Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1845/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez Odwołującego - Mastermind Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 97 (00-807 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, ul. Grójecka 186 (02-390 Warszawa) przy udziale Wykonawcy - Agencja Reklamowa DSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Bielawskiej 6/3, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Mastermind Media Sp. z o.o. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1845/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala na zaplanowanie realizacji kampanii internetowej o charakterze społecznym na temat szkodliwości nadmiernego spożywania cukru dla zdrowia Polaków (nr postępowania: BAG.261.1.25.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.08.2019 r., 2019/S 151-372912, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Agencja Reklamowa DSK Sp. z o.o.), Wykonawca Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 19 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1845/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1, art. 92 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawcy DSK Sp. z o.o., przekazanie uzasadnienia faktycznego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie dowolnej oceny ofert, co miało wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W informacji o wyborze Zamawiający podał jedynie punktację przyznaną wykonawcom w każdym kryterium oceny oraz łączną punktację. Nie podał jednak uzasadnienia faktycznego i prawnego dla obniżenia liczby punktów. Na kartach oceny Zamawiający dokonał własnej modyfikacji przez dodanie zapisu: „Uzasadnienie uzupełniane w momencie uzyskania w kryterium poniżej 50 maksymalnej liczby punktów do zdobycia”. Zamawiający ma obowiązek podania całościowej oceny do wszystkich punktów, w których oferta uzyskała liczbę mniejszą od maksymalnej. Tylko wówczas wykonawcy mają możliwość zapoznania się z uzasadnieniem powodów obniżenia punktów. Powyższe stanowi o naruszeniu art. 92 ust. 1 Ustawy. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o., która podlega odrzuceniu. Przy opisie kryterium II (linie kreatywnego screeningu - s) Zamawiający wskazał na podstawy do odrzucenia oferty: wykonawca nie załączy którejkolwiek linii kreatywnej do oferty bądź załączy w innej formie niż w wersji elektronicznej w formatach plików wskazanych (a); którejkolwiek linia kreatywna nie będzie zgodna z tematyką screeningu przedstawioną w opisie kryterium (b). W opisie kryterium III (atrakcyjność tweetu - L), Zamawiający wskazał na podstawy do odrzucenia oferty: wykonawca nie załączy którejkolwiek propozycji tweetu do oferty bądź załączy w innej formie niż w wersji elektronicznej w formatach plików wskazanych (a); którejkolwiek tweet nie będzie zgodny z tematyką tweetu przedstawioną w opisie kryterium (b). W kryterium IV (linie kreatywne hardera - P), Zamawiający wskazał na podstawy do odrzucenia oferty: wykonawca nie załączy którejkolwiek propozycji hardera do oferty bądź załączy w innej formie niż w wersji elektronicznej w formatach plików wskazanych (a); grafika którejkolwiek hardera nie będzie zgodna z tematyką hardera przedstawioną w opisie kryterium (b). Oceniając ofertę Agencji Reklamowej DSK Sp. z o.o. Zamawiający nie wziął pod uwagę niezgodności, które miały skutkować odrzuceniem oferty: - linia dotycząca konsekwencji nadmiernego spożywania cukru, która zgodnie z siwz powinna zachęcać do zapoznania się z raportem NFZ o szkodliwości nadmiernego spożywania cukru (dostępnego na stronie zdrowe dane.nfz.gov.pl w dziale „Raporty”), zachęca do zmiany stylu życia, a nie do zapoznania się z raportem. Kreacje nie zawierają żadnego odniesienia do raportu tylko do ogólnej strony zdrowedane.nfz.gov.pl. Wejście na stronę główną na, której jest bardzo dużo zakładek, nie jest jednoznaczne z zapoznaniem się z konkretnym raportem, natomiast kreacja nie mówi nic o raporcie. Wykonawca zaproponował: zmień swoje życie na zdrowsze, a celem linii nr 2 powinno być: zapoznaj się z raportem. - w przedstawionym tweecie nie ma ani słowa na temat raportu i znów odsyła do strony głównej zawierającej przeróżne dane i artykuły. Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, w których przedstawił szczegółowe wyliczenia kwoty przyjętej do oferty - 980.600,00 zł netto (1.206.138,00 zł brutto). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie zawierają żadnych informacji, o które wnosił Zamawiający. Nie dają żadnych możliwości pozyskania informacji o kosztach i cenach jak również zysku Wykonawcy. Ponadto, w ocenie Odwołującego zakres wskazany przez DSK Sp. z o.o. jako mediów na kwotę 650.000 zł., który byłby realizowany przez ClikAD, nie dotyczy samego zakupu mediów i wobec tego Wykonawca powinien wykazać firmę ClikAD, jako podwykonawcę. Zamawiający w piśmie z dnia 27.09.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust.1 Ustawy w jego ocenie nie odnosi się do zasadności przyznanych punktów, gdyż Odwołujący nie kwestionuje oceny jego oferty. W całości zarzut sprowadza się do braku przekazania pełnego uzasadnienia dla tych pozycji w podkryteriach, w których Zamawiający obniżył ilość punktów. Tym samym, odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Brak uzasadnienia obniżonej punktacji nie może mieć wpływu na dokonaną punktację (ocenę) oferty Odwołującego, ani żadnego innego Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, iż ocena oferty w kryterium pozacenowym została sprowadzona do odpowiedzi oceniających członków komisji na sprecyzowane pytania - znane wykonawcom na etapie przygotowania ofert. Członkowie komisji mogli udzielić odpowiedzi twierdzącej „TAK” lub przeczącej „NIE”. Ilość przyznanych punktów (odpowiednio 1, 2 lub 3) pozwalała ustalić, czy wszyscy członkowie ocenili pozytywnie, czy też część z nich oceniła negatywnie ofertę. Odwołujący mógł zatem wnieść odwołanie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wybranej Zamawiający odpierał odmienną oceną kreacji, w której znalazło się odesłanie do strony zdrowedane.nfz.gov.pl. Brak uwzględnienia elementu, który odsyłałby do raportu NFZ o szkodliwości spożywania cukru, w ocenie Zamawiającego nie oznaczał, iż kreacja (w zakresie heardera i tweeta) nie jest zgodna z tematyką wskazaną dla podkryterium. Zamawiający oczekiwał pożądanej reakcji odbiorcy po przeczytaniu tweetu lub obejrzeniu heardera, tj. zachęcenia do zapoznania się z raportem NFZ na temat szkodliwości nadmiernego spożywania cukru, dostępnego na stronie zdrowedane.nfz.gov.pl. Nie narzucał wykonawcom drogi do osiągnięcia tego celu. Brak konkretnej frazy „zapoznaj się z raportem” nie może być przesłanką do odrzucenia oferty. Wykonawca wskazał prawidłowo miejsce docelowe (stronę internetową), gdzie jest opublikowany raport na temat szkodliwości nadmiernego spożywania cukru. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 4 Ustawy i podtrzymał dwa zarzuty, które podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było przeprowadzenie czynności oceny ofert zakończonej wskazaniem oferty najkorzystniejszej złożonej przez innego wykonawcę. Wniesienie odwołania na obecnym etapie postępowania może doprowadzić do uchylenia niekorzystnych skutków czynności podjętych przez Zamawiającego i doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie służy ochronie interesów Odwołującego w postępowaniu, a czynności wobec, których odwołanie zostało wniesione mogą prowadzić do szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty zamówienia pomimo złożenia ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w zakresie zarzutów podtrzymanych przed otwarciem rozprawy, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Na wstępie konieczne jest poczynienie ogólnej uwagi co do zakresu zarzutów, w tym przede wszystkim zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy. Ponieważ Odwołujący, jak sam ujął to w ustnym stanowisku, w sposób ogólny odniósł się do braków uzasadnienia oceny oferty, zakres zarzutu ograniczony został faktycznie do uzasadnienia dotyczącego oceny oferty Odwołującego. Poza rozważaniami na temat znaczenia, jakie dla Wykonawcy ma możliwość zapoznania się z uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, Wykonawca nie odnosił się do konkretnych ocen i ich zasadności, w szczególności w zakresie elementów, przy których określone zostały konkretne przyczyny zmniejszenia ilości punktów. Nie była również przedmiotem zarzutu ocena oferty wybranej, która uzyskała w kryteriach pozacenowych łącznie większą ilość punktów, niż przyznane ofercie Odwołującego. Powyższe wyznaczało granice dla rozpoznania odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 Ustawy Izba uznała, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów przez brak podania pełnego uzasadnienia punktacji, jaką otrzymała oferta Odwołującego w części elementów kreacji, w których przyznana została obniżona ilość punktów. Odwołujący brak ten odnosił do oceny oferty własnej w tych elementach, w których nie uzyskała ona maksymalnej ilości punktów (screening, harder, tweet). Na rozprawie ustalono, iż brak dotyczył czterech elementów z czterdziestu objętych oceną w kryteriach pozacenowych. Rozstrzygającą dla tej części zarzutów była bezsporna okoliczność dotycząca treści karty oceny, w której w części pozycji nie było wskazania przyczyn, które zdecydowały o negatywnej ocenie kreacji przez część członków komisji przetargowej. Zamawiający już po wniesieniu odwołania uzupełnił brak w uzasadnieniu istniejący w momencie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej, przekazując w dniu 24.09.2019 r. Odwołującemu zbiorczą kartę oceny jego oferty. Zamawiający przedstawił w tym dokumencie argumenty, jakimi kierowali się członkowie komisji oceniając negatywnie kreację w podkryterium: „Atrakcyjność linii kreatywnej screeningu” - tu kolorystyka screeningu jest zbyt jaskrawa i nachalna. Zamiast zwracać uwagę, dekoncentruje odbiorcę - ocena negatywna dwóch członków KP. W podkryetrium „Atrakcyjność linii kreatywnej hardera”, jeden członek komisji ocenił kreację negatywnie, co opisał Zamawiający w słowach: zbyt jaskrawa kolorystyka wpływa negatywnie na odbiór grafiki i skupienie na niej uwagi odbiorcy - ocena negatywna jednego członka KP (dot. dwóch elementów oceny). Również w zakresie podkryterium „Atrakcyjność tweetu na Twitterze” Zamawiający wskazał na negatywną ocenę jednego członka komisji, którą uzasadnił Grafika nie ma jasnego związku z treścią tweetu, obu elementom brakuje adekwatności. W ocenie Izby nie można pominąć ważnego elementu uzasadnienia, jakim były konkretne odczucia członków komisji, które zdecydowały o negatywnej ocenie danego elementu kreacji. Sprowadzanie oceny wyłącznie do kwestii wskazania na ilość głosów negatywnych i pozytywnych, nie oddawało w pełni znaczenia kryterium oceny ofert. Dopiero argumenty merytorycznie odnoszące się do przedmiotu oceny, podane później przez Zamawiającego, pozwoliłyby Wykonawcy ewentualnie odnieść się do zasadności oceny i formułować w tym zakresie zarzuty. Nie można pozbawiać Wykonawcy prawa do poznania uzasadnienia wyłącznie tym, iż ocena w podkryterium opierała się na subiektywnym odbiorze przez poszczególnych członków komisji przetargowej przekazu, jakie niosła dana kreacja. Nawet wówczas powinny być podane argumenty, jakie przekonały o negatywnym, a nie pozytywnym wrażeniu członka komisji przetargowej. Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ma ona szczególne znaczenie przy kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć komisji przetargowej. Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty. W niniejszej sprawie naruszenia Zamawiającego nie mogły jednak prowadzić do uwzględnienia zarzutu. W świetle art. 192 ust. 2 Ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Słusznie zauważył Zamawiający, iż zarzut nie odnosi się do oceny oferty Odwołującego w pozostałych elementach, w których podane zostało uzasadnienie dla obniżenia ilości punktów. Odwołujący nie kwestionował również oceny oferty wybranej, a zarzut sprowadzał wyłącznie do braku uzasadnienia dla obniżenia ilości punktów w czterech elementach ocenianych w podkryterium pozacenowym. Zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie przez Zamawiającego, zmiana punktacji w czterech elementach nie zmieniałaby wyniku postępowania. Nadal najwyżej ocenioną byłaby oferta Agencji Reklamowej DSK Sp. z o.o. Powyższe prowadziło to zatem do wniosku, iż brak uzasadnienia nie wpływał na sytuację oferty Odwołującego, a ewentualne odwołane wniesione wobec oceny oferty w kryteriach przy, których Zamawiający wcześniej nie podał uzasadnienia, nie mogło zmienić wyniku postępowania. Oddalając odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej, jako niezgodnej z siwz, tj. naruszenia art. 89 ust.1 pjt 2 Ustawy, Izba miała na uwadze cel i zakres tematyczny kreacji poświęconej negatywnym skutkom nadmiernego spożywania cukru przez Polaków. Nie budziło wątpliwości, iż cała kreacja poświęcona była tematowi kampanii społecznej, ukierunkowanej na wywołanie oczekiwanej reakcji odbiorcy, który powinien być zachęcony do zapoznania się z danymi prezentowanymi w raporcie publikowanym na stronie zdrowedane.nfz.gov.pl. Spornym w sprawie pozostawało ustalenie, czy elementem koniecznym do osiągnięcia celu było użycie wprost zwrotu, odsyłającego do raportu i konieczności jego przeczytania, czy też możliwe było użycie innego przekazu, którego efekt również skłaniałby do przeczytania raportu. W ocenie Izby, w siwz nie było konkretnych, narzuconych przez Zamawiającego zwrotów i to inwencji twórczej wykonawców pozostawiono dobór właściwych mechanizmów przekazu i oddziaływania na odbiorcę, tak aby można było oczekiwać wywołania potrzeby zapoznania się ze szczegółowymi danymi na temat szkodliwości nadmiernego spożywania cukru. Zarówno header jak i twitter przygotowany przez Agencję Reklamową DSK Sp. z o.o. zawiera zachętę zapoznania się z informacjami dostępnymi na stronie zdrowedane.nfz.gov.pl, co należy odnosić do pełnej informacji dostępnej na tej stronie, w tym również prezentowanej w raporcie. Po wejściu na stronę pojawia się czytelny podział na zakładki, z których jedna opisana jest jako „Raporty”. Można rozważać, czy odesłanie wprost do linku z raportem odpowiadającym tematyce kampanii, byłoby ułatwieniem dla odbiorcy. Nie oznacza to jednak, iż temat kampanii nie został wyczerpany, lub nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, iż podstawą do uznania oferty za niezgodną z siwz miały być zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert nr III - Atrakcyjność tweetu (L) oraz nr IV - Linie kreatywne hardera (P), w których Zamawiający wskazał, iż oferta zostanie uznana za niezgodną z siwz, jeżeli którykolwiek tweet/grafika hardera nie będzie zgodna z tematyką tweedów/hardera. Tematyka ta została opisana przez Zamawiającego w przypadku tweeta, jako: zdrowa dieta pozbawiona cukru - tweet ma zachęcać do odwiedzenia portalu z dietami NFZ (diety.nfz.gov.pl) oraz konsekwencje nadmiernego spożywania cukru - tweet ma zachęcać do zapoznania się z raportem NFZ o szkodliwości nadmiernego spożywania cukru (dostępnego na stronie zdrowedane.nfz.gov.pl w dziale „Raporty”). Analogicznie Zamawiający zakreślił tematykę hardera. Literalnie ocena zgodności kreacji z tematyką wiązała się ze zdrowymi dietami oraz konsekwencjami nadmiernego spożywania cukru. Nie było spornym, iż przedstawiony do oceny przedmiot oferty dotyczył właśnie tych tematów. Brak zwrotu, który wprost wskazywałby na istniejący raport jeszcze nie oznacza, iż tweet, czy też header są niezgodne z tematyką kampanii. W ocenie Izby, wnioski Odwołującego były zbyt daleko idące i prowadziłyby do zrównania tematu tweetu, czy też headera z treścią Raportu. W ocenie Izby, wypaczałoby to cel, dla którego zamawiana ma być kampania, a którym jest zwrócenie uwagi odbiorców na ważny społecznie problem zdrowotny i wywołanie refleksji nad konsekwencjami nadmiernego spożywania cukru. Przedstawiona kreacja miała wywołać efekt w postaci zainteresowania tematem i zachęcić do pogłębienia wiedzy w tym temacie. Samo odesłanie do materiałów publikowanych na stronie zdrowedane.nfz.gov.pl. nie modyfikuje tematyki kreacji. Tym samym brak wskazania wprost na istniejący raport i zastąpienie tego przekazu równoważnym odesłaniem do strony internetowej, w ocenie Izby nie czyniło oferty niezgodnej z treścią siwz. W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, przyjmując jako podstawę przedłożony przed zamknięciem rozprawy rachunek i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ str. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1916/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności mających miejsce w postępowaniu, które nastąpiły po czynności zaproszenia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 329 zł 45 gr (słownie: trzysta dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Teatru im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachkwotę 13 929 zł 45 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1916/24 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja dachu i elewacji budynku Małej Sceny”, znak MI.2610.2.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00277921/01. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania zaproszenia Wykonawcy do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy, w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (1), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ze wskazaniem konkretnych informacji jasno wyartykułowanych w dodatkowym wezwaniu tj. w zakresie składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (2), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 maja 2024 r. i zaniechanie wystosowania prawidłowego i kompleksowego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i braków stwierdzonych podczas badania podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienie czynności zaproszenia Wykonawców Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, 3) przeprowadzenia ponownego badania ofert i oceny, a w ramach czynności badania – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych o nakazanie odpowiednio Zamawiającemu wezwanie Altereco sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 Wykazu robót (zał. Nr 10 do SWZ) bądź przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z oraz wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do poszczególnych składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wystosował do Odwołującego wezwanie na do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie w dniu 7 maja br. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dokumentów wskazanych w ww. piśmie na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu oraz na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał do wyjaśnień istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji z uwagi, iż cena ta w ocenie Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do oszacowanej przez niego wartości zamówienia. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i w dniu 10 maja 2024 r. złożył wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami oraz ustosunkował się do podmiotowych środków dowodowych w zakresie roboty budowlanej dotyczącej Remontu budynku nr 5 w Rzeszowie wg Projektu etap II. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. zaprosił do negocjacji ofert Wykonawców: Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. i jednocześnie poinformował pozostałych Wykonawców w tym Odwołującego o odrzuceniu ich ofert. Co do zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego budzi istotną wątpliwość czy Zamawiający wnikliwie zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami. Jeżeli tak, to zupełnie niezrozumiałym jest fakt, dlaczego posługuje się stawką 27 zł, skoro Odwołujący wskazał, iż przy kosztorysowaniu robót przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto (bez narzutów) a z narzutami 43,94 zł uwzględniając wszystkie składniki kosztów pracowników, zarządu, organizacji itp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż w związku rozliczeniem ryczałtowym oraz brakiem doprecyzowania kalkulacji oferty w SW Z Zamawiający powinien brać pod uwagę jedynie całość wartości zamówienia/oferty, a nie jej czynniki składowe. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji, kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe czy też poszczególne koszty w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający całkowicie dowolnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a podane powody odrzucenia oferty nie tylko budzą poważne wątpliwości, ale są również sprzeczne z wyjaśnieniami Odwołującego. Zamawiający oparł się przy tym na własnej i nieuprawnionej interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co doprowadziło go do błędnych wniosków i uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie ze stosowanym per analogia legis przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp - przy podjęciu czynności odrzucenia oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej - Zamawiający zobowiązany jest przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne czynności odrzucenia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, bowiem to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Odwołujący podkreślił, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego potwierdza, że czynność ta jest obarczona wadą, a niniejsze odwołanie i formułowane zarzuty w zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę składane jest niejako na wyczucie. Odwołujący podkreślił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie powinna zostać odrzucona. Przedstawione wyjaśnienia zawierają bowiem wszystkie elementy jakie Zamawiający przewidział w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazują, że Odwołujący skalkulował wszystkie wymagane koszty z uwzględnieniem swojego zysku, co znajduje uzasadnienie w cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami oraz stosownych dowodach (m.in. oferta dostawcy, koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem wysokości miesięcznego wynagrodzenia poszczególnych osób). Największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący zaznaczył, iż rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa i doktryny Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawi prawidłowe założenia i sposób kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty, oferowana cena - nawet jeśli jest niższa od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – nie może być uznana za nieprawidłową. Zatem jeśli wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelnie przedstawiają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty W swej istocie uzasadnienie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego polega jedynie na wskazaniu treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, i stwierdzenia cyt: „iż „(…) przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” a do tego ogólnikowego, a przede wszystkim sprzecznego ze złożonymi wyjaśnieniami twierdzenia, nie sposób się odnieść. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia w zakresie istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji Ponadto, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane powinny obligatoryjnie obejmować zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp. Zamawiający nie żądał wyszczególnienia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, tj. z rozbiciem na m.in. płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe – dodatki funkcyjne, płace uzupełniające (zasiłki, wynagrodzenia za czas urlopu, odprawy emerytalne, obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, FGŚP czy też odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych). Treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie -treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21). W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach zawarł wszystkie żądane w wezwaniu informacje. W sposób spójny i przekonujący wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił bowiem kosztorys ofertowy robót ze wskazaniem czynników cenotwórczych, przedstawił również wykaz pracowników sporządzony wraz z wysokością ich miesięcznego wynagrodzenia. Głównym elementem, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników W ocenie Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie, a przede wszystkim wskazać zakres swojego żądania. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości w zakresie ujęcia ww. kosztów w cenie oferty to jego obowiązkiem było skierowanie do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, a nie oparcie się na bezpodstawnym założeniu, że „przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” Ponadto Odwołujący wskazał, że przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r. Wykonawca oświadczył, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień musi dokonać ich rzetelnej oceny. Skoro Zamawiający nie uznał, iż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ceny, a zatem nie są ogólnikowe zobowiązany był do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie budzącym wątpliwości czy też doprecyzowania kwestii składników kosztów pracy, które nie zostały uprzednio wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób ogólnikowy i uniemożliwiały Odwołującemu prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uszczegółowionych wyjaśnień doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia jego oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp. Co do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że próbuje odkodować jaka była rzeczywista podstawa decyzji Zamawiającego i wg. swego domysłu wskazał, iż najprawdopodobniej może chodzić o fakt, iż Budynek nr 5 nie posiada wpisu do rejestru zabytków na podstawie decyzji wydanej przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Mając na uwadze powyższe należy jednak podkreślił, iż Zamawiający w treści warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego przyjąć, iż warunkiem koniecznym do wykazania spełnienia tego warunku przez Odwołującego było prowadzenie prac przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z powołaną wyżej ustawą. Gdyby zaś takie było takie oczekiwanie Zamawiającego to powinno ono być jasno wyartykułowane w treści Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Ponadto, podkreślił, iż Zamawiający w treści kolejnego warunku (Rozdz. XXI pkt 2.4. lit a SW Z), tj. w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (kierownik budowy) odwołuje się wprost do ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zatem gdyby taka była intencja przy warunku dotyczącym doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający zawarłby stosowny wymóg i w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść Wykonawców (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 102/18). Odwołujący podniósł, że wyrażona w art. 16 pkt 2 ustawy pzp zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk. Zatem wszelkie niedoprecyzowania (pominięcia) w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide wyrok KIO z dnia 14 września 2022 sygn. akt: KIO 2249/22, KIO 2250/22). Skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, iż przy tak sformułowanym warunku wykazanie przez Wykonawcę, iż budynek Nr 5 położony przy ulicy Reformatorskiej 5 - wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta Rzeszowa, mieści się w pojęciu rejestru. „Ewidencja” jest synonimem pojęcia rejestr, czyli równoważnym znaczeniowo i stosowanym zamiennie. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Odwołującego w tym stanie faktycznym sprawy nie znajduje uzasadnionej podstawy, co skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z postanowieniem Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ oraz art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza bogate orzecznictwo wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - zachowujące aktualność w obowiązującym stanie prawnym (m.in. wyroki z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10, z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10) Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp (m.in. wyrok z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1560/22, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt. KIO 868/23, wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 886/23). Zamawiający wadliwie sformułował wezwanie z dnia 7 maja 2024 r. czym pozbawił Wykonawcę możliwości prawidłowego uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie (…) prowadzony był przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury b) poz. 2 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo - Pałacowego w Oleszycach potwierdzający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Mając na uwadze treść warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadnia na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i fakt, że Zamawiający odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - Odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że wystarczającym jest wykazanie, iż ww. robota prowadzona była przy zabytku nieruchomym wpisanym do Gminnej Ewidencji Zabytków i powyższy fakt potwierdził w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, iż skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. Uwzględniając jednak obecny stan sprawy i domyślną przyczynę odrzucenia oferty (tj. brak wpisu nieruchomości zabytkowej do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z ustawą. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) stwierdzić w ocenie Odwołującego należy, iż Zamawiający na etapie wezwania miał pełną świadomość na czym polega uchybienie Wykonawcy, a nawet pewne jest, że Zamawiający na podstawie danych publicznie dostępnych, sam ustalił, że budynek nr 5 nie jest wpisany do rejestru zabytków. Zatem skoro niewyartykułowaną wprost w warunku intencją Zamawiającego było żeby Wykonawca wykazał, iż posiada doświadczenie w realizacji robót przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków powinien tą okoliczność odpowiednio podkreślić, zanegować przedstawioną robotę przez Odwołującego w poz. 1 jako niespełniającą warunku określonego w SW Z i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innej roboty (m.in. wskazanej w poz. 3 Wykazu) bądź przedstawienia nowej roboty spełniającej określony w SW Z warunek udziału. Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający świadomie dokonał wezwania w sposób wybiórczy, bowiem bezpodstawnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu tj. roboty budowlanej, której przedmiotem była rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole. Obiekt ten spełnia „niedoprecyzowany” warunek udziału (tj. posiada wpis do rejestru zabytków), a robota ta w zakresie wymaganym została odebrana przez Inwestora i Odwołujący legitymuje się stosownym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie (protokół odbioru częściowego). Odwołujący przy ww. sformułowanym warunku był przeświadczony, iż robota budowlana przy budynku nr 5 w Rzeszowie potwierdzi jego spełnienie. Uprzedzając jednocześnie stanowisko Zamawiającego negujące twierdzenie o możliwości uzupełnienia referencji wskazał, iż zgodnie z ww. warunkiem wykonawca miał wykazać się robotą budowlaną a nie zamówieniem, zatem pomimo iż zamówienie (umowa) zostało kompleksowo wykonane dopiero 6 maja 2024 r. (tj. po dniu otwarcia ofert), roboty w zakresie elewacji z tynków renowacyjnych zostały zakończone przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w ww. poz. 3 wykazu. cyt. „wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 6.05.2024 r.” Mając na uwadze powyższe wskazał, iż należycie działający Zamawiający po zapoznaniu się z uzupełnionym przez Odwołującego oświadczeniem co do budynku nr 5, powinien zweryfikować ponownie treść swojego wezwania i stwierdzić jego wadliwość, skutkującą obowiązkiem skierowania ponownego wezwania Odwołującego w trybie art 128 ust.1 ustawy pzp do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie inwestycji polegającej na rewaloryzacji obiektu spichlerza dworskiego Nowym Siole bądź do przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b SW Z. W wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2098/16, Krajowa Izba Odwoławcza za wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt KIO 983/15 - zachowującymi aktualność w obowiązującym stanie prawnym zwróciła uwagę, że cyt.: „z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania z (...), które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004. W takiej sytuacji nie będzie bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust. 3 zdanie 1 Pzp2004 - jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na wadliwy charakter pierwotnego wezwania z (...), które Izba uznaje za „niebyłe”. Zaniechanie w powyższym zakresie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, ponieważ ponowienie wezwania w stosunku do dokumentu nie ujętego w pierwotnym wezwaniu nie narusza zasady jednokrotności wezwania do podmiotowych środków dowodowych. Ponowione wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w przypadku nieprawidłowego (niekompletnego) pierwszego wezwania, nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 18 czerwca 2024 r. Przystępujący Treebud złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości argumentując swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie oraz wykonawca TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: wydruk ze strony www.zzbudowalni.pl), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Treebud wraz z załącznikami (w tym dowód: fragment gminnej ewidencji zabytków, gdzie w kolumnie 5 pod nr 754 brak jest adnotacji o wpisie do rejestru zabytków). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział XV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wykonawca określi cenę oferty w PLN w Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. 2. Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne.” - „Rozdział XXI. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli Zamawiający je przewiduje. (…) 2. Zamawiający wymaga wykazania spełniania następujących warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczących: (…) 2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga, a Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, należycie nie mniej niż: a) jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na pracach związanych z wymianą pokrycia dachowego wraz ze wznoszeniem konstrukcji dachowych lub też ich naprawy, o koszcie realizacji zadania minimum 300 000 zł brutto, b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, c) Zamawiający dopuszcza, aby roboty budowlane wymienione w literach a) i b) zostały zrealizowane w ramach jednego zamierzenia budowlanego tj. mogą być zrealizowane na podstawie jednej umowy oraz w ramach jednej inwestycji. W takim przypadku wystarczy wykazanie jednej roboty budowlanej obejmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami na następujące stanowiska: a) co najmniej 1 osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika budowy: Wymieniona osoba musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych, albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów Prawa Budowlanego oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zgodnie z projektem umowy: „W YNAGRODZENIE W YKONAW CY § 3 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie umowne brutto (tj. wynagrodzenie ryczałtowe brutto) zgodnie z ceną ofertową brutto zawartą w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr… do umowy) w wysokości: …………… zł, słownie: …………………………………………złotych, w tym wartość netto w wysokości: …………… zł oraz podatek VAT (23 %) w wysokości …………… zł, w tym: 2. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie umowne brutto obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.” Izba ustaliła, że Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 289 219,00 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła: 1 048 145,56 zł, w tym Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 289 105,61 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 725 608,09 zł netto. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę roboczogodziny: odpowiednio: 32 zł i 33 zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty w postępowaniu złożyli: J.BUD Jacek Leszczak: 1 558 230,15 zł, w tym remont elewacji: 892 264,61 zł netto, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD sp. z o.o.: 1 963 859,28 zł, w tym remont elewacji: 1 104 835,74 zł netto, Odwołujący: 1 448 000,00 zł, TREEBUD sp. z o.o.: 1 453 522,03 zł, w tym remont elewacji: 657 886,15 zł netto, KORABUD sp. z o.o.: 1 474 411,57 zł, w tym remont elewacji: 709 588,58 zł netto. Zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zaoferował: Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 683 642,68 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 493 593,09 zł netto. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych z dnia 30 kwietnia 2024 r., w którym wskazał: 1. Remont budynku nr 5 w Rzeszowie ul. Reformacka 5 - wykonanie i montaż stolarki - wykonanie tynków renowacyjnych wewnętrznych - wykonanie posadzki betonowej - wykonanie stropów EI60 – wykonanie elewacji zewnętrznej: tynk renowacyjny + wyprawa i cokół o powierzchni: ok. 450 m2 – instalacje elektryczne - wykonanie opaski chodnikowej i placu wokół budynku - roboty rozbiórkowe; Adres: Reformacka 5, Rzeszów Podmiot: 34 W OG Rzeszów, ul. Krakowska 11 B, realizacja pod konserwatorem zabytków, 07.09.2023 r. - 29.11.2023 r., 1 094 700,00 zł. 2. Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach - przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zmianą sposobu użytkowania na budynek administracyjny (w tym wymiana więźby oraz pokrycia na dachówkę ceramiczną) - budowa elementów małej architektury, Park w Oleszycach, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Oleszyce z siedzibą ul. Rynek 1, 37-630 Oleszyce, 04.10.2023 r. - 31.12.2023 r., 2 000 000,00 zł; 3. Rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole – fundamenty - ściany murowe - remont podłóg drewnianych i stropów - remont ścian – wzmocnienie konstrukcji więźby wraz z wymianą pokrycia na dachówkę ceramiczną - ok. 480 m2 – wykonanie elewacji z tynków renowacyjnych zewnętrznych: ok. 580 m2 - wykonanie iniekcji ciśnieniowej, Spichlerz w Nowym Siole, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Cieszanów, ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów, 10.11.2023 r. – Wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem, pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 06.05.2024 r., 940 230,00 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 1 protokół odbioru końcowego robót – nie stwierdzono braków, usterek, jakość robót określono na dobrą, wykonane zgodnie z umową i ze sztuką budowlaną; - dla poz. 2 protokół z odbioru końcowego robót – stwierdzono niekompletną dokumentację powykonawczą oraz wady nieistotne, Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: „do złożenia niżej wymienionych wyjaśnień i dokumentów w terminie do dnia 10 maja 2024 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ”PZP” Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdzie istotna część składowa tj.: Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji w kwocie netto 493 593,09 zł tj. 607 119,50 zł brutto, wydaje się być rażąco niska w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, Zamawiający żąda by wyjaśnienia Wykonawcy obligatoryjnie obejmowały zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ogólne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie, a także wyjaśnienia niepoparte dowodami. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023. 1605 z dnia 14.08.2023 r. z późn. zm) wzywa Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem” tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych — załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych - załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty.” Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „oświadczam, że cena ofertowa brutto uwzględnia wszystkie koszty, które zostaną poniesione podczas wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami prawa. Oferowana cena została skalkulowana przez Wykonawcę zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej, przy zachowaniu staranności zawodowej, uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami oraz z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w kosztorysie ofertowym zgodnym z dokumentacją projektową, który przedkładam w załączeniu. Ponadto zwracamy uwagę, że zamówienie stanowi całość, a kwota zaproponowana przez Wykonawcę na całość jest większa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego o ponad 12%, a Zamawiający szacował przecież wartość zamówienia oraz nieznacznie odbiega od konkurencyjnych Wykonawców – tj. od oferty firmy TREEBUD sp. z o.o. – różnica 5 522,03 zł. co stanowi niespełna 0,4% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia, od oferty KORABUD sp. z o.o. – różnica 26 411,57 zł, co stanowi niespełna 2,0% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia. Ponadto oświadczam, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia wszelkie koszty wynagrodzeń niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że przygotowując ofertę na potrzeby postępowania uwzględnił przy obliczaniu kosztów związanych z wynagrodzeniami obowiązujące przepisy prawa pracy. Wyjaśniam, że koszty pracy, których wartość została uwzględniona w cenie oferty zostały skalkulowane z uwzględnieniem, iż nie może ona być niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając, iż zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami. Ponadto Wykonawca wskazuje, iż personel skierowany do realizacji zamówienia jest zasobem własnym, ubezpieczonym, przeszkolonym i co najistotniejsze doświadczonym - co znacznie ogranicza koszty związane z wprowadzaniem i koordynacją pracowników nowozatrudnionych. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o odpowiednich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu. Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy. Ponadto pracownicy mają doświadczenie przy wykonywaniu elewacji zabytkowych i publicznych m.in. realizację elewacji w magazynie przy ul. Reformackiej 5 (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Spichlerza w Nowym Siole (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Domu Opieki Społecznej w Rudzie (elewacja o powierzchni ok. 4000 m2), elewacje wielu innych budynków publicznych– wszystko wykonywane własnymi siłami i własnymi pracownikami. – co przekłada się na efektywne zarządzanie czasem kontraktu, gwarantując tym samym wykonanie określonych zadań w założonym terminie, bez zbędnych przestojów. Na potwierdzenie powyższego przedkładam wykaz osób ze wskazaniem podstawy zatrudnienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia – w tym własne rusztowanie elewacyjne do wykonania elewacji, ładowarkę teleskopową manitou, samochody do przewożenia materiałów oraz pozostały drobny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny zakład stolarski, bogato wyposażony w zaplecze maszynowe oraz lakiernię co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie – m.in. w zakresie wymiany drzwi dębowych. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wykazem przedstawionym w załączeniu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Podczas realizacji przedmiotowej inwestycji Wykonawca zasadniczo będzie pracować własnym sprzętem, zatem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny uległy obniżeniu o około 5%. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu oraz związanych z tym narzutów. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji cen zakupu materiałów. Wykonawca jako prowadzący działalność gospodarczą w branży budowlanej i pozostający w biznesowych stosunkach z dostawcami materiałów jest w stanie wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych. W tym bardzo dobre stosunki i współpraca partnerska z wiodącą firmą dostarczająca materiały do obiektów zabytkowych – Remmers. Na potwierdzenie powyższego przedstawiam wykaz dostawców, z którymi firma współpracuje i uzyskuje korzystne upusty: - Remmers - uzyskiwany upust (20%). Na poparcie realności własnej wyceny przedstawiam również oferty podwykonawców pozyskane na etapie przygotowania oferty. Oczywistym jest, że Wykonawca nie zleca całości zadania podwykonawcom, ale przedstawione oferty odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe wykonania zadania, porównywalne do złożonej oferty, co bezspornie potwierdza, że cena oferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Ponadto z każdej z ofert Podwykonawców na ten zakres zadania, Wykonawcy pozostaje zysk na poziomie minimum 5%. Działając z tzw. ostrożności procesowej wskazuję, iż Zamawiający wystosowując przedmiotowe wezwanie powinien wziąć pod uwagę całość przedmiotu zamówienia, która ma charakter ryczałtowy, a nie jego cześć składową. W związku z powyższym subiektywna ocena Zamawiającego dot. wyceny części składowej nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania ceny oferty ALTERECO Sp. z o.o. za rażąco niską. Najważniejszym elementem zapewniającym prawidłowość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny składowej jest uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego wobec wartości oferty. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena oferty musi się wydawać Zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z lub z przepisami prawa. Samo stwierdzenie wątpliwości co do treści oferty nie uzasadnia należycie działań Zamawiającego, zatem aby ww. wątpliwości mogły powstać muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której Zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości” ale o sytuację, w której Zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Brak dostatecznego uzasadniania wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi istotne naruszenie interesu Wykonawcy. Brak szczegółowego wskazania co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co najmniej utrudnia wykonawcy złożenie wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania wątpliwości Zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 224 ust 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20). Niezależnie od powyższego Wykonawca w sposób wyczerpujący wykonał zobowiązanie Zamawiającego z dnia 07 maja 2024 r. Równocześnie wskazuję, że Zamawiający ma prawo, a zarazem i obowiązek żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do badania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w zakresie wcześniej obowiązującego przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przykładowo wskazuję, że w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Pomimo iż ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie wypracowane zostało na podstawie przepisów przed nowelizacją to dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów pozostaje aktualny do obecnie obowiązujących przepisów. Ponadto, Odwołujący w zakresie wykazu robót budowlanych wskazał: a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…) Ponadto w dokumentacji projektowej i do pozwolenia na budowę wydawana była decyzja konserwatorska – strona 3 opisu do projektu. (…) Decyzja konserwatorska znajduje się w posiadaniu inwestora – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie. b) Odnośnie Rewaloryzacji zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, Wykonawca nie posiada na ten moment innego dokumentu. Oświadczamy, że wykonywaliśmy kilka inwestycji tego rodzaju tj. jedna robota polegająca na pracach związanych z wymianą pokrycia wraz z wnoszeniem lub naprawą konstrukcji dachowej o koszcie realizacji minimum 300 000 zł brutto. W celu uwiarygodnienia - przedkładamy więc jeszcze raz wykaz robót z dodatkowymi referencjami na przebudowę budynku, w której zakres wchodziła wymiana dachu od firmy B&B Doris Dorota Szostak z siedzibą przy ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec, dla której wykonywaliśmy przebudowę budynku. Ponadto wykonywaliśmy roboty o podobnym zakresie np. „Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg w Ropczycach”, gdzie powstał budynek – miejsce do składowania materiałów sypkich (magazyn soli) składający się również z całej nowej więźby dachowej drewnianej wraz z pokryciem i obórkami – dach o powierzchni prawie 500 m2, a dodatkowo na istniejącym budynku magazynowo warsztatowym wymieniane było pokrycie w całości a wartość inwestycji jest o wiele wyższa niż wymagana – 2 698 662,73 zł brutto.” Odwołujący dołączył do wyjaśnień: - kosztorys ofertowy, w którym wskazał m.in. „Stawka roboczogodziny 27,00 zł Stawka roboczogodziny z narzutami 43,94 zł NARZUTY Koszty zakupu doliczane do cen jedn. M 1% materiały wykonawcy Koszty pośrednie [Kp] 55% (R+S) Zysk [Z] 5% (R+S+Kp(R+S)) VAT [V] 23%(R+M+S+O+U+Kp(R+S)+Z(R+S)).” Kosztorys nie zawiera zestawienia robocizny. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia sporządzony przez Optimum Consulting Group sp. z o.o.: 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. - wykaz sprzętu oraz oferty podwykonawców Odwołujący złożył również wykaz robót z dnia 10 maja 2024 r., gdzie poza wcześniejszymi realizacjami wskazał także: 4. Przebudowa budynku w Białym Dunajcu: - wymiana pokrycia - wymiana więźby - izolacja termiczna poddasza zabudowa poddasza - wymiana stolarki - montaż okien połaciowych - wykonanie elewacji w systemie BSO - wykonanie stropu żelbetowego - wykonanie instalacji elektrycznych - wykonanie instalacji sanitarnych - wykonanie ścianek działowych - roboty wykończeniowe na poddaszu, B&B DORIS Dorota Szostak Ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec NIP: 7352586681, 04.03.2022 r. - 10.12.2022 r., 586 000,00 zł. 5. Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg Powiatowych w Ropczycach: - budowa budynku magazynowego - przebudowa budynku magazynowowarsztatowego (wymiana pokrycia) - budowa miejsca do składowania materiałów sypkich/magazynu soli (nowa więźba i pokrycie – ok. 500 m2) - place asfaltowe i tereny zielone kanalizacja deszczowa - instalacje elektryczne, 14.04.2022 r. - 21.12.2022 r., 2 698 662,73 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 4 referencje z dnia 24 maja 2023 r. – m.in. wymiana pokrycia dachowego i więźby dachowej, potwierdzenie należytego wykonania robót; - dla poz. 5 protokół z dnia 21 grudnia 2022 r., – stwierdzono jakość robót bez zastrzeżeń. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu zaproszenie do negocjacji. Z zaproszenia wynika, że oferty złożyło pięciu wykonawców, dwóch Zamawiający zaprosił do negocjacji (oferty Przystępujących), natomiast trzy oferty zostały odrzucone, w tym oferta Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał: „Wykonawca na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień tzw. rażąco niskiej ceny przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych. Przyjęta przez Wykonawcę stawka roboczogodziny w wysokości 27 zł uniemożliwia zatrudnienie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracownika z zapewnieniem mu co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nieobecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Prawidłowość takiego wyliczenia kosztów robocizny (roboczogodziny) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 KIO 1441/21. Tymczasem przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dnia 11.209.2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg. Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Ponadto, nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach. Powyższe, powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych, z uwag na fakt, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający oświadczył na rozprawie, że negocjacje już się odbyły i zostały złożone oferty dodatkowe. Dowód Zamawiający: dowód ze strony internetowej www.zzbudowalni.pl W YLICZENIE MINIMALNEJ KALKULACYJNEJ STAW KI W YNAGRODZENIA W BUDOW NICTW IE DLA ROBÓT BUDOW LANO-MONTAŽOW YCH W POLSCE W PIERW SZEJ POŁOW E 2024 ROKU: „Po podzieleniu w.w. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 25,4012 zł. (…) Powyższą stawkę uzupełnia się o: 1. narzuty podstawowe: (…) 2. narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 167 godzin i miesięcznym urlopem wypoczynkowym: (…) Wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlanych i montażowych w pierwszej połowie 2024 roku wynosi: (…) 35,68 zł.” Dowód Przystępujący: Zaktualizowany wykaz zabytków ujętych w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta Rzeszowa, zgodnie z Zarządzeniem Nr 0050/226/2024 Prezydenta Miasta Rzeszowa z dn. 11 kwietnia 2024 r., poz. 754, Rzeszów, Budynek, Reformacka, 5, pocz. XX w. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Artykuł 287 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy. Zarzut potwierdził się. Przedmiot sporu w zakresie powyższego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że Wykonawca przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzut nr 1 odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty w konsekwencji czego uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy co doprowadziło do podjęcia niezasadnej czynności odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Ponadto, w myśl art. 224 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający w przypadku zamówień na roboty budowlane jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny za roboty remontowe i renowacyjne. Zamawiający uznał tą część zamówienia za istotną część składową, a ponadto żądał wyjaśnień powielając właściwie regulację ustawową art. 224 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Zamawiający nie określił jak szczegółowych wyjaśnień oczekuje, a jedynie, że nie mogą być one ogólne, lakoniczne i niepoparte dowodami. Analizując w dalszej kolejności treść wyjaśnień Wykonawcy nie sposób zdaniem Izby uznać, że Wykonawca wkalkulował w cenę koszty pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia. Izba zauważa, że fragment wyjaśnień Wykonawcy odnoszący się do kosztów pracy nie pozostawia wątpliwości, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego do wyliczenia ceny jest wyższa niż minimalna określona Rozporządzeniem od 1 stycznia 2024 r. oraz od 1 lipca 2024. Odwołujący jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach odwołując się do minimalnego wynagrodzenia określonego ustawą, że „zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1 lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami.” Stawka 27,70 zł z Rozporządzenia jest stawką brutto, a Odwołujący oświadczył, że przyjął stawkę 27 zł netto bez narzutów, a z narzutami 43 zł netto. Jak wynika z kosztorysów inwestorskich Zamawiający przyjął stawki odpowiednio 32 zł i 33 zł, a z dowodu złożonego przez Zamawiającego wynika, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 25,4012 zł, a po uwzględnieniu narzutów podstawowych oraz uzupełniających wynosi w pierwszym półroczu 2024 r. 35,68 zł. Zdaniem Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje w oderwaniu od wyjaśnień Wykonawcy, a co kluczowe, to właśnie w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo wskazać jakie okoliczności doprowadziły do podjęcia czynności w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje, że Wykonawca zastosował stawkę 27 zł pomijając okoliczność, że stawka wynikająca z wyjaśnień to 27 zł netto bez narzutów. Następnie Zamawiający odwołał się do wytycznych kosztorysowania wskazując jakie koszty powinny wchodzić w skład stawki roboczo-godziny, przy czym trudno ustalić jaki związek z wyjaśnieniami Odwołującego ma przywołana przez Zamawiającego okoliczność. Izba zauważa za Odwołującym, że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, a rozliczenie z Zamawiającym nie będzie następowało po cenach wskazanych w kosztorysie. Odwołujący złożył co prawda wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy, ale wskazał w nim podobnie jak w wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny 27 zł bez narzutów i 43 zł z narzutami. Odwołujący nie składał przy tym zestawienia robocizny. Nie ulega także wątpliwości mając na względzie treść wezwania, że Zamawiający nie wymagał, aby koszty pracy zostały przedstawione w wyjaśnieniach w sposób rozbity na poszczególne składniki wynagrodzenia. Stąd uznać należało, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy odpowiadały wezwaniu. Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wszyscy pracownicy, których planuje skierować do realizacji zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniami wyższymi niż minimalne określone Rozporządzeniem na 2024 r. na dowód czego zostało złożone zestawienie przygotowane przez zewnętrzną firmę obsługującą Odwołującego. Odwołujący wykazał więc wyjaśnieniami, że osoby skierowane do realizacji zamówienia otrzymują wyższe wynagrodzenia niż minimalne, jak również, że przyjął do kalkulacji stawkę wyższą niż wynikającą z Rozporządzenia na 2024 r., a zatem nie występuje niezgodność z przepisami o kosztach pracy. Powyższe okoliczności przesądzają, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń wynikających z odpowiedzi na odwołanie wskazania wymaga, że Zamawiający w sposób dowolny, oderwany od faktycznej treści dokonał interpretacji wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem, że Wykonawca zastosował nieprawidłową metodologię wyliczenia stawki roboczo-godziny, gdyż zapewne „narzuty” doliczone do stawki 27 zł to zysk i koszty pośrednie, a w kosztach pośrednich zgodnie z zasadami kosztorysowania przyjmuje się inne koszty nieobejmujące składników wynagrodzenia. Pomijając, że taka argumentacja nie znajduje się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to podnieść należy, że w świetle przyjętego w przedmiotowym postępowaniu sposobu rozliczenia jest ona chybiona. Jak już wskazano, Zamawiający nie określił kosztorysowego wynagrodzenia, a więc sposób kalkulacji poszczególnych kosztów i ich zaszeregowania w kosztorysie, który dołączył Odwołujący do wyjaśnień pozostawał irrelewantny dla oceny czy Wykonawca wkalkulował w cenę wynagrodzenie zgodne z przepisami. Co więcej, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie dokonał w postępowaniu jednoznacznych ustaleń w zakresie powoływanej w odpowiedzi na odwołanie okoliczności na co wskazuje stwierdzenie: „koszty pośrednie i zysk, bo te zapewne zostały doliczone do stawki roboczogodziny jako „narzuty”. Z twierdzenia tego wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, których nie wyjaśnił. Abstrahując jednak od powyższego, zdaniem Izby Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że wkalkulował w cenę oferty stawkę 43 zł netto z narzutami i odwołując się bezpośrednio do stawek wynikających z Rozporządzenia na 2024 r. wskazał, że jest ona zgodna z przepisami o kosztach pracy. Nie sposób zatem uznać, że „narzuty” oznaczają wyłącznie inne koszty wykonawcy, a nie składniki wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził co prawda w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy.” niemniej jednak ta część wyjaśnień dotyczy pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w ramach umowy o pracę i ich doświadczenia. Koszty pracownicze związane z zatrudnieniem obejmują również np. szkolenia, premie itp. i są to niewątpliwie koszty, które rozkładają się proporcjonalnie dla różnych realizacji Wykonawcy. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca uzasadniał stawkę 27 zł za godzinę okolicznością, że zaangażowanie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100 % ich czasu pracy. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że: „przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r.” Zamawiający dokonał jednak błędnej interpretacji również tego twierdzenia. Odwołujący wskazuje w powyższym fragmencie na okoliczność zatrudniania na umowę o pracę z wyższym wynagrodzeniem od minimalnego i jednocześnie zaznacza, że koszt pracy został w ofercie wkalkulowany proporcjonalnie do faktycznego zaangażowania czasowego tych pracowników w realizację zamówienia, a to jest właśnie odpowiednikiem stawki roboczogodziny, co zresztą wyjaśnia Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem wyższym od minimalnego, a podanych w załączonym do wyjaśnień wykazie osób, natomiast koszt pracy dla realizacji tego zamówienia został wyliczony z uwzględnieniem czasu pracy koniecznego do jego wykonania (stawka roboczogodziny 43 zł netto z narzutami). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dokonał własnej, niezgodnej z faktycznym brzmieniem interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłową decyzją o odrzuceniu oferty Wykonawcy, którą to czynność Izba nakazała unieważnić uwzględniając zarzut odwołania. Izba za zasadny uznała także zarzut sporządzenia niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący co prawda powołał się na art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp chociaż właściwy dla przedmiotowego postępowania jest art. 287 ust. 3 ustawy pzp niemniej jednak zarzut to przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające jego podniesienie. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący słusznie więc podnosił, że nie poznał przyczyn uznania ceny oferty za rażąco niską. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, dlaczego Zamawiający przyjął wyłącznie stawkę 27 zł, pomimo że wyjaśnienia wskazywały na stawkę 43 zł netto z narzutami. Zamawiający w uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do treści wyjaśnień Wykonawcy. Przywołał natomiast wytyczne kosztorysowania, chociaż ani wyjaśnienia Wykonawcy ani wezwanie do ich złożenia nie odnosiło się do rozbicia stawki roboczogodziny na poszczególne składniki, a wynagrodzenie w postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Odwołujący formułując i uzasadniając zarzuty odwołania mógł jedynie przytoczyć treść własnych wyjaśnień, które odwoływały się do kosztów pracy. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego za rażąco niską cenę. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż utrudnia bądź w ogóle uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” W konsekwencji powyższego zarzut należało uwzględnić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań SW Z, a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. Zarzut Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy, tj. warunku z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Zdaniem Izby w świetle postanowień SW Z, wezwania i podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, a także uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający niezasadnie dokonał tej czynności. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: „b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Izba zauważa za Odwołującym, że Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z co rozumie pod pojęciem „rejestr”, a co kluczowe nie zastrzegł, że warunek obejmuje zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Słusznie wskazywał Odwołujący, że kierując się wykładnią językową przez „rejestr” należy rozumieć „uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś” (słownik PW N). Synonimem pojęcia rejestr jest przykładowo lista, wykaz, spis, zestawienie, ewidencja. W konsekwencji warunek należało uznać za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się realizacją (robotą budowlaną) o określonym w warunku zakresie prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, spisu, ewidencji, wykazu itp. Za taką interpretacją przemawia nie tylko brak jednoznacznego wskazania w warunku co Zamawiający rozumiał pod pojęciem „rejestr” ale także sposób ukształtowania treści warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem w warunku dotyczącym osób wprost sformułował wymaganie, aby Kierownik budowy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami: „Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Takie rozróżnienie wymagań postawionych w warunkach udziału w postępowaniu przesądza zdaniem Izby, że tam, gdzie Zamawiający oczekiwał, aby przez rejestr rozumieć rejestr, o którym mowa w ww. ustawie to zostało to jednoznacznie zaznaczone. Dalej Izba zauważa, że również treść wezwania do uzupełnienia nie wskazuje, aby Zamawiający rozumiał warunek w ten sposób, że „rejestr” należało interpretować jako „rejestr zabytków”. Zamawiający w wezwaniu odniósł się do poz. 1 wykazu robót i wskazał, że „wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie odwołał się w treści wezwania do ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Nie wezwał Wykonawcy do wykazania, że budynek nr 5 w Rzeszowie przy ul. Reformackiej 5 stanowi zabytek nieruchomy wpisany do rejestru zabytków. Nie uzasadnił także, dlaczego na tym etapie nie uznał warunku za spełniony, a ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Odwołujący podnosił, że także uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy w tym zakresie jest lakoniczne, a Odwołujący formułuje zarzuty niejako „w ciemno” domyślając się przyczyn odrzucenia jego oferty. Zamawiający również w uzasadnieniu odrzucenia przytacza wyłącznie treść warunku wskazując, że: „Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, który warunek udziału w postępowaniu i z jakich konkretnie przyczyn uznał za niespełniony w kontekście wykazu robót zawierającego różne realizacje. Zamawiający nie sprecyzował, że Wykonawca w odniesieniu do poz. 1 wykazu nie wykazał, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Izba zauważa, że faktyczne okoliczności odrzucenia oferty Zamawiający przywołał dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, że w wykazie robót Wykonawca powołał się tylko na realizację „pod konserwatorem zabytków”, co Zamawiający uznał za niewystarczające dla spełnienia warunku i co zdeterminowało wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia, a co nie wynikało z treści wezwania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił dopiero, że w jego ocenie oczywistym było, że zabytek nieruchomy miał być wpisany do rejestru zabytków. Zamawiający odwołał się przy tym do samej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i różnicy pomiędzy rejestrem i ewidencją w jej rozumieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosił, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zabytku wpisanego do rejestru zabytków to oczywistym było, iż warunek również obejmował taki rodzaj nieruchomości. Odnosząc się do pierwszej okoliczności Izba zauważa, że w trakcie postępowania zarówno na etapie ogłoszonego postępowania (postanowienia SW Z dotyczące warunku), ani na etapie wezwania do wyjaśnień/uzupełnień ani w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie sprecyzował, że wymagał, aby referencyjna nieruchomość była wpisana do rejestru zabytków. Rozróżnienie, które Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie miałoby znaczenie dla wykładni warunku (wykładni legalnej jak to podnosił Przystępujący Treebud), gdyby Zamawiający w jego treści odwołał się do ww. ustawy i sprecyzował wprost, że ma być to rejestr zabytków w jej rozumieniu. W zakresie natomiast odwołania się do przedmiotu zamówienia to Izba zauważa, że Zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności. W tym kontekście, okoliczność, że przedmiotowa realizacja dotyczy nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków nie oznacza a priori, że Zamawiający określił warunek w sposób tożsamy. Wręcz przeciwnie, za proporcjonalnością warunku w tym przypadku przemawia interpretacja Odwołującego, że Zamawiający mając na względzie badanie minimalnych poziomów zdolności uznał za wystarczające wykazanie się realizacją obejmującą nieruchomość – zabytek wpisany do rejestru czy też ewidencji. Izba zwraca uwagę, że warunek z Rozdziału XXI pkt 2.4 lit a) SW Z w ogóle nie odnosi się do rodzaju budynku, gdzie miały być wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym warunkiem. Chybiona zdaniem Izby jest również argumentacja Zamawiającego prezentowana na rozprawie, że gdyby Zamawiający nie miał na myśli rejestru zabytków, to warunek określałby budynek wyłącznie jako zabytek nieruchomy. W ocenie Izby, w takim przypadku „zabytek” mógłby być rozumiany w znaczeniu potocznym, a nie uznanym jako taki przez odpowiednie organy, co widnieje w spisie przez nich prowadzonym. Podkreślić należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany formułować warunki udziału w sposób precyzyjny, co oznacza, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z, pominięcia obciążają zamawiającego. Oczywiście wykonawca ma możliwość zwrócenia się na etapie postępowania o wyjaśnienie treści postanowień dokumentacji zamówienia, niemniej jednak jest to jego uprawnienie. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast takie sprecyzowanie warunków, aby nie pozostawiały one wątpliwości jakie były oczekiwania co do ich spełnienia. Zdaniem Izby, nawet jeśli postawiony warunek można by uznać za niejednoznaczny, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości należy w takim przypadku interpretować na korzyść wykonawcy. Mając na względzie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że: „a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…)” to warunek należało uznać za spełniony. W konsekwencji zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności. Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Przystępującego Treebud, gdyż okoliczność, że referencyjny budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków była okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Zważywszy, że potwierdziły się zarzuty główne odwołania Izba zgodnie z wnioskami Odwołującego zarzuty ewentualne pozostawiła bez rozpoznania. Izba nakazała unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności podjętych w postępowaniu mając na względzie, że Zamawiający pomimo wniesionego odwołania kontynuował czynności w postępowaniu. Zdaniem Izby unieważnienie także dalszych czynności po zaproszeniu do negocjacji jest konieczne celem skutecznego przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Izba kierowała się przy tym rozważaniami TSUE w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz, gdzie Trybunał odpowiedział na pytanie w postępowaniu, w którym została przeprowadzona aukcja elektroniczna: „Czy wyrażona w art. 2 dyrektywy 2004/18 […] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na unieważnienie przeprowadzonej aukcji i powtórzenie aukcji elektronicznej, w przypadku gdy została ona przeprowadzona w istotny sposób nieprawidłowo, np. nie zostali zaproszeni do niej wszyscy wykonawcy, którzy złożyli dopuszczalne oferty?” Trybunał wywiódł, że: „jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, to jak zauważył rzecznik generalny w pkt 52 opinii, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. W tym względzie należy dodać, że taki wniosek narzuca się niezależnie od kwestii, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji.” W konsekwencji TSUE zważył, że:„wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku, gdy nie można stwierdzić, czy…

…Sygn. akt: KIO 1791/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SWZ, tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLGwraz z tłumaczeniem na język polski oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Ośrodka Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1791/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią wraz z oświetleniem na obiekcie przy ul. Wolności 139 w Chorzowie ”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 kwietnia 2021 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) zaniechania obligatoryjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310 SLG w języku francuskim, 3) ewentualnego zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej – dalej Przystępujący, poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, podczas gdy Odwołujący w ogóle nie złożył oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310SLG, do wezwania o uzupełnienia którego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający był zobowiązany przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2. art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z obligatoryjnego wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (oryginał został wydany w języku francuskim), podczas gdy wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie tłumaczenia ww. dokumentu na język polski oraz na język angielski, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, z uwagi na rzekome nieudzielenie przez Odwołującego „odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11.05.2021r., w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu”, podczas gdy Odwołujący udzielił w powyższym zakresie odpowiedzi korespondującej do treści wymagań z SW Z, a Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w zakresie Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21.04.2021 r. (l.dz. 1141/2021) dopuścił złożenie raportu z badań wystawionego przez podmioty inne, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również do nieuzasadnionej wykładni zawężającej katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, 4. ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie obligatoryjnego poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, określonej w punkcie 3 lit. a wezwania do wyjaśnień z dnia 11.05.2021 r., podczas gdy potwierdzenie spełnienia parametru grubość włókna (zaoferowanie trawy o grubości włókna minimum 360 mikronów) wynikało z innego dokumentu przedstawionego przez Odwołującego tj. raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, 5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, 4) ewentualne poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty dotyczącej parametru grubość włókna na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 3 wezwania z dnia 11 maja 2021 r. zobowiązał Odwołującego do wyjaśnienia wypunktowanych kwestii. W odpowiedzi z dnia 19 maja 2021 r. na wątpliwości wskazane w punkcie 3 lit. a i b wezwania z dnia 11 maja 2021 r., Odwołujący, będąc związany treścią wezwania wyjaśnił, iż w wersji angielskiej doszło do omyłek, nie mających istotnego wpływu na treść oferty. Ponadto, odnośnie punktu 3 lit a wezwania Odwołujący dodatkowo wskazał, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Zawiadomieniem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekome niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł się do odpowiedzi Odwołującego na punkt 3 lit. a i lit. b wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Z ostatniego zdania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wynika, że w zakresie punktu 3 wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści art. 107 ust. 2 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w treści rozdziału III pkt 2.2 SW Z wskazał, że: „Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne.”. Z uwagi na powyższe postanowienie SW Z, w przypadku niezłożenia lub niekompletności przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Tymczasem w okolicznościach sprawy Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (w języku francuskim) przedkładając jedynie tłumaczenia ww. sprawozdania w języku angielskim oraz języku polskim. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG, do czego był zobowiązany na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z, skoro uznawał, że ww. dokument nie jest prawidłowy. Wezwanie w powyższym zakresie było uzasadnione również faktem, że ww. dokument nie został w ogóle złożony. Z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, przez złożenie dokumentu w języku obcym należy rozumieć złożenie oryginału dokumentu (lub jego elektronicznej kopii) wraz z tłumaczeniem. Jak wskazuje Odwołujący, w niniejszej sprawie złożone zostały dwa tłumaczenia sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: w języku polskim oraz w języku angielskim, brak było natomiast oryginału (w języku francuskim), co Zamawiający mógł łatwo wywieść z treści przedłożonych tłumaczeń (wersja angielska jest tłumaczeniem z oryginału, to nie jest oryginał). Zamawiający zamiast wezwać Odwołującego o złożenie oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG skupił się na rozważaniach czy w dokumencie wystąpiła omyłka pisarska, która tymczasem wystąpiła w tłumaczeniu (na język angielski), podczas gdy z racji tego, że postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a Odwołujący załączył tłumaczenie na język polski, Zamawiający w ogóle nie powinien brać pod uwagę tłumaczenia sprawozdania na język angielski. Zamawiający badając dokumenty powinien wziąć pod uwagę wyłącznie oryginał sprawozdania w języku francuskim (który nie został przekazany wobec braku wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp) oraz jego tłumaczenie na język polski (wobec zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim). Tymczasem Zamawiający skupił się na analizie tłumaczenia sprawozdania na język angielski, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania obowiązkowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, a w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść przepisu art. 107 ust. 2 wskazuje, że uzupełnienie będzie zasadne zarówno ze względu na brak przedstawienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, jak i ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (przedstawiono tłumaczenie na język polski, bez oryginału w języku francuskim). Na marginesie Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie precyzuje, jakiego dokumentu Odwołujący nie złożył, w jakim zakresie wpłynęło to na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty, ani z jakiego względu nie doszło do wezwania o uzupełnienie brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Z treści uzasadnienia wynika jedynie, że omyłek w tłumaczeniach w wersji angielskiej (która nie powinna być brana pod uwagę) nie można potraktować jako omyłek pisarskich, co właściwie nie ma związku z wykazaniem ziszczenia się przesłanki odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający pierwotnie w rozdziale III pkt 2 lit. c (w konsekwencji zmian SW Z następnie oznaczonych lit. f) SW Z, w ramach Wymaganych dokumentów nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty oczekiwał przedstawienia: „raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń”. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021), Zamawiający dokonał następującej zmiany wymaganego wyżej przedmiotowego środka dowodowego: „f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń”. W konsekwencji dokonanej zmiany wystarczające było przedstawienie raportu z badań testu Lisport wykonanego przez inny podmiot, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. Powyższą zmianę Zamawiający potwierdził m.in. na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z 8 czerwca 2021 r. Tymczasem wbrew ustalonym zmianom, w wezwaniu z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem (pkt B1 wezwania). Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na wezwanie i treść uzasadnienia odrzucenia oferty i wskazał, że zgodnie z treścią art. 286 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, że do zmiany treści SW Z może dojść wyłącznie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert dokonał modyfikacji wymogu dotyczącego składanych przedmiotowych środków dowodowych (odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021) na podstawie której dopuścił złożenie: 1) raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, lub 2) Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez niezależne laboratorium akredytowane, jak również złożenie raportu z badań (certyfikatu) testu Lisport bez sprecyzowania podmiotów upoważnionych do ich wydania. W związku z powyższym dopuszczalne było złożenia raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez laboratorium producenta posiadającego warunki do przeprowadzenia wymaganych badań i wystawienia wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu. Tymczasem już na etapie wezwania do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (tj. po upływie terminu składania ofert) Zamawiający stara się zaprzeczyć dokonanym zmianom, wskazując, że wykonawca miał obowiązek przedstawić raport z badań (certyfikat) wystawiony przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu. Powyższe wskazuje na dokonanie niedozwolonej na powyższym etapie postępowania modyfikacji postanowień SW Z, polegającej na zawężającej interpretacji wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Zamawiający doszedł do nieuzasadnionego wniosku, iż Odwołujący nie złożył wymaganych środków dowodowych, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Tymczasem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowo wymagane dokumenty, przez co nie ziściła się ww. przesłanka odrzucenia jego oferty z postępowania. Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści SW Z wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu niedopuszczalne jest wprowadzanie do SW Z jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych do udziału w postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień SW Z dopuszcza się naruszenia zasady trwałości postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację postanowień. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia z dnia 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt: KIO 968/19). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18). Ponieważ Zamawiający dopuścił możliwość złożenia raportu z badań testu Lisport przez podmioty inne niż niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, dopuszczalne było złożenie raportu z badań wystawionego przez laboratorium producenta. Tymczasem Zamawiający wbrew powyższemu dopuścił się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego i niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 i 2 odwołania, również w ramach niniejszego zarzutu w okolicznościach sprawy mogło dojść do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu wskazuje w sposób ogólny, że do odrzucenia doszło w „związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”. Tymczasem w treści uzasadnienia Zamawiający ogranicza się do jednozdaniowego wskazania, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania (co nie jest zgodne z prawdą, ponieważ Odwołujący udzielił odpowiedzi nawiązującej do ustalonych w SW Z wymogów udziału w postępowaniu). Zamawiający w treści uzasadnienia nie wyjaśnił, jaki związek z rzekomym wystąpieniem przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp ma brak udzielenia odpowiedzi na pytania z punktu 3 wezwania, ani z jakiego względu doszło do zawężającej interpretacji wymogu SW Z po upływie terminu składania ofert. Odnośnie zarzutu 4 odwołania – zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że zgodnie z treścią Zawiadomienia o odrzuceniu w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W odpowiedzi na kwestie dotyczące punktu 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Odwołujący dodatkowo wskazał bowiem, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Tymczasem w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości potraktowania omyłek (odnośnie parametru grubości włókien) zawartych w treści tłumaczenia sprawozdania w wersji angielskiej jako omyłek pisarskich. Zamawiający jednocześnie zignorował fakt, że prawidłowe wartości parametru grubości włókna wynikają z innego dokumentu przedłożonego przez Odwołującego, co pozwala zakwalifikować powyższą omyłkę, jako inną omyłkę z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ma charakter kategoryczny („Zamawiający poprawia w ofercie”) co oznacza, że poprawienie omyłki stanowi obowiązek (a nie jedynie uprawienie) Zamawiającego, jak również Zamawiający ma obowiązek samodzielnego zweryfikowania, czy nie zachodzi podstawa do poprawienie omyłki (Zamawiający nie ogranicza się wyłącznie do twierdzeń wykonawcy w powyższym zakresie, ale sam podejmuje inicjatywę w zakresie zweryfikowania i poprawienia omyłki). W okolicznościach sprawy Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Tymczasem, jak już wskazywał Odwołujący, z odpowiedzi na punkt 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wprost wynika, że informacje o grubości włókna wynikają z raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. W dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu na adres poczty elektronicznej dnia 14 czerwca 2021 r. o godz. 20:58 oraz wpłynęła na portal e-zamawiający o godz. 21:42, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że godziny pracy są jawne i dostępne na stronie BIP Zamawiającego, a przekazanie kopii odwołania po tych godzinach uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Zauważyć należy, że powyższy przepis nie ogranicza sposobów, w jakich przekazanie ma nastąpić, a jedynie zobowiązuje do przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii. Co istotne, odwołanie powinno zostać przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie ma tu znaczenia data faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz sama możliwość zapoznania się z jego treścią. Jak stanowi art. 514 ust. 3 ustawy pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, a może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21 oraz w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21). Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J.P. z siedzibą w Bielsko – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z po zmianach z dnia 21 kwietnia 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: „2.1. W celu wykazania, że zaproponowane materiały spełniają wymagania ujęte w dokumentacji projektowej, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, wskazane poniżej, 2.2. Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Wymagane dokumenty nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty: a) raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu (nawierzchni, wypełnienia EPDM z recyklingu i maty), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com), b ) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, c) karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań zgodnie z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality lub z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, d) aktualny certyfikat potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP), e) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń, g) raport z badań przeprowadzony przez akredytowany Instytut, dotyczący oferowanego granulatu gumowego EPDM recykling, potwierdzający zgodność z wymogami w zakresie zawartości W WA (wielopierścienowych węglowodorów aromatycznych) w odniesieniu do rozporządzenia REACH h) badanie potwierdzające, że cały system tj. nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM recykling i matą, spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1+A1:2010 dla materiałów podłogowych klasy min Cfl-s1 jako materiał trudno zapalny.” Odwołujący dołączył do oferty ww. dokumenty, w tym m.in.: - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit a SW Z: w jego treści znajduje się informacja odnośnie grubości włókna: 475,0 µ m, - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit b SW Z: Odwołujący złożył dokument SPORTS AND LEISURE GROUP wersję w języku angielskim i tłumaczenie w języku polskim. W tłumaczeniu dokumentu znajduje się informacja, że: „Niniejsze sprawozdanie jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG. W przypadku rozbieżności w wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska.” Ponadto w wersji angielskiej na str. 3 znajduje się informacja o grubości włókna 360 mikronów, a w załączniku nr 2 o grubości włókna 480 mikronów. W wersji polskiej jest informacja o grubości włókna 450 mikronów. W sprawozdaniu jest informacja o Certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS oraz, że jest to badanie laboratoryjne trawy syntetycznej przeznaczonej głównie do piłki nożnej zgodnie z normą EN 15330-1:2013 (PN-EN 15330-1:2014-02). Pismem z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp m.in.: „do wyjaśnienia bądź uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, jak niżej: (…) B. 1. Zgodnie z zapisami SW Z należało przedstawić raport z badań laboratoryjnych na zgodność z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1:2014-02 przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium. Z załączonych dokumentów wynika, że SPORTS AND LEISURE GROUP jest producentem a nie certyfikowaną jednostką przeprowadzającą badania na zgodność z normą, na co wskazuje zapis w dokumencie w języku angielskim cyt. „RESULTS OF THE TESTS MENTIONED BELOW, NOT COVERED BY THE COFR4C ACCREDITATION. nie mający odzwierciedlenia w tłumaczeniu na język polski. Certyfikowane laboratoria muszą posiadać akredytację. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii, jak również braku wskazanego tłumaczenia oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. 2. Zgodnie ze złożoną dokumentacją ofertową brak jest potwierdzenia przeprowadzenia wszystkich badań niezbędnych do uzyskania zgodności z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1 :2014-02. Sprawozdanie z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG nie zawiera kompletu badań zawierających się w tej normie oraz wszystkich załączników tego raportu. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii oraz dostarczenie niezbędnych dokumentów. 3. Dostarczone przedmiotowe środki dowodowe wskazuję na nieścisłości pomiędzy zapisami w oryginałach dokumentów a tłumaczeniem na język polski, co poddaje w wątpliwość wiarygodność przedstawionych dokumentów. Wskazany brak spójności to: a). TYP WŁÓKNA (GRUBOŚĆ WŁÓKNA). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG. Oryginał w języku angielskim (str. 3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 360 mikronów (Załącznik nr 2 do oryginału mówi 0 480 mikronach- ostatnia strona raportu), Tłumaczenie (str.3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 450 mikronów (Załącznik nr 2 do tłumaczenia mówi 0 450 mikronachostatnia strona raportu). b). TABELA- SHOCKPAD (ABSORPCJA W STRZĄSÓW). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: W oryginale (wersja angielska) używane są słowa z języka polskiego - „RÓŻNICA” (str.6), co podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu; (…) Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości.” Pismem z dnia 19 maja 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „B.1 Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że certyfikacja stanowi pisemne zapewnienie strony trzeciej o zgodności produktu, usługi lub procesu z określonymi wymaganiami. Z kolei akredytacja jest formalnym uznaniem uprawnień określonej jednostki certyfikującej do wydawania certyfikatów zgodnie z określonymi standardami oraz do wykonywania działań związanych ze specyfiką tej jednostki. Błędem jest używanie terminu „akredytacja” jako tożsamego z terminem „certyfikacja”, ponieważ ich znaczenie jest zupełnie inne. Akredytacja odnosi się do oficjalnego uznania przez wyspecjalizowaną jednostkę - jednostkę akredytującą że jednostka certyfikująca jest uprawniona do dokonywania certyfikacji w określonych sektorach- upraszczając, akredytację można porównać do certyfikacji jednostki certyfikującej. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do oferty załączono „raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy ( nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą ), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02). Cytowany w piśmie: “Results of the tests mentioned below, not covered by the COFRAC accreditation” jest błędem tłumaczenia, jednak zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał przedstawienia raportu z badań wykonanych przez certyfikowane, nie akredytowane laboratorium i przedstawiony raport spełnia ten warunek. Załączamy poprawione tłumaczenie wspomnianego raportu. Jednocześnie informujemy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. 2. Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. Dla boisk piłkarskich wymaga się zgodnie z pkt. 6 wspomnianej normy „Nawierzchnie przeznaczone głównie do piłki nożnej, pkt. 6.1 Postanowienia ogólne Nawierzchnie darniowe syntetyczne przeznaczone głównie do piłki nożnej powinny spełniać wymagania podane w rozdziale 4 oraz w punkcie od 6.2 do 6.7., co potwierdza załączona w piśmie producenta tabela. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy uzupełnieniowy raport o brakujące załączniki. 3. a) Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że omyłkowo pozostawiono zapis dotyczący grubości włókna z innego badanego wcześniej włókna. Właściwa badana grubość włókna to 450 mikronów, co ma potwierdzenie na stronie 9 przedstawionego raportu (zarówno w wersji angielskiej, jak i w polskim tłumaczeniu). Podkreślamy również, że parametry oferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma potwierdzać raport na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat) i przedłożony raport potwierdza wszystkie wymagane parametry, w tym grubość zastosowanego włókna. 3. b) Zgodnie z wyjaśnieniem powyżej jest to omyłka pisarska, która nie jest zmianą istotną.” Do wyjaśnień dołączono ponownie sprawozdanie SPORTS AND LEISURE GROUP z poprawionym tłumaczeniem i załącznikami. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp odrzuca ofertę EVERSPORT Sp. z o.o. w związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. (…) 1/ Pkt. 3.a pisma z dnia 11 maja 2021 roku - zastrzeżenia do sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG w zakresie podania odmiennych parametrów - nie sposób uznać opisany błąd jako oczywistą omyłkę pisarską. Jakkolwiek, oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08), tak w realiach niniejszej sprawy priorytetem powinna być treść dokumentu bazowego i oryginalnego, który stanowi wytyczne dla uznania, iż firma spełnia parametry określone w SW Z. 2/ Pkt. 3.b pisma z dnia 11 maja 2021 roku - pojawienie się słowa polskiego w wersji angielskiej (oryginalnej) sprawozdania z badań. Pojawienie się w tekście pisanym słowa przypadkowego, niezwiązanego z jego treścią może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która mogła powstać np. przy kopiowaniu bądź wklejaniu tekstu. Natomiast, w sytuacji w której w tekście angielskim pojawia się słowo w języku polskim, to budzi to uzasadnioną wątpliwość co do tego, czy pierwotny tekst certyfikatu nie został zmodyfikowany. Mając na względzie powyższe, wyjaśnienia udzielone przez Państwa Firmę nie są odpowiednie, albowiem nie sposób dostrzeżonych uchybień opisanych w pkt. 3 pisma z dnia 11 maja 2021 roku uznać za „oczywiste omyłki pisarskie” (w zakresie opisanym powyżej), w rozumieniu art. 223 PZP, a tym samym podlegające poprawieniu przez Zamawiającego. Nadmieniam również, iż naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest dążenie do tego, aby Zamawiający nie odrzucił ofert, a dążył do wyjaśnienia wszystkich nieprawidłowości z nią związanych, natomiast nie można zaakceptować poprawienia przez Zamawiającego, w ramach tzw. oczywistej omyłki pisarskiej poprawienia parametru dotyczącego jednego z podstawowych i kluczowych certyfikatów, zwłaszcza jeśli pod jego adresem kierowane są również inne zastrzeżenia. Ponadto, wskazania wymaga, iż już samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 PZP przeczy temu, aby błąd znajdujący. się w treści oferty istotnie stanowił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być poprawiona przez Zamawiającego w ramach kontroli oferty i zaakceptowana przez Wykonawcę. Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Dowody złożone przez Odwołującego: - oryginał sprawozdania SPORTS AND LEISURE GROUP w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie SPORTS AND LEISURE GROUP: „Wewnętrzne laboratorium Sport & Leisure jest w stanie wykonywać testy celem pomiarów parametrów sztucznej trawy zgodnie z dostępnymi normami i metodami badawczymi np. badanie na zgodność z normą EN 15330 -1. Nasze laboratorium podlega certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS, gdzie wykonuje się i tworzy badania już ponad 10 lat. Badania z naszego laboratorium mogą być przedstawiane w różnych językach w tym w języku polskim. Większość naszych badań wykonywanych jest na zlecenie DOMO Sports Grass natomiast są także wykonywane zlecenia dla innych firm.” - certyfikat: „Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298816, Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 14001 - 3 lipca 2014, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV, Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 14001:2015 Numer(y) aprobaty: ISO 14001 – 0019931 Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” - certyfikat: „Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 9001 - 17 kwietnia 2000, Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298820, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 9001:2015, Numer(y) aprobaty: ISO 9001 — 0019930, Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 20 ust. 2 ustawy pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy pzp: „1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.” Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452): „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r., a dotyczące przedmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SW Z. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z podanym przez Zamawiającego uzasadnieniem sprowadzała się do jednego z wymaganych SW Z przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie dokumentu z pkt III 2 lit b SW Z, czyli raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzającego zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Zamawiający stwierdził, iż sprawozdanie przedstawione przez Odwołującego zawiera rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską w zakresie grubości włókna oraz słowa polskie w wersji angielskiej, co podważa wiarygodność złożonego dokumentu. Po drugie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie odniósł się do wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia raportu z badań, które w ocenie Zamawiającego winny zostać przeprowadzone przez niezależne, zewnętrzne laboratorium. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający żądał przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą) w celu potwierdzenia zgodności z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych, w trakcie postępowania Zamawiający żądał wyjaśnień (pkt 2 wezwania) odnośnie zgodności raportu z normą, a Odwołujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Co istotne, brak zgodności raportu z normą nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę uzasadniając jedynie, że złożone dokumenty są niewiarygodne w zakresie w jakim wykazują rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską. Niemniej jednak, rozbieżności te nie dotyczyły kwestii, które pozwalałyby uznać, że złożone sprawozdanie nie potwierdza zgodności z normą, a bynajmniej takiego uzasadnienia nie ma w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, jak słusznie wskazał Odwołujący, grubość włókna wynikała już z innego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, którego Zamawiający nie zakwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty, a mianowicie w raporcie z badań potwierdzającym zgodność parametrów z FIFA oraz potwierdzającym minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (Rozdział III pkt 2 lit a SW Z). Rozbieżności, na które wskazał Zamawiający nie mogły zatem stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Przechodząc do drugiej przyczyny odrzucenia oferty, podnieść należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący odniósł się do wezwania i wyjaśnił, że złożony raport został przeprowadzony przez certyfikowane a nie akredytowane laboratorium zgodnie z wymaganiami SW Z. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego. W Rozdziale III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający postawił wymaganie, aby badania zostały przeprowadzone przez „certyfikowane laboratorium”. Zamawiający nie wskazał, że powinna być to niezależna i zewnętrzna jednostka, tym samym dopuścił możliwość złożenia raportu z badań przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium producenta. Izba zauważa, że w odniesieniu do innych przedmiotowych środków dowodowych np. w Rozdziale III pkt 2 lit a SW Z Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że badania mają zostać przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), czy w Rozdziale III pkt 2 lit g SW Z – akredytowany Instytut. Tym samym, Zamawiający nie może na etapie po terminie składania ofert dokonywać zwężającej wykładni postawionych wymagań. Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z, iż pod pojęciem „certyfikowane laboratorium” należy rozumieć niezależną, zewnętrzną jednostkę. W postępowaniu odwoławczym Zamawiający również nie był w stanie wyjaśnić, na jakiej podstawie dokonał takiej interpretacji treści SW Z. Zamawiający argumentował jedynie, że żądanie raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez laboratorium producenta jest nielogiczne, gdyż wiadomym jest że producent będzie działał we własnym interesie. Niemniej jednak, Zamawiający żądał np. karty technicznej, pomimo że miała ona zostać poświadczona przez producenta. Izba wskazuje, że jeśli intencją Zamawiającego było przedstawienie przez wykonawców raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez niezależne, zewnętrzne, certyfikowane laboratorium to takie wymaganie powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SW Z. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, który w zgłoszonym przystąpieniu wskazał: „gdy do oceny zgodności z tą normą wymagane jest badanie nawierzchni sportowych z traw syntetycznych przez niezależną stronę trzecią, zaleca się, aby laboratorium posiadało certyfikat EN ISO/IEC 17025 dla odpowiednich metod badań określonych w niniejszej normie.”Izba zauważa, że nie wynika z powyższego, aby badanie za zgodność z normą musiało zostać wykonane przez niezależne, zewnętrzne laboratorium, a jedynie że w przypadku gdy wymagane jest badanie przez niezależną stronę trzecią to zaleca się posiadanie przez laboratorium określonego certyfikatu. Poza tym Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałyby wnioski, które wyprowadza. Na pierwszej stronie złożonego przez Odwołującego sprawozdania jest informacja o certyfikacji. Kwestia ta została również wyjaśniona i potwierdzona w piśmie Odwołującego z dnia 19 maja 2021 r., a także uwiarygodniona złożonymi na rozprawie dowodami. Mając powyższe na względzie należało stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdowały potwierdzenia w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach w kontekście postawionych w SWZ wymagań. Niemniej jednak, Izba nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oryginału przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SW Z wraz z tłumaczeniem na język polski. W postępowaniu odwoławczym wykazano, że Odwołujący nie przedstawił ww. przedmiotowego środka dowodowego w oryginale wraz z tłumaczeniem, a jedynie wersję angielską dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski. Jak Izba ustaliła, w tłumaczeniu sprawozdania na język polski wskazano, że wersja angielska jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG, a w przypadku rozbieżności wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska. Zamawiający powinien zatem analizując tłumaczenie sprawozdania na język polski zauważyć, że wersja angielska nie jest oryginałem. Jak wynika z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452) przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wymaganego przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z nie złożył w oryginale w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Wobec niezłożenia ww. środka dowodowego w myśl art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowienia Rozdziału III pkt 2.2. SW Z Izba nakazała Zamawiającemu skierowanie wezwania do Odwołującego celem jego uzupełnienia. Zaznaczyć należy, że sprawozdanie w języku francuskim wraz z tłumaczeniem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie powinno zostać złożone nie w postępowaniu odwoławczym, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie wzięła pod uwagę złożonych dowodów. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 243/21: „Izba nie mogła wziąć pod uwagę w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, o którym mowa w art. 552 ust. 1 nPzp, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kart katalogowych, które miałyby zostać złożone Zamawiającemu, gdyby wystosował do XXX wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał takiej czynności. W konsekwencji nie sposób również antycypować, jak te dokumenty zostałyby ocenione przez Zamawiającego, który do tego celu powołał komisję przetargową. Przede wszystkim posiedzenie i rozprawa przed Izbą w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą nie są fazą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.” Odnośnie skierowania wezwania o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego Izba zauważa, że argumentacja Zamawiającego odnośnie wyczerpania procedury uzupełnienia dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający twierdził, że uczynił zadość wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, gdyż na wstępie wezwania wskazał, że wzywa do wyjaśnienia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a zwrot „Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości”, był jedynie zwrotem grzecznościowym. Stanowisko takie jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwania kierowane do wykonawcy muszą być na tyle precyzyjne i konkretne, aby nie pozostawiały wątpliwości odnośnie oczekiwań zamawiającego co do charakteru i sposobu odpowiedzi wykonawcy. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu skierował do Odwołującego bardzo precyzyjne wezwanie i skonkretyzował względem każdego punktu wezwania, czy oczekuje wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentu. I tak w zakresie pkt 3a i 3b wezwania Zamawiający wezwał wyłącznie o wyjaśnienie nieścisłości, natomiast w pkt B1 Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczącej certyfikacji oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. Odnośnie pkt 2 wezwania to wskazać należy, że wezwanie dotyczyło zgodności z normą, a nie uzupełnienia oryginału dokumentu. W odniesieniu do pkt 3a i 3b Odwołujący złożył wyjaśnienia, podobnie jak względem pkt 2 wskazując dodatkowo, że nie przedkłada innego dokumentu, ponieważ Zamawiający nie wymagał raportu z badań przeprowadzonego przez akredytowane a certyfikowane laboratorium. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie skierował do Odwołującego konkretnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b, tj. oryginału sprawozdania w języku francuskim wraz z tłumaczeniem, dlatego też nakazanie wezwania jest konieczne i uzasadnione. Mając na względzie powyższe, zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1-3, a także art. 286 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy pzp zasługiwały na uwzględnienie. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie uczynił zadość podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zauważa, że w uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał że przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b SWZ nie został w ogóle złożony. Zamawiający przytoczył jedynie nieścisłości pomiędzy wersją angielską i polską sprawozdania, zaznaczając że nie może ich potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający nie wykazał jednak jaki wpływ zauważone rozbieżności mają na postawione wymaganie względem przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z, czyli potwierdzenia zgodności z normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp. Zamawiający stwierdził wyłącznie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są odpowiednie. Ponadto, względem drugiej przyczyny odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził jedynie: „Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Z uzasadnienia nie sposób wywieść, do którego dokumentu Zamawiający się odnosi, szczególnie że na pytanie z pkt B1 wezwania, Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi. Z tych też względów część uzasadnienia odwołania odnosiła się do dokumentu z pkt 2 lit f SWZ. Odwołujący nie mógł mieć pewności, który dokument jest przez Zamawiającego podważany. Dopiero w postępowaniu odwoławczym w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że kwestionuje w decyzji o odrzuceniu oferty środek dowodowy z pkt 2 lit b SW Z oraz że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania. Mając na względzie, że Izba uwzględniła pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z żądaniem odwołania Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 378/20 KIO 387/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: • Apex.IT Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie (KIO 378/20); • Comtegra S.A., z siedzibą w Warszawie (KIO 387/20); w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., z siedzibą w Konstancinie - Jeziorna, przy udziale: • wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 378/20 po stronie zamawiającego, a w sprawie KIO 387/20 po stronie odwołującego. • wykonawcy Comtegra S.A., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 378/20 po stronie zamawiającego, • wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 378/20, KIO 387/20, po stronie zamawiającego • wykonawcy MATIC S.A., z siedzibą Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 378/20 oraz KIO 387/20, KIO po stronie zamawiającego • wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 387/20 po stronie zamawiającego, orzeka: • Uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie oferty wykonawcy Matic S.A. i nakazuje zamawiającego Polskim Sieciom Energetycznym S.A. (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Matic S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z wymaganiami dotyczącymi serwera typu III określonymi w tabeli nr 3, pkt 9 Części II SIWZ. • W pozostałym zakresie oddala odwołania. • Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 378/20 obciąża zamawiającego Polskie Sieci Energetyczne S.A. i : • zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; • zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Energetycznych S.A. na rzecz wykonawcy Apex.IT Sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. • Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 387/20 obciąża zamawiającego Polskie Sieci Energetyczne S.A. i : • zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comtegra S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; • zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Energetycznych S.A. na rzecz wykonawcy Comtegra S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 378/20 KIO 387/20 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 378/20 W dniu 21 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Apex.IT sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu Polskim Sieciom Elektroenergetycznym S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup serwerów na potrzeby modernizacji i rozbudowy systemów TT” (zwane dalej „Postępowaniem”) naruszenie: • art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego I z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); • art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania podstaw faktycznych odrzucenia oferty korespondujących z podstawą prawną odrzucenia oferty, tj. w szczególności niewskazanie elementu SIWZ, z którym treść oferty Odwołującego I jest sprzeczna; • art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; • art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Matic i dokonanie jej wyboru. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) uchylenia wyboru oferty Matic; (2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego I; (3) odrzucenia oferty Matic; dokonania ponownej oceny ofert; (4) ewentualnie również wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku ponownej oceny w zakresie; ewentualnie również na wypadek uwzględnienia żądania 1/ i 3/ przy oddaleniu żądania 2/ i 4/, unieważnienia Postępowania. Odwołujący I wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów, a także dalszych dokumentów złożonych na rozprawie na okoliczności powołane przy okazji składania takich dokumentów. Odwołujący I wskazał, że złożył ofertę w Postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Odwołujący I ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, jako że Zamówienie wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania Odwołującego I, co Odwołujący I zamanifestował składając ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena, a cena w ofercie Odwołującego I zajęła 2 pozycję w rankingu ofert. Oferta konsorcjum Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie jest ofertą o najniższej cenie, lecz w dniu 14 lutego 2020 roku została odrzucona. dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 10 stycznia 2020, Informacja o odrzuceniu ofert z dnia 14 stycznia 2020 - na okoliczność pozycji oferty Odwołującego w rankingu ofert oraz odrzuceniu oferty o najniższej cenie/ Zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego I doprowadziła do eliminacji z Postępowania oferty Odwołującego I. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego I środka ochrony prawnej taka eliminacja nastąpi w sposób trwały, a Odwołujący I poniesie szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia wynikającą z niemożności zawarcia umowy na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego I utrzyma status oferty o najniższej cenie, zapewniając Odwołującemu I100 pkt w kryterium oceny ofert. Odwołujący I wskazał, że posiada także interes w żądaniu nakazania Zamawiającego odrzucenia oferty Matic. Zauważyć należy, iż Zamawiający odrzucił wszystkie oferty oprócz oferty Matic i w stosunku do żadnej z tych ofert Zamawiający nie dokonał uchylenia decyzji odrzucenia oferty. W sytuacji oddalenia niniejszego odwołania w zakresie żądań zmierzających do restytucji oferty Odwołującego I wystąpi stan, w którym Zamawiający udzieli zamówienia Matic, pomimo iż oferta Matic podlega odrzuceniu. Natomiast eliminacja oferty Matic skutkować będzie unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1pkt 1) ustawy Pzp, co w takiej sytuacji umożliwi Odwołującemu I ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, bowiem potrzeby Zamawiającego nie mogą zostać zaspokojone w innym trybie poprzez udzielenie zamówienia w trybie otwartym. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał co następuje: • Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący I wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 lutego 2020 Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego I z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego serwera typ IV z wymaganiami tabeli nr 4 pkt 3 Części II SIWZ, polegająca w opinii Zamawiającego na tym, że serwer Fujitsu Primergy TX1330 M4 z procesorem Intel Xeon E-2288G w konfiguracji z zaoferowanym procesorem nie obsługuje wymaganych przez Zamawiającego typów pamięci RDIMM lub LRDIMM. Zamawiający stwierdził, iż z informacji dostępnych na stronie zarówno producenta serwera jak i producenta procesora processor-brief.odf wynika ze serwer w konfiguracji z zaoferowanym procesorem nie obsługuje wymaganych przez Zamawiającego typów pamięci RDIMM lub LRDIMM. Odwołujący I wskazał, że uważna lektura powołanych wyżej dokumentów wskazuje, że w ogóle nie zawierają one informacji o typach pamięci RDIMM oraz LRDIMM, co wykluczało przyjęcie przez Zamawiającego wniosku, że urządzania tego rodzaju pamięci nie obsługują. Dokument producenta serwera wskazuje jedynie, iż serwer jest dostosowany do współpracy z zaoferowanym procesorem E-2200, posiada gniazda pamięci typu DDR4, oraz przedstawia szereg opcji konfiguracji dla modułów pamięci DDR4. Z drugiej strony dokument producenta serwera zawiera dane techniczne procesorów rodziny E-2200 oraz typy kanałów dla pamięci DDR4; dowód: dokumenty powołane powyższej - na okoliczność prezentowanych w nich danych w obszarze pamięci operacyjnej. W ocenie Odwołującego I powyższe dokumenty nie pozwalają na przyjęcie, iż zaoferowany serwer typ IV nie zapewnia obsługi pamięci RDIMM i LRDIMM. Tym samym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp było bezpodstawne. Odwołujący I wskazał, iż oznaczenia RDIMM i LRDIMM dotyczą typów technologii pracy pamięci i wynikającej z tego konstrukcji pamięci co wiedzą powszechną dla każdego technika informatycznego. Natomiast oznaczenie DIMM4 oznacza generację pamięci, które są dostępne zarówno w standardzie RDIMM i LRDIMM; dowód: wydruk artykułu edukacyjnego ze strony producenta pamięci - na okoliczność relacji pomiędzy oznaczeniami DDR4 a RDIMM i LRDIMM. W ocenie Odwołującego I jak wynika z powyższych okoliczności Zamawiający miał wątpliwości co do zdolności zaoferowanego serwera do obsługi różnych standardów pamięci, i jego obowiązkiem było zwrócenie się Odwołującego I w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty. Odwołujący I przywołał orzeczenia o sygn. akt: KIO 2272/19, o sygn. akt: KIO 1926/19 • Zarzut naruszenia 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący I wskazał, ze zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 lutego 2020 Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego I z treścią SIWZ w zakresie: • zaoferowanego serwera typ VII z wymaganiami tabeli nr 7 pkt 3 ppkt. 1 Części II SIWZ; • zaoferowanego serwera typ VIII z wymaganiami tabeli 8 pkt 3 ppkt. 1 Część II SIWZ. Zamawiający wskazał na poniższe różnice pomiędzy treścią wymagań a treścią oferty: • Jeżeli Zamawiający uznał, iż wadą oferty Odwołującego I jest to, że zaoferował Zamawiającemu większą wartość pojemności pamięci niż wskazana w wymaganiach, to należy zauważyć, iż wartości podane przez Zamawiającego są wartościami minimalnymi co wynika z tytułu kolumn z wymaganiami dla serwera typu VII o VIII, zatem treść oferty Odwołującego jako pozostająca w zgodzie z treścią wymagań nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustaw Pzp.: dowód: tabela nr 7 i 8 Części IISIWZ - w aktach Postępowania - na okoliczność ustanowienia wymagania co do pojemności pamięci jako wymagania minimalnego; • Jeżeli Zamawiający uznał, iż wada oferty Odwołującego I jest inna niż opisana w pkt 1/ to niewątpliwie Zamawiający wady takiej nie wskazał czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący I powołał się na orzeczenie o sygn. akt: KIO 1845/19, o sygn. akt: KIO 1759/19, o sygn. akt: KIO 2682/19, o sygn. akt: KIO 321/13, o sygn. akt: KIO 1000/13. • Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Matic i dokonanie jej wyboru. W opinii Odwołującego I treść oferty Matic pozostaje w sprzeczności z poniższymi wymaganiami SIWZ co determinowało konieczność odrzucenia ofert Matic: 1/ Dla serwera typ III i typ VI (tabele 3 i 4 3 ppkt 9 Części II SIWZ) w pkt 2a) i 2c) Zamawiający wymagał 2 Kart z 2 portami 1Gp na każdej karcie (pkt a)) oraz 2 karty 10Gpbs z 2 portami na każdej karcie zgodnych z 10Gbe SFF+. W ocenie Odwołującego I Matic w ogóle nie zaoferował kart dla wymagania z pkt 2c), jedynie 2 karty i 4 porty dla pkt 2a); dowód: Cześć II SIWZ, oferta Matic - w aktach postępowania na okoliczność treści oferty W ocenie Odwołującego I Matic w zakresie liczby zaoferowanych kart/ 2/ Dla serwera typ V, VII, VIII, XI i XII (tabele 5, 7, 8, 11, i 12 ppkt. 3 Części II SIWZ) Zamawiający wymagał aby „Układy pamięci muszą być dobrane pod względem liczby /pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z dwoma procesorami. 33 Pismem z dnia 21 stycznia 2020 roku Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, w tym Matic do złożenia wyjaśnień odnoszących się do wyżej powołanego wymagania, cyt: „Prosimy o doprecyzowanie spełnienia warunków konfiguracji pamięci RAM dla serwerów typu VII i VIII (dlaczego w ofercie została zaproponowana dana wielkość pamięci RAM), z uwzględnieniem wymagań SIWZII oraz udzielonych odpowiedzi na pytania do jego treści w toku postępowania. Proszę o jednoznaczne wskazanie postanowienia SIWZ (wskazanie pkt, tabeli, brzmienia wymagania z Części II SIWZ) oraz odpowiedzi na zapytanie udzielone w trakcie prowadzonego postępowania, pozwalające na zaoferowanie danej wielkości RAM wskazanej w ofercie (dala i znak pisma, nr zapytania, brzmienia odpowiedzi/zmiany SIWZ). ”; dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 roku — w aktach Postępowania - na okoliczność treści wezwania. Powyższe wezwanie nawiązywało do odpowiedzi na pytanie nr 10 udzielonej Wykonawcom w dniu 19 stycznia 2020 roku , cyt: Pytanie 10: Dotyczy sekcji „Pamięć operacyjna” w punkcie „5. Szczegółowa specyfikacja - serwer V typ”, „7. Szczegółowa specyfikacja - serwer VII typ”, „8. Szczegółowa specyfikacja - serwer VIII typ”, „11. Szczegółowa specyfikacja serwer XI typ” oraz „12. Szczegółowa specyfikacja - serwer XII typ” w CZĘŚCI II SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ). Wymagacie Państwo, aby układy pamięci były dobrane pod względem liczby i pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem. Czy wymagacie Państwo, aby wszystkie kanały procesora były obsadzone, bo tylko wtedy możliwe jest uzyskanie maksymalnej wydajności?" Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Jednocześnie Zamawiający potwierdza, że spełnienie wymagania ..układy pamięci były dobrane pod względem liczby i pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalna wydajność przy współpracy z procesorem ” jest możliwe m.in. poprzez obsadzenie wszystkich kanałów procesora; dowód: odpowiedzi na pytania z dnia 19 grudnia 2020 roku ~ w aktach Postępowania — na okoliczność treści odpowiedzi na pytanie nr 10. W odpowiedzi z dnia 23 stycznia 2020 roku na wezwanie z dnia 21 stycznia 2020 roku Matic ograniczył się do potwierdzenia informacji zawartych w ofercie cyt: „Serwery typ VII, tabela nr. 7 p.3 i typ VIII tabela nr. 8 p.3 mają wymaganie dot. dobrania pamięci RAM pod względem liczby/pojemności oraz rozmieszczenia, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem. Biorąc również pod uwagę odpowiedź na pytanie nr 10 z 2019-1219, w naszej ofercie została zastosowana konfiguracja typu „balanced", dzięki której uzyskano maksymalną wydajność przy wymaganej pojemności. Właśnie dlatego w naszej ofercie, zostały tak dobrane liczby układów pamięci, pojemności i ich rozmieszczenie, aby uzyskać maksymalną wydajność. Odpowiednio dla typu VII 8szt ThinkSystem 32GB TruDDR4 2933MHz (2Rx4 1.2V) RDIMM oraz dla typu VIII 8szt ThinkSystem 8GB TruDDR4 2933MHz (!Rx8 I.2V) RDIMM”. W ocenie Odwołującego I pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego Matic nie odniósł się do odpowiedzi na pytanie 10 zawierającego preferowany przez Zamawiającego sposób osiągnięcie pełnej wydajności. Matic mógł udzielić odpowiedzi dwojako: (i) powołać się wprost na sposób konfiguracji zawarty w odpowiedzi na pytanie 10 tj poprzez obsadzenie pamięciami każdego kanału każdego procesora; (ii) wykazać maksymalną możliwą wydajność dla zaoferowanej pojemności pamięci i zaoferowanego procesora, wskazać jaką oferuje konfigurację (podział pamięci na odpowiednią liczbę modułów) i potwierdzić, iż jest konfiguracja zapewniająca maksymalną wydajność. W ocenie Odwołującego I, w konsekwencji Matic nie wykazał, iż 8 modułów pamięci po 32GB zapewnia maksymalną wydajności dla; sumarycznej zaoferowanej pojemności pamięci przy zaoferowanym procesorze. W świetle odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 19 stycznia 2020 roku wezwanie Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 roku było wyrazem wątpliwości co do tego czy zaoferowana przez wykonawców liczba, w tym do Matic pomimo, iż Matic określił w ofercie liczbę modułów pamięci, zapewniała spełnienie warunku maksymalnej wydajności. W takim stanie rzeczy Zamawiający wobec niewykazania spełnienia wymagań dla serwerów VII i VIII Zamawiający był obowiązany odrzucił ofertę Matic na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący I przywołał orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 985/19. Nienależnie od powyższego Odwołujący I wskazał, że podziela stanowisko Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na pytanie 10, iż maksymalną wydajność kombinacji konkretnej pojemności pamięci przy konkretnym procesorze można osiągnąć poprzez podzielenie pamięci RAM na taką liczbę modułów, aby możliwe było obsadzenie pamięcią każdego kanału procesora. Z tej przyczyny Odwołujący I dla serwerów V, VII, VIII, XI i XII zaoferował Zamawiającemu taką liczbę modułów pamięci jaka odpowiadała iloczynowi liczby procesorów w danym serwerze i liczbie kanałów procesora. Dla serwerów V, VII, VIII, XI i XII Matic zaoferował po 2 procesory Intel Xeon Gold 52xx/62xx (tj. Intel Xeon Gold 5220, Intel Xeon Gold 5217, Intel Xeon Gold 6240) obsługujących po 6 kanałów pamięci każdy, co oznacza że dla obsadzenia każdego z kanałów konieczne jest zastosowanie 12 modułów pamięci; dowód:specyfikacja procesorów Intel Xeon Gold z serii 52xx /62xx - na okoliczności liczby kanałów pamięci procesorów Intel Xeon Gold 52xx/62xx/ opublikowana na stronach producenta zaoferowanych procesorów: https ://ark. intel. com/content/www/pl/pl/ark/prodiicts/l93388/intel-xeon-zold-5220-processor-24-75m- cache2-20-ghz. html: Sekcja ‘Dane techniczne pamięci', linia ‘Maks. Liczba kanałów pamięci 6': https ://ark. intel. com/content/www/pl/pl/ark/products/192443/intel-xeon-2old-6240 Drocessor-24-75m-cache-2-60-shz. html: Sekcja ‘Dane techniczne pamięci', linia ‘Maks. Liczba kanałów pamięci 6; , intel.com/content/www/pl/pl/ark/products/193396/intel-xeon-2old-5217-processor-I Imcache-3-00-ghz. html: Sekcja ‘Dane techniczne pamięci', linia ‘Maks. Liczba kanałów pamięci 6, wydruki wraz z tłumaczeniem zostaną przedłożone na rozprawie. Zatem wszystkie powyższe serwery zostały zaoferowane przez Matic w konfiguracji, w której zostanie obsadzona tylko cześć kanałów procesorów: 1/ serwer V: 2 procesory 6 kanałowe (12 kanałów), tj. Intel Xeon Gold5220 18C 125 W 2.2GHz: zaoferowano 6 modułów pamięci; 2/ serwer VII: 2 procesory 6 kanałowe (12 kanałów), tj. Intel Xeon Gold 6240 18C 150W 2.6 GHz: zaoferowano 8 modułów pamięci; 3/ serwer VIII: 2 procesory 6 kanałowe (12 kanałów), tj. Intel Xeon Gold 5217 8C 115W 3.0 GHz: zaoferowano 8 modułów pamięci; 4/ serwer XI: : 2 procesory 6 kanałowe (12 kanałów), tj. Intel Xeon Gold 5217 8C 115W 3.0GHz: zaoferowano 6 modułów pamięci 5 serwer XII:: 2 procesory 6 kanałowe (12 kanałów), tj. Intel Xeon Gold 5217 8C 115W3.0GHz: zaoferowano 6 modułów pamięci. dowód: Cześć II SIWZ, oferta Matic - w aktach postępowania - na okoliczność treści oferty Matic w zakresie liczby zaoferowanych kart. W takim stanie rzeczy Zamawiający wobec niewykazania spełnienia wymagań dla serwerów VII i VIII Zamawiający był obowiązany odrzucił ofertę Matic na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 387/20 W dniu 24 lutego 2020 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Comtegra S.A.