub poza pozyskaną poza autoryzowanym kanałem na rynku polskim. - oświadczenie/mail J.S. zarządzający kanałem dystrybucji firmy PALO ALTO Networks o jedynym legalnym kanale sprzedaży na tym rynku i negatywnych skutkach użycia innego kanału. - kalkulację własną niezbędnych kosztów w ujęciu tabelarycznym. Wskazał na możliwa minimalną cenę oferty i różnice z ceną Przystępującego w 4 obszarach zamówienia. Zauważył, że ew. korzystne wyjaśnienia mogą być przez Przystępującego przeprowadzone w obszarze szkoleń i wdrożenia, ew. wsparcia merytorycznego, natomiast sama cena dostawy nie może być niższa niż wskazana w złożonej kalkulacji. Ocenia, iż zaniżenie ceny powstało w celu eliminacji konkurentów. Wskazuje na negatywne konsekwencje innych wykonawców w przyszłych postępowaniach wobec uniemożliwienia im powoływania się na świadczenie tej usługi referencyjnej i nieuzasadniona możliwości powołania się na nią przez Przystępującego. Ocenia, iż wykonawca nie ma możliwości uzasadnienia realnego wycenienia oferty. Podkreśla, że sama cena odstawy wskazana w pozycji 1 kalkulacji jest wyższa od całej ceny ofertowej Przystępującego. Jego kalkulacja wskazuje na ceny rynkowe, a w cenie dostawy już uwzględnił rabat partnerski. Stwierdził, że rabaty niestandardowe nie są stosowane w zamówieniach publicznych jako mogące naruszyć konkurencje. Wskazał, że przystępujący potwierdził fakt przedstawicielstwa CLICO, a Przystępujący nie wskazał i nie stwierdził wprost, że jego oferta została przygotowana na zasadach deklarowanych w toku rozprawy. Zamawiający przypomniał, czym jest czyn nieuczciwej konkurencji w kontekście zaoferowanej ceny. Również założenie nieosiągnięcia zysku nie przesądza o uznaniu ceny za czyn nieuczciwej konkurencji. Zauważył, że dokumenty przedstawione i pozyskane przez Odwołującego odnoszą się w istocie do jego sytuacji. Wskazał na wzajemne relacje wysokości cen ofertowych oraz stosunek do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak obowiązku prowadzenia postępowania wyjaśniającego narzuconego ustawą. Stwierdził, że argumenty Odwołującego dotyczącej możliwej do uzyskania ceny nie wykluczają analogicznej argumentacji Przystępującego. Przystępujący stwierdził, iż czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący upatruje wyłącznie w cenie, natomiast nie zna on rzeczywistej wysokości kosztu zakupu. Brak też jest uprawdopodobnienia zamiaru eliminacji innych wykonawców. Odnośnie pism złożonych przez Odwołującego dot. CLICO, przedstawiciela PALO ALTO, złożył wydruk ze strony producenta – lokalizator partnerów. Nie wyklucza to funkcjonowania partnerów międzynarodowych, z którymi można podjąć współpracę. Zauważył, że argumentacja Odwołującego i informacje potwierdzają, że podmioty przez niego wskazane są zainteresowane korzystnym wynikiem tego podmiotu w konkretnym postępowaniu, ergo np. uzyskaniem pozytywnego wyniku wykonawcy z wyższą ceną, co skutkuje korzyściami pozostałych. Odnośnie kalkulacji złożonej przez Odwołującego stwierdził, iż jest ona oparta na danych i możliwościach samego Odwołującego. Neguje tezę o stałej i niezmiennej cenie ofertowej, jaką można zaoferować. Zauważył, że przedmiot zamówienia można w całości pozyskać u dystrybutora, a czego Odwołujący nie uwzględnił, to możliwość odrębnego pozyskania dostawy i usług z nią związanych. Przypomniał, że usługi będą wykonywane przez własnych pracowników, co może mieć znaczenie przy kalkulacji kosztów. Stwierdził, że partnerzy mogą uzyskiwać rabaty niestandardowy i na tę okoliczność złożył wyciąg z dokumentu „zasady zarejestrowania sprzedaży ze strony intranetowej producenta dostępnej po zalogowaniu partnera” (dowód nr 2). Złożył oświadczenie PALO ALTO potwierdzające jego status jako partnera. Przystępujący przypomniał, że wskazał rabat ponad standardowy możliwy do korzystania w zamówieniach publicznych. Stwierdził, że obszar polski jest teren działania W ESTCOM. Świadomie nie przedstawia kalkulacji oferty uznając jej znaczące elementy za know-how, co nie wyklucza, iż w razie zaistnienia takiej potrzeby złoży takie informacje i wyjaśnienia dotyczące ceny, z odpowiednimi zastrzeżeniami, Zamawiającemu. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporny jest interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisów przyznających legitymację do wniesienia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Niesporne jest, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w wyniku badania ofert, nie zaistniały ustawowe przesłanki obligujące zamawiającego do żądania od wykonawcy – przystępującego, złożenia wyjaśnień, z powodu zaoferowania ceny oferty poniżej określonej kwoty w relacji do wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, jak i w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Postępowanie dowodowe przed Izbą prowadzi do wniosku, że argumenty przedstawione przez odwołującego, który wskazał zasady kalkulacji ceny głównego przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem polityki cenowej prowadzonej przez dystrybutora na Polskę, produktów Palo Alto, są poprawne. Jednakże, co z kolei wynika z dowodów przedstawionych przez przystępującego, skalkulowanie ceny oferty stosownie do przeprowadzonej i przedstawionej przez odwołującego kalkulacji, nie jest jedyne, jakiego można dokonać w realiach ocenianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający uznaje zatem za uprawnione i uzasadnione także argumenty przystępującego o możliwych do uzyskania przez niego, jako nabywcę ponadstandardowych rabatów przy nabywaniu podstawowych składników przedmiotu zamówienia i zgodnie z wymaganiami opisanym w specyfikacji warunków zamówienia. Twierdzeniom takim nie zaprzeczył skutecznie odwołujący. Jest przy tym prawem wykonawcy, co wyraził w swoim stanowisku na rozprawie, utrzymanie w tajemnicy określonych danych stanowiących jego know-how, co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach deklarowanych w złożonej ofercie. Mając zatem na uwadze, że stanowiska konkurentów składających oferty, zasadniczo nie pozostają we wzajemnej sprzeczności, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania, w szczególności zaś stwierdzenia, że cena najniższa zaoferowana zamawiającemu jest nierealna, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 814/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 r. przez wykonawcę Rosenbauer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palmirach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Olsztynie przy udziale wykonawcy Fire-Max Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Rosenbauer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palmirach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Rosenbauer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palmirach na rzecz zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 814/23 Uz as adnienie Zamawiający Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn. „Samochód specjalny z drabiną mechaniczną (1szt.), nr ref. WT.2370.8.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 240-691602. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 marca 2023 r. wykonawca Rosenbauer Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palmirach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty wykonawcy Fire-Max Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 29) w zw. z art. 99 w zw. z art. 101 w zw. z art. 134 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275 ze zm.) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na: 1) rzekome wady pojazdu, 2) doniesienia medialne, podczas, gdy: 1.1. brak jest możliwości stwierdzenia wad pojazdu w sytuacji, gdy dostawa nie została jeszcze zrealizowana (przyszły przedmiot świadczenia), 1.2. istnienie rzekomych wad nie zostało potwierdzone, 1.3. zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty w oparciu o kwestie niezwiązane z przedmiotem zamówienia (w szczególności niebędące kryteriami oceny ofert), 1.4. nie istnieje podstawa prawna, która uzasadniałaby odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie niepotwierdzonych wad pojazdu/doniesień medialnych, - co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29) w zw. z art. 99 w zw. z art. 101 w zw. z art. 134 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie 3 powoływanych przez Zamawiającego, przykładowych warunków zamówienia (katalog otwarty) podczas, gdy Zamawiający powinien wymienić w sposób enumeratywny wszystkie warunki zamówienia, które rzekomo nie zostały spełnione - co w konsekwencji prowadzi do braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty; 3. art. 226 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na nieważność oferty podczas, gdy zamawiający powinien wskazać, z jakich powodów i na podstawie którego przepisu prawa materialnego oferta rzekomo jest dotknięta sankcją nieważności - co w konsekwencji prowadzi do braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że ma obawy co do tego, czy sprzęt jest w pełni sprawny. Tymczasem brak jest możliwości uznania, że pojazd ma wady/jest niesprawny technicznie/ma nieprawidłową jakość, skoro pojazd jeszcze nie istnieje. Dostawa nie została jeszcze zrealizowana. Zamawiający dotychczas nie miał możliwości zweryfikowania stanu technicznego/jakościowego pojazdu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Umowa w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia nie została jeszcze zawarta. Odwołujący wskazał, że wedle Rozdziału V SWZ wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie w terminie 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. Bieg terminu jeszcze się nie rozpoczął. Jest to termin, w którym wykonawca posiadać będzie możliwość „skonstruowania” pojazdu w taki sposób, aby byt zgodnych z wszelkimi wymogami zamawiającego. W praktyce proces konstruowania pojazdu będącego przedmiotem dostawy rozpoczyna się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, względnie zawarciu umowy. Ma to w szczególności uzasadnienie ekonomiczne - brak jest podstaw biznesowych/gospodarczych do rozpoczynania produkcji pojazdu (dostosowanego wprost pod wymogi zamawiającego) w sytuacji, gdy wybór oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niepewny. Rozpoczęcie procesu produkcji (mimo tego rodzaju niepewności) powoduje ryzyko gospodarcze po stronie wykonawcy przejawiające się w możliwości poniesienia nieuzasadnionych kosztów, nakładów (w tym materiałów, personelu, sprzętu, operacyjnych, organizacyjnych) w sytuacji, gdy oferta nie zostałaby wybrana. Powyższe jest bezpośrednio związane z istotą dostawy, którą odzwierciedla w szczególności art. 605 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm.). Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2016 r. (Il CSK 674/15), który potwierdza, że przedmiotem dostawy jest świadczenie przyszłe, którego przedmiot określa odbiorca (zamawiający). Obok terminu 9 miesięcy na realizację dostawy, Zamawiający potwierdza również w innych postanowieniach OPZ fakt, iż techniczna weryfikacja przedmiotu dostawy będzie miała miejsce na kolejnym etapie. Zgodnie bowiem z pkt 1.2. OPZ zamawiający wymaga, by świadectwo dopuszczenia (wraz ze sprawozdaniem z badań) zostało przedłożone najpóźniej w dniu odbioru technicznojakościowego przedmiotu zamówienia, zaś z pkt 1.8 OPZ zamawiający wymaga, by deklaracja zgodności WE została przedłożona podczas odbioru techniczno-jakościowego. Ww. dokumenty nie były wymagane do przedłożenia na aktualnym etapie postępowania (wraz z ofertą). Niniejsze nie mogło więc być przedmiotem analizy zamawiającego. Odwołujący wskazał także, iż brak jest możliwości założenia „z góry”, że przedmiot dostawy będzie mieć wady. Okoliczność ta jest weryfikowana bowiem na późniejszym etapie, tj. dokonywanego odbioru. Potencjalne wady kwalifikowane są z perspektywy niewykonania albo nienależytego wykonania umowy, a nie z perspektywy treści oferty i jej zgodności z warunkami zamówienia. Są to całkowicie odmienne instytucje prawne. Na potrzeby ochrony interesów zamawiającego (w sytuacji niewykonania albo nienależytego wykonania umowy) przewidziane zostały właściwe mechanizmy prawne - w szczególności: zgodnie z Rozdziałem XVII SWZ zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (3% ceny całkowitej), § 8 ust. 1 projektu umowy - kara umowna w wysokości 0,1% wartości całkowitej umowy w razie zwłoki w wydaniu przedmiotu umowy, 0,05% za każdy dzień zwłoki w realizacji uprawnień z tytułu, gwarancji, 5% w razie rozwiązania umowy przez zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym z winy wykonawcy, § 8 ust. 3 projektu umowy - uprawnienie zamawiającego do dochodzenia „odszkodowania uzupełniającego.” Istniejące mechanizmy prawne zabezpieczają więc Zamawiającego na wypadek sytuacji, gdy przedmiot dostawy posiada jakiekolwiek wady. Odwołujący wskazał, iż brak jest jasności, dlaczego zamawiający uznaje, że „W obecnej sytuacji Zamawiający ma zatem uzasadnione obawy sądzić, iż zaoferowany produkt nie spełnia warunków zamówienia (...)". Dla przykładu - jeżeli ma miejsce wypadek samochodowy z udziałem samochodu osobowego danej marki, to nie oznacza to, że producent tej marki zobowiązany jest do wycofania wszystkich samochodów osobowych danego typu (modelu). W pierwszej kolejności badane są bowiem przyczyny zdarzenia - w tym, czy odpowiedzialności nie ponosi kierowca. Powoływane przez Zamawiającego informacje/doniesienia prasowe nie mają jakiegokolwiek znaczenia. Doniesienia prasowe nie mają charakteru/doniosłości wyroku sądowego ustalającego stan faktyczny sprawy i determinującego skutki prawne określonego zdarzenia. Doniesienia prasowe powołują jedynie skutek (zdarzenie), lecz nie przyczynę. Przyczyna powoływanych zdarzeń w Inowrocławiu nie została jeszcze ustalona (wciąż trwają czynności sprawdzające i trwa przygotowywanie raportu). Brak jest jakichkolwiek podstaw do obarczania Odwołującego negatywnymi skutkami zdarzenia, którego przyczyn nie zostały ustalone. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający stwierdza jednoznacznie, że brak jest na aktualnym etapie informacji o tym, co było przyczyną, niezależnie od faktu, iż badanie przyczyn wypadku pozostaje w toku i nie są znane wnioski z tej analizy. Skoro wedle Zamawiającego nie są znane wnioski z analizy, to brak jest jasności, dlaczego Zamawiający wywodzi z tego rodzaju okoliczności skutki prawne (negatywne dla Odwołującego). Świadczy to o wewnętrznej sprzeczności argumentacji Zamawiającego jako, że z jednej strony potwierdza, że nie są znane przyczyny (trwają czynności wyjaśniające), z drugiej jednak strony dokonuje przedsądu/własnej oceny (nieopartej na jakichkolwiek empirycznych badaniach, analizach, fizycznych dokumentach z miejsca zdarzenia) i stwierdza, że przyczyną byty rzekome wady. Co więcej, w przypadku zdarzenia w Katarze Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu, że nie wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne oraz strukturalne zespołu drabiny oraz pozostałych części pojazdu dostarczonego przez Rosenbauer Karlsruhe GmbH. W przypadku zdarzenia w Lublinie również wyjaśnione zostało, że drabina mechaniczna nie była zarówno uszkodzona, jak i nie była niebezpieczna w użytkowaniu (przeprowadzone, specjalistyczne badania nie wykazały jakichkolwiek nieprawidłowości). Odwołujący jako istotny aspekt w sprawie wskazał także to, że nie istnieje podstawa prawna, która uprawniałaby Zamawiającego do odrzucenia oferty ze względu na pozyskanie niepotwierdzonych informacji z mediów. Doniesienia medialne o rzekomym istnieniu wad fizycznych w pojazdach omawianego typu nie uprawniają Zamawiającego do odrzucenia oferty zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4, jak i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co istotne bowiem art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Brak jest jasności, dlaczego zamawiający powołuje niniejszą podstawę w sytuacji, gdy w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powoływane są doniesienia medialne (a nie przepis prawa materialnego przewidujący sankcję nieważności). W rezultacie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok KIO, z którego wynika w sposób jednoznaczny, że omawiany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie treść oferty Odwołującego została wyznaczona (zgodnie z zasadami ukształtowanymi w postępowaniu przez Zamawiającego) w szczególności dokumentami, o których mowa w Rozdziale VII pkt 5.1 i 5.2. SWZ. Odwołujący zgodnie z wymogami Zmawiającego dołączył do oferty podpisany OPZ, który wskazywał, jakie „cechy techniczne/technologiczne” powinien posiadać pojazd. Odwołujący potwierdził tym samym, że pojazd będzie posiadać rzeczone cechy. Zamawiający nie wyjaśnił, które pozycje zawarte w niniejszych dokumentach są odmienne od tych, które zostały przewidziane w szczególności w załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). Co do zasady niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia mogłaby występować wówczas, gdyby Odwołujący wprost wskazał w ofercie, że pojazd specjalny został wyposażony w drabinę ratowniczą o wysokości ratowniczej maksymalnie 32 metry, co byłoby wprost sprzeczne z pkt 4.1. OPZ. Tymczasem wszelkie informacje podane w ofercie (oraz załącznikach) Odwołującego są bezpośrednio (literalnie) zgodne ze wszystkimi wymogami, które zostały określone przez Zamawiającego (w szczególności w OPZ). Zamawiający nie wskazał, które poszczególne punkty/postanowienia/treści oferty (lub jej załączników) są niezgodne z warunkami zamówienia. Nie ma więc miejsca powoływana przez zamawiającego, rzekoma niezgodność. Brak jest podstaw do zastosowania wobec oferty odwołującego również art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo wskazujące, że ciężar dowodu co do zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty spoczywa na Zamawiającym. Podkreślił, że Zamawiający na aktualnym etapie postępowania nie jest uprawniony do uzupełniania uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż prawidłowe (oraz wyczerpujące) uzasadnienie jest kluczowe w szczególności ze względu na prawo wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Doniosłość uzasadnienia (w tym konieczność zachowania przez zamawiającego w tym przedmiocie należytej staranności) wynika m. in. z wyroku TSUE z 28.01.2010 r. (C-406/08), pkt 30, 31, 32. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego (odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku zarówno podstawy prawnej, jak i faktycznej dla tego rodzaju działania) stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji - jako że jest zarówno sprzeczne z prawem, jak i narusza interes Odwołującego, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie dostępu do rynku objętego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, a także nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego - jako że przeciwdziała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, iż w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazuje, że odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane ze względu na niespełnienie warunków zamówienia. Powołuje przy tym, że samochód specjalny w ocenie zamawiającego nie spełnia między innymi pkt 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3., 4.4., 4.5. OPZ. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem powołanym w odwołaniu, Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący wyjaśnić, które postanowienia/treści/punkty oferty, są niezgodne z którymi konkretnie postanowieniami dokumentacji zamówienia (ustanawiającymi warunki zamówienia). Tym samym użycie sformułowania „między innymi” należy kwalifikować jako rżące naruszenie, świadczące o braku faktycznej identyfikacji przez zamawiającego, które warunki zamówienia nie zostały spełnione. Uzasadniając trzeci zarzut Odwołujący podniósł, iż w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powołując niniejszą podstawę prawną Zamawiający powinien jednak wykazać to, dlaczego oferta jest nieważna. Konieczne jest więc powołanie przepisów prawa materialnego wprost przewidujących skutek w postaci nieważności czynności prawnej. Art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy do uznania, że oferta jest nieważna (jako czynność prawna), lecz przewiduje sankcję wtórną (odrzucenie oferty), tj. możliwą do zastosowania w przypadku, gdy zaistnieje sankcja pierwotna (nieważność na podstawie danego przepisu prawa materialnego). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO. Jego zdaniem Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek przepisów prawa materialnego, na podstawie których oferta Odwołującego miałaby być nieważna. Brak ten nie podlega uzupełnieniu, w szczególności na etapie postępowania odwoławczego przed KIO. Brak wskazania przepisu prawa materialnego powoduje konieczność zakwalifikowania powołanej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego jako całkowicie bezzasadnej. Odwołujący dodał, iż dokonana przez KIO ocena działań/zaniechań Zamawiającego w tej sprawie będzie miała niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia praktyki udzielania zamówień oraz dostępu do rynku przedsiębiorców. Uznanie bowiem decyzji Zamawiającego (o odrzuceniu oferty Odwołującego) jako prawidłowej powodować będzie, że Zamawiający będą uprawnieni do całkowicie dowolnego odrzucania ofert wykonawców ze względu na występowanie okoliczności, które nie będą związane z przedmiotem danego zamówienia. Tymczasem każdy Zamawiający zobowiązany jest do działania w granicach i na podstawie prawa oraz treści dokumentacji zamówienia. Niedopuszczalna jest w tym zakresie jakakolwiek uznaniowość, która prowadzi do niepewności prawa oraz nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż w dniu 14 marca 2023 r. opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W treści ww. pisma Zamawiający obszernie wyjaśnił powody swojej decyzji. Podniósł on bowiem, iż po otwarciu ofert wszedł w posiadanie informacji o zdarzeniach, które poddały w wątpliwość fakt spełnienia warunków 8 zamówienia przez Odwołującego. Wskazane zdarzenia miały miejsce w KP PSP w Inowrocławiu w dniu 30.01.2023 r., w Katarze oraz w KM PSP Lublin. Zamawiający uzyskał wiedzę o ww. zdarzeniach przede wszystkim z komunikatu Komendanta Głównego PSP oraz komunikatu Rosenbauer Karlsruhe GmbH, zamieszczonych na stronach internetowych w dniu 30.01.2023 r. Następnie Zamawiający zwrócił się o informacje w ww. zakresie bezpośrednio do KP PSP Inowrocław (w trybie wewnętrznym) oraz Komendy Powiatowej PSP w Lublinie. Doniesienia prasowe o ww. zdarzeniach nie stanowiły bezpośredniego źródła wiedzy Zamawiającego (Dowód: korespondencja z KM PSP Lublin pismo z dnia 06.02.2023 r. oraz z dnia 14.03.2023 r. wraz z załącznikami; screen artykułów prasowych z portalu moto.pl i remiza.pl). Zamawiający wskazał, iż istotne znaczenie w sprawie miało właśnie stanowisko Komendanta Głównego PSP oraz Odwołującego, w tym producenta Rosenbauer Karlsruhe GmbH, bowiem: a) w dniu 30.01.2023 r. (data zdarzenia w KP PSP Inowrocław) Komendant Główny PSP wydał komunikat o natychmiastowym wycofaniu z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną 40 metrów i więcej. (Dowód: screen komunikatu Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej z 30.01.2023 r.), b) w dniu 30.01.2023 r. (data zdarzenia w KP PSP Inowrocław) firma Rosenbauer Karlsruhe wydała oświadczenie, w którym zaleca użytkowanie drabin L42A-XS tylko do maksymalnej wysokości 32 metrów, tj. w ograniczonym zakresie, do czasu ustalenia przez ww. firmę ostatecznej przyczyny wypadku (Dowód: screen oświadczenia Rosenbauer Karlsruhe z dnia 30.01.2023 r.), c) w dniu 08.02.2023 r. firma Rosenbauer Karlsruhe GmbH wydała oświadczenie o pozostawaniu w toku czynności mających wyjaśnić zdarzenie w KP PSP Inowrocławiu (Dowód: screen oświadczenia Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 08.02.2023 r.), d) w dniu 22.02.2023 r. firma Rosenbauer Karlsruhe GmbH wydała oświadczenie znoszące ograniczenie dot. wszystkich drabin L42A-XS. Podstawą takiego stanowiska było „zakończenie analizy danych z czarnej skrzynki” oraz „chronologiczna rekonstrukcja danych”. (Dowód: screen oświadczenia Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 22.02.2023 r.), e) w dniu 23.02.2023 r. Komendant Główny PSP, w odpowiedzi na oświadczenie Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 22.02.2023 r., wydał komunikat podtrzymujący decyzję o czasowym wycofaniu z użytkowania wszystkich samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej 40 m produkcji Rosenbauer. We wskazanym oświadczeniu Komendant Główny PSP wyraził zdumienie, bowiem producent pojazdów Rosenbauer zniósł ograniczenia w użytkowaniu drabin tylko na podstawie chronologicznej rekonstrukcji danych, tj. bez analizy wszystkich istotnych aspektów sprawy, do czego sam się zobowiązał w swoim oświadczeniu z dnia 30.01.2023 r. -9 drabiny miały być użytkowane w ograniczonym zakresie do czasu ustalenia „ostatecznej przyczyny wypadku”. (Dowód: screen oświadczenia Komendanta Głównego z dnia 23.02.2023 r.), f) w dniu 9 marca 2023 r. odbyło się spotkanie Komendanta Głównego PSP z przedstawicielami Rosenbauer Karlsruhe GmbH, w celu ustalenia dalszych czynności w sprawie. Strony zobowiązały się do dalszych cyklicznych spotkań w sprawie. (Dowód: screen oświadczenia Komendanta Głównego z dnia 10.03.2023 r.). Ponadto, co miało już miejsce po zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 14.03.2023 r.: g) w dniu 22.03.2023 r. Komendant Główny PSP wydał komunikat o nagłym odwołaniu przez przedstawicieli Rosenbauer Karlsruhe GmbH spotkania na ten dzień, mającego na celu ustalenia dalszych kroków w zakresie badania przyczyn zdarzenia w Inowrocławiu z dnia 30.01.2023 r. Jako powód wskazano brak przygotowania przez Rosenbauer Karlsruhe GmbH oczekiwanych wniosków oraz podniesiono, że ma to związek z koniecznością pozyskania protokołów z badań przeprowadzonych w ostatnich dniach przez CNBOP-PIB. Zamawiający wskazał na fragment oświadczenia Komendanta Głównego PSP (dowód: screen oświadczenia Komendanta Głównego z dnia 22.03.2023 r.), h) pismem z dnia 04.04.2023 r. CNBOP-PIB poinformował Zamawiającego, iż w dniu 20.03.2023 r. podjęto decyzję o cofnięciu świadectwa dopuszczenia nr 4805/2022 dla wyrobu ciężki samochód z drabiną mechaniczną SD 40 (4X2) typ L42A-XS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo. Przyczyną cofnięcia wspomnianego świadectwa dopuszczenia były negatywne wyniki badań dwóch egzemplarzy rozpatrywanego typu pojazdu. Stwierdzone niezgodności dotyczyły wytrzymałości drabiny oraz weryfikacji jej działania w teście funkcjonalnym (Dowód: pismo CNBOP-PIB z 04.04.2023 r.). Zamawiający zauważył, że model pojazdu, który uległ awarii w Inowrocławiu jest tożsamy z oferowanym w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, jak również posiadał to samo świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022 – obecnie już nieaktualne. W międzyczasie, w wyniku ww. wydarzeń Zamawiający w dniu 07.02.2023 r. podjął decyzję o unieważnieniu pierwotnie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego i powrócił do etapu analizy i oceny ofert. W dniu 10.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dot. treści złożonej oferty, w szczególności w kontekście powyższych okoliczności. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie usunęły jednak wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia były lakoniczne i sprowadzały się do niepopartej obiektywnymi dowodami tezy o spełnianiu wymogów zamówienia – niezależnie od faktu, iż badanie przyczyn wypadku pozostaje w toku i nie są znane wnioski tej analizy. Zamawiający miał zatem uzasadnione obawy sądzić, iż zaoferowany produkt nie spełnia warunków zamówienia, a stanowisko firmy Rosenbauer, która na podstawie odczytania ciągłości zdarzeń z „czarnej skrzynki” uznała, iż użytkowanie drabin 40-metrowych jest bezpieczne, może być uznane za mało wiarygodne. Brak jest bowiem pewności, czy produkowany sprzęt jest w pełni sprawny. Nie można także wykluczyć istnienia wady fabrycznej na skalę wszystkich drabin 40-metrowych tego producenta, bowiem wadliwość ww. drabin zauważalna jest już od co najmniej 2021 r. (m.in. samochodu w KM PSP Lublin – co wynika z pisma KM PSP Lublin z dnia 14.03.2023 r.) i występuje do dnia dzisiejszego. Co więcej, występujące wady mają charakter trwały, czego skutkiem między innymi zdaje się być decyzja CNBOP-PIB z dnia 20.03.2022 r. o cofnięciu świadectwa dopuszczenia nr 4805/2022 dla wyrobu ciężki samochód z drabiną mechaniczną SD 40 (4X2) typ L42A-XS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo. Zdaniem Zamawiającego, proces analizy i badania ww. drabin przez Odwołującego powinien na tym etapie trwale usunąć przyczynę powtarzających się awarii i przełamań przęseł drabiny, która może bowiem wynikać z konstrukcji i zastosowanych materiałów, a nie tylko z pracy samych systemów. Ponadto w ocenie Zamawiającego nie można pomijać, iż Odwołujący zdaje się nie współpracować z KG PSP, bowiem nie przekazuje istotnych informacji o stanie badania drabin, tak szeroko użytkowanych przez jednostki PSP i mających zasadnicze znaczenie w niesieniu pomocy potrzebującym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie jest zgodna z zapisami OPZ, tj. z pkt 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5. Ponadto, istotne jest także, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wydatkowania środków publicznych w sposób rzetelny i gwarantujący zakup produktu w pełni funkcjonalnego i bezpiecznego dla użytkowników oraz osób, którym pomoc jest udzielana. Mając na uwadze obowiązek zakupu sprzętu, który jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ, a także potrzebami Zamawiającego oraz w trosce o bezpieczeństwo zarówno strażaków-ratowników oraz ludzi ratowanych, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż całkowicie chybione jest twierdzenie, iż Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie niepotwierdzonych wad pojazdu (który jeszcze nie istnieje) oraz doniesień medialnych (zarzut nr 1). Zamawiający budował swoje stanowisko w oparciu o komunikaty Rosenbauer Karlsruhe oraz Komendanta Głównego PSP, którzy podjęli czynności już w dniu 30.01.2023 r., poprzez systematyczne wydawanie odpowiednich oświadczeń oraz zaleceń i wytycznych. Taka natychmiastowa reakcja zarówno Komendanta Głównego PSP, jak i producenta nie tylko potwierdza fakt uszkodzenia drabin, ale także wskazuje na olbrzymią powagę sytuacji. Zamawiający nie oparł się zatem o doniesienia prasowe, a stanowiły one jedynie element wtórny w procesie badania oferty Odwołującego. Nie ma także racji Odwołujący wskazując na niepotwierdzone w dniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wady pojazdu, bowiem pojazd jeszcze nie istniał. Jak już była mowa o tym powyżej, Zamawiający ma wątpliwości w zakresie nie pojedynczej sztuki wyprodukowanego pojazdu z drabiną 40 m, ale całej technologii jego konstrukcji i wybudowania. Przyszły pojazd powstałby bowiem w oparciu o istniejący schemat i materiały, a zdarzenie z Inowrocławia i Lublina potwierdzają, że technologia ta jest wadliwa. Nie ma zatem znaczenia fakt realizacji umowy w terminie 9 miesięcy. O wadliwości technologii świadczy także cofnięcie świadectwa dopuszczenia na ww. typ pojazdu przez CNBOPPIB, co Odwołujący w odwołaniu całkowicie pomija. Całkowicie chybiony jest także argument Odwołującego, że Zamawiający nie może zakładać „z góry”, że przedmiot dostawy będzie wadliwy. Na poparcie ww. twierdzenia Odwołujący podaje przykład wypadku samochodowego. Jednakże Odwołujący pomija, że to właśnie producent ww. pojazdów ograniczył możliwość korzystania z ww. pojazdów natychmiast po zdarzeniu w Inowrocławiu, a do dziś nadal nie są znane wnioski z badań oprócz tego, że CNBOP-PIB cofnął świadectwo dopuszczenia dla tego typu pojazdów tego producenta z uwagi na brak wytrzymałości drabiny. Ponadto, wszystkie ww. pojazdy tego producenta zostały wycofane z podziału bojowego poleceniem Komendanta Głównego PSP. Odwołujący nie chce dostrzec regularności występowania wad pojazdów z drabiną 40 m lub je ignoruje. Zamawiający zwrócił też uwagę, iż wady konstrukcji drabiny w pojeździe KM PSP Lublin nadal istnieją, a zatem nie polegają na prawdzie informacje udzielone w wyjaśnieniach Odwołującego, że ww. wady zostały usunięte. Zamawiający przywołał w tym zakresie fragment pisma KM PSP Lublin z dnia 14.03.2023 r., które załączył jako dowód. Zamawiający zauważył także, że prawidłowo, przed odrzuceniem oferty Odwołującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Zamawiający nie tylko posiadał uprawnienie, ale w okolicznościach niniejszej sprawy nawet obowiązek dokonania odpowiedniej reakcji w sprawie, bowiem stwierdzona niezgodność oferty z treścią OPZ, tj. z 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 ma charakter jednoznaczny. W sprawie niepokoi także postawa samego Odwołującego, który, po pierwsze, nie wyjaśnia wszelkich wątpliwości w sprawie, a jednocześnie gołosłownie zapewnia o braku przeciwwskazań w użytkowaniu drabin, bowiem oświadczeniem z dnia 22.02.2022 r. cofnął ograniczenia w ich użytkowaniu jedynie na podstawie „zakończenia analizy danych z czarnej skrzynki” oraz ustalenia „chronologicznej rekonstrukcji danych”, bez analizy wszystkich istotnych aspektów sprawy, do czego sam się zobowiązał w swoim oświadczeniu z dnia 30.01.2023 r. - drabiny miały być użytkowane w ograniczonym zakresie do czasu ustalenia „ostatecznej przyczyny wypadku”. Ponadto odwołał spotkanie z Komendantem Głównym PSP w dniu 22.03.2023 r. z uwagi na brak przygotowania