(dalej „Odwołujący II”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: • art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego II, mimo iż jej treść jest zgodna z treścią SIWZ; • art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Matic S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Matic”), mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego II, dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołującego II i wyboru oferty Odwołującego II jako najkorzystniejszej; (iii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Matic i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący II wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta uzyskałaby najwyższą ocenę punktową spośród pozostałych, nieodrzuconych ofert. Zatem, gdyby nie wadliwa czynność odrzucenia jego oferty, oferta Odwołującego II zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego II w uzyskaniu zamówienia doznał zatem uszczerbku. Nie może budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego II szkody polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu II uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia sześciu spośród siedmiu złożonych w Postępowaniu ofert, wybierając jedyną nieodrzuconą ofertę wykonawcy Matic jako najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego II została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający uznał, iż jej treść (zaoferowany sprzęt) jest niezgodna z dwoma wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia: tabela nr 7 pkt 3 ppkt 1 oraz tabela nr 8 pkt 3 ppkt 1 Części II SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego II Zamawiający wskazał, iż sprzeczność z wymaganiami SIWZ polega na zaoferowaniu przez Odwołującego II: - dla serwera typu VII - 384 GB, podczas gdy w pkt 3 ppkt 1 wskazano: „256 GB” - dla serwera typu VIII - 96 GB, podczas gdy w pkt 3 ppkt 1 wskazano: „64 GB”. Jednakże, z treści SIWZ w sposób jednoznaczny wynika, iż dopuszczalne było zaoferowanie parametrów wyższych niż wskazane w poszczególnych punktach OPZ, które opisywały wymagania minimalne Zamawiającego. Zatem dopuszczalne było zaoferowanie większej wielkości pamięci RAM niż liczba wskazana w tabelach nr 7 i 8 pkt 3 ppkt 1. Zarówno w pkt 7, jak i 8 OPZ (Część II SIWZ), opisujących szczegółową specyfikację dla serwerów odpowiednio - typ VII i typ VIII - tabela przedstawiająca listę wymagań wprowadzona jest określeniem zobowiązania Wykonawcy do dostarczenia odpowiedniej ilości sztuk serwera danego typu „w konfiguracji nie gorszej niż:”. Poza tym, obie kolumny zawierające listę parametrów zostały opisane jako: ..Wymagane minimalne parametry serwerów x86”. Odwołujący II wskazał, że oferując większą niż oznaczona jako minimalna wymagana wielkość pamięci RAM, zaoferował rozwiązanie w konfiguracji nie gorszej niż opisana w specyfikacji Zamawiającego, a zarazem umożliwiającej uzyskanie oczekiwanej przez Zamawiającego maksymalnej wydajności. Zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego dnia 19 grudnia 2019 r. na pytanie nr 10, w którym Zamawiający potwierdził dopuszczalność spełnienia wymagania maksymalnej wydajności poprzez obsadzenie wszystkich kanałów procesora. Zatem oferta Odwołującego II (oferowane rozwiązanie) nie pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie wskazał także, że zaoferowanie przez Odwołującego II konfiguracja serwerów jest gorsza i dlaczego. W ocenie Odwołującego II brzmienie SIWZ w sposób jasny wskazywało na dopuszczalność zaoferowania przez Odwołującego II sprzętu o parametrach wyższych niż wartości referencyjne opisane w OPZ. Potwierdza to również ocena samego Zamawiającego, który w analogicznej sytuacji uznał za dopuszczalne zaoferowanie przez wybranego wykonawcę Matic większej liczby portów niż ilość wskazana wprost jako wymagana. Dotyczy to serwera IV typu, gdzie w Tabeli nr 4 pkt 9 ppkt 1 lit. d) wymagane byty 2 porty 10/100/1000 Ethernet RJ45, zaś w ofercie Matic zaoferowano 4 takie porty: V Oferowane: parametry4 Lp. Nazwa komponentu Wymaganie minimalne parametry serwerów xS6zgodnie z Częścią II SIWZ (należy wpisać parametry techniczne oferowanego sprzętu} 1.. Wbudowane porty: 1. Wbudowane porty: a) 2 porty USB przód + 1 port USB tył b) 9 Wymagania dodatkowe VGA tył 2 porty USB wyprowadzonych na zewnątrz urządzenia. Minimum jeden port dostępne z przodu obudowy, - c) Dostępne min 4 sloty PCI-Ex press, w tym obsadzone VGA d) 2x Tli infc Sys tern: sroadcom 5Ż20.1GbEvRJ45:2Art;PG!a ostępne min. 4 sloty PCt-Expreis lub 3 sloty PCi-Express oraz FiexibleLOM-slot, w tym obsadzone - dwie karty 1 Ethernet Adapter Gbps Ethernet z dwoma portami na każdej karcie Wszystkie sloty powinny być aktywie, d)1xThinkSystsm Intel (3501 GbE RJ45 4-port OCP Ethernet yta główna) iub PCSex 10/3.00/1000 Mbps. Wykonawcaldostarczy subskrypcje Red Hat Enterprise Linux Server for32/64-bit x86 (z pięcioletnim Adapter wsparciem ■technicznym typu Standard); Wykonawca dostarczy Red Hat Enterprise Linux 5erver for 32/64-bit x86 (z pięcioletnim wsparciach typu Standard) W ocenie Odwołującego II skoro w przypadku jednej z ofert Zamawiający uznał za dopuszczalne zaoferowanie rozwiązania o wyższych parametrach niż wprost wskazane w treści wymagań, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, sprzęt zaoferowany przez Odwołującego nie powinien być z takiego powodu uznany za sprzeczny z wymaganiami SIWZ. Przy takim samym sformułowaniu wymagań OPZ (opis kolumny i zobowiązanie, do dostarczenia rozwiązania w „nie gorszej konfiguracji"), nie jest dopuszczalna ich odmienna interpretacja w odniesieniu do treści oferty Odwołującego i treści oferty Matic. Zamawiający na etapie badania ofert otrzymał od Odwołującego II wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej wielkości pamięci RAM, złożone w dniu 21 stycznia 2020 r. (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). Wyjaśnienia stanowiły odpowiedź na wezwanie, o poniższej ogólnej treści, które zostało skierowane do wszystkich siedmiu oferentów: „Prosimy o doprecyzowanie spełnienia warunków konfiguracji pamięci RAM dla serwerów typu VII i VIII (dlaczego w ofercie została zaproponowana dana wielkość pamięci RAM), z uwzględnieniem wymagań SIWZ II oraz udzielonych odpowiedzi na pytania do jego treści w toku postępowania. Proszę o jednoznaczne wskazanie postanowienia SIWZ (wskazanie pkt, tabeli, brzmienia wymagania z Części II SIWZ) oraz odpowiedzi na zapytanie udzielone w trakcie prowadzonego postępowania, pozwalające na zaoferowanie danej wielkości RAM wskazanej w ofercie (data i znak pisma, nr zapytania, brzmienia odpowiedzi/zmiany SIWZ).” W wyjaśnieniach udzielonych na powyższe pytanie, Odwołujący II nie tylko wskazał na powyżej wymienione punkty SIWZ oraz udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 10, ale również uzasadnił, czym podyktowany był dobór pamięci RAM i szczegółowo opisał oferowane rozwiązanie. Co istotne, podstawą odrzucenia oferty nie był sam dobór rozwiązania, ale tylko pkt 3 ppkt 1, tj. wielkość zaoferowanej pamięci RAM, którą niezgodnie z faktycznym brzmieniem OPZ, Zamawiający uznał za sprzeczną z wymaganiami. W ocenie Odwołującego II wobec treści OPZ i jednoznacznego opisania wymaganych parametrów jako parametry minimalne, czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego II ze względu na zaoferowanie większej wielkości pamięci RAM należy uznać za nieuprawnioną. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego II oferta Matic uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, podlega odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ w zakresie wymagania dotyczącego serwera typu III - Tabela nr 3, pkt 9 ppkt 2(Część II SIWZ - OPZ). Zamawiający w kolejnych podpunktach wymagań minimalnych w zakresie dostępnych slotów, w lit. a)-c) opisał 6 kart, którymi mają być obsadzone sloty oferowanego urządzenia (po dwie karty danego rodzaju). Tymczasem, Matic zaoferował tylko 4 karty, zamiast 6 wymaganych, co jednoznacznie wynika z treści złożonej oferty. Tabela nr 3 - Szczegółowa specyfikacja - Serwer III typ Wymagane podanie poniżej modelu, symbolu, producenta 1 opisu Lenovo5R650 (model symbol, producent) Oferowane parametry1 4>, Nazwa komponentu Wymagane minimalne parametry serwerówx86 - zgodnie z Częścią IISIWZ Należy wpisać parametry techniczne oferowanego sprzętu) L Wbudowane porty: I. Wbudowane porty: Wymagania) 9 dodatkowe i. 2 porty USB wyprowadzonych na zewnątrz urządzenia: Minimum Jeden port dostępny z przodu obudowy. la) 2 porty USB przód + 2 porty USB tyl lb) VGA tył lc) TliinkSvstem Broadcom 5720 1GPE RJ45 2-Port PCIe Ethernet VGA, Adapter Min. 2 porty 10/100/1000 Ethernet RJ45 (ptyta główna) lub PCIex 10/100/1000 Mbps. 2. Dostępne min 7 slotów PCI:Express, w tym obsadzone: a) Dwie karty Ethernet z dwoma portami 1Gb na każdej karcie Dostępne 7 slotów PCI Express, w tym obsadzone: a) 2xThinkSystemEmulexOCe14104B-NX PCIe 10 Gb 4-port SFP + Ethernet Adopter z dwoma wkładkami SFP 1000 Bse-T (RJ-45) Transceiver każda b) dwie karty FC z dwoma portami FC na każdej karcie (z adapterem wielomodułowym) każda, zgodnie z b) 2xQLogic 16Gb Enhanced gen5 FC Dual - port HBA2 Qlogic 16 Gb FC Dual - port HBA c) 4xSFP=SR Transceiver do kart z pkt 2a c) Dwie karty 10 Gbps Ethernet z obsadzonymi dwoma portami na każdej karcie (z adapterem w każdej karcie) każda zgodnie z 10 GbE SFP+ Odwołujący II wskazał, że w ofercie Matic, w kolumnie „Oferowane parametry” pkt 9 ppkt 2 lit. c nie wskazano kart, ale wkładki z portami do kart już wymienionych jako oferowane w pkt 2a: „4x SFP+SR Transceiver do kart z pkt 2Q”. Tym samym, z treści oferty jednoznacznie wynika, że liczba oferowanych kart to 4, co jest niezgodne z wymaganą liczbą co najmniej 6 kart. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ wraz z wyjaśnieniami treści SIWZ na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego I, Odwołującego II oraz wykonawcy Matic na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2020 r. do Odwołującego I, Odwołującego II oraz wykonawcy Matic oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 22 i 23 stycznia 2020 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień przez wykonawców; (iv) wydruk ze strony internetowej googram.com na okoliczność wykazania, iż oferta Odwołującego I spełnia wymagania dotyczące obsługiwanej pamięci RAM dla serwerów IV; (v) oświadczenie Intel Technology Poland sp. z o.o. z dnia 6 marca 2020 r., specyfikację procesorów firmy Intel rodziny Xeon E-2100 i E-220, lipiec 2019 r., kartę katalogową serwera Fujitsu Model TX1330 M4 - dokumenty na okoliczność wykazania, że oferta Odwołującego I jest sprzeczna ze SIWZ w zakresie wymagań dotyczących obsługiwanej pamięci dla serwerów typu IV. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup serwerów na potrzeby modernizacji i rozbudowy systemów IT. Izba ustaliła, że wraz z Formularzem oferty, wykonawcy byli zobowiązani złożyć wypełniony załącznik nr 2 „Opis parametrów oferowanego sprzętu i oprogramowania”. Załącznik ten szczegółową specyfikację techniczną dla poszczególnych serwerów. W nagłówki Zamawiający zamieścił następujący tytuły: „Nazwa komponentu”; „Wymagania minimalne parametry serwerów x86 - zgodnie z Częścią II SIWZ”; „Oferowane parametry (należy wpisać parametry techniczne oferowanego sprzętu)”, przy czym Zamawiający wskazał, że nie wystarczy wskazać tak/nie lub spełnia/ nie spełnia, ale należy odnieść się do wszystkich wymogów wskazanych w kolumnie 3 tabeli - wskazując parametry oferowanego sprzętu i nazwy oferowanych podzespołów. w zakresie wymagań dotyczących serwera nr III, w części II SIWZ tabela nr 3, pkt 9 ppkt 2 Zamawiający określił następujące wymagania: „Dostępne min 7 slotów PCI - Express, w tym obsadzone: a) 2 karty Ethernet z dwoma portami 1Gb na każdej karcie; b) 2 karty FC z dwoma portami FC na każdej karcie (z adapterem wielomodułowym) każda, zgodnie z Qlogic 16 Gb Dual - port HBA; c) 2 karty 10 Gb Ethernet z obsadzonymi dwoma portami na każdej karcie (z adapterem w każdej karcie) każda zgodna z 10 GbE SFP+. Izba ustaliła, że w zakresie serwerów Typu IV Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące pamięci operacyjnej: tabela nr 4 pkt 3 Części II SIWZ - pamięć operacyjna: min. 8 GB DDR4 ECC RDIMM lub LRDIMM z możliwością rozbudowy do min. 32 GB. Izba ustaliła, że w zakresie serwerów Typu VII i VIII Zamawiający zawarł następujące wymagania odnośnie pamięci RAM: dla serwerów typu VII i VIII tj. 256 GB ECC RDIMM lub LRDIMM oraz 64 GB ECC RDIMM lub LRDIMM. Zamawiający wskazał również, że układy pamięci muszą być dobrane pod względem liczby/pojemności oraz rozmieszczenia w taki sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem. Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. Zamawiający w ramach udzielnych wyjaśnień do SIWZ udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10 o następującym brzmieniu: Pytanie 10: Dotyczy sekcji „Pamięć operacyjna” w punkcie „5. Szczegółowa specyfikacja - serwer V typ”, „7. Szczegółowa specyfikacja - serwer VII typ”, „8. Szczegółowa specyfikacja - serwer VIII typ”, „11. Szczegółowa specyfikacja - serwer XI typ” oraz „12. Szczegółowa specyfikacja - serwer XII typ” w CZĘŚCI II SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ). Wymagacie Państwo, aby układy pamięci były dobrane pod względem liczby i pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem. Czy wymagacie Państwo, aby wszystkie kanały procesora były obsadzone, bo tylko wtedy możliwe jest uzyskanie maksymalnej wydajności?" Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Jednocześnie Zamawiający potwierdza, że spełnienie wymagania "układy pamięci były dobrane pod względem liczby i pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalna wydajność przy współpracy z procesorem” jest możliwe m.in. poprzez obsadzenie wszystkich kanałów procesora. Izba ustaliła, że w dniu 20 grudnia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 5: cyt: „Dotyczy serwera typy 3 pkt 9. Czy Zamawiający dopuści zastosowanie jednej karty z 4 portami 10 GB osadzonymi wkładkami 10Gbit SFP+ oraz jednej karty z 4 portami 10 bit?, Zamawiający udzielił odpowiedzi: cyt: „Nie Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ”. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający podtrzymał zapisy SIWZ w zakresie wymogu dotyczącego kart do wszystkich wymaganych serwerów. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego I, Odwołującego II oraz wykonawcę Matic do złożenia wyjaśnień dotyczących warunków spełnienia konfiguracji dotyczących pamięci RAM dla serwerów typu VII i VIII, z uwzględnieniem wymagań określonych w SIWZ II oraz udzielonych odpowiedzi na zapytania wykonawców dotyczących treści SIWZ. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 stycznia 2020 r. Odwołujący I złożył wyjaśnienia. Odwołujący I powołał się na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10 z dnia 19 grudnia 2019 r. oraz wskazał na okoliczność, że Zamawiający określił wymagania minimalne dotycz ace pamięci RAM, co oznacza, że wykonawcy mieli prawo zaferować urządzenia o parametrach lepszych, wyższych. Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. Odwołujący II złożył wyjaśnienia. Wykonawca przedstawił własne stanowisko odnośnie zapisów SIWZ oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 10 z dnia 19 grudnia 2019 r. Wykonawca wskazał, że Zamawiający wymagał, aby układy pamięci były dobrane pod względem liczby / pojemności oraz rozmieszczone w taki sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z dwoma procesorami. W przypadku zastosowania platformy z procesorami Intel Cascade Lake do uzyskania maksymalnej wydajności pamięci RAM konieczne jest obsadzenie wszystkich kanałów pamięci RAM (6 per procesor) i zastosowania wszystkich modułów identycznej pojemności. Odwołujący II powołał się na oświadczenia producenta. Odwołujący II wskazał, że w celu spełnienia powyższego wymogu Zamawiającego, nie ma możliwości zainstalowania w serwerach z procesorami Cascade Lake dokładnie 256GB oraz 64GB pamięci RAM tak, aby zapewnić maksymalną wydajność. Dowodem na to jest to, że ani 64GB ani 256 to liczby niepodzielne przez 12. Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. wykonawca Matic udzielił wyjaśnień. Wykonawca wskazał, że Serwery typ VII, tabela nr. 7 p.3 i typ VIII tabela nr.8 p.3 mają wymaganie dot. dobrania pamięci RAM pod względem liczby / pojemności oraz rozmieszczenia, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem. Wykonawca wskazał, iż biorąc również pod uwagę odpowiedź na pytanie nr 10 z 2019-1219, w swojej ofercie zastosował konfiguracja typu „balanced”, dzięki której uzyskano maksymalną wydajność przy wymaganej pojemności. Odpowiednio dla typu VII 8szt ThinkSystem 32GB TruDDR4 2933MHz (2Rx4 1.2V) RDIMM oraz dla typu VIII 8szt ThinkSystem 8GB TruDDR4 2933MHz (IRx8 1.2V) RDIMM. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Matic. Oferta Odwołującego I została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zaoferowany sprzęt (serwer typu IV, VII, VIII) nie spełniają wymagań określonych w tabeli nr 4 pkt 3 Część II SIWZ, w tabeli nr 7 pkt 3 ppkt 1 Części II SIWZ oraz tabeli nr 8 pkt 3 ppkt 1 Części II SIWZ. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jednoznacznie określił wymagania w zakresie pamięci operacyjnej dla serwerów typu IV (Tabela nr 7, pkt 3 Części II SIWZ), po modyfikacjach z dnia 19 grudnia 2019 r. Zamawiający wskazał, że zaoferowany serwer typ IV nie obsługuje pamięci typów RDIMM lub LRDIMM, co Zamawiający ustalił na podstawie informacji dostępnych na stronie internetowej producenta jak i producenta procesorów. Ponadto Zamawiający wskazał, że jednoznacznie określił wymagania w zakresie pamięci operacyjnej dla serwerów typu VII i VIII tj. 256 GB ECC RDIMM lub LRDIMM oraz 64 GB ECC RDIMM lub LRDIMM. Wykonawca w ofercie zaoferował dla serwera VII pamięć 288 GB, zaś dla serwera VIII - 96 GB. Oferta Odwołującego II została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zaoferowany sprzęt tj. serwer Typu VII i VIII, nie spełnia wymagań określonych w tabeli nr 7 pkt 3 ppkt 1 Części Ii SIWZ oraz tabeli nr 8 pkt 3 ppkt 1 Części II SIWZ. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że jednoznacznie określił wymagania w zakresie pamięci operacyjnej dla serwerów typu VII i VIII tj. 256 GB ECC RDIMM lub LRDIMM oraz 64 GB ECC RDIMM lub LRDIMM. Wykonawca w ofercie zaoferował dla serwera VII pamięć 384 GB, zaś dla serwera VIII - 96 GB. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że obaj odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ - zarzut wspólny dla odwołania o sygn. akt: KIO 378/20 i odwołania o sygn. akt: KIO 387/20 W ocenie Izby potwierdził się zarzut niezgodności oferty wykonawcy Matic z wymaganiami zawartymi w SIWZ, w konsekwencji w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym w zakresie wymagań dotyczących serwera nr III, w części II SIWZ tabela nr 3, pkt 9 ppkt 2 Zamawiający określił następujące wymagania: „Dostępne min 7 slotów PCI - Express, w tym obsadzone: a) 2 karty Ethernet z dwoma portami 1Gb na każdej karcie; b) 2 karty FC z dwoma portami FC na każdej karcie (z adapterem wielomodułowym) każda, zgodnie z Qlogic 16 Gb Dual - port HBA; c) 2 karty 10 Gb Ethernet z obsadzonymi dwoma portami na każdej karcie (z adapterem w każdej karcie) każda zgodna z 10 GbE SFP+. W ocenie Izby z powyższego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający wymagał minimum 7 lotów i w tym zakresie strony nie miały wątpliwości interpretacyjnych co do wymagań Zamawiającego. Spór pomiędzy stronami dotyczył sposobu obsadzenia dostępnych slotów. Izba nie może zaakceptować prezentowanego stanowiska przez Zamawiającego oraz Przystępującego, iż zapis w pkt 9 ppkt 2 nie obejmował swoim zakresem wymogu obsadzenia slotów co najmniej 6 kartami. Literalna wykładnia wymagań Zamawiającego wskazuje, że wymagał on obsadzenia slotów minimum 6 kartami, o określonej pojemności pamięci. Nie można zgodzić się z oświadczeniem Zamawiającego złożonym podczas rozprawy, że wymagał udostępnienia 7 slotów w celu otrzymania maksymalnej ilości portów o konkretnej przepustowości z możliwością podziału na 2 odrębne systemy, niezależnie od ilości zaoferowanych kart oraz, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie 5 z dnia 20 grudnia 2019 r. dopuścił możliwość zaoferowania 4 kart i ocenę spełnienia funkcjonalność poprzez liczbę portów dostępnych w tych kartach. Takie twierdzenia Zamawiającego nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w SIWZ i wprowadzenie ich na etapie oceny oferty uznać należy za niedopuszczalne i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym. Podstawą bowiem oceny oferty wybranego wykonawcy nie mogą być niewyrażone w SIWZ oczekiwania Zamawiającego co do funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 w żaden sposób nie zmodyfikował treści wymagania wskazanego w pkt 9 ppkt 2 tabeli nr 3. Zamawiający wyłącznie udzielił odpowiedzi, że nie ulegają zmianie dotychczasowe zapisy SIWZ. Budzi tym samym zdziwienie prezentowane przez niego stanowisko na etapie postępowania odwoławczego, iż doszło do zmiany sposobu oceny spornego wymagania. W analizowanej sprawie nie było sporne, że wykonawca Matic nie zaoferował 6 kart. Potwierdził to i Zamawiający i sam wykonawca Matic. Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Matic na podstawie nieistniających w treści SIWZ zapisów. Tym samym, w ocenie Izby, zasadne było uznanie, iż Zamawiający błędnie oceniał ofertę wykonawcy Matic. Oferta ta bowiem powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Jeżeli Zamawiający chciał oceniać oferty pod kątem liczby udostępnionych portów na kartach, to taka informacja powinna znaleźć odzwierciedlenia w SIWZ lub w wyjaśnieniach treści SIWZ udzielonych przez Zamawiającego. Zastosowanie wyłącznie przy ocenie oferty wykonawcy Matic innych kryteriów oceny zgodności oferty z wymaganiami SIWZ jest, w ocenie Izby, niedozwolonym faworyzowaniem oferty wybranego wykonawcy i stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucić ofertę wykonawcy Matic na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z wymaganiami wskazanymi w pkt 9 ppkt 2 tabeli nr 3, załącznika nr 2 do Formularza oferty. Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego I oraz Odwołującego II z powodu niezgodności w wymaganiem zawartych w Tabeli 7 pkt 3 ppkt 1 oraz Tabeli 8 pkt 3 ppkt 1 Części II SIWZ. Obaj odwołujący w zakresie powyższego zarzutu prezentowali zbieżną argumentację, wskazując, iż Zamawiający w tabelach opisujących wymagania dotyczące serwerów VII i VIII wskazał, iż są to wymagania minimalne, co w ocenie wykonawców uprawniało ich do zaoferowania urządzeń w konfiguracji nie gorszej niż określonej przez Zamawiającego w Tabelach 7 i 8. W ocenie Izby argumentacja prezentowana przez odwołujących i przedstawiony przez nich sposób interpretacji spornych zapisów SIWZ nie zasługuje na aprobatę. Izba w tym zakresie uznała stanowisko prezentowane przez Zamawiającego za prawidłowe. Wskazać należy, że Zamawiający rzeczywiście w nagłówku kolumny z opisem parametrów dla sprzętu, który miał być zaoferowany przez wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania, wpisał „Minimalne wymaganie parametry serwerów x86”. Zauważyć jednakże należy, że przy opisie poszczególnych wymagań co do wymaganych komponentów, Zamawiający konkretyzował te wymagania w dwojaki sposób: (i) albo stosując dookreślenie „min lub minimum” (dotyczy to m.in. wyników testu procesora, parametrów pamięci masowej), gdy spełnienie wymagania było możliwe poprzez zaoferowanie komponentu o właściwościach minimalnych lub wyższych; albo (ii) wskazywał wprost na wymagane właściwości danego komponentu. Izba ustaliła, że taki sposób konkretyzacji wymagań Zamawiającego jest zastosowany konsekwentnie w opisie wymagań do wszystkich serwerów. Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu SIWZ, iż wykonawcy maja dowolność w doborze urządzenia i jego parametrów pod warunkiem, że spełnione są minimalne wymagania funkcjonalne określone odpowiednio w stosunku do serwera typu VII czy VIII. W przypadku wielkości pamięci RAM dla serwerów typu VII i VIII, Zamawiający określił wymaganie poprzez wskazanie konkretnej wartości, bez dookreślenia czy jest to wartość minimalna czy maksymalna. Gdyby przyjąć argumentację i prezentowaną przez odwołujących interpretację SIWZ za poprawną, to określenie „minimalne” można by odnieść do każdego wymogu wskazanego w tabeli nr 7 i tabeli nr 8, co umożliwiałoby wykonawcom zaoferowanie zupełnie innych urządzeń, niż opisanych w powyższych tabelach. I tak wykonawca zamiast płyty dwuprocesowej, miałby możliwość zaoferowania np. płyty czteroprocesowej, zamiast dwóch procesorów 18 - rdzeniowych, 4 procesory - 36 rdzeniowe itd. Przyjęcie sposobu interpretacji zaproponowanej przez odwołujących doprowadziłoby do absurdalnych wyników i całkowicie zniekształciło przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, sposób czytania SIWZ zaprezentowany przez odwołujących jest nieprawidłowy. Co do argumentu podnoszonego przez odwołujących, iż prezentowana przez nich interpretacja wymagań dotyczących pamięci RAM dla serwerów typu VII i VIII wynika z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 10 w dniu 19 grudnia 2019 r, to również w tym zakresie, Izba nie może zgodzić się ze stanowiskiem wykonawców. W ocenie Izby odwołujący nadinterpretują odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że w udzielonej odpowiedzi Zamawiający wskazał wyłącznie, iż spełnienie wymagania „układy pamięci były dobrane pod względem liczby i pojemności oraz rozmieszczenia w taki, sposób, aby uzyskać maksymalną wydajność przy współpracy z procesorem”, jest możliwe m.in. poprzez obsadzenie wszystkich kanałów procesora. Zamawiający w żaden sposób nie narzucił wykonawcom sposobu w jaki zostanie osiągnięta maksymalna wydajność, pozostawiając w tym zakresie decyzję wykonawcom. Stąd też wnioskowanie wykonawców, iż Zamawiający wymagał obsadzenia wszystkich kanałów, co wymuszało zaoferowanie większej niż wymagana pamięć RAM dla serwera VII i VIII jest nieuprawnione, gdyż nie wynika z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 10. W ocenie Izby, obaj wykonawcy błędnie zinterpretowali zarówno wymóg wskazany w Tabeli nr 7 i 8 w zakresie pamięci RAM, jak również odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10, co w konsekwencji doprowadziło do złożenia ofert niezgodnych z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Obaj wykonawcy zaoferowali bowiem pamięć RAM dla serwerów typu VII i VIII niezgodną z tą określoną w SIWZ. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił oferty obu odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z zarzutem Odwołującego I, iż z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy nie wynika w czym Zamawiający upatrywał niezgodność oferty Odwołującego I. W ocenie Izby z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I w sposób nie budzący wątpliwości wynika w jaki sposób Zamawiający ustaliła tą niezgodność, co zresztą potwierdza treść sformułowanego zarzutu przez Odwołującego I. Co do zarzutu podnoszonego przez Odwołującego I o braku wskazania przez wykonawcę Matic w treści udzielonych wyjaśnień w dniu 23 stycznia 2020 r. w jaki sposób zrealizuje wymaganie Zmawiającego dotyczące osiągnięcia maksymalnej wydajności z pkt 3 ppkt 2 Tabeli nr VII oraz pkt 3 Tabeli nr 8, to zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący I oparł swój zarzut na błędnej interpretacji odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 10 z dnia 19 grudnia 2019 r. Z odpowiedzi tej nie wynika, jak chciałby Odwołujący I, iż Zamawiający wymagał obsadzenia pamięci każdego kanału każdego procesora. Również Zamawiający w żaden sposób nie określił i nie sprecyzował jaka się owa maksymalna wydajność, której wymaga od wykonawców. Stąd też, w ocenie Izby, każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego sposobu obsadzenia kanałów w serwerze, mógł zaoferować odmienną wydajność dla wymaganej pamięci RAM. W ocenie Izby, wykonawca Matic w złożonych wyjaśnieniach z dnia 23 stycznia 2020 r. wyjaśnił w jaki sposób poprzez rozmieszczenie liczby układów pamięci i ich pojemność osiągnie maksymalną wydajność. Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał, że przy rozwiązaniu przyjętym przez wykonawcę Matic nie jest spełniony wymóg maksymalnej wydajności pamięci RAM, określonej przez Zamawiającego w SIWZ. Stąd też Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego I z wymaganymi określonymi w tabeli nr 4 pkt 3 Część II SIWZ W ocenie Izby Zamawiający zasadne odrzucił ofertę Odwołującego I jako niespełniającą wymagania wskazanego w tabeli nr 4 pkt 3 Części II SIWZ. W przywołanym postanowieniu SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwer typ IV w zakresie pamięci operacyjnej spełniał następujące wymagania: min. 8 GB DDR4 ECC RDIMM lub LRDIMM z możliwością rozbudowy do min. 32 GB. Odwołujący I argumentował, że dokumenty na jakie Zamawiający powołał się w decyzji o odrzuceniu jego oferty nie zawierają informacji o pamięci RDIMM oraz LRDIMM, a w konsekwencji dokumenty te nie pozwalają na przyjęcie, iż zaoferowany serwer nr IV nie spełnia wymagań co do obsługi pamięci RDIMM lub LRDIMM. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert ma prawo do weryfikacji oświadczeń wykonawcy co do oferowanych urządzeń czy też funkcjonalności, jakie te urządzenia posiadają. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał weryfikacji oświadczeń Odwołującego I w zakresie parametrów pamięci operacyjnej oferowanego serwera Typu IV. Zamawiający w oparciu o informacje dostępne na stronie internetowej producenta serwera jak i producenta procesora ustalił, że serwer w konfiguracji zaoferowanej przez Odwołującego I nie obsługuje wymaganych przez Zamawiającego pamięci RDIMM lub LRDIMM. W trakcie postępowania odwoławczego, Odwołujący I podtrzymał swoje stanowisko i wskazał, że Zamawiający winien wyjaśnić tą kwestię z wykonawcą w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. I o ile zgodzić się należy z Odwołującym I, że przed odrzuceniem oferty wykonawcy, Zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, o tyle Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał takich wątpliwości ponieważ w sposób jednoznaczny ustalił, że oferowany przez wykonawcę serwer nie spełnia wymagań w zakresie pamięci operacyjnej. W takiej sytuacji to na Odwołującym I spoczywał w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania błędnych ustaleń Zamawiającego. Odwołujący I poza jednak negowaniem zasadności decyzji Zamawiającego nie przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, iż zaoferowany przez niego serwer spełnia wymagania w zakresie obsługi pamięci operacyjnej. Dowód złożony przez Odwołującego I podczas rozprawy tj. wydruk ze strony sklepu internetowegowww.googram.com jest wyłącznie dowodem na to, że istnieją określone rodzaje pamięci operacyjnej, co nie było sporne w sprawie. Nie jest to jednak, w ocenie Izby, dowód na wykazanie, iż oferowane przez niego urządzenia spełnia wymagania określone w SIWZ. Należy przy tym dodać, że Odwołujący II, działając jako przystępujący po stronie Zamawiającego, złożył dowody na wykazanie niezgodności oferowanego przez Odwołującego I serwera IV. Izba w tym zakresie uznała za wiarygodnie złożone przez przystępującego oświadczenie Intel Tchnology Poland Sp. z o.o., z dnia 6 marca 2020 r., Specyfikacje procesorów firmy Intel rodziny Xeon E-2100 oraz E-220 oraz kartę katalogową serwera Fujitsu Model TX1330 M4, które to dokumenty potwierdzają, że zaoferowany przez Odwołującego I serwer IV nie obsługuje wymaganych przez Zamawiającego typów pamięci RDIMM lub LRDIMM. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a 972). Przewodniczący: .................................... Członkowie: 25 …