odpowiednich wniosków. Istotne zdaniem Zamawiającego jest także, iż na dzień obecny (dzień złożenia pisma – 04.04.2023 r.) nadal nie znane są przyczyny wadliwości drabin, a CNBOP-PIB cofnął świadectwo dopuszczenia producentowi na tego typu samochodu z dniem 20.03.2023 r. Nie ma także znaczenia, iż Zamawiający użył sformułowania „między innymi” dla określenia katalogu niezgodności oferty Odwołującego z OPZ (zarzut nr 2). W takim przypadku należy przyjąć, że jest to pełny zakres niezgodności z OPZ. Zdaniem Zamawiającego nietrafny jest także zarzut nr 3. Zamawiający wskazał bowiem, że „nie może wydatkować środków publicznych w sposób nierzetelny i nie gwarantujący zakupu produktu w pełni funkcjonalnego i bezpiecznego dla użytkowników oraz osób, którym pomoc jest udzielana”, który to zapis odnosi się właśnie do podstawy odrzucenia wymienionej w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.. Powyższe wskazuje jednoznacznie na treść ustawy o finansach publicznych, tj. art. 44 ust. 3. Zamawiający wskazał na stanowisko doktryny i judykatury dotyczące pojęcia celowości dokonywania wydatków. W ocenie Zamawiającego niecelowe byłoby bowiem nabycie pojazdu obciążonego dużym ryzykiem wadliwości i realną obawą o brak możliwości korzystania z niego wówczas, kiedy jest to niezbędne. Reasumując, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, uznając ją za niespełniającą wymogów OPZ oraz nieważną z zapisami ustawy o finansach publicznych. Nie bez znaczenia także w sprawie pozostaje kwestia bezpieczeństwa użytkowników ww. pojazdu, tj. strażaków-ratowników oraz cel, do którego pojazd z drabiną mechaniczną 40 m ma służyć. Państwowa Straż Pożarna jest formacją zawodową, wyposażoną w specjalistyczny sprzęt, przeznaczoną do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi i innymi miejscowymi zagrożeniami, w tym do ratowania ludzi i mienia. Sprzęt, którym dysponuje powinien być niezawodny. Tylko bowiem w taki sposób PSP będzie w stanie realizować należycie swoje zadania, nie narażając na utratę zdrowia i życia tak strażaków-ratowników, jak i osób ratowanych czy postronnych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fire-Max Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, którego oferta została odrzucona, kwestionujący tę czynność oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dążący do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie Zamawiającego z dnia 10 lutego 2023 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 16 lutego 2023 r. na wezwanie do wyjaśnień, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podstawą ustaleń faktycznych były również dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: - złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. informacji odpowiadającej odpisowi z KRS spółki Remiza.pl Sp. z o.o., odwołania od decyzji o cofnięciu świadectwa dopuszczenia (tajemnica przedsiębiorstwa), referencji od podmiotów międzynarodowych dotyczących eksploatacji pojazdów producenta Rosenbauer, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów; - załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, tj. pisma do KM PSP Lublin, odpowiedzi KM PSP Lublin wraz z załącznikami, zrzutów ekranu artykułów prasowych, zrzutu ekranu oświadczenia KG PSP z 30.01.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia Rosenbauer z 30.01.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia Rosenbauer z 08.02.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia Rosenbauer z 22.02.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia KG PSP z 23.02.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia KG PSP z 10.03.2023 r., zrzutu ekranu oświadczenia KG PSP z 22.03.2023 r., pisma CNBOP z 04.04.2023, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, wynikające z treści dokumentów; - złożonych przez Przystępującego na rozprawie, tj. wydruku ze strony CNBOP dotyczącego złożenia przez Odwołującego wniosków o cofnięcie świadectwa dopuszczenia, poglądowych zdjęć uszkodzeń drabiny w pojeździe w Inowrocławiu i Katarze, wydruków informacji z otwarcia ofert z postępowań prowadzonych przez Komendę Wojewódzką PSP w Katowicach oraz Komendę Wojewódzką PSP w Łodzi na dostawy samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną (odpowiednio z 30 i 31 marca 2022 r.), na okoliczności wskazane przez Przystępującego, wynikające z treści dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa jednej sztuki samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej minimum 40m z przeznaczeniem dla jednostki organizacyjnej PSP woj. warmińsko-mazurskiego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ (OPZ) oraz w załączniku nr 2 (Wzór umowy). Zamawiający w Rozdziale II pkt 5 SWZ wskazał, iż przedmiot zamówienia musi odpowiadać wszystkim cechom określonym w SWZ i być godny z obowiązującymi normami, być fabrycznie nowy, sprawny technicznie, bezpieczny, kompletny i gotowy do pracy, posiadać komplet dokumentacji technicznej – eksploatacyjnej oraz umożliwiającej jego rejestrację. W Rozdziale V SWZ wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie w terminie 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 2 SWZ Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto minimalne wymagania użytkowe dla samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną. W szczególności wskazano: Pkt.1.2 Pojazd musi spełniać wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r., Nr 143, poz. 1002, ze zm.). Aktualne świadectwo dopuszczenia wraz ze sprawozdaniem z badań dostarczone najpóźniej w dniu odbioru techniczno-jakościowego przedmiotu zamówienia. Świadectwo dopuszczenia na pojazd obejmować musi wyposażenie ratownicze zgodne z wymaganiami załącznika nr 6 do „Wytycznych standaryzacji pojazdów pożarniczych i innych środków transportu Państwowej Straży Pożarnej” z dnia 14.04.2011 r. Pkt 1.8 Wyrób musi spełniać zasadnicze wymagania w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. z 2008 r. nr 199, poz. 1228 z późn. zm.), dyrektywie 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie ujednolicenia przepisów dotyczących maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE. OJ L 157, 26, 9.06.2006 i innych odnoszących się do niej dyrektyw nowego podejścia. Wyrób musi posiadać instrukcję obsługi, pełne oznakowanie (w tym CE), a także podstawowe wyposażenie specjalne i osprzęt, które umożliwią regulację, konserwację i użytkowanie bez stwarzania zagrożeń. Podczas odbioru technicznojakościowego należy przekazać deklarację zgodności WE. Pkt 4.1.Drabina ratownicza o wysokości ratowniczej min. 40 m, mierzonej – zgodnie z normą PN-EN 14043 lub równoważnej. 4.2 Praca w zakresie kątów: minimum (150 poniżej poziomu gruntu do 750 podnoszenia). Obrót drabiny nieograniczony. Napęd drabiny hydrauliczny 4.3 . Zespół drabiny wyposażony w przegubowe (łamane) ostatnie najwyższe przęsło. Wysięgnik przegubowy o długości mierzonej do zewnętrznej krawędzi kosza nie mniejszej niż 4000 mm, z możliwością pochylania do 75°. Musi być zapewnione swobodne przejście od pierwszego do ostatniego przęsła. Zespół drabiny wyposażony w bariery ochronne stanowiska operatora. Szczeble drabiny w wykonaniu antypoślizgowym. Zespół drabiny zabezpieczony przed korozją. 4.4 . Cztery boczne podpory stabilizacyjne wysuwane hydraulicznie: - szerokość podparcia (mierzona wg PN-EN 14043, p. 3.24 „lub równoważnej”) – max. 5500 mm, - stanowiska sterowania podporami umieszczone z tyłu pojazdu, po jego lewej i prawej stronie. Stanowiska powinny być wyposażone w instrumenty sterownicze i kontrolne pozwalające na sprawne i bezpieczne obsługiwanie podpór. Sterowanie podporami umożliwiające obserwację sprawianych podpór, - musi być zapewniona możliwość wysuwania podpór pojedynczo i parami, drabina musi mieć możliwość pracy w przypadku wysuwu i podparcia podpór tylko z jednej strony. Podpory z niewysuniętej strony podparte (praca ze strony wysuniętych podpór), - możliwość pracy drabiny w przypadku, gdy nie jest możliwe maksymalne rozstawienie podpór, - regulacja prędkości wysuwania podpór za pomocą dźwigni sterowniczych, - zapewniona stała kontrola stanu podparcia (nacisku na podłoże) i informacja dla operatora wszelkich nieprawidłowościach w tym zakresie, - automatyczne poziomowanie drabiny na podporach lub na wieńcu obrotowym, - sygnalizację optyczną prawidłowego sprawienia podpór, - na wyposażeniu cztery płyty podkładowe umożliwiające redukcję nacisku podpór na podłoże o wymiarach min. 400 x 400 mm lub o powierzchni min. 0,16 m2, - podpory oznakowane i wyposażone w lampy sygnalizujące (żółte migające), włączane automatycznie w momencie wysunięcia podpór, - stanowiska sterowania podporami wyposażone w wyłącznik bezpieczeństwa STOP. 4.5 Podczas pracy drabiny musi być zapewniona możliwość jednoczesnego wysuwania/wsuwania, pochylania/podnoszenia i obracania przęseł. Bezstopniowe generowanie wszystkich ruchów. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 3 654 960,99 zł oraz Przystępującego z ceną 3 728 130,00 zł. Odwołujący zaoferował pojazd Volvo FEB3C FE 280 4x2 BB, producent podwozia: VOLVO, rok produkcji podwozia 2022, wysokość ratownicza drabiny: 40m. Zamawiający w dniu 27 stycznia 2023 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynność ta została następnie unieważniona, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający w piśmie tym wskazał, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej powziął wiedzę o zdarzeniu, które miało miejsce w KP PSP w Inowrocławiu w dniu 30 stycznia 2023 r. Podczas testów nowego samochodu specjalnego z drabiną SCD40 firmy Rosenbauer doszło do przełamania drabiny, wobec czego Komendant Główny PSP wydał komunikat o natychmiastowym wycofaniu z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną 40m i więcej. Jednocześnie firma Rosenbauer Karlsruhe wydała oświadczenie, w którym zaleca użytkowanie drabin do maksymalnej wysokości 32 m (ww. komunikat i oświadczenie załączono do pisma). Zamawiający wskazał, iż dokona ponownego sprawdzenia oferty Odwołującego w zakresie jej zgodności z wymogami SWZ. Następnie Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż powziął informację o zdarzeniu, które miało miejsce w KP PSP w Inowrocławiu w dniu 30.01.2023 r., gdzie podczas testów nowego samochodu specjalnego z drabiną 40-metrową firmy Rosenbauer doszło do przełamania drabiny. Następczo powziął też informację o innych zdarzeniach z udziałem drabin 40-metrowych produkowanych przez Rosenbauer. Wobec powyższego, Komendant Główny PSP, tego samego dnia, wydał komunikat o natychmiastowym wycofaniu z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną 40 metrów i więcej, a firma Rosenbauer Karlsruhe wydała oświadczenie, w którym zaleca użytkowanie drabin L42A-XS tylko do maksymalnej wysokości 32 metrów, tj. w ograniczonym zakresie. Zamawiający ma zatem uzasadnione podstawy wątpić, czy oferowany w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia wymogi wskazane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Przedmiotem zamówienia jest bowiem dostawa samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m, co wynika z potrzeb Zamawiającego związanych z wysoką zabudową docelowego obszaru chronionego. Mając na uwadze obowiązek zakupu sprzętu, który jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, potrzebami Zamawiającego, a także w trosce o bezpieczeństwo, Zamawiający zażądał od Odwołującego udzielenia informacji o zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami opisanymi w OPZ, jak również, dodatkowo, o ustosunkowanie się do następujących zagadnień: 1. czy oferowany w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymogi bezpieczeństwa, a drabina posiada parametry wysokości ratowniczej min. 40 metrów oraz spełnienia pkt 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 OPZ? 2. czy oferowany w niniejszym zamówieniu pojazd posiada aktualne świadectwo dopuszczenia, a jeśli tak, czy jest to świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022 na ciężki samochód z drabiną mechaniczną SD 40 (4x2) typ L42AXS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo, którego producentem jest: Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG. Carl-MetzStr 9, 76185 Karlsruhe, Niemcy? 3. czy Wykonawca podjął czynności zmierzające do ustalenia technicznych przyczyn zdarzenia, do którego doszło w dniu 30.01.2023 r. w Inowrocławiu, w szczególności w zakresie odkształceń konstrukcyjnych przęseł drabiny i ich przełamania? Jeśli tak, proszę o wskazanie wniosków analizy. 4. czy pojazd, który uległ uszkodzeniu w dniu 30.01.2023 r. w KP PSP Inowrocław jest tożsamy z oferowanym zamawiającemu w niniejszym postępowaniu (w szczególności, czy tożsamy jest element drabiny)? 5. czy zalecenie firmy Rosenbauer Karlsruhe, wydane w oświadczeniu z dnia 30.01.2023 r., w zakresie ograniczonego korzystania z 40-metrowych drabin jej produkcji, mają zastosowanie do wszystkich ww. pojazdów użytkowanych do dnia ustalenia przez Rosenbauer przyczyn zdarzenia? 6. jaki jest orientacyjny czas ustalenia przyczyn zdarzenia z dnia 30.01.2023 r. przez producenta pojazdu? 7. czy Wykonawca lub producent podjęli czynności zmierzające do ustalenia technicznych przyczyn uszkodzeń drabiny, do jakich doszło w Katarze i KM PSP w Lublinie ()? Jeśli tak, proszę o wskazanie przyczyn ww. uszkodzeń, opisać rodzaje uszkodzeń, konsekwencje dla użytkowników oraz czy drabiny są nadal w użyciu w pełnym zakresie wysokości ratowniczej. Jeśli nie, proszę wskazać powody odstąpienia od ww. czynności? Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, odnosząc się kolejno do zadanych pytań, wskazał: 1. Potwierdzamy, że zaoferowany pojazd, który został opisany w ofercie z 9 stycznia 2023 r. spełnia wszystkie wymogi bezpieczeństwa przewidziane przez właściwe przepisy, a drabina posiada parametry wysokości ratowniczej min. 40 metrów oraz spełnia pkt 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 OPZ. 2. Pojazd zaoferowany w ofercie z 9 stycznia 2023 r. posiada aktualne świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022. Niezależnie od powyższego, deklarujemy i potwierdzamy, iż dostarczymy kompletny pojazd z aktualnym świadectwem dopuszczenia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 3. Potwierdzamy, że wykonawca bezzwłocznie podjął czynności mające na celu ustalenie przyczyny zdarzenia, które miało miejsce w Inowrocławiu. Raport z odczytu i analizy danych z „czarnej skrzynki” drabiny, będący jedną z części raportu końcowego, zgodnie z przyjętym harmonogramem pracy zespołu dochodzeniowego, zostanie dostarczony do CNBOP-PIB w najbliższy poniedziałek tj. 20.02.2023 r. 4. Potwierdzamy, iż zaoferowany pojazd, w tym zespół drabiny, jest tożsamy ze specjalnym samochodem z drabiną mechaniczną (SD40) będącym na wyposażeniu KP PSP w Inowrocławiu. 5. Zgodnie z treścią samego oświadczenia producent wprowadził czasowe zalecenie ograniczenia zakresu stosowania drabin o wysokości ratowniczej 40 metrów. Wskazane oświadczenie producenta miało charakter ostrożnościowy. Najpóźniej do 22.02.2023 r. spodziewane jest wycofanie czasowej rekomendacji z 30.01.2023 r. 6. Zgodnie z przyjętym harmonogramem pracy grupy dochodzeniowej finalna wersja raportu końcowego Rosenbauer Karlsruhe zostanie przekazana do CNBOP-PIB do dnia 28.02.2023. 7. Wykonawca potwierdza, iż w obu przypadkach producent podjął działania mające na celu ustalenie przyczyny opisanych zdarzeń. Ustalenia wskazują, iż każde ze wspomnianych zdarzeń miało odmienną przyczynę i przebieg. W przypadku zdarzenia dotyczącego drabiny mechanicznej w Katarze, dochodzenie zostało już zakończone, a jego wyniki zostały przekazane do organów prowadzących dochodzenie na miejscu zdarzenia. W powyższym przypadku nie wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne oraz strukturalne zespołu drabiny i pozostałych część pojazdu dostarczonego przez Rosenbauer Karlsruhe. Jednocześnie informujemy, że do Rosenbauer Karlsruhe wpłynęło oficjalne zapytanie o wycenę naprawy pojazdu. W przypadku pojazdu użytkowanego przez KM PSP Lublin dostrzeżone zostało zagadnienie eksploatacyjne wynikające z ustawienia przednich i tylnych rolek prowadzących. Nie wystąpiły żadne uszkodzenia drabiny mechanicznej, a co za tym idzie pojazd nigdy nie był niebezpieczny w użytkowaniu. Konsekwencją ustawienia rolek był niewspółosiowy wysuw jednego z przęseł drabiny, który w konsekwencji spowodował pogłębienie przesunięcia względem osi drabiny wyższych przęseł wysuwających się prawidłowo. Należy zaznaczyć, iż system komputerowy drabiny w sposób adekwatny do sytuacji umożliwiał bezpieczne złożenie zespołu drabiny zarówno z głównego panelu sterowania jak i z panelu sterowania kosza ratowniczego przy użyciu następujących sekwencji: odpuszczenie czuwaka nożnego, puszczenie joysticków sterujących, wciśnięcie przycisku nadrzędności, wciśnięcie czuwaka nożnego i ruch joysticka odpowiadający za wsuwanie zespołu drabiny. Ostrożnościowo, w celu zapewnienia najwyższej staranności, drabina została przetransportowana do fabryki, gdzie została poddana analizie. Producent wprowadził dostosowania w zakresie ustawień rolek prowadzących. W następstwie zdarzenia w KM PSP Lublin, technicy z Rosenbauer Karlsruhe przeprowadzili profilaktyczną akcję weryfikacji pozostałych 12 drabin dostarczonych w tym samym projekcie. Przeprowadzone działania nie wykazały potrzeby dokonywania jakichkolwiek napraw, jak również w żadnym weryfikowanym pojeździe nie wykryto nieprawidłowości. Najpóźniej do 22.02.2023 r. spodziewane jest wycofanie czasowej rekomendacji z 19 30.01.2023 r. Zamawiający w dniu 14 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż po otwarciu ofert Zamawiający powziął informację o zdarzeniu, które poddało w wątpliwość fakt spełnienia warunków zamówienia przez Odwołującego. Zdarzenie miało miejsce w KP PSP w Inowrocławiu w dniu 30.01.2023 r., podczas testów nowego samochodu specjalnego z drabiną 40-metrową firmy Rosenbauer. Doszło wówczas do przełamania drabiny, co było szeroko komentowane w prasie branżowej. W zdarzeniu, szczęśliwie, nikt nie ucierpiał, a ww. pojazd został natychmiast przekazany Wykonawcy, celem wykonania odpowiedniej diagnostyki, wyjaśnienia przyczyn zdarzenia i usunięcia wady. Do dnia dzisiejszego ww. samochód pozostaje w dyspozycji tego Wykonawcy. Niemal natychmiast po ww. zdarzeniu Zamawiający wszedł w posiadanie informacji o jeszcze innych niepokojących zdarzeniach z udziałem drabin 40-metrowych produkowanych przez Rosenbauer. Między innymi mowa tu o incydencie w Katarze oraz Lublinie. Wobec powyższego, Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej, w dniu ww. zdarzenia, tj. 30.01.2023 r. wydał komunikat o natychmiastowym wycofaniu z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną 40 metrów i więcej. Jednocześnie firma Rosenbauer Karlsruhe wydała oświadczenie, w którym zaleca użytkowanie drabin L42A-XS tylko do maksymalnej wysokości 32 metrów, tj. w ograniczonym zakresie, do czasu ustalenia przez ww. firmę ostatecznej przyczyny wypadku. Należy zauważyć, że model pojazdu, który uległ awarii w Inowrocławiu jest tożsamy z oferowanym w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., jak również posiada to samo świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022. W wyniku ww. wydarzeń Zamawiający w dniu 07.02.2023 r. podjął decyzję o unieważnieniu pierwotnie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Rosenbauer Polska Sp. z o. o. i powrócił do etapu analizy i oceny ofert. W dniu 10.02.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Rosenbauer Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień dot. treści złożonej oferty, w szczególności w kontekście powyższych okoliczności. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo Rosenbauer z dnia 16.02.2023r.) nie usunęły jednak wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia były lakoniczne i sprowadzały się do niepopartej obiektywnymi dowodami tezy o spełnianiu wymogów zamówienia — niezależnie od faktu, iż badanie przyczyn wypadku pozostaje w toku i nie są znane wnioski tej analizy. Następnie, w dniu 22.02.2023 r. firma Rosenbauer Karlsruhe wydała oświadczenie znoszące ograniczenie dot. wszystkich drabin L42A-XS. Podstawą takiego stanowiska było „zakończenie analizy danych z czarnej skrzynki” oraz „chronologiczna rekonstrukcja danych”. W odpowiedzi na ww. oświadczenie, w dniu 23.02.2023 r. Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej wydał komunikat podtrzymujący decyzję o czasowym wycofaniu z użytkowania wszystkich samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej 40 m produkcji Rosenbauer. We wskazanym oświadczeniu Komendant Główny PSP wyraził zdumienie dla stanowiska Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 22.02.2023 r., bowiem producent pojazdów Rosenbauer zniósł ograniczenia w użytkowaniu drabin tylko na podstawie chronologicznej rekonstrukcji danych, tj. bez analizy wszystkich istotnych aspektów sprawy, do czego sam się zobowiązał w swoim oświadczeniu z dnia 30.01.2023 r. drabiny miały być użytkowane w ograniczonym zakresie do czasu ustalenia „ostatecznej przyczyny wypadku”. Wskazane stanowisko zdaje się być przedwczesne i budzi poważne wątpliwości w zakresie celów, które legły u podstaw takiego działania. Zamawiający jednak musi mieć na względzie przede wszystkim tak newralgiczne kwestie, jak życie i zdrowie strażaków. W obecnej sytuacji Zamawiający ma zatem uzasadnione obawy sądzić, iż zaoferowany produkt nie spełnia warunków zamówienia, a postawa firmy Rosenbauer, która na podstawie sczytania ciągłości zdarzeń z „czarnej skrzynki” uznała, iż użytkowanie drabin 40-metrowych jest bezpieczne, jest niewiarygodna. Brak jest bowiem pewności, czy produkowany sprzęt jest w pełni sprawny. Nie można także wykluczyć istnienia wady fabrycznej na skalę wszystkich drabin 40metrowych tego producenta. Jednocześnie nie jest możliwe ustalenie czasu niezbędnego do wyjaśnienia ostatecznych przyczyn wypadku, w tym wyjaśniania okoliczności ww. wypadku i wykonania badań technicznych nad pojazdem tak, aby trwale usunąć przyczynę powtarzających się awarii i przełamań przęseł drabiny. Natomiast proces analizy i badania ww. drabin przez Wykonawcę powinien na tym etapie trwale usunąć wadę drabin, która może bowiem wynikać z konstrukcji i zastosowanych materiałów, a nie z pracy samych systemów. Przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodu specjalnego z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m, co wynika z potrzeb Zamawiającego związanych z wysoką zabudową docelowego obszaru chronionego. Zgodnie z zapisami OPZ (m.in. pkt 1.2, 1.8, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5) samochód specjalny z drabiną mechaniczną 40 metrów musi spełniać określone wymogi, które w ocenie Zamawiającego na ten moment nie zostały spełnione. Zamawiający przy tym nie może wydatkować środków publicznych w sposób nierzetelny i nie gwarantujący zakupu produktu w pełni funkcjonalnego i bezpiecznego dla użytkowników oraz osób, którym pomoc jest udzielana. Mając na uwadze obowiązek zakupu sprzętu, który jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ, a także potrzebami Zamawiającego oraz w trosce o bezpieczeństwo zarówno strażaków-ratowników oraz ludzi ratowanych, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto Izba ustaliła, iż w dniu 30 stycznia 2023 r. Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej wydała komunikat informujący, że na terenie Jednostki Ratowniczo -Gaśniczej PSP w Inowrocławiu (woj. kujawsko-pomorskie), podczas testów nowego samochodu specjalnego z drabiną SCD40 firmy Rosenbauer, doszło do awarii drabiny. W wyniku zdarzenia żaden ze strażaków nie odniósł obrażeń. Testy wykonywane były według standardowej procedury zalecanej przez producenta przed wprowadzeniem nowego samochodu do użytkowania w działaniach ratowniczo – gaśniczych. Komendant Główny PSP polecił natychmiastowe wycofanie z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną o wysokości 40 metrów i więcej. W dniu 30 stycznia 2023 r. Zarząd Rosenbauer Karlsruhe GmbH wydał oświadczenie, w którym poinformowano, że w ww. dniu ok. godz. 14:20 podczas testów realizowanych na terenie JRG nr 1 KP PSP w Inowrocławiu z nieznanych powodów doszło do przełamania drabiny mechanicznej L42A-SX firmy Rosenbauer Karlsruhe. Szczęśliwie, pomimo okoliczności, w zdarzeniu nikt nie ucierpiał. W komunikacie wskazano, że Rosenbauer będzie aktywnie współpracować i wspierać lokalne organizacje zaangażowane w dochodzenie pozwalające wyjaśnić zdarzenie. Do czasu ustalenia przez firmę ostatecznej przyczyny wypadku, firma Rosenbauer Karlsruhe zaleca używanie drabiny L42A-XS tylko do maksymalnej wysokości 32 metrów. Pismem z dnia 14 lutego 2023 r. Komendant Miejski PSP w Lublinie poinformował Zamawiającego o dotychczasowych problemach eksploatacyjnych i nieprawidłowościach pracy pojazdu specjalnego z drabiną mechaniczną marki Rosenbauer, wskazując: „Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie, informuje iż drabina marki Rosenbauer L42A-XS na podwoziu MAN została zakupiona w 2021 r. w ramach projektu pn. „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych”. Podczas eksploatacji drabina uległa kilku awariom, które zostały zgłoszone do autoryzowanego serwisu Rosenbauer Polska. Pierwsza awaria miała miejsce 20 października 2021 roku, podczas inspekcji gotowości operacyjnej, w trakcie realizacji założenia bojowego nastąpiła awaria wysuwu drabiny, nastąpiło niekontrolowane odchylenie boczne ramienia głównego drabiny w lewą stronę pomiędzy 3 a 2 przęsłem, nadmienię iż w koszu drabiny znajdowało się dwóch ratowników łączna waga obciążająca kosz to około 200kg. Konieczne było awaryjne złożenie drabiny przez przybyły serwis, ponieważ doszło do blokady mechanizmu wysuwu. Po tym zdarzeniu dokonano zgłoszenia do autoryzowanego serwisu o zaistniałej sytuacji, w związku z tą sytuacją firma Rosenbauer na koszt własny przetransportowała pojazd do siedziby producenta tj. Rosenbauer Karlsruhe celem diagnostyki, ustalenia przyczyn i naprawy. Drabina wróciła po około miesiącu do polskiego serwisu w Palmirach koło Warszawy skąd miała zostać odebrana. Kolejna awaria miała miejsce 22 marca 2022 roku, podczas ćwiczeń doskonalenia zawodowego, nastąpiło wygięcie ramienia głównego drabiny w lewą stronę pomiędzy 3 a 2 przęsłem. Mechanizm drabiny nie został zablokowany, można było złożyć urządzenie przy pomocy joysticka. W tym przypadku naprawy dokonano w polskim autoryzowanym serwisie Rosenbauer. Ponadto w trakcie eksploatacji zgłoszono wysuwającą się w trakcie jazdy tylną podporę oraz ogniska korozji na przęsłach drabiny oraz podporach. W dniu 31 stycznia 2023 roku podczas obsługi codziennej ujawnione zostały trwałe odkształcenia na powierzchni górnej i bocznej przęseł. Odkształcenia objawiające się poprzez regularne zagłębienia na około 1mm profili przęseł występują na przęśle pierwszym oraz piątym w ich środkowej części. Ujawnione odkształcenia zgłoszono do CNBOP-PIB w Józefowie, KG PSP oraz serwisu Rosenbauer. Do chwili obecnej serwis nie podjął jakichkolwiek czynności. Informuje jednocześnie iż nasz pojazd zgłoszony jest do rejestru UDT o./Lublin Obecnie pojazd jest wycofany z podziału bojowego.” Do pisma załączono zdjęcia odkształceń i odchylenia bocznego. W dniu 22 lutego 2023 r. Zarząd Rosenbauer Karlsruhe GmbH wydał oświadczenie o zniesieniu ograniczenia w zakresie użytkowania drabin L42A-XS. W oświadczeniu wskazano, iż 20 lutego 2023 r. zakończono analizę danych z czarnej skrzynki pochodzącej z uszkodzonej drabiny L42A-XS w Inowrocławiu. Chronologiczna rekonstrukcja danych wskazała, że zespół drabiny oraz pojazd działały poprawnie. Mając na uwadze powyższe Zarząd zniósł ograniczenia w zakresie użytkowania wszystkich drabin (wprowadzone czasowo ze względów ostrożnościowych) ze skutkiem natychmiastowym. Raport końcowy dotyczący zdarzenia w Inowrocławiu zostanie przekazany do polskich organów prowadzących dochodzenie na przełomie lutego i marca 2023 r. W dniu 23 lutego 2023 r. Komendant Główny PSP wydał komunikat, w nawiązaniu do oświadczenia Zarządu Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 22.02.2023 r. dotyczącego zniesienia ze skutkiem natychmiastowym ograniczenia w zakresie użytkowania drabin L42A-XS, informujący, iż Komendant podtrzymuje decyzję o czasowym wycofaniu z użytkowania wszystkich samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej 40m produkcji Rosenbauer. Komendant wskazał, iż ze zdumieniem przyjął stanowisko Zarządu Rosenbauer Karlsruhe GmbH o zniesieniu ograniczeń w użytkowaniu drabin tylko na podstawie chronologicznych rekonstrukcji danych bez analizy wszystkich aspektów mogących mieć wpływ na zdarzenie i przedstawienia ostatecznych wniosków. W jego ocenie zdecydowanie przedwczesnym jest podejmowanie tak kluczowej decyzji dla bezpieczeństwa strażaków oraz osób ratowanych przed dokonaniem ostatecznych ustaleń przyczyn zdarzenia w Inowrocławiu w dniu 30.01.2023 roku. Komendant wskazał, iż oczekuje: przedłożenia przez firmę Rosenbauer raportu końcowego uzgodnionego wcześniej w ramach spotkań roboczych przedstawicieli PSP oraz firmy Rosenbauer, przedstawienia wyników badań próbek materiałowych z elementów uszkodzonej drabiny mechanicznej, przeprowadzenia badań wycofanych z użytkowania egzemplarzy drabin typu L42A-XS. Komunikat z 22.02.2023 stoi w sprzeczności z deklarowaną przez spółkę Rosenbauer wolą rzetelnego wyjaśnienia wspomnianych okoliczności i przyczyn zdarzenia, w dobrze pojętym interesie spółki jak i użytkowników drabin. Wspomniany komunikat firmy Rosenbauer z 22.02.2023 Komendant odczytał w kategoriach bagatelizowania problemu przez producenta wyrobu. Nieakceptowalnym jest brak odpowiedzi na skierowane ponad dwa tygodnie temu pisma z żądaniem przedłużenia okresu gwarancji o okres wycofania sprzętu oraz z wnioskiem o dostarczenie pojazdów zastępczych w miejsce pojazdów wycofanych z eksploatacji. Odbieram to jako lekceważenie naszej formacji. Oczekuję poważnego traktowania strażaków oraz osób, którym niesiemy pomoc, a także rzetelnego podejścia firmy Rosenbauer do wyjaśnienia powodów uszkodzenia drabiny mechanicznej. W dniu 10 marca 2023 r. Komendant Główny PSP wydał komunikat informujący, iż 9 marca 2023 roku miało miejsce spotkanie kadry kierowniczej Komendy Głównej PSP, pod przewodnictwem gen. brygadiera, z przedstawicielami firmy Rosenbauer Karlsruhe GmbH, w tym członka zarządu grupy Rosenbauer, podczas którego zostały omówione kwestie kontroli poszczególnych egzemplarzy drabin typu L42A-XS. Podczas spotkania omówiono dotychczasowe działania dostawcy sprzętu w tej sprawie oraz przedstawiono stanowcze stanowisko Komendy Głównej PSP i CNBOP-PIB dotyczące bezpiecznego użytkowania drabin marki Rosenbauer. Komendant Główny PSP poinformował, że podtrzymuje decyzję o czasowym wycofaniu z użytkowania wszystkich samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej 40 m produkcji Rosenbauer do czasu przedstawienia jednoznacznych dowodów świadczących o możliwości bezpiecznego użytkowania sprzętu ratowniczego. Gen. brygadier oczekuje poważnego traktowania Państwowej Straży Pożarnej, a także przeprowadzenia testów, wycofanych z użytkowania egzemplarzy drabin typu L42A-XS, przez firmę Rosenbauer Karlsruhe GmbH. Strony uzgodniły kolejny termin spotkania na dzień 22 marca 2023 roku w celu ustalenia kolejnych etapów badania przyczyn zdarzenia w Inowrocławiu w dniu 30.01.2023 oraz sposobu testowania drabin o wysokości ratowniczej 40 metrów. W dniu 22 marca 20223 r. Komendant Główny PSP wydał komunikat informujący, iż firma Rosenbauer Karlsruhe GmbH odwołała w ostatniej chwili spotkanie zaplanowane na 22.03.2023 r. w sprawę ustalenia kolejnych kroków w zakresie badania przyczyn zdarzenia w Inowrocławiu. Jako powód wskazano brak możliwości przygotowania oczekiwanych wniosków istotnych z punktu widzenia zagadnień omawianych na poprzednim spotkaniu, wskazując, iż ma to związek z koniecznością pozyskania protokołów z badań przeprowadzonych w ostatnich dniach przez CNBOP-PIB. Wspomniane badania zrealizowano w ramach kontroli doraźnej świadectwa dopuszczenia nr 4805/2022 dla wyrobu ciężki samochód z drabiną mechaniczną SD 40 (4x2) typ L42-XS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo. Jak ustalono w trybie kontaktów służbowych, wyniki wspomnianej kontroli spowodowały podjęcie przez CNBOP-PIB decyzji o cofnięciu z dniem 20.03.2023 r. w. świadectwa dopuszczenia. Zdaniem Komendanta decyzja o odwołaniu spotkania stoi w sprzeczności z zapewnieniami firmy o poważnym traktowaniu sprawy i dążeniu do jak najszybszego wyjaśnienia przyczyn wypadku. Ponadto Izba ustaliła, iż pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r. CNBOP-PIB poinformowało Zamawiającego, iż w dniu 20 marca 2023 r. podjęto decyzję o cofnięciu świadectwa dopuszczenia nr 4805/2022 wydanego dla ciężkiego samochodu z drabiną SD 40 (4x2) typ: L42A-XS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo. Przyczyną cofnięcia wspomnianego świadectwa dopuszczenia były negatywne wyniki badań dwóch egzemplarzy rozpatrywanego typu pojazdu przeprowadzonych w ramach kontroli doraźnej w trybie § 13 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z 20.06.2017 r. (Dz. U. Nr 143 poz. 1002 ze zm.). Stwierdzone niezgodności dotyczyły wytrzymałości drabiny oraz weryfikacji jej działania w teście funkcjonalnym (odpowiednio pkt 5.1.3.1, 5.1.3.2 oraz 5.1.4.1 normy PN-EN 14043:2014-05 „Samochody pożarnicze specjalne – Drabiny obrotowe z ruchami kombinowanymi - Wymagania dotyczące bezpieczeństwa, cech użytkowych oraz metody badań.” Decyzja o cofnięciu świadectwa dopuszczenia została zaskarżona przez Odwołującego w administracyjnym trybie (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 99 w zw. z art. 101 w zw. z art. 134 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275 ze zm) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Przywołując ww. podstawy prawne zarzutu należy wskazać, iż w myśl art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Art 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty (…), 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Pozostałe wskazane w petitum odwołania podstawy prawne zarzutu, tj. art. 99, art. 101 oraz art. 134 ustawy Pzp odnoszą się do treści dokumentów zamówienia i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Ponadto należy wskazać, iż nie leży w kognicji Izby dokonywanie oceny zgodności działania Zamawiającego z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 275 ze zm.), które Odwołujący przywołał w treści zarzutu nr 1. Środki ochrony prawnej przysługują wobec czynności Zamawiającego podjętych (lub zaniechanych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do tej ustawy (por. art. 513 ustawy Pzp). Izba nie jest zatem władna do stwierdzenia, czy działania Zamawiającego prowadzące do odrzucenia oferty Odwołującego stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwych przepisów. Przechodząc do meritum, w ocenie składu orzekającego, poczynione ustalenia faktyczne oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, pozwalają uznać decyzję Zamawiającego za zgodną z przepisami ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była decyzją nieprawidłową. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się przede wszystkim do twierdzenia, że stanowisko Zamawiającego o wadach pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego zostało oparte na niepotwierdzonych przypuszczeniach i doniesieniach medialnych, a jako takie nie mogło być podstawą stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia zaoferowanego pojazdu. Odwołujący wskazał także na fakt, że pojazd dopiero ma zostać wyprodukowany i dostarczony, a zatem stwierdzenie ewentualnych wad będzie możliwe dopiero na etapie jego odbioru. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że stan faktyczny przedmiotowej sprawy jest bardzo specyficzny, a sprawa ma charakter rozwojowy. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której w toku postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiły zdarzenia wskazujące na wady samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną SD 40 (4x2) typ L42A-XS produkcji Rosenbauer, tożsamych z pojazdem zaoferowanym przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, posiadających to samo świadectwo dopuszczenia. Mowa tu przede wszystkim o przełamaniu drabiny podczas testów odbiorowych dokonywanych przez KP PSP w Inowrocławiu, skutkującym wycofaniem z użytku przez Państwową Straż Pożarną wszystkich pojazdów specjalnych z drabiną mechaniczną typu L42A-XS produkcji Rosenbauer oraz o cofnięciu świadectwa dopuszczenia dla typu pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego, nawet jeśli zdawała się mieć zdaniem Odwołującego charakter ostrożnościowy, to została oparta na mocnych podstawach i wnioskach wywiedzionych z historii przypadków, jakie miały miejsce z udziałem samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną produkowanych przez firmę Rosenbauer. Wskazać tu należy w szczególności na zdarzenie mające miejsce w dniu 30 stycznia 2023 r. w KP PSP w Inowrocławiu, gdzie podczas testów nowego samochodu specjalnego z drabiną typu L42A-XS firmy Rosenbauer doszło do przełamania drabiny, wobec czego Komendant Główny PSP wydał komunikat o natychmiastowym wycofaniu z użytkowania wszystkich pojazdów marki Rosenbauer z drabiną mechaniczną 40m i więcej. Testy wykonywane były według standardowej procedury zalecanej przez producenta przed wprowadzeniem nowego samochodu do użytkowania w działaniach ratowniczo – gaśniczych. Pojazd został przekazany Odwołującemu celem wykonania odpowiedniej diagnostyki, wyjaśnienia przyczyn zdarzenia i usunięcia wady. Nie było przedmiotem sporu to, że ww. przypadek dotyczyły tożsamego pojazdu z drabiną mechaniczną typu L42A-XS, jak pojazd zaoferowany przez Odwołującego w tym postępowaniu i posiadającego to samo świadectwo dopuszczenia. Odwołujący w ramach wyjaśnień udzielonych na wezwanie Zamawiającego z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził, iż „zaoferowany pojazd, w tym zespół drabiny, jest tożsamy ze specjalnym samochodem z drabiną mechaniczną (SD40) będącym na wyposażeniu KP PSP w Inowrocławiu.” Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego posiadał także wiedzę (w oparciu m.in. o pismo KM PSP w Lublinie) o sytuacji związanej z problemami eksploatacyjnymi i nieprawidłowościach pracy pojazdu specjalnego z drabiną mechaniczną marki Rosenbauer (drabina marki Rosenbauer L42A-XS na podwoziu MAN zakupiona w 2021 r.). W piśmie tym opisano awarie drabiny, które miały miejsce w październiku 2021 r., w marcu 2022 r., a 31 stycznia 2023 r. ujawnione zostały trwałe odkształcenia na powierzchni górnej i bocznej przęseł, zgłoszone do CNBOP-PIB w Józefowie, KG PSP oraz serwisu Rosenbauer. KM PSP w Lublinie poinformował Zamawiającego, iż do chwili obecnej serwis nie podjął czynności, a pojazd obecnie jest wycofany z podziału bojowego. Zamawiającemu znany był także przypadek zdarzenia z udziałem pojazdu z drabiną mechaniczną produkcji Rosenbauer w Katarze. W ocenie Izby nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, iż decyzja Zamawiającego została oparta na niepotwierdzonych doniesieniach medialnych. Po pierwsze Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby wykazać, że artykuły prasowe dotyczące zdarzeń z udziałem samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną typu L42A-XS produkcji Rosenbauer prezentowały treści nieprawdziwe. Okoliczność, że zdarzenia takie miały miejsce była bezsporna. Twierdzenia Odwołującego o powiązaniach portalu Remiza.pl z Przystępującym pozostają bez znaczenia, ponieważ informacje o zdarzeniach, które miały miejsce w Inowrocławiu (czy też w Katarze) były informacjami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez różnego rodzaju media o szerokim zasięgu. Po drugie, co ważniejsze, artykuły publikowane w mediach miały wyłącznie charakter pomocniczy, stanowisko Zamawiającego było bowiem oparte przede wszystkim na decyzji Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej o wycofaniu z podziału bojowego wszystkich samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną typu L42A-XS produkcji Rosenbauer oraz na oświadczeniu samego producenta – Rosenbauer Karlsruhe GmbH z dnia 30 stycznia 2023 r., który po wypadku, jaki miał miejsce w Inowrocławiu, zalecił ograniczenie zastosowania drabin L42A-XS, do niższej niż wymagana w SWZ wysokości (tj. do 32m). Ta ostatnia okoliczność ma istotne znaczenie, bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia sam producent, publikując oficjalny komunikat, potwierdził, że doszło do przełamania drabiny L42A-XS podczas testów w Inowrocławiu i wskazał na konieczność ograniczenia możliwości korzystania z samochodów specjalnych z drabiną mechaniczną rekomendując jej używanie wyłącznie do maksymalnej wysokości 32m, czyli nie w pełnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego (40m). Odwołujący w swojej argumentacji pominął fakt, że to właśnie oświadczenie samego producenta było jedną z głównych przyczyn stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności oferowanego pojazdu z warunkami zamówienia. W świetle treści tego oświadczenia nie budziło zaś wątpliwości, że możliwość korzystania z drabiny została ograniczona do wysokości niższej niż wymagana w SWZ. Zwrócić ponadto należy uwagę, że firma Rosenbauer Karlsruhe GmbH w ww. oświadczeniu wskazała, że z drabin należy korzystać w ograniczonym zakresie „do czasu ustalenia ostatecznej przyczyny wypadku w Inowrocławiu.” Jak zaś wskazał sam Odwołujący w treści odwołania „przyczyna powoływanych zdarzeń w Inowrocławiu nie została jeszcze ustalona (wciąż trwają czynności sprawdzające i trwa przygotowywanie raportu).” Skoro zatem nie ustalono ostatecznej przyczyny powoływanych zdarzeń, to słusznie stwierdził Zamawiający, w ślad za oświadczeniem Komendanta Głównego PSP z dnia 23 lutego 2023 r., że zniesienie ze skutkiem natychmiastowym ograniczenia w zakresie użytkowania drabin L42A-XS przez firmę Rosenbauer Karlsruhe GmbH w dniu 22 lutego 2023 r. jawi się co najmniej jako przedwczesne i niezgodne z pierwotną deklaracją tego producenta. Producent zniósł bowiem ograniczenia jedynie na podstawie chronologicznej rekonstrukcji danych z czarnej skrzynki, bez wyjaśnienia ostatecznych przyczyn zdarzenia. Argumentacja Odwołującego oparta na zniesieniu ograniczeń w zakresie użytkowania drabin L42A-XS przez firmę Rosenbauer Karlsruhe GmbH na podstawie zapisu chronologicznego z czarnej skrzynki upada również w zestawieniu z faktem, że decyzją z dnia 20 marca 2023 r., świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022 wydane dla ciężkiego samochodu z drabiną SD 40 (4x2) typ: L42A-XS PN-EN 1846 S-1-3 PN-EN 14043 ODKK 37/13 na podwoziu Volvo, zostało cofnięte. Fakt cofnięcia ww. świadectwa dopuszczenia został przyznany przez Odwołującego. Pomimo, iż świadectwo dopuszczenia zostało cofnięte już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, to okoliczność ta ma znaczenie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 552 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zaś prawo zgodnie z art. 535 ustawy Pzp przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy. W wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, iż pojazd zaoferowany w ofercie z 9 stycznia 2023 r. posiada aktualne świadectwo dopuszczenia nr 4805/2022. Oświadczenie to, według stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego w oparciu o złożony przez Zamawiającego dowód w postaci pisma CNBOP-PIB z dnia 4 kwietnia 2023 r, straciło aktualność. Cofnięcie świadectwa dopuszczenia dla zaoferowanego pojazdu potwierdza zatem w sposób następczy materialną prawidłowość decyzji Zamawiającego. Co równie istotne, jak wynika z pisma CNBOP-PIB, przyczyną cofnięcia wspomnianego świadectwa dopuszczenia były negatywne wyniki badań dwóch egzemplarzy rozpatrywanego typu pojazdu przeprowadzonych w ramach kontroli doraźnej. Jak wyjaśniono w postępowaniu odwoławczym wycofanych z podziału bojowego zostało 16 pojazdów z drabiną L42A-XS, które mają zostać poddane badaniu. Przebadane na wstępie dwa z tych pojazdów uzyskały negatywne wyniki, a jak wynika z ww. pisma stwierdzone niezgodności dotyczyły wytrzymałości drabiny oraz weryfikacji jej działania w teście funkcjonalnym. Powyższe potwierdza istnienie wad drabin typu L42A-XS. Co przy tym istotne - Odwołujący w żaden sposób nie odparł argumentacji prezentowanej przez jego przeciwników procesowych, że stwierdzone dotychczas wady drabin L42A-XS mają charakter trwały, wskazują na problemy konstrukcyjne (co potwierdzają opisane przez CNBOP-PIB niezgodności w zakresie wymaganej normami wytrzymałości drabin), wymagające ingerencji technologicznej i ponownego przejścia procedury certyfikacji, co nie jest możliwe w przewidzianym w SWZ czasie dostawy pojazdu. Jak wskazał Zamawiający ma on wątpliwości nie w zakresie pojedynczej sztuki pojazdu, ale całej technologii jego konstrukcji i wybudowania, dostarczany pojazd powstawałby bowiem w oparciu o istniejący schemat i materiały dla określonego typu pojazdu. Bezsporne zaś było, że ten typ pojazdu, wcześniej przebadany i dopuszczony do użytku, aktualnie świadectwo dopuszczenia utracił. Również Przystępujący wskazywał, że proces konstruowania drabiny jest wieloletni, samo badanie w celu uzyskania certyfikacji trwa kilka miesięcy, drabinę można co najwyżej w okresie przewidzianym na dostarczenie przedmiotu zamówienia wyprodukować w oparciu o zatwierdzoną i przebadaną dokumentację techniczną, ale nie skonstruować, wyeliminować wady konstrukcyjne i uzyskać nową certyfikację. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń ani dowodów, które przeczyłyby stanowisku Zamawiającego i Przystępującego, wobec czego Izba twierdzenia te uznała za wiarygodne. Nie sposób w tym stanie rzeczy podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdził, że zarzucane wady pojazdu nie zostały potwierdzone, skoro opisane powyżej okoliczności i materiał dowodowy zgromadzony w sprawie na to wskazują. Sam producent ograniczył możliwość korzystania z drabin w maksymalnej wysokości po zdarzeniu w Inowrocławiu, zaś CNBOP-BIP cofnął świadectwo dopuszczenia zaoferowanego typu pojazdu stwierdzając wady w zakresie wytrzymałości drabin L42A-XS. Odwołujący nie wskazał żadnych twierdzeń ani dowodów, które pozwalałyby uznać, że decyzja Zamawiającego była nieprawidłowa, tj. że zaoferowany pojazd spełnia wszystkie wymagania SWZ, w zakresie parametrów drabiny oraz wymagań bezpieczeństwa. Odwołujący nie przedstawił też żadnych informacji co do przebiegu procesu badania przyczyn przełamania drabiny L42A-XS podczas testów w Inowrocławiu, wskazując, iż nie uzyskał zgody na ich przekazanie, nie wyjaśnił co w jego ocenie mogło spowodować uszkodzenie drabiny. Odwołujący, poza gołosłownymi deklaracjami, nie przedstawił także żadnej wiarygodnej argumentacji, która chociażby uprawdopodobniałaby, że jest w stanie dostarczyć pojazd bez wad i uzyskać wymaganą certyfikację w przewidzianym terminie dostawy przedmiotu zamówienia. Odwołujący zasłaniał się brakiem możliwości przekazania informacji oraz tajemnicą przedsiębiorstwa, co należało w tym wypadku zrównoważyć z rezygnacją z podjęcia inicjatywy dowodowej. Odwołujący miał świadomość, iż istnieje możliwość wyłączenia jawności rozprawy czy przedstawienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (sam zastrzegł w ten sposób złożony na rozprawie dokument - odwołanie od decyzji o cofnięciu świadectwa dopuszczenia). Odwołujący, poprzestając na hasłowych deklaracjach, nie przedstawił wiarygodnych twierdzeń, które przeczyłyby wnioskom Zamawiającego co do materialnej niezgodności zaoferowanego pojazdu z warunkami zamówienia. Stanowisko Odwołującego zostało ograniczone do aspektów formalnych mających wskazywać na wadliwość decyzji Zamawiającego, nie zmierzało do faktycznego wykazania zgodności oferowanego pojazdu z wymaganiami Zamawiającego dotyczącego drabiny i bezpieczeństwa pojazdu. Jedyne dowody złożone przez Odwołującego to lista podmiotów, którym dostarczono pojazdy produkcji Rosenbauer oraz referencje mające potwierdzać prawidłową eksploatację pojazdów. Dowody te są jednak irrelewantne z perspektywy istnienia wad pojazdów ze świadectwem dopuszczenia nr 4805/2022, zgodnie bowiem z twierdzeniami Przystępującego, których Odwołujący nie negował, referencje dotyczą pojazdów o innym podwoziu (posiadających inne świadectwa dopuszczenia) lub o innej drabinie niż zaoferowana w postępowaniu. Sama zaś lista dostarczonych pojazdów w kwestii ich jakości nic nie potwierdza. Ponadto Izba miała na uwadze, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał także na ogólność udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty. Zamawiający podniósł, iż złożone wyjasnienia nie usunęły wątpliwości Zamawiającego, były lakoniczne i sprowadzały się do niepopartej obiektywnymi dowodami tezy o spełnianiu wymogów zamówienia, niezależnie od faktu, iż badanie przyczyn wypadku w Inowrocławiu pozostaje w toku i nie są znane wnioski tej analizy. W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego było słuszne. Odwołujący miał świadomość, że przyczyną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania go do wyjaśnień było przełamanie w dniu 30 stycznia 2023 r. drabiny samochodu specjalnego produkcji Rosenabuer w Inowrocławiu, jednak poza prostym potwierdzeniem spełnienia wymagań SWZ przez oferowany pojazd, nie przedstawił żadnych konkretnych danych co do procesu badania przyczyn wypadku, mimo że został wprost zapytany o podjęte czynności zmierzające do ustalenia technicznych przyczyn zdarzenia, w szczególności w zakresie odkształceń konstrukcyjnych przęseł drabiny i ich przełamania. Odwołujący jedynie ogólnie potwierdził, że podjął czynności w tym zakresie i dostarczy raport do CNBOPPIB 20 lutego 2023 r. Wyjaśnienia takie trudno uznać za rozwiewające wątpliwości Zamawiającego w zakresie tego, że oferowany pojazd posiada wady konstrukcyjne zagrażające bezpieczeństwu jego użytkowników. Ponadto zawarta w wyjaśnieniach deklaracja Odwołującego o dacie przekazania raportu do CNBOP-PIB stoi w sprzeczności z twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, gdzie wskazano, iż wciąż trwają czynności sprawdzające i trwa przygotowywanie raportu dotyczącego zdarzenia w Inowrocławiu. Jedynie jako uzupełnienie Izba wskazuje, iż postępowanie dowodowe wykazało także, iż zawarte w wyjaśnieniach twierdzenia, jakoby nieprawidłowości drabiny w pojeździe użytkowanym przez KZM PSP Lublin zostały zweryfikowane i usunięte w ramach czynności serwisowych, pozostają w sprzeczności ze stanowiskiem KM PSP Lublin, z którego wynika, że podczas obsługi pojazdu ujawniono trwałe odkształcenia na powierzchni górnej oraz bocznej przęseł, które zgłoszono do CNBOP-PIB oraz serwisu Rosenbauer, a serwis ten nie podjął czynności (pismo KM PSP Lublin z dnia 14 marca 2023 r.). Odwołujący ww. okoliczności nie kwestionował. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za nieudowodniony. Izba za bezzasadny uznała zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29) w zw. z art. 99 w zw. z art. 101 w zw. z art. 134 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie powoływanych przez Zamawiającego, przykładowych warunków zamówienia (katalog otwarty) podczas, gdy Zamawiający powinien wymienić w sposób enumeratywny wszystkie warunki zamówienia, które rzekomo nie zostały spełnione - co w konsekwencji prowadzi do braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty. Izba stwierdziła, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego opisał w sposób szczegółowy przyczyny, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak i podał konkretne postanowienia OPZ, tj. pkt 1.2, 1.8, 4.1 – 4.5, z którymi oferta Odwołującego wykazuje niezgodność. Ww. wymagania OPZ odnosiły się do obowiązku posiadania świadectwa dopuszczenia wraz ze sprawozdaniem z badań (pkt 1.2), spełnienia wymagań w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa (pkt 1.8) oraz parametrów minimalnych drabiny ratowniczej (pkt 4.1-4.5), w tym dotyczących wysokości drabiny i przegubowego (łamanego) ostatniego przęsła. Wbrew stanowisku Odwołującego, użycie w treści uzasadnienia odrzucenia oferty sformułowania „między innymi” nie świadczy o braku identyfikacji przez Zamawiającego warunków zamówienia, które nie zostały spełnione. Zamawiający wprost wskazał wymagania (punkty OPZ), z którymi w jego ocenie zachodziła niezgodność, Odwołujący zaś - kwestionując decyzję Zamawiającego wyłącznie z formalnych powodów -nawet nie odniósł się w odwołaniu do ww. punktów OPZ. Jak wskazano już powyżej, Odwołujący nie przedstawił argumentacji ani dowodów, które chociażby uprawdopodabniałyby zgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami Zamawiającego ustalonymi w odniesieniu do parametrów dotyczących wysokości i wytrzymałości drabin oraz bezpieczeństwa użytkowania pojazdu. W ocenie Izby uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego pozwalała poznać tok rozumowania Zamawiającego i przyczyny, jakie legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzja ta nie była wadliwa w aspekcie formalnym, a jak pokazało postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie nie zostało też podważone, aby była ona wadliwa w aspekcie materialnym. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty w zakresie dotyczącym niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia dostatecznie wyjaśniało, czym kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, Odwołujący nie miał problemów z identyfikacją tych przyczyn. Tym samym nie doszło tu do naruszenia wskazanych przepisów, w szczególności art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warto także zauważyć, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty siłą rzeczy nie mógł dysponować szerszym wachlarzem danych, skoro sam Odwołujący (ja również producent) nie udzielił konkretnych informacji na temat przyczyn zdarzeń z udziałem pojazdów firmy Rosenbauer. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na nieważność oferty, Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty nie wskazał powodów, dlaczego w jego ocenie oferta Odwołującego jest nieważna. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Regulacja ta wprost odwołuje się zatem do sytuacji, w której nieważność oferty wynika z innych niż ustawa Pzp przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Tym samym prawidłowo wskazał Odwołujący, że Zamawiający powinien był podać, jaki przepis prawa materialnego wskazuje na nieważność oświadczenia woli Odwołującego. Zamawiający powyższego zaniechał. W oparciu o treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie sposób wydedukować, z czego Zamawiający wywodził nieważność oferty Odwołującego, czy chodziło mu na przykład o sprzeczność z ustawą lub zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 KC), wady oświadczenia woli (art. 82 i n. KC), ewentualną niemożliwość świadczenia (art. 387 § 1 KC) czy też inne regulacje przewidujące sankcję nieważności czynności prawnej. Powołany w odpowiedzi na odwołanie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych nie został wskazany w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a nadto nie odnosi się on w ogóle do kwestii ważności czynności prawnej, lecz do aspektu celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Powyższy zarzut, aczkolwiek oparty co do zasady na prawidłowej argumentacji, podlegał oddaleniu z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sytuacji, gdy Izba utrzymała w mocy decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, okoliczność, że nie została wykazana inna podana w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego podstawa odrzucenia tej oferty, pozostaje bez znaczenia z perspektywy wyniku postępowania, który nie uległ zmianie. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 34 ……………………………….……… …