…Sygn. akt: KIO 1055/24 WYROK Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „Trakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokie Mazowieckie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Białostocki - Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – BK-TRAS Roboty Drogowe Borsukiewicz Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od Powiatu Białostockiego - Powiatowego Zarządu Dróg w Białymstokuna rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1055/24 Uzasadnie nie Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa z rozbudową drogi powiatowej nr 1380B Tykocin - Złotoria Etap IV (gm. Tykocin), numer referencyjny: ZP.2620.5.2024.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 31 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00082308. W dniu 25 marca 2024 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty złożonej przez BK-TRAS Roboty Drogowe Borsukiewicz sp. j. Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych „TRAKT” sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zmawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 Pzp i art. 134 ust. 1 pkt 14 i 18 Pzp oraz pkt 15.6 i pkt 17.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”)Rozdział I, przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i zaniechanie przyznania w kryterium pozacenowym „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” 20 punktów, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia warunki dla przyznania maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium, i w konsekwencji wybranie oferty, która w istocie nie była najkorzystniejszą, 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przejawiające się przede wszystkim w nieuwzględnieniu przez Zamawiającego 3 z 4 robót wskazanych w pkt 3 formularza ofertowego, w sytuacji, gdy wszystkie roboty odpowiadały kryteriom określonym w pkt 17.4 SW Z, co wynika jednoznacznie z treści oświadczenia powiązanego z tytułem drugiej kolumny tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego, natomiast z formularza ofertowego oraz SW Z nie wynikał wymóg uwzględniania innych danych dotyczących tych robót, a także Zamawiający nie wdrażał procedury określonej 223 ust. 1 PZP, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do wyboru oferty, która w istocie nie była ofertą najkorzystniejszą, 3)naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp poprzez niedostateczne sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego z wyboru najkorzystniejszej oferty, przejawiające się w braku podania podstaw faktycznych i prawnych nieprzyznania Odwołującemu punktów za kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy”, oraz braku podania podstaw faktycznych i prawnych nieuwzględnienia 3 spośród 4 robót zgodnych z pkt 17.4 I Rozdziału SW Z, uprawniających do uzyskania przez Odwołującego dodatkowych punktów. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp, postanowienia SW Z i dokonał w sposób nieprawidłowy wyboru najkorzystniejszej oferty. Po pierwsze Zamawiający wbrew przepisom, zaniechał przyznania Odwołującemu 20 punktów za kryterium oceny w postaci doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl art. 240 Pzp, Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (ust. 1). Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach (ust. 2). Jak stanowi art. 247 Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny (ust. 1). Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną (ust. 2). Specyfikacja Warunków Zamówienia zawiera co najmniej: opis sposobu przygotowania oferty (art. 134 ust. 1 pkt. 14 Pzp), opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp). Zgodnie z pkt 15.6 Rozdziału I Specyfikacji Warunków Zamówienia oferta złożona przez Wykonawcę powinna zawierać m.in. Wypełniony formularz oferty sporządzony wg wzoru stanowiącego Rozdział II SW Z, zaś zgodnie z pkt 17.4SWZ doświadczenie zawodowe kierownika budowy dotyczy osoby skierowanej do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej (bez ograniczeń) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych, posiadającej doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) – przy czym za 3 lub więcej takich robót Oferent otrzyma 20 punktów. Zgodnie z pkt 17.4 SW Z w zaznaczonym przez Zamawiającego podkreśleniem na wstępie mówi min., że Zamawiający rozpatrzy kryterium doświadczenia zawodowego kierownika budowy na podstawie oświadczenia wykonawcy w formularzu ofertowym. Oświadczenie Odwołującego umieszczone w ofercie zawierało 4 budowy spełniające kryteria z pkt 17.4 SW Z, a mimo to do oceny ofert Zamawiający przyjął tylko 1 robotę. Odwołujący nie wie, którą ze wskazanych budów w formularzu ofertowym uznano. Po drugie, pkt 17.4 SW Z w dalszej części podkreślonego wstępu stanowi, iż rozpatrywanie tego kluczowego dla postępowania kryterium odbywać się będzie łącznie z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający nie dopełnił tego zapisu, gdyż nie wystąpił do Odwołującego o przedstawienie przedmiotowego wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego, zawartego w pkt 3 formularza ofertowego, mógł się zwrócić o wyjaśnienie tych informacji lub poprosić o załączniki, wg których sam zakładał weryfikację oferty w cytowanych fragmentach SW Z. Jeżeli Zamawiający żądał wskazania już w ofercie konkretnie jakiejś informacji, parametru czy wskaźnika (np. podania kategorii drogi) powinien wskazać to jednoznacznym i niebudzącym wątpliwości zapisem w SW Z, a także stworzyć w proponowanym wzorze tabeli odpowiednią rubrykę na podanie takiego parametru. W sytuacji, jeżeli formularz ofertowy w pkt 3 zawierał tabelę podlegającą wypełnieniu, gdzie w kolumnie drugiej wers pierwszy wskazano, iż należy wpisywać nazwy zadań inwestycyjnych – drogi klasy min. Z (tj. takie za które przysługują dodatkowe punkty przy ocenie oferty), to uznać należy, że każda wyszczególniona w tej tabeli inwestycja przez oferenta dotyczy drogi klasy min. Z. Wpisywanie w formularzu ofertowym w tabeli znajdującej się w pkt 3, inwestycji dotyczących dróg o niższej klasie od „Z”, w świetle tytułu kolumny drugiej, oraz pierwszego zdania pkt 3 formularza ofertowego: „Na potwierdzenie posiadania przez w/w osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 17.4 SW Z przedstawiamy poniższą tabelę...” - stanowiłoby składanie fałszywego oświadczenia. Zamawiający nie ma jakichkolwiek prawnych możliwości podważania oświadczeń składanych w ofertach. Zgodnie z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty. Zasada przejrzystości postępowania jest pochodną zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza ona, że wszystkie warunki i zasady postępowania o udzielenie zamówienia powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi zamawiającemu ocenę bez niedozwolonej uznaniowości, czy oferty odpowiadają wymaganiom określonym w postępowaniu. Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. (red. M. Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 5, 2023 r.). Zasada prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, określona w art. 16 pkt 2 Pzp, zmierzająca do wyboru najkorzystniejszej oferty obligowała Zamawiającego co najmniej do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał precyzyjnie nazwy inwestycji, ich wartości, dane Inwestorów, zatem Zamawiający działający z należytą starannością w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości powinien je wyjaśnić. Po trzecie, Zamawiający w przekazanym Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, odstąpił od obowiązku uzasadnienia faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie, prawidłowe uzasadnienie punktacji jest szczególnie istotne przy poza cenowych kryteriach oceny np. w wyroku z dnia 1 października 2019r., sygn. akt KIO 1845/19, KIO wskazała: „Postawienie wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi nie tylko do naruszenia obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ma ona szczególne znaczenie przy kryteriach, które odnoszą się do subiektywnych odczuć komisji przetargowej. Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty.” W wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2284/19 i KIO 2288/19, KIO, wyraziła pogląd, iż „Wymóg podania uzasadnienia faktycznego oznacza, że zamawiający nie może ograniczyć się do podania wyłącznie liczby przyznanych punktów, ale ma także obowiązek wskazać, dlaczego danej ofercie przyznał albo nie przyznał określonej liczby punktów.” Z zawiadomienia z dnia 25.03.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, dlaczego Zamawiający uwzględnił na poczet doświadczenia zawodowego kierownika budowy tylko 1 robotę, w sytuacji, gdy Odwołujący deklarował w formularzu ofertowym aż 4 roboty. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że Odwołujący oświadczył w ofercie, że kierownik budowy W.G. posiada doświadczenie zdobyte przy min 1 robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie warunków technicznych- budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min 500 000 zł brutto każda na stanowisku kierownika lub kierownika robót drogowych, zgodnie z zapisami pkt 5.1.4 lit b) SW Z, co oznacza, że oferta spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy dokonaniu oceny ofert można było uzyskać punkty za wykazanie w tabeli wskazanej w formularzu oferty dodatkowej roboty ponad wymaganą - przydzielano 10 punktów oraz dwóch dodatkowych robót ponad wymaganą- przydzielano 20 punktów (maksymalna ilość punktów za doświadczenie kierownika budowy). Jednym z kryteriów przy ocenie ofert „doświadczenia zawodowego kierownika budowy” było doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z formułą. W ofercie na stronie 2 w tabeli Odwołujący w kolumnie drugiej „Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SW Z (droga klasy min. Z)” pod poz. 1 i 2 wymienia drogi powiatowe, wskazuje numery tych dróg, oraz nazwy tych dróg, wartość robót, natomiast nie wskazuje klasy tych dróg, Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy jest to klasa Z czy G, GP czy też L. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 roku w sprawie warunków technicznych - budowlanych dotyczących dróg publicznych droga powiatowa może posiadać w trudnych warunkach również klasę L (patrz §12 ust 3 pkt 3 tegoż rozporządzenia). O ile jeżeliby wykonawca wskazał w tabeli, że drogi te są drogami klasy Z, G, GP to otrzymałby punkty, to w przypadku drogi klasy L nie otrzymałby punktów. Natomiast odnosząc się do dróg wskazanych pod pozycją 3 i 4 w tabeli zawartej na stronie 2 oferty Odwołujący wskazuje tylko nazwę ulic, miejscowość oraz wartość robót, nie wskazuje natomiast jaka jest to droga czy powiatowa, czy gminna, nie wskazuje ani numerów dróg, ani klasy. Dlatego też Zamawiający dokonując oceny oferty w oparciu o zapis w SW Z „w przypadku braku wskazania przez wykonawcę w ofercie dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca posiada minimalne doświadczenie zawodowe (tak jak na spełnienie warunku udziału), tym samym przyzna 0 pkt” uznał, że Kierownik W.G. wykonał min 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zresztą takie też złożył oświadczenie Odwołujący na stronie 1 oferty) dlatego też spełnił wymagania stawiane przez Zamawiającego do udziału w postępowaniu. Nie wykazał natomiast w tabeli zawartej w formularzu oferty dodatkowych robót spełniających wymagania Zamawiającego, za które można było uzyskać dodatkowe punkty i dlatego też przyznano mu za to kryterium 0 punktów, zgodnie z kryterium oceny ofert wskazanym w punkcie 17.4 SWZ. Dalej Zamawiający stwierdził, że nie sposób się zgodzić z zarzutem zawartym w punkcie III podpunkt 2) odwołania, iż doszło do naruszenia art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 242 ust 1 pkt 1 Pzp i art. 16 ust 1 i 2 Pzp w zw. z art. 223 ust 1 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców. Odwołujący wskazuje, że rozpatrywanie kryterium doświadczenia kierownika budowy stosownie do punktu 17.4 SW Z odbywać się miało łącznie z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Zamawiający zdaniem Odwołującego nie dopełnił tego obowiązku, albowiem nie zwrócił się do niego o przedstawienie wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z. Ze stanowiskiem Odwołującego w tym zakresie nie sposób się zgodzić, albowiem wykaz stanowiący załącznik nr 5 do SW Z składany był przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, które dotyczyły oferty najwyżej ocenionej (rozdział 9 SW Z), a oferta Odwołującego nie została najwyżej oceniona. Wskazane w rozdziale 9 SW Z podmiotowe środki dowodowe, w tym między innymi „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” stanowiący załącznik numer 5 służyły zgodnie z zapisami zawartymi w tym rozdziale do potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a nie do kryterium oceny ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w punkcie 17.4 nie ma mowy, że doświadczenie kierownika budowy przy ocenie ofert będzie odbywało się łącznie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Zamawiający nie zgodził się także z twierdzeniami Odwołującego, że jeżeli miał wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego zawartego w punkcie 3 formularza to powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień stosownie do treści art 223 ust 1 Pzp i stwierdził, że aby uzyskać 20 punktów za doświadczenie kierownika budowy Wykonawca musiał wskazać w ofercie dodatkowe dwie roboty budowlane (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału) polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych min klasy Z. Jednak wykonawca nie wskazał w ofercie istotnego warunku, że wykonał dodatkowe dwie roboty budowlane na drogach publicznych min klasy Z, albowiem nie wskazał klasy drogi w ofercie i wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty prowadziłoby do zmiany jej treści, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust 1 Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że jeżeli Zamawiający żądał wskazania w ofercie jakiejś informacji, parametru czy wskaźnika powinien wskazać to jednoznacznym i niebudzącym wątpliwości zapisem w SW Z oraz stworzyć we wzorze tabeli odpowiednią rubrykę na podanie takiego parametru, Zamawiający stwierdził, że idąc takim tokiem myślenia dlaczego Odwołujący wpisał w tabeli wartość wykonanych robót budowanych, chociaż w tym zakresie jest podobny zapis w SW Z „o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych” i też nie ma w tabeli rubryki na podanie tego parametru i nie budziło to wątpliwości Odwołującego. Wszyscy pozostali Wykonawcy przystępujący do przetargu wpisali w rubryce drugiej tabeli wszystkie parametry wskazane w SW Z i pozostałych dokumentach przez Zamawiającego mianowicie: kategorię drogi, nazwę drogi, wartość inwestycji oraz klasę drogi Z, G, GP. Zdaniem Zamawiającego nie doszło również do naruszenia art. 253 ust 1 Pzp, gdyż spełnił warunki informacyjne wskazane w art. 253 ustawy Pzp w stosunku do Odwołującego, albowiem poinformował go o punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i o łącznej punktacji. Wykonawca BK Tras Roboty Drogowe Borsukiewicz sp. j. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: W pkt 5. SWZ, w którym Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu 5.1.4 wskazano: „5.1. O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.4 a) (…) b) dysponuje lub będzie dysponował: ·osobą, którą skieruje do realizacji niniejszego zamówienia, jako kierownik budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych oraz zrealizowała min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót; (należy wskazać imię i nazwisko do oferty) ·(…) 5.2. Doświadczenie kierownika budowy stanowi kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt. 17.4. SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza ubiegać się o punkty w tym kryterium, powinien w formularzu oferty wypełnić tabelę zgodnie z jej treścią” W pkt 15.6 SWZ wskazano: „Oferta złożona przez Wykonawcę powinna zawierać: ·Wypełniony formularz oferty sporządzony wg wzoru stanowiącego Rozdział II SWZ (…)” W pkt 17.1 Rozdziału I SW Z zostało wskazane: P „ rzy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i ich znaczeniem: cena brutto 60%, okres gwarancji 20%, doświadczenie kierownika budowy 20% gdzie 1% = 1pkt” Zgodnie z pkt 17.4 Rozdziału I SW Z O „ cena ofert w kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia Wykonawcy wykazanego w formularzu oferty wraz z wykazaniem doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Doświadczenie zawodowe kierownika budowy dotyczy doświadczenia osoby skierowanej do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej drogowej (bez ograniczeń) w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze. zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo odpowiadające im kwalifikacje zawodowe, które zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych, posiadającej doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z formułą: •min. 1 robota budowlana (tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowaną przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - O pkt. •1 dodatkowa robota budowlana (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowaną przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - 10 pkt. •2 dodatkowe roboty budowlane lub więcej (ponad wymagane tak jak na spełnienie warunku udziału), o których mowa wyżej, zrealizowanymi przez osobę skierowaną do realizacji niniejszego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy otrzyma - 20 pkt. W przypadku braku wskazania przez wykonawcę w ofercie dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca posiada minimalne doświadczenie zawodowe (tak jak na spełnienie warunku udziału), tym samym przyzna 0 pkt. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę w ofercie dodatkowego (ponad wymagane na spełnienie warunku udziału) doświadczenia zawodowego kierownika budowy w ilości większej niż 2 roboty budowlane Zamawiający przyzna 20 pkt.” Oferta Odwołującego zawiera oświadczenia: „Oferujemy wykonanie zadania za cenę netto w wysokości: 2 021 506,50 zł, plus podatek VAT w wysokości 464 946,50 zł, co daje cenę brutto: 2 486 453,00 zł – w trybie split payment - płatność podzielona (słownie: dwa miliony czterysta osiemdziesiąt sześć tysięcy czterysta pięćdziesiąt trzy złote 00/100) obliczoną na podstawie załączonych do oferty kosztorysów ofertowych. Ponadto oświadczamy, że: 1.Udzielamy 84 miesięcznej gwarancji na zrealizowany przedmiot umowy – stanowi kryterium oceny ofert zgodnie z zapisami pkt. 17 SWZ. 2.Do pełnienia funkcji kierownika budowy skierujemy W.G. (wstawić imię i nazwisko), posiadającą/ego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (bez ograniczeń) w specjalności inżynieryjnej drogowej posiadającą/ego doświadczenie min. 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie dróg publicznych klasy min. Z (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych) o wartości min. 500 000,00 zł brutto (każda) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych, zgodnie z zapisami pkt. 5.1.4 lit. b) SWZ. 3.Na potwierdzenie posiadania przez w/w osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 17.4 SW Z przedstawiam/y poniższą tabelę i oświadczam/y, że ww. osoba posiada doświadczenie przy realizacji niżej wskazanych zadań: Lp. Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SWZ (droga klasy min. Z) Pełniona funkcja na zadaniu, zgodna z wymogami SWZ Termin realizacji robót data zakończenia robót (d-m-r) Podmiot na rzecz którego wykonana była robota budowlana 1 Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 1961B Wizna – Męczki – Jedwabne Wartość robót - 14 800 00,00 zł. Kierownik budowy 20.11.2020r. – 22.12.2022 ZDP Łomża 18-400 Łomża ul. Poligonowa 30 2 Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej Nr 2081B Rosochate Kościelne – Dąbrowa Wielka Wartość robót – 4 951 301,08 zł Kierownik budowy 29.10.2021r. – 30.09.2022r. ZDP Wysokie Mazowieckie 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. 1 Maja 8 3 Budowa drogi od ul. 1 Maja do ul. Ludowej w Wysokiem Mazowieckiem Wartość robót 15 149 102,38 zł. Kierownik budowy 01.04.– 31.12.2019r. Gmina Miejska 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. Ludowa 15 4 Budowa drogi od ul. 1 Maja do ul. Szpitalnej w Wysokiem Mazowieckiem Wartość robót – 9 314 541,55 zł. Kierownik budowy 09.04.– 31.10.2018r. Gmina Miejska 18-200 Wysokie Mazowieckie ul. Ludowa 15 (…) W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał, że dokonał wyboru oferty wykonawcy BK-TRAS z ceną wynosi 2 510 990,17 zł.Drugie miejsce zajęła oferta złożona przez Odwołującego z cenę 2 486 453,00 zł. Pozostałe oferty zostały odrzucone. Z tabeli zawartej w tym piśmie wynika, że w kryterium ceny oferty Zamawiający przyznał ofercie wykonawcy BK-TRAS 59,41 punktów, zaś ofercie Odwołującego 60 punktów, za kryterium okresu gwarancji przyznał obydwu wykonawcom 20 punktów, zaś w kryterium wg oznaczenia w nagłówku tabeli: Doświadczenie kierownika budowy [roboty budowlane, w tym 1 robota na spełnienie warunku udziału w postępowaniu] ofercie wykonawcy BK-TRAS przyznał 20 pkt, zaś ofercie Odwołującego nie przyznał punktów (wstawiając w tej kolumnie 0). Oferta BK TRAS otrzymała łącznie 99,41 punktów, zaś oferta Odwołującego 80 pkt.Zamawiający nie poinformował co jego zdaniem zdecydowało o punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w kryterium doświadczenie kierownika budowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do 16 pkt 1 i 2 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Zgodnie z art. 239 ust. 1. Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W myśl art. 247 ust. 1 i 2 Pzp: 1. W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. 2. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. W myśl art. 134 ust. 1 pkt 14 i 18 Pzp: 1. SW Z zawiera co najmniej: 14) opis sposobu przygotowywania oferty; 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; Art. 223 ust. 1. Stanowi: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp: Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, iż Zamawiający nie zastosował się do zasad przez siebie określonych w SWZ oraz wynikających z ww. wskazanych przepisów. W postępowaniu odwoławczym zostało ustalone, że powodem, dla którego Zamawiający nie przyznał punktów ofercie Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika budowy, mimo, że liczba przedstawionych w ofercie robót wskazywała na to, że zostanie przyznana w tym kryterium maksymalna liczba punktów, tj. 20, było to, że przy żadnej z czterech pozycji w tabeli z osobna Odwołujący nie podał jakiej klasy drogi dotyczyło dane zadanie. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że jednocześnie uznał, że Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej na funkcję kierownika budowy, bowiem opierał się na oświadczeniu tego wykonawcy z pkt 2 formularza oferty. Zwraca uwagę, że jak wynika z formularza oferty, opracowanego przez Zamawiającego, a według którego została złożona przez Odwołującego oferta, w jego pkt 2 nie było wskazania konkretnego zadania, a jedynie ogólne oświadczenie skorelowane z wymogiem SW Z, w tym dotyczące klasy drogi min. Z. Wykonane roboty zostały podane zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w pkt 3 formularza, gdzie w nagłówku odnośnej kolumny widniał zapis wprowadzony przez Zamawiającego: „Nazwa zadania inwestycyjnego, opis doświadczenia zgodny z wymogami SW Z (droga klasy min. Z)”. Trudno zatem znaleźć wytłumaczenie, dlaczego Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.1.4 lit. b SW Z, gdzie zostało wskazane, że doświadczenie kierownika budowy stanowi także kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 17.4 SW Z, a jednocześnie, w sytuacji gdy Odwołujący wypełnił tabelę zawartą w pkt 3 oferty na potrzeby punktacji w tym kryterium, w sposób skorelowany z treścią nagłówka odnośnej kolumny (nr 2), wprowadzoną przez samego Zamawiającego (analogicznie jak treść wprowadzona w pkt 2 formularza oferty), uznał, że wskazana przez Odwołującego osoba legitymuje się doświadczeniem jedynie przy wykonaniu jednego zadania. Zwraca przy tym uwagę, że w tabeli zawartej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w kolumnie dotyczącej punktacji doświadczenia Zamawiający podał: „Doświadczenie kierownika budowy [roboty budowlane, w tym 1 robota na spełnienie warunku udziału w postępowaniu]. Nie ma przy tym sporu, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wykazu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Zamawiającego wynika zatem, że jedna robota wskazana w wykazie znajdującym się w ofercie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie jest jednak wiadomo, która, a jak ustalono, przy żadnej z osobna nie było wskazania na klasę drogi. Nie sposób zatem uznać, że Zamawiający działał konsekwentnie. Skoro, jak przyznał na rozprawie, uznaje, że podpis na formularzu oferty wystarczy do uznania, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, to musi zastanawiać, dlaczego ten sam podpis, już nie jest wystarczający, gdy w kolumnie tabeli, w której w nagłówku znajduje się wyraźne oznaczenie klasy drogi, której dotyczy, tj. „droga klasy min. Z”, znajdują się oświadczenia Odwołującego wskazujące na doświadczenie wskazanej osoby zdobyte na czterech zadaniach. Tym bardziej, że Zamawiający nie podniósł i nie wykazał, aby w innym miejscu opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania wprowadził wymóg, aby niezależnie od oznaczenia w nagłówku kolumny dotyczącej minimalnej klasy dróg, których dotyczą wskazywane przez wykonawców zadania, w każdej wprowadzanej przez wykonawcę pozycji znalazło się określenie klasy drogi. Nadto nie jest sporne, że Zamawiający nie punktował dodatkowo doświadczenia zdobytego przy wykonaniu robót dotyczących wyższej klasy drogi, a zatem dla uzyskania punktów w spornym kryterium wystarczyło wskazać roboty dotyczące budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi klasy min. Z. Zauważenia również wymaga, że nie zostało podniesione i wykazane przez Zamawiającego, aby wskazany przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy pan W.G. nie zdobył wymaganego doświadczenia przy wykonywaniu robót wskazanych w pkt 3 oferty tego wykonawcy. Nie można zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że występuje analogia co do określenia wartości robót, która została podana przez Odwołującego w każdej z czterech pozycji pkt 3 formularza ofertowego. Zamawiający w SW Z wymagał, aby była to wartość min 500 000,00 zł brutto, jednak inaczej niż w przypadku klasy drogi, w nagłówku tej kolumny nie wskazał na taką wartość. Jej podanie w każdej pozycji tabeli należy zatem inaczej traktować. Zgodzić się należy z Odwołującym, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co klasy drogi, to powinien wystąpić do tego wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Nie można natomiast podzielić stanowiska Zamawiającego, który na rozprawie stwierdził, że nie mógł wystąpić o wyjaśnienia oferty, ponieważ prowadziłoby to do uzupełnienia oferty o informacje dotyczące klasy drogi. Treść tabeli zawartej w pkt 3 oferty wskazuje bowiem, że wbrew stanowisku Zamawiającego, w ofercie Odwołującego znajduje się informacja, jakiej klasy drogi dotyczyły wskazane w tabeli roboty. Skoro bowiem w nagłówku tabeli jest wskazanie: „droga klasy min. Z”, to wpisywane w tej kolumnie informacje w każdej pozycji muszą dotyczyć takiej drogi, a zatem oferta zawiera informacje w tym zakresie. W konsekwencji, wyjaśnienia nie mogły doprowadzić do merytorycznego uzupełnienia oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, skoro Odwołujący w kolumnie, gdzie w nagłówku widniało oznaczenie na minimalną klasę drogi, której roboty dotyczyły, wskazał cztery roboty, należało rozumieć treść złożonego przez niego oświadczenia w ten sposób, że dotyczą one drogi klasy min. Z. W świetle postanowień SW Z Odwołujący nie był zmuszony do powtórzenia treści zawartej już w nagłówku tej kolumny w każdej pozycji. W konsekwencji brak takiego powtórzenia nie mógł skutkować brakiem przyznania punktów w kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy nie wykazano, że oświadczenia zawarte w tabeli w pkt 3 oferty nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. O tym, dlaczego ofercie złożonej przez Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie zostały przyznane punkty, Odwołujący mógł się dowiedzieć dopiero w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem w sytuacji, gdy w sprawie nie ma sporu co do tego, że w tabeli zawartej w pkt 3 formularza ofertowego wykonawca ten wskazał cztery roboty, z uwagi na zasadę przejrzystości postępowania, powinien on być poinformowany, dlaczego nie otrzymał punktów. Tym bardziej, że jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, doświadczenie kierownika budowy do oceny ofert powinno być wskazane w tabeli zgodnie z jej treścią zawartą na stronie drugiej formularza oferty, i to zawartość tabeli stanowi punktowane doświadczenie kierownika budowy przy wyborze oferty zgodnie z punktem 17.4 SW Z, a jak wyżej wskazano, treść tabeli wypełnionej przez Odwołującego wskazuje, że dla uzyskania punktów w omawianym kryterium oceny ofert podał cztery zadania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1845/22 WYROK z dnia 1 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 28 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Taufkirchen, w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Uzbrojenia, Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Taufkirchen, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1845/22 UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Hensoldt Sensors GmbH (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Agencji Uzbrojenia (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) w zw. z art. 16 PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zastrzeżone przez Hensoldt dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i rzekomo nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego w Postępowaniu z tej przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał dwóch spośród trzech przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa — podczas gdy w zaistniałej sytuacji konieczne i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 PZP, było przyjęcie, że ww. przesłanki zostały skutecznie wykazane w związku z dotychczas podjętymi przez Odwołującego czynnościami, w szczególności podczas udziału w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego; względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej, 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części oferty jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa — w tym w zakresie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz działań podjętych w celu zachowania ich w poufności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: 1) unieważnienia czynności z dnia 30 czerwca br. odtajnienia części oferty Odwołującego, a tym samym utrzymania w mocy dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informacji (łącznej wielkości kontraktu w ramach poprzedniego projektu) zawartych w referencjach oznaczonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa Hensoldt”, względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 powyżej: 2) wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw zastrzeżenia części oferty jako zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Odwołujący wniósł o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska (RKRL), w tym 8 w zamówieniu podstawowym i 7 w ramach prawa opcji, wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury (w tym robót budowlanych) związanych z montażem i funkcjonowaniem RKRL oraz przeprowadzeniem szkoleń i dostawą niezbędnej dokumentacji i pakietu logistycznego. Hensoldt jest wykonawcą, który złożył w Postępowaniu ważną ofertę. Do oferty Odwołujący załączył referencje pochodzące od swoich wcześniejszych kontrahentów, jednocześnie zastrzegając na piśmie wskazane w nich wartości zamówień jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa (dalej jako „Uzasadnienie Hensoldt”). Odwołujący wskazał, że w dniu 30 czerwca br. Zamawiający ogłosił decyzję o odtajnieniu Tajemnicy Hensoldt z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego, że zastrzegane przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, oraz niewykazanie podjęcia działań mających na celu zachowanie owych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego, działania Zamawiającego nie zostały poprzedzone jakimkolwiek wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień złożonego zastrzeżenia tajemnicy Hensoldt, pomimo tego, że w toku poprzedniego postępowania nr IU/130/XI-68/ZO/POOiB/DOS(SS/2020 Zamawiający uznał analogiczne w zakresie treści i przedmiotu (wartości zamówień zawartych w referencjach) zastrzeżenia za skuteczne. Odnosząc się do bezpodstawnego przyjęcie przez Zamawiającego, że Tajemnica Hensoldt nie posiada wartości gospodarczej w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że na gruncie prawa polskiego jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co obejmuje również jawność dokumentów i informacji składanych przez wykonawców, niemniej owa zasada jawności nie jest absolutna. Potrzeba ograniczenia tej zasady ujawnia się w szczególnym stopniu w przypadku postępowań objętych stosowaniem Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. (dalej jako „Dyrektywa obronna”). W prawie polskim ustawodawca nakazuje zamawiającym respektować poufność dokumentów składanych przez wykonawców, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 18 ust. 3 PZP informacje takie są chronione pod warunkiem, że wykonawca: a) zastrzegł wraz z przekazaniem informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz b) wykazał, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Odwołujący wskazał, że pierwszą z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest posiadanie przez nią wartości gospodarczej w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Przez wartość gospodarczą należy rozumieć „pewną wartość ekonomiczną”, przejawiającą się w możliwości zaoszczędzenia wydatków lub zwiększenia zysków poprzez przedsiębiorcę, który wejdzie w jej posiadanie. Co szczególnie godne uwagi, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO zamawiający w zakresie oceny tej przesłanki powinni prezentować podejście liberalne, w tym sensie, że winni uznawać za wykazaną już „minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji” . Tak więc do przyjęcia, że konsekwencją odtajnienia danej informacji będzie zakłócenie konkurencji, co należy uznać za jednoznaczne z posiadaniem przez nią wartości gospodarczej, wystarczy już, żeby jej ujawnienie mogło potencjalnie przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów konkurencji, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w Uzasadnieniu Hensoldt. Ponadto, w ocenie Odwołującego, również w świetle utrwalonych poglądów doktryny za informacje posiadające wartość gospodarczą uznaje się „informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa, obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr. Wartość gospodarczą mają również informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznać należy także wszelkie inne informacje, które w toku konkurencji mogą zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych.” Podobnie przedstawiciele doktryny przyjmują, że „poza informacjami kwalifikowanymi jako techniczne, technologiczne czy organizacyjne mogą być zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa inne informacje, pod warunkiem że obiektywnie posiadają wartość gospodarczą, np. dane dotyczące prowadzonej działalności handlowej, w tym zawarte przez wykonawcę z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej”. W ocenie Odwołującego nie ulega najmniejszej wątpliwości, że strategie cenowe przedsiębiorcy mieszczą się w zakresie informacji posiadających wartość gospodarczą. Ich treść, w szczególności zawarte w nich rozwiązania w sposób bezpośredni przekładają się na pozycję rynkową Odwołującego, pozwalając mu na maksymalizację zysków, a ich ujawnienie konkurentom w sposób bezpośredni pozwoliłoby im na zmodyfikowanie własnego podejścia rynkowego, co prowadziłoby do wzrostu zysków, jak również pozwoliłoby skuteczniej konkurować z Odwołującym, tym samym wyraźnie osłabiając jego pozycję rynkową. Odnosząc się do bezpodstawnego zrównania przez Zamawiającego obowiązku wykazania, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, z obowiązkiem przedstawiania w każdym przypadku stosownych dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił Odwołującemu w decyzji o odtajnieniu, że „w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winien przedstawić Zamawiającemu umotywowane stanowisko wraz z udowodnieniem zasadności zastrzeżenia, tj. przedłożyć dowody na potwierdzenie swojego stanowiska, nie ograniczając się jedynie do samego zastrzeżenia”. Z powyższego fragmentu nasuwa się konkluzja, że Zamawiający zrównał „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 PZP, z „udowodnieniem”, co oznacza, że Zamawiający przyjął, iż bez przedstawienia przez Hensoldt stosownych dowodów nie sposób uczynić zadość wymogom rozpatrywanej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, taką konkluzję należy uznać za całkowicie niezgodną z treścią art. 18 ust. 3 PZP oraz utrwaloną linią orzeczniczą KIO, która wyraźnie rozróżnia ww. pojęcia i pod żadnym pozorem nie pozwala, jak czyni to Zamawiający, przyjmować, że brak wskazania dowodów przez wykonawcę jest zawsze i bezwarunkowo jednoznaczny z niewykazaniem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO 496/18, KIO 1132/18, KIO 979/20, KIO 2781/20, KIO 2322/21. Odnosząc się do braku przedstawienia dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego jedynie przedstawienie dowodów w tym zakresie potwierdzałoby zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego bezwzględny wymóg przedstawienia dowodów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 PZP należy uznać za nadmierny i stanowiący wykładnię contra legem. W konsekwencji należy przyjąć, że w świetle przywołanego orzecznictwa za całkowicie wystarczające powinno zostać uznane złożenie przez Hensoldt uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zaistniałej bowiem sytuacji należy rozpatrywać je w świetle wszystkich okoliczności znanych Zamawiającemu, a na które składa się ww. specyfika postępowań toczonych w oparciu Dyrektywę obronną, a także dotychczasowe działania podejmowane przez Odwołującego w poprzednich postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego. Tak więc próba nałożenia na Odwołującego obowiązku składania dalszych dowodów stanowi działania nadmierne i nieproporcjonalne, wynikające z niedostatecznie wnikliwego zbadania stanu faktycznego przez Zamawiającego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 69/20. W ocenie Odwołującego, jeśli Zamawiającemu zostały więc przedstawione wiarygodne i spójne wyjaśnienia zawarte łącznie w Uzasadnieniu Hensoldt, to oczekiwanie jakichkolwiek dalszych dowodów uznać należy za nieuzasadnione w świetle wymogów z art. 18 ust. 3 PZP oraz przywołanego powyżej orzecznictwa. Zwłaszcza że Zamawiający nie zgłaszał do tej pory żadnych zastrzeżeń ani wątpliwości względem identycznego zakresu treściowego uzasadnienia Hensoldt w jednym z poprzednich postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazał, że każdorazowa ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa winna być przeprowadzana przez zamawiających ze szczególną uwagą oraz z uwzględnieniem specyfiki danego postępowania, treści zastrzeżonych informacji, jak i zwyczajów przyjętych w danej branży. Zatem po wnikliwym uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych Zamawiający powinien był dojść do wniosku o skutecznym zastrzeżeniu Tajemnicy Hensoldt. Przyczyn błędnej konkluzji o konieczności odtajnienia należy się więc doszukiwać w automatyzmie podejścia Zamawiającego, który z jednej strony nie wziął pod uwagę specyfiki postępowań objętych zakresem Dyrektywy obronnej, w których stosowanie zasady jawności powinno odbywać się ze szczególną ostrożnością i wrażliwością na poufny charakter występujących w nich danych, w tym również tajemnic przedsiębiorstwa. Jak bowiem zauważono już w preambule Dyrektywy obronnej: „(20) Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zawierają często poufne informacje, które na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych obowiązujących w danym państwie członkowskim muszą być ze względów bezpieczeństwa chronione przed dostępem ze strony osób nieupoważnionych.” Zdaniem Odwołującego, w przypadku więc tajemnic przedsiębiorstwa zastrzeganych w tego typu postępowaniach zamawiający, badając skuteczność zastrzeżenia odnoszącego się do informacji dotyczących innych postępowań obronnych, powinien a priori uwzględniać ich szczególny charakter, a także okoliczność, że co do zasady dotyczą one newralgicznej infrastruktury obronnej. W konsekwencji w przypadku dokumentów takich jak referencje — w sposób bezpośredni odnoszących się do postępowań obronnych — nie istnieje obiektywna potrzeba szerokiego uzasadniania podjęcia szczególnych środków ostrożności w celu utrzymania ich w tajemnicy. Już bowiem z samej istoty i charakteru tych postępowań, doskonale znanych Zamawiającemu jako podmiotowi działającemu w owym sektorze, wynika, że tego typu informacje są w sposób kompleksowy chronione zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców i nie jest potrzebne przedstawianie na to jakichkolwiek dowodów. Zdaniem Odwołującego przyznał to de facto sam Zamawiający, który, jak już zostało wyżej wspomniane, w jednym z poprzednich postępowań uznał za skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego, które było podobne zarówno co do treści jak i charakteru przedmiotu (dotyczące wartości zamówień wskazanych w referencjach). Zamawiający w owym postępowaniu przyjął więc, że w zakresie pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 UZNK mieszczą się wartości zamówień wskazane w referencjach przedstawianych przez Odwołującego. W szczególności więc stwierdził, że strategie cenowe Odwołującego zasługują na ochronę z uwagi na posiadanie przez nie wartości gospodarczej, a także że Hensoldt podejmuje względem swoich referencji działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Dowód: zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa HENSOLDT w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 4.7. W świetle powyższego, na szczególnie negatywną ocenę (zarówno pod względem pewności stosowania prawa, jak i zgodności z PZP) zasługuje niespodziewana i nieuzasadniona decyzja Zamawiającego o odtajnieniu Tajemnicy Hensoldt. Rozumowanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niekonsekwentne i mogące skutkować poniesieniem szkody przez Hensoldt. Odwołujący wskazał, że w świetle argumentacji przedstawionej powyżej, nie ulega wątpliwości, że Tajemnica Hensoldt posiada wartość gospodarczą. Natomiast na podstawie tylko dotychczasowych działań Odwołującego, polegających na skutecznym zastrzeganiu analogicznych informacji jak te składające się na Tajemnice Hensoldt w toku postępowania nr IU 130/X1-68/ZO/POOiB/DOS/SS/2020, Zamawiający powinien dojść do konkluzji, że Odwołujący podejmuje konsekwentne działania mające na celu należytą ochronę Tajemnicy Hensoldt przed ujawnieniem, ponieważ analogiczne typy dokumentów w sposób skuteczny chroni przed ujawnieniem w toku innych postępowań, w tym jednym przeprowadzonym przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawione powyżej okoliczności (w szczególności specyfika ochrony informacji niejawnych w zamówieniach obronnych oraz dotychczasowe skuteczne zastrzeganie wartości zamówień objętych referencjami przez Hensoldt przed Zamawiającym w toku poprzedniego postepowania), które powinny być rozpatrywane wraz z Uzasadnieniem Hensoldt jako całościowe uzasadnienie zastrzeżenia Tajemnicy Hensoldt, winny całkowicie wystarczyć Zamawiającemu do uznania przedmiotowego zastrzeżenia za wystarczające, a tym samym skuteczne w świetle art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co do Uzasadnienia Hensoldt, Odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w kwestii kompletności Uzasadnienia Hensoldt, mając na uwadze wrażliwość i specyfikę zastrzeganych informacji dot. postępowań obronnych, powinien był on w toku badania zastrzeżeń zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 PZP o udzielenie wyjaśnień w celu rozwiania wątpliwości odnoszących się do przekazanego Uzasadnienia Hensoldt, zwłaszcza że to właśnie Zamawiający w Postępowaniu całkowicie zmienił swoje dotychczasowe podejście do uznawania skuteczności zastrzegania wartości zamówień wynikających z referencji, zaskakując tym samym Odwołującego i nie pozwalając mu w żaden sposób się do tego nowego podejścia odnieść. W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że w świetle zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Zamawiający, który niespodziewanie przyjął całkowicie odmienny sposób rozumienia „wykazywania” skuteczności zastrzegania wartości zamówień zawartych w referencjach od prezentowanego przez Odwołującego oraz siebie samego w poprzednim postępowaniu, powinien był chociaż wysłuchać Odwołującego — w trybie art. 223 ust. 1 PZP, pozwalając mu na ustosunkowanie się do swoich wątpliwości, zanim podjął daleko idącą i krzywdzącą dla Odwołującego decyzję o odtajnieniu Tajemnicy Hensoldt. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska (RKRL), w tym 8 w zamówieniu podstawowym i 7 w ramach prawa opcji, wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury (w tym robót budowlanych) związanych z montażem i funkcjonowaniem RKRL oraz przeprowadzeniem szkoleń i dostawą niezbędnej dokumentacji i pakietu logistycznego. Postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w Dziale VI ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm. - dalej „PZP"), w trybie przetargu ograniczonego. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący złożył dokumenty, których treść zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. 1) „Wykaz wykonanych dostaw odpowiadających wymaganiom zawartym w sekcji 111.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu nr IU/208/IX99/ZO/PO/DOS/Z/2021 ” sporządzony w dniu 30.05.2022 r. wraz z tłumaczeniem; 2) zaświadczenie z dnia 16.11.2021 r. o wywiązaniu się z dostaw w ramach umowy nr 5001 na dostawę ATNAVICS NAVAIR wraz z tłumaczeniem; 3) list referencyjny z dnia 27.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem; 4) list referencyjny z dnia 21.02.2020 r. wraz z tłumaczeniem; 5) referencje z dnia 15.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem; 6) list referencyjny firmy RAYTHON SYSTEMS LIMITED wraz z tłumaczeniem. Odwołujący złożył również uzasadnienie zastrzeżenia powyższych informacji. Izba ustaliła, że Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez Odwołującego „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, poinformował go (pismo nr AU/STlot/7646/22 z dnia 30 czerwca 2022 r.) o braku uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w/w dokumentów. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się niezasadne. Izba wskazuje na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua non do uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich zastrzeżenia. Niedochowanie takie trybu ochrony informacji i bez wykazania przez wykonawcę przesłanek ich zastrzeżenia, skutkuje ich ujawnieniem przez zamawiającego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji. Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji dokumentów złożonych w postępowaniu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że wykonawca Hensoldt nie wykazał w uzasadnieniu złożonym Zamawiającemu przesłanek koniecznych do zastrzeżenia jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa następujących dokumentów: Wykazu wykonanych dostaw odpowiadających wymaganiom zawartym w sekcji 111.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu nr IU/208/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2021” sporządzonego w dniu 30.05.2022 r. wraz z tłumaczeniem, zaświadczenia z dnia 16.11.2021 r. o wywiązaniu się z dostaw w ramach umowy nr 5001 na dostawę ATNAVICS NAVAIR wraz z tłumaczeniem, listu referencyjnego z dnia 27.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem, listu referencyjnego z dnia 21.02.2020 r. wraz z tłumaczeniem, referencji z dnia 15.04.2022 r. wraz z tłumaczeniem, listu referencyjnego firmy RAYTHON SYSTEMS LIMITED wraz z tłumaczeniem. Odwołujący, zdaniem Izby, w złożonym uzasadnieniu z dnia 13 czerwca 2022 r. (dalej „Uzasadnienie”) nie wykazał przesłanek zasadności zastrzeżenia, o których mówi ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Uzasadnienie jest lakoniczna i poza przywołaniem ustawowych przesłanek podlegających analizie w kontekście weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji, brak w nim merytorycznej argumentacji wykonawcy co podstaw uznania, iż zastrzeżone dokumenty zasługują na ochronę. Odwołujący de facto nie odnosi się do zastrzeżonych informacji w treści uzasadnienia, ale powołuje się na ogólną definicję informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczając, iż zostały spełnione przesłanki do ich ochrony. Po drugie, z Uzasadnienia wynika, że za informacje stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca uznaje wyłącznie „łączną wartość kontraktu w ramach poprzedniego projektu”. Izba zauważa, że wykonawca zastrzegł w całości dokumenty wskazane powyżej, nie zaś kwoty kontraktu. Po trzecie, Izba wskazuje, że w Uzasadnieniu brak jest konkretyzacji ustawowych przesłanek ochrony zastrzeżonych dokumentów. Za taką konkretyzację nie sposób uznać ogólnego stwierdzenia wykonawcy, że ujawnienie informacji pozwoli na poznanie strategii cenowej wykonawcy. Izba zgadza się z poglądem Odwołującego, że strategia cenowa mieści się w zakresie informacji posiadających wartość gospodarczą, jednak w niniejszej sprawie Odwołujący nie dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen, ale informacje z nimi związane w całości. Ponadto, zdaniem Izby zastrzeżone dokumenty nie stanowią o strategii cenowej wykonawcy, a w ich treści Izba nie odnalazła żadnego opis strategii cenowej. Strategia oznacza przyjęcie pewnych założeń, polityki wyceny określonych zamówień, przyjęcie pewnego sposobu postępowania na danym rynku w celu zdobywania zamówień, zidentyfikowanie współczynnikach rynkowych, które determinują powodzenie danej strategii, wskazanie sposobu implementacji strategii w przedsiębiorstwie wykonawcy. Na próżno szukać opisu takich czynników w zastrzeżonych dokumentach. Stanowią one wyłącznie wycenę konkretnego zamówienia i ocenę sposobu jego realizacji w kategoriach poprawności i prawidłowości. Zdaniem Izby, wykonawca w żadne sposób nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji/dokumentów. A tym bardziej nie uzasadnił nawet w jaki sposób ich ujawnienie przez Zamawiającego wpłynie negatywnie na pozycję rynkową wykonawcy. Jak Izba wielokrotnie wskazywała, nie sposób upatrywać wartości gospodarczej w obawie utraty zamówienia przez wykonawcę na skutek weryfikacji odtajnionych dokumentów przez innych wykonawców. Wartość gospodarcza ma wymiar obiektywny, nie zaś subiektywny, na co wskakuje stanowisko Odwołującego. Po czwarte, Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował w jakich sposób zastrzeżone informacje podlegają ochronie w jego przedsiębiorstwie. Zawarte w Uzasadnieniu jednozdaniowe stwierdzenie, że „podjęto odpowiednie kroki w celu zachowanie ich w tajemnicy” nie stanowi wykazania podjęcia takich kroków przez wykonawcę. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej pojęcia „wykazania”, Izba wskazuje, że pojęcie to zastosowane przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp należy zawsze odnosić do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Wykazanie oznacza podjęcie przez wykonawcę czynności jakich można oczekiwać od profesjonalisty w zakresie ochrony określonego rodzaju informacji czy ich zestawienia w przedsiębiorstwie wykonawcy. Jest oczywistym dla Izby, że nie wszystkie twierdzenia wykonawcy mogą być wykazane za pomocą obiektywnych dowodów. Ale jest również oczywistym dla Izby, że szereg okoliczności uzasadniający zastrzeżenie określonych informacji może być wykazanych poprzez złożenie dowodów. I tak odnosząc się do okoliczności faktycznych sprawy, wykazanie, że zastrzeżone przez Odwołującego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa winno być w pierwszej kolejności właściwe uzasadnione w piśmie do Zamawiającego. Z Uzasadnienia winno jasno i precyzyjnie wynikać co i dlaczego jest zastrzeżone i w jaki sposób chronione przez wykonawcę. Tymczasem, Odwołujący po pierwsze zastrzega w całości sporne dokumenty. Po drugie, w Uzasadnianiu odnosi się do określonych informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach. Już w tym zakresie stanowisko wykonawcy jest niekonsekwentne. Odwołujący w sposób nieprecyzyjny, niedokładny identyfikuje zakres chronionych informacji i już ta okoliczność uzasadniała uznanie przez Zamawiającego, że wykonawca w sposób nienależyty uzasadniał zasadność zastrzeżonych dokumentów. Ponadto, Izba wskazuje, że wykazanie przez wykonawcę podjętych środków służących ochronie zastrzeżonych dokumentów może być uprawdopodobnione obiektywnymi dowodami. W tym zakresie, wykonawca może złożyć kopię umów, z których wynika zakaz ujawnienia informacji związanych z wynagrodzeniem, może przestawić listę osób które mają dostęp do zastrzeżonych informacji i ich zobowiązania do ich nieujawnienia. Tymczasem Odwołujący, nie tylko nie złożył żadnych dowodów, ale nawet nie opisał owych rzekomych kroków jakie podjął w celu ochrony zastrzeżonych informacji/dokumentów. Odnosząc się do czynności Zamawiającego w innych postępowaniach, Izba podkreśla, że analizie i ocenie ze strony Izby są czynności Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone Zamawiającego w tym postępowaniu. Stosowanie jakiegokolwiek analogii wymagało do chociażby wykazania podobnych okoliczności faktycznych obu spraw, w tym co do przedmiotu zamówienia. W przywołanym zaś przez Odwołującego postępowaniu już sam przedmiot zamówienia jest inny niż w analizowanej sprawie. Jak wskazał również Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z 2020 r. Odwołujący zastrzegł jedynie wartość brutto dostawy. Powszechna zatem i dostępna jest informacja na rzecz jakich podmiotów Odwołujący zrealizował dostawy oraz w jakiej dacie. Wykonawca także przedstawił referencje od tych podmiotów wraz z tłumaczeniami, zastrzegając jedynie kwoty. Odwołujący w niniejszym postępowaniu prezentuje odmienne stanowisko twierdząc, że takie informacje (referencje) są kompleksowo chronione. Ponadto, jeśli Odwołujący uważał, że jakieś inne dokumenty który składał Zamawiającemu w innych postępowaniach miały zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy ocenie zasadności zastrzeżenia informacji w tym postępowaniu przetargowym, to taką okoliczność winien wskazać w treści Uzasadnienia, czego w żaden sposób nie uczynił. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma obowiązku uwzględniania informacji dotyczących postępowań obronnych a priori jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taki sposób postępowania sugeruje Odwołujący w treści odwołania. Zgodnie z wolą ustawodawcy, to po stronie wykonawcy leży obowiązek spełnienia przesłanek określonych w art. 18 ust. 3 PZP, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca w żaden sposób nie różnicuje w tym zakresie postępowań prowadzonych w oparciu o dyrektywę obronną czy klasyczną. Zdaniem Izby, niezasadny również uznać należy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 223 ust. 1 w zw. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis prawny uprawnia Zamawiającego do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących Uzasadnienia wiązałoby się z koniecznością złożenia przez wykonawcę nowego uzasadnienia, co Izba uważa za niedopuszczalne i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców. Przepis art. 223 ust. 1 nie może służyć wykonawcom do sanowania uchybień i braku należytej staranności na poszczególnych etapach postępowania przetargowego. Obowiązkiem wykonawcy wskazanym przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jest wykazanie zasadności zastrzeżenia dokumentów/informacji. Obowiązkiem wykonawcy jest w pierwszej kolejności sporządzenie wyczerpującego uzasadnienia, popartego dowodami, a jeśli takich dowodów wykonawca nie może złożyć, wyjaśnienia takich okoliczności. Zdaniem Izby Odwołujący uchybił pierwotnemu obowiązkowi wskazanemu w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez niego Uzasadnienie nie może być uznane za wystarczające. Jest nie tylko niespójne co do zakresu informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale również nie zostało poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi chociażby podjęcie kroków służących ochronie zastrzeżonych informacji. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: ............................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1845/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy DOMINEX Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1845/20 Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na likwidację obiektów budowlanych Zakładu przeróbki Mechanicznej Węgla dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK "Śląsk" (znak postępowania: ZP-S-0015/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 października 2019 r. pod numerem 613019-N-2019. W dniu 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Marex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach [dalej „Dominex”] zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do wykonawcy Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Dominex; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odniósł się do następujących kwestii. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że potrzebę szczegółowego badania rzetelności kalkulacji poszczególnych części przedmiotu zamówienia wzmacnia również treść projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ), gdzie w § 19 ust. 1 pkt 3) lit. a) przewidziano zmniejszenie zakresu rzeczowego umowy, poprzez jego dostosowanie do aktualnej sytuacji Zamawiającego w związku z dokonanymi u Zamawiającego zmianami ze względów technologicznych, organizacyjnych, ekonomicznych i restrukturyzacyjnych. Uzasadniał, że orzecznictwo KIO dopuszcza badanie pod kątem rażąco niskiej ceny poszczególnych elementów składowych ceny całkowitej (wyrok KIO z dnia 18 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1855/16, wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1379/19). Odwołujący wskazał, że analizując treść wyjaśnień udzielonych przez Dominex w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący doszedł do wniosku, że koszty rozbiórki wszystkich obiektów (Zadań) zostały zaniżone, skutkując rażąco niską ceną wykonania poszczególnych części zamówienia, a w dalszej konsekwencji rażąco niską ceną całkowitą oferty tego wykonawcy. Zaniżone koszty realizacji poszczególnych części zamówienia (zadań). 1) budynek obiektu kompleksu ZPMW - Płuczka z załadownią (zadanie 1). W ww. zakresie Odwołujący wskazał, że w związku z zaniżeniem kosztów utylizacji gruzu, tłucznia torowego oraz zużytych podkładów kolejowych, a także brakiem uwzględniania kosztów zabezpieczenia bocznicy kolejowej doszło do niedoszacowania kosztów wykonania Zadania 1 na sumę 62 461,00 zł. 2) budynek stacji przygotowania węgla - zadanie 2. W ww. zakresie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją projektową w ramach realizacji rozbiórki budynku stacji przygotowania węgla należy wykonać zabezpieczenie i zamurowanie otworów w budynku szybu. Koszt tego rodzaju prac wyniesie 8 500,00 zł. W tej sytuacji, zysk na poziomie 1 465,77 zł netto (założony przez wykonawcę Dominex) nie pokryje wszystkich niezbędnych kosztów wykonania Zadania 2. Wykonawca Dominex nie uwzględnił w swojej kalkulacji prac związanych z zamurowaniem otworów. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 3) stacja przesypowa 641/642 i tunel pod drogą przy zbiornikach - zadanie 8. W ww. zakresie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z dokumentacją projektową w ramach realizacji rozbiórki budynku stacji przesypowej 641/642 i tunelu pod drogą przy zbiornikach należy wykonać dostawę materiału do zasypu w ilości 52 m3. Koszt tego rodzaju prac wyniesie 2 210,00 zł. Założony zysk na poziomie 139,29 zł netto nie pokryje kosztów prac związanych z dostawą materiału do zasypu, których wykonawca Dominex nie uwzględnił w swojej kalkulacji. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 4) most łączący zbiornik węgla ze stacją przygotowania (most przenośnika taśmowego 201,201A) - zadanie 9. W ww. zakresie Odwołujący podał, że obiekt wznosi się na wysokość 32,70 m Zaniżone koszty związane z mobilizacją sprzętu. Firma Dominex podaje 5 000,00 zł netto dla małej koparki oraz koparki z ramieniem min. 37 m. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 37 m wynosi około 3 500 zł netto w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 7 000,00 zł plus koszt transportu małej koparki. Założony zysk na poziomie 5 322,66 zł nie pokryje kosztów związanych z transportem sprzętu. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 5) most wschodni dla przewozu ze zbiornika węgla (Most przenośnika taśmowego 3001) zadanie 12. W ww. zakresie Odwołujący podniósł, że obiekt wznosi się na wysokość 30,86 m Zaniżone koszty związane z mobilizacją sprzętu. Firma Dominex podaje 3 500,00 zł netto dla małej koparki oraz koparki z ramieniem min. 35 m. Brak oferty na transport koparek. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 35 m wynosi około 3 500,00 zł netto w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 7 000,00 zł plus koszt transportu małej koparki. 6) most zachodni (Most przenośnika taśmowego 3002) - zadanie 13. Odwołujący wskazał, że obiekt wznosi się na wysokość 30,86 m - Zaniżone koszty związane z mobilizacją sprzętu. Firma Dominex podaję 3 500,00 zł netto dla małej koparki oraz koparki z ramieniem min. 35 m. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 35 m wynosi około 3 500,00 zł netto w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 7 000,00 zł plus koszt transportu małej koparki. 7) most przenośnika taśmowego 701 - zadanie 14. Odwołujący podniósł, iż obiekt wznosi się na wysokość 16,95 m - Do wyburzenia tego obiektu należy użyć koparki o zasięgu 20 m. W wyliczeniach/kosztach Dominex nie uwzględniono koparki z wysokim ramieniem. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 20 m wynosi około 2500 zł w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 5000 zł. Do tego należy uwzględnić koszt pracy sprzętu oraz robociznę, czego Dominex nie uwzględnił. 8) most przenośnika taśmowego 108 - zadanie 15. W ww. zakresie Odwołujący podał, iż obiekt wznosi się na wysokość 15,27 m - Do wyburzenia tego obiektu należy użyć koparki o zasięgu 20 m. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny oferty Dominex nie uwzględniono kosztów związanych z koniecznością użycia koparki z wysokim ramieniem. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 20 m i wynosi około 2 500,00 zł w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 5 000,00 zł. Do tego należy uwzględnić koszt pracy sprzętu oraz robociznę, czego wykonawca Dominex również nie uwzględnił. Odwołujący podkreślał, że w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę Dominex pozycja 12 i 13 tabeli kosztów (Most przenośnika taśmowego 3001 i Most przenośnika taśmowego 3002) została uwzględniona koparka z długim ramieniem - wysokość obiektu 30,86 m. Z kolei, w wyjaśnianiach dotyczących pozycji 14 i 15 tabeli kosztów (Most przenośnika taśmowego 701 i Most przenośnika taśmowego 108) wykonawca Dominex nie wykazał kosztów koparki z długim ramieniem, choć wymaga tego dokumentacja projektowa oraz gabaryty obiektów a dokładniej ich wysokość. Do rozbiórki tych obiektów należy użyć koparki z ramieniem o zasięgu min. 20 m. Zdaniem Odwołującego, brak wykazania w kosztach dużej koparki (transport, praca sprzętu oraz praca operatora) spowodowane jest tym, iż wykonawca Dominex intencjonalnie zaniżył cenę swojej oferty. W rezultacie Dominex nie ma środków na pokrycie tych kosztów w ramach zaoferowanej ceny, zaś mając na uwadze konieczność wykazania zysku na każdym z Zadań wykonawca Dominex postanowił pominąć część kosztów w swoich wyjaśnieniach. Dodatkowo w pozycjach 12,13,14,15 zaniżono kwotę związaną z mobilizacją sprzętu. Nie jest możliwym aby za kwotę 3 500,00 zł wykonać transport dwóch koparek, w tym jedną z długim ramieniem. Nie sposób pominąć, że początkowo wykonawca Dominex zaoferował cenę 18 137 499,49 zł brutto za całość przedmiotu zamówienia. Z kolei w trakcie aukcji elektronicznej obniżył swoją cenę do kwoty 2 999 999,00 zł brutto. W formularzu ofertowym należało podać cenę za każdy obiekt z osobna. Po aukcji proporcjonalne procentowe obniżenie ceny za poszczególne Zadania spowodowało, iż niektóre z Zadań zostały zbyt nisko wycenione. W związku z tym, w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca usiłował się ratować różnorodnymi zabiegami arytmetycznymi, aby wykazać choćby minimalny zysk. Dlatego też w tym przypadku nie wykazano pracy wysokiej maszyny. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia wzoru umowy, gdzie Zamawiający ma prawo na każdym etapie zmniejszyć zakres umowy (§ 19 ust. 1 pkt 3] lit. a] umowy). Dlatego też, w niniejszym postępowaniu wykonawcy mieli podać cenę za każdy obiekt z osobna oraz przedstawić wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny na wezwanie Zamawiającego osobno dla każdego Zadania. 9) most przenośnika taśmowego 801 - zadanie 17. Odwołujący wskazał, iż obiekt wznosi się na wysokość 20,50 m - Do wyburzenia tego obiektu należy użyć koparki o zasięgu 25 m. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny oferty Dominex nie uwzględniono koparki z wysokim ramieniem. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 25 m wynosi około 2500 zł w jedną stronę. Tak, więc transport w obie strony to koszt 5 000,00 zł. Do tego należy uwzględnić koszt pracy sprzętu oraz robociznę, czego Dominex nie uwzględnił. W konsekwencji, zaoferowana cena 22 627,21 zł netto (koszty: 19 312,40 zł netto, zysk: 3 314,81 zł netto) nie pozwala na pokrycie w całości wszystkich kosztów, jakie należy ponieść aby wykonać to zadanie zgodnie z dokumentacją projektową i postanowieniami SIWZ. Wykonawca Dominex nie mając zabezpieczonych środków na pokrycie kosztów koparki z długim ramieniem całkowicie pominął ten czynnik kosztotwórczy w swoich wyjaśnieniach. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 10) most przenośnika taśmowego 700 (most przenośnika taśmowego 4 konstrukcja pomostu do odstawy kamienia szyb 1) - zadanie 19. Odwołujący wskazał, iż obiekt wznosi się na wysokość 15,45 m - Do wyburzenia tego obiektu należy użyć koparki o zasięgu 20 m. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny oferty Dominex nie uwzględniono koparki z wysokim ramieniem. Średni koszt transportu koparki z ramieniem 20 m wynosi około 2 500,00 zł w jedną stronę. Transport w obie strony to koszt 5 000,00 zł. Do tego należy uwzględnić koszt pracy sprzętu oraz robociznę, czego Dominex nie uwzględnił. Dodatkowo należy podkreślić, że w pozycji mobilizacja sprzętu wykazano koszt 200,00 zł bez wyjaśnienia czego dokładnie dotyczy ta pozycja oraz bez wykazania wysokości tego kosztu (wszak transport koparki kosztuje więcej niż 200,00 zł). Oprócz tego, wykonawca Dominex przyjął zbyt niską ilość mth dla pracy koparki, dodatkowo zaniżając koszty wykonania tej części zamówienia. Założony przez Dominex zysk z realizacji Zadania 19 nie pokryje wszystkich niezbędnych kosztów wykonania tego zadania. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 11) tunel przenośnika taśmowego 801 i 801A (pomost 618 przeróbki mechanicznej) zadanie 20. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją projektową w ramach realizacji zadania 20 należy wykonać dostawę materiału do zasypu w ilości 459 t. Koszt tego rodzaju prac wyniesie 11 475,00 zł. Założony zysk na poziomie 745,96 zł netto nie pokryje kosztów prac związanych z dostawą materiału do zasypu, których wykonawca Dominex nie uwzględnił w swojej kalkulacji. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 12) tunel pod stacją kopalń dla kanalizacji (tunel pod torami i przy budynku płuczki) zadanie 21. W ww. zakresie Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny oferty Dominex nie uwzględniono kosztów związanych z koniecznością zabezpieczenia torowiska przed wjazdem taboru kolejowego - ustawienie odbojów, dostawa materiału do zasypu (zgodnie z przedmiarem). Dodatkowo zaniżono koszty związane z utylizacją podkładów kolejowych i tłucznia torowego. W tej sytuacji, zysk na poziomie 3 367,36 zł netto (założony przez wykonawcę Dominex) nie pokryje wszystkich niezbędnych kosztów wykonania Zadania 21, w tym w szczególności kosztów pominiętych (zabezpieczenie torowiska i dostawa materiału do zasypu) oraz zaniżonych (utylizacja podkładów kolejowych i tłucznia torowego), których suma opiewa na 18 745,00 zł. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem ceną rażąco niską. 13) stacja końcowa przenośnika taśmowego wraz z odcinkiem rurociągu p.poż. - zadanie 23. W ww. przedmiocie Odwołujący podniósł, iż zaniżono ilość mth koparki. Dodatkowo wykonawca Dominex przyjął w pozycji mobilizacja sprzętu koszt 600,00 zł. Po raz kolejny Dominex był zmuszony do sztucznego ograniczenia kosztów z uwagi na to, iż po aukcji zaproponował za wykonanie tego zadania kwotę 9 759,15 zł netto. W zadaniu tym zadeklarowano zysk na poziomie 510,48 zł netto. Gdyby prawidłowo oszacowano ilość motogodzin pracy koparki oraz odpowiedni koszt mobilizacji sprzętu to rzeczywiste koszty przewyższałyby kwotę jaką Dominex zaproponował za wykonanie zadania. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 14) stacja końcowa (torowisko zwałowarki - podbudowa trasy przenośnika taśmowego) zadanie 24. Odwołujący wskazał, że w tym zadaniu Dominex założył zysk na poziomie 44,64 zł netto. Z analizy przeprowadzonej przez Odwołującego wynika, iż wartość kosztów utylizacji odpadów została zaniżona (niedoszacowana) przez Dominex na kwotę 33 474,00 zł netto. Dodatkowo w pozycji mobilizacja sprzętu kolejny raz założono nierealną (zaniżoną) kwotę 600,00 zł netto. Po raz kolejny wynika to z zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki. Wykonawca Dominex intencjonalnie zaniżył koszty, z uwagi na to, iż po aukcji zaproponował zbyt niską cenę za wykonanie Zadania 24. Zaoferowana kwota nie pozwala na prawidłowe wykonanie zadania oraz osiągnięcie zysku. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 15) most łączący płuczkę ze stacją przesypową (most przenośnika taśmowego 212/213/731) - zadanie 25. Odwołujący podniósł, że w zakresie Zadania 25 wykonawca Dominex po raz kolejny założył nierealny (zaniżony) koszt mobilizacji sprzętu. Ponownie wynika to z zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki. Wykonawca Dominex intencjonalnie zaniżył koszty, z uwagi na to, iż po aukcji zaproponował zbyt niską cenę za wykonanie Zadania 25. Zaoferowana kwota nie pozwala na prawidłowe wykonanie zadania oraz osiągnięcie zysku. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 16) zbiornik wody obiegowej - zadanie 26 i 27. W odniesieniu do zadań 26 i 27 (zbiornik wody obiegowej), w celu wykazania zysku, wykonawca Dominex ponownie zaniżył koszty związane z mobilizacją sprzętu. Tym razem dla każdego obiektu przewidziano na transport koparki kwotę 300,99 zł, co jest kosztem nierealnym, niedostępnym dla tego wykonawcy. Cena wykonania tych zadań jest zatem ceną rażąco niską. 17) budynek maszynowi podciągarek wagonów - zadanie 30. W ww. zakresie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją projektową rozbiórkę tego obiektu należy wykonać przy pomocy koparki o wysięgu min. 15 m oraz dźwigu o wysięgu min. 20 m. W wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny oferty Dominex nie uwzględniono kosztów związanych z pracą dźwigu. Założony zysk na poziomie 908,36 zł nie pokryje kosztów pracy dźwigu wraz z operatorem, jak również kosztów jego dojazdu i zjazdu z miejsca rozbiórki. Cena wykonania tej części zamówienia jest zatem cena rażąco niska. 18) zaniżenie kosztu zakupu i dostawy ziemi: Wyliczenia Dominex: 1513,10 ton X 27,00 zł = 40 853,55 ZŁ Rzeczywiste koszty: 1513,10 ton x 45,00 zł = 68 089,50 zł Odwołujący podał, iż wykonawca Dominex deklaruje koszt jednostkowy zakupu ziemi wraz z dostawą na poziomie 27,00 zł netto. Tymczasem, z ofert jakie można znaleźć na lokalnym rynku wynika, że koszty tego rodzaju rozpoczynają się kwoty 45,00 zł netto za 1 tonę ziemi wraz z transportem. Jednocześnie, należy stanowczo podkreślić, że jeżeli wykonawca Dominex dysponuje możliwością skorzystania z bardziej korzystnych ofert (27.00 zł netto za 1 tonę ziemi) to jego obowiązkiem było udowodnienie tej okoliczności na wezwanie Zamawiającego. Reasumując, łączna wartość kosztów zaniżonych przez Dominex z tytułu przyjęcia nierynkowej ceny zakupu i dostawy ziemi opiewa na kwotę: 27 235,95 zł netto. 19) koszty mobilizacji sprzętu (uwagi ogólne) Odwołujący wskazał, iż w złożonych przez Dominex wyjaśnieniach (w pozycji mobilizacja sprzętu) podano różne kwoty, często zaniżone tylko po to, aby zmieścić się w zaoferowanej cenie. Wykonawca Dominex nie wyjaśnia w żaden sposób dlaczego poszczególne wartości pozycji „mobilizacja sprzętu” tak istotnie różnią się od siebie. Brak takich informacji uniemożliwia Zamawiającemu pozytywną weryfikację złożonych wyjaśnień. 20) koszty utylizacji podkładów kolejowych Odwołujący wskazał, iż z treści wyjaśnień złożonych przez Dominex wynika, że na potrzeby udowodnienia Zamawiającemu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w kalkulacji kosztów przyjęto wartość utylizacji podkładów kolejowych na poziomie 300,00 zł netto za 1 tonę. Podana cena 300,00 zł za załadunek, transport i utylizacje podkładów kolejowych jest całkowicie nierealna. Obecnie na rynku oscylują ceny w granicach 600,00 900,00 zł netto za 1 tonę samej utylizacji. Do tego należy doliczyć koszt załadunku i transportu podkładów kolejowych z miejsca rozbiórki do miejsca utylizacji. Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego wykonawca Dominex posługuje się ofertą firmy EKO-JUMIR Sp. z o.o. gdzie odbiór i zagospodarowanie drewnianych podkładów kolejowych wyceniono na 850,00 zł netto za 1 tonę [Mg]. Oferta firmy „B.” R. B. z dnia 4 listopada 2019 r., którą posiłkuje się Dominex nie zawiera daty ważności. Dodatkowo cena tej oferty jest znacznie zaniżona. Obecne rynkowe stawki kosztów utylizacji to w przypadku podkładów kolejowych min. 600,00 zł netto za 1 tonę, zaś w przypadku tłucznia torowego (odpady o kodzie 17 05 08) cena samej utylizacji zaczyna się 150,00 zł netto za 1 tonę. W wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2019 r. wykonawca Dominex pisze, iż tłuczeń torowy zostanie zutylizowany przez firmę Recykling Logo Group. W ofercie tej firmy z dnia 30 października 2019 r., na którą powołuje się Dominex nie ma pozycji związanej z utylizacją kamienia/tłucznia torowego. Dodatkowo firma Recykling Logo Group nie posiada stosownej decyzji na zagospodarowanie tej kategorii odpadów, do której zalicza się tłuczeń torowy. W związku z tym wykonawca Domimex nie przedstawił Zamawiającemu żadnej wiarygodnej oferty cenowej potwierdzającej koszt utylizacji tłucznia torowego. Natomiast oferta firmy „BAL” Rafał Bal jest nieważna a dodatkowo podane w niej ceny są nierealne. Odwołujący podniósł, że wskazane przez Dominex podmioty mające zająć się utylizacją podkładów kolejowych („B.” R. B., NOMET S. N. oraz FHU KANTORO), według wiedzy Odwołującego, nie posiadają stosownych decyzji na przetwarzanie odpadów o kodzie 17 02 04. Wyżej wymienione podmioty posiadają jedynie decyzje na zbieranie odpadów, a to powoduje, że przekazując odpad takim podmiotom wykonawca Dominex nie zwalnia się z odpowiedzialności za dalsze postępowanie z tym odpadem. Wskazane podmioty nie mogą być zatem odbiorcą końcowym tego rodzaju odpadów niebezpiecznych. Tylko podmioty posiadające decyzję na przetwarzanie są odbiorą końcowym i przekazując im odpad w postaci podkładów kolejowych wykonawca zdejmuje z siebie odpowiedzialność za dalsze postępowanie z tym odpadem. W świetle powyższego, wykonawca Dominex powinien był ująć w kosztach wykonania przedmiotu zamówienia koszty utylizacji zużytych drewnianych podkładów kolejowych przez uprawniony podmiot. Rynkowe stawki tego rodzaju kosztów mieszczą się w przedziale 600,00 - 900,00 zł netto za 1 tonę samej utylizacji. Zadeklarowany przez Dominex koszt na poziomie 300,00 zł za załadunek, transport i utylizacje podkładów kolejowych jest całkowicie nierealny i oderwany od stawek rynkowych. 21) zaniżenie cen jednostkowych utylizacji odpadów pochodzących z rozbiórki. Odwołujący wskazał, iż analiza wyjaśnień złożonych przez Dominex wskazuje, że wykonawca ten posłużył się zaniżonymi, nierealnymi stawkami kosztów utylizacji odpadów pochodzących z rozbiórki. Do wyjaśnień załączono m.in. całkowicie nierynkową ofertę firmy Recykling Logo Group w zakresie utylizacji odpadów o kodzie 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych inne, niż wymienione w 17 01 06). Obecnie na rynku koszt samej utylizacji tego odpadu oscyluje w granicy od 250 zł netto za 1 tonę. To samo tyczy się odpadu o kodzie 17 01 03, którego koszt utylizacji wynosi od 250 zł netto za 1 tonę. 22) brak możliwości pokrycia straty na jednym zadaniu z zysku osiągniętego na realizacji innego zadania. Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, gdy koszty realizacji jednego Zadania przewyższają zaoferowaną cenę, wówczas nie mogą one zostać pokryte z zysku z innego Zadania. Każde Zadanie w ramach przedmiotu zamówienia rozliczane jest osobno i na każdym Zadaniu należy wykazać zysk. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 wzoru umowy, podstawą do rozliczeń będą wystawione przez wykonawcę faktury, w zakresie każdego Zadania oddzielnie. W tej sytuacji wykonawca nie może sobie pozwolić na poniesienie straty na żadnym spośród 30 Zadań, w szczególności, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do rezygnacji z wykonania części Zadań w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia (§ 19 ust. 1 pkt 3] lit. a] umowy). Odwołujący uzasadniał, iż w związku z radykalnym obniżeniem ceny oferty Dominex w toku aukcji elektronicznej wykonawca ten usiłował wykazywać rzetelność kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych (Zadań) w sposób polegający na zaniżeniu lub pominięciu części kosztów realizacji. Wykonawca Dominex świadomie zaniżał koszty w celu wykazania, choć minimalnego zysku w każdym Zadaniu. Wykonawca musiał mieć świadomość, iż strata przynajmniej na jednym Zadaniu powoduje, iż cała oferta nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Stąd też, aby wykazać zysk wykonawca Dominex zaniżał koszt mobilizacji sprzętu, ilość motogodzin pracy sprzętu, koszt utylizacji podkładów kolejowych oraz tłucznia torowego, a także nie wykazywał wszystkich kosztów prac (opisanych w przedmiarze oraz dokumentacji projektowej) a związanych m.in. z zabezpieczeniem torowiska, zamurowaniem otworów, pracą dźwigu, pracą koparki z długim ramieniem. 23) brak potwierdzenia złożenia oryginału wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2019 r. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26 listopada 2019 r. wyjaśnienia należało złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego. W udostępnionej Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania brak jest potwierdzenia złożenia wyjaśnień na piśmie. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę Dominex, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach aukcji elektronicznej: pismo Zamawiającego z dnia 26 listopada 2019 r., oraz pismo Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. W piśmie z dnia 27 listopada 2019 r. wykonawca Dominex odpowiedział na wezwanie Zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca Dominex ograniczył się do wskazania sumy poszczególnych czynników cenotwórczych (kosztów realizacji kontraktu), których wykaz nie został poparty rzetelnymi dowodami. Pomimo braku precyzji w wyjaśnieniach wykonawcy Dominex, Zamawiający zdecydował się na kolejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r.). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. W piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. stanowiącym odpowiedź na kolejne wezwanie Zamawiającego (z dnia 18 lutego 2020 r.) wykonawca Dominex nadal nie przedstawił dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, lecz nadal ogólnikowo odniósł się do wybranych czynników kosztowych zasygnalizowanych przez Zamawiającego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Dominex ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Dominex oraz zaniechaniem wykluczenia go z postępowania, Zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 sierpnia 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż treść odwołania koncentruje się na tezie Odwołującego, iż oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, miała zawierać rażąco niską cenę, a zatem podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawia jednak żadnych dowodów na tą okoliczność, ograniczając się do formułowania w tym zakresie dowolnych twierdzeń. Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie Dominex na wezwanie złożyła wyjaśnienia, zawierające zarówno wyjaśnienia co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych, kosztów pracy oraz kalkulacji kosztów i przewidywanego zysku, które nie potwierdzają, że zaproponowana cena jest ceną rażąco niską, nie pozwalającą na wygenerowanie zysku. Odnosząc się w sposób szczegółowy do podniesionych przez Odwołującego zarzutów co do poszczególnych części zamówienia, Zamawiający wskazał, co następuje. Ad. 1 Budynek obiektu kompleksu ZPMW - Płuczka z załadownią Zarzut zaniżenia przez Dominex kosztów utylizacji gruzu i tłucznia oraz podkładów kolejowych jest całkowicie bezzasadny, bowiem w ocenie Zamawiającego to ceny wskazywane w odwołaniu jako rzekomo prawidłowe są zawyżone i odbiegają od występujących na rynku cen utylizacji. Brak jest podstaw do kwestionowania cen wskazanych przez Dominex, bowiem wykonawca przedłożył oferty na utylizację powyższych materiałów sporządzone przez R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. oraz S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r., wskazujące na tożsame ceny. Co więcej, na ceny podobne jak deklarowane przez Dominex wskazywali inni wykonawcy. Twierdzeniom o rażąco niskiej cenie w tym zakresie przeczy też fakt, iż gruz, tłuczeń i podkłady kolejowe stanowią dostępne na rynku materiały i łatwo zbywalne, co przekłada się na ich stosunkowo niewysoką cenę. Odnośnie zarzutu, iż Dominex nie wycenił kosztów zabezpieczenia bocznicy kolejowej, a w ocenie Odwołującego koszty w tym zakresie powinny wynieść 15.000 zł, wskazać należy, iż w ocenie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu brak było konieczności wyszczególniania tych kosztów, bowiem z uwagi na to, iż bocznica jest nieczynna, jej zabezpieczenie nie wymaga żadnych nakładów finansowych i może być dokonane z użyciem posiadanych przez wykonawcę materiałów z odzysku, np. płyt. Ad. 2 Budynek stacji przygotowania węgla Zarzut, iż Dominex nie dokonał wyceny kosztów w zakresie zabezpieczenia i zamurowania otworów w budynku szybu, podczas gdy wedle Odwołującego koszty w tym zakresie powinny wynieść 8.500 zł, jest bezpodstawny, bowiem zgodnie z dokumentacją projektową, realizacja tego zadania obejmuje zabezpieczenie i zamurowanie ewentualnych otworów w budynku szybu, co oznacza, że niekoniecznie potrzeba wykonania takich robót powstanie, nawet w razie konieczności ich wykonania, z uwagi na fakt, iż budynek szybu przeznaczony jest do rozbiórki, zamurowanie otworów może zostać wykonane z wykorzystaniem materiałów porozbiórkowych. Ad. 3 Stacja przesypowa 641/642 i tunel pod drogą przy zbiornikach Bezzasadny jest także zarzut, iż Dominex nie dokonał wyceny kosztów dostawy materiału do zasypu 52 m3, podczas gdy według Odwołującego koszty w tym zakresie powinny wynieść 2.210 zł. Wynika to z faktu, iż nie ma przeszkód, by zasyp został wykonany przy użyciu gruzu pozyskanego przy wykonywaniu przedmiotowej umowy, a wówczas wykonawca nie poniesie żadnych kosztów dostawy materiału do zasypu. Ad. 4-10 Mosty Zamawiający uznaje za bezzasadne zarzuty odnoszące się do kosztów mobilizacji sprzętu. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że koszty przedstawione przez Dominex nie odpowiadają cenom rynkowym, natomiast Odwołujący czyniąc zarzuty w tym zakresie nie przestawił żadnych dowodów, poza dowolnymi twierdzeniami co do szacowanych kosztów. Ad. 11 Tunel przenośnika taśmowego 801 i 801A (pomost 618 przeróbki mechanicznej) Bezzasadny jest także zarzut, iż Dominex nie dokonał wyceny kosztów dostawy materiału do zasypu w ilości 459 t., podczas gdy według Odwołującego koszty w tym zakresie powinny wynieść 11.475 zł. Wynika to z faktu, iż nie ma przeszkód, by zasyp został wykonany przy użyciu gruzu pozyskanego przy wykonywaniu przedmiotowej umowy, a wówczas wykonawca nie poniesie żadnych kosztów dostawy materiału do zasypu. Ad. 12 Tunel pod stacją kopalń dla kanalizacji (tunel pod torami i przy budynku płuczki) Także w zakresie tego zadania bezzasadny jest zarzut, iż Dominex nie wycenił kosztów zabezpieczenia bocznicy kolejowej, a w ocenie Odwołującego koszty w tym zakresie powinny wynieść 2.000 zł. W ocenie Zamawiającego brak było konieczności wyszczególniania tych kosztów, bowiem z uwagi na to, iż bocznica jest nieczynna, jej zabezpieczenie nie wymaga żadnych nakładów finansowych i może być dokonane z użyciem posiadanych przez wykonawcę materiałów z odzysku, np. płyt. W ocenie Zamawiającego, wykonawca nie był także zobligowany do wykazania kosztów dostawy materiału do zasypu, bowiem jak już wcześniej wskazywano, tego typu roboty mogą być wykonywane przy użyciu gruzu pozyskanego przy wykonywaniu przedmiotowej umowy, a wówczas wykonawca nie poniesie żadnych kosztów dostawy materiału do zasypu. Brak jest również podstaw do uznania, że Dominex zaniżył koszty utylizacji podkładów kolejowych i tłucznia torowego, bowiem przedstawiona przez niego oferta została poparta ofertami na utylizację powyższych materiałów sporządzonymi przez R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. oraz S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r. Ad. 13 Stancja końcowa przenośnika taśmowego wraz z odcinkiem rurociągu p.poż. Zamawiający wskazuje, iż brak jest podstaw do uznania, że Dominex zaniżył ilość motogodzin pracy koparki. Wykonanie przedmiotowego zadania nie jest bowiem czasochłonne, nadto przy jego wykonywaniu nie będzie zachodziła konieczność transportu koparki. Ad. 14 Stacja końcowa (torowisko zwałowarki - podbudowa trasy przenośnika taśmowego) Po raz kolejny Zamawiający wskazał, iż zarzut zaniżenia przez Dominex kosztów utylizacji gruzu i tłucznia oraz podkładów kolejowych jest całkowicie bezzasadny, bowiem w ocenie Zamawiającego, to ceny wskazywane w odwołaniu jako rzekomo prawidłowe są zawyżone i odbiegają od występujących na rynku cen utylizacji. Brak jest podstaw do kwestionowania cen wskazanych przez Dominex, bowiem wykonawca przedłożył oferty na utylizację powyższych materiałów sporządzone przez R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. oraz S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r. Nadto wskazał, iż gruz, tłuczeń i podkłady kolejowe stanowią dostępne na rynku materiały i łatwo zbywalne, co przekłada się na ich stosunkowo niewysoką cenę. Również zarzut zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki nie został poparty przez Odwołującego żadnymi argumentami i dowodami, a jedynie opiera się na dowolnym twierdzeniu Odwołującego. Ad. 15 Most łączący płuczkę ze stacją przesypową W ocenie Zamawiającego zarzut zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki nie został poparty przez Odwołującego żadnymi argumentami i dowodami, a jedynie opiera się na dowolnym twierdzeniu Odwołującego. Ad. 16 Zbiornik wody obiegowej Wątpliwości Zamawiającego nie budzą zadeklarowane przez Dominex koszty wykonania tego zadania, bowiem likwidacja zbiorników wody głównej może być wykonywana łącznie z likwidacją budynku głównego. Ad. 17 Budynek maszynowni podciągarek wagonów W ocenie Zamawiającego zarzut zaniżenia kosztów robót poprzez nieuwzględnienie kosztów związanych z pracą dźwigu jest bezzasadny, bowiem przy wykonywaniu tego zadania korzystanie z dźwigu nie jest niezbędne i może być wykonane tylko z użyciem koparki. Ad. 18 Zaniżenie kosztów zakupu i dostawy ziemi Zamawiający uznaje cenę 27 zł netto za tonę ziemi za cenę rynkową, nie budzącą wątpliwości. Należy zważyć, iż przedmiotem umowy jest likwidacja obiektów budowlanych, zatem nie ma konieczności aby przedmiot umowy został wykonany z użyciem ziemi wysokogatunkowej. Ad. 19 Koszty mobilizacji sprzętu Zarzuty Odwołującego odnośnie zaniżenia kosztów mobilizacji sprzętu nie zostały niczym poparte i ograniczają się do dowolnych twierdzeń. Ad. 20 Koszty utylizacji podkładów kolejowych Zamawiający wskazał, iż uznaje zarzut Odwołującego, iż koszty utylizacji podkładów wskazane przez Dominex miałyby być nierealne, za bezzasadny. Kalkulacja Dominex została bowiem poparta ofertami uzyskanymi przez tego wykonawcę. Natomiast oferta EkoJumir sp. z o.o., na którą powołuje się Odwołujący, nie może być uznawana za miarodajną dla oceny rzetelności ustalenia przez Dominex kosztów wykonania umowy, której dotyczy niniejsze postępowanie, bowiem oferta EKO-Jumir sp. z o.o. dla Dominex, przedłożona przez Odwołującego wraz z odwołaniem, nie była znana Zamawiającemu na etapie wyboru najkorzystniejszej ofert, nadto dokument przedłożony przez Odwołującego nie zawiera określenia daty jego sporządzenia, dlatego me jest wiadome kiedy i w jakim celu oferta ta została sporządzona. Ad. 21-22 Zaniżenie cen jednostkowych utylizacji odpadów pochodzących z rozbiórki oraz brak możliwości pokrycia straty na jednym Zadaniu z zysku osiągniętego na realizacji innego Zadania Zamawiający uznaje powyższe zarzuty za bezpodstawne. Oceniając wyjaśnienia Dominex Zamawiający nie stwierdził, by wykonawca przewidywał pokrywanie strat na jednym Zadaniu z zysku osiąganego na realizacji innego Zadania. Dominex w przedstawionej kalkulacji przewidział zabezpieczenie kwoty 121.951,18 zł na ewentualne koszty pośrednie i nieprzewidziane w kalkulacji. Powyższe oznacza, iż w takich sytuacjach, jak np. zmiana kosztów utylizacji odpadów, wykonawca posiadać powinien środki pieniężne na poniesienie nieprzewidzianych w kalkulacji kosztów, co czyni zarzut rażąco niskiej bezzasadnym. Ad. 23 Brak złożenia oryginału wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 listopada 2019 r. Zarzut ten nie jest dla Zamawiającego zrozumiały, bowiem Dominex złożył wyjaśnienia na wezwanie z dnia 26 listopada 2019 r. w oryginale. Powyższe jednak pozostaje bez znaczenia dla oceny wyjaśnień wykonawcy, bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę niezależnie od ich formy (J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Legalis, 2019). Reasumując, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w odwołaniu nie wykazał, że za cenę zaoferowaną przez Dominex nie da się prawidłowo wykonać zamówienia, stąd zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie przedstawił żadnych potwierdzeń dla formułowanych w odwołaniu tez, w których wskazuje jedynie, iż Dominex nie udzieliła w sposób wyczerpujący odpowiedzi na stawiane mu przez Zamawiającego pytania. Tym samym, wobec odmiennej oceny dokonanej przez Zamawiającego w postępowaniu i nie wykazania zasadności racji podnoszonych w odwołaniu, Zamawiający nie znajduje podstaw do jego uwzględnienia. Na marginesie Zamawiający zauważył, iż oferta Dominex nie zawierała najniższej ceny, a inni wykonawcy deklarowali zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia za niższe kwoty. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że uznaje zarzut za bezzasadny, bowiem przepisy PZP nie określają, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Przyjęte jest w orzecznictwie, że zamawiający może wielokrotnie zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień wykonawcy zamawiający uzyska pewność, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny albo przeciwnie, zamawiający uzyska pewność, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że treść drugiego wezwania skierowanego do Dominex nie była tożsama z pierwszym wezwaniem. Drugie wezwanie zmierzało natomiast do doszczegółowienia dalszych kwestii niż wskazane w pierwszym wezwaniu. W orzecznictwie kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców, dotyczące bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień uznawane jest za dopuszczalne (wyr. KIO z 15.1.2018 r. KIO 2598/17). W świetle wyżej przedstawionych okoliczności, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę. W konsekwencji oferta Dominex zasługiwała na jej wybór jako oferty najkorzystniejszej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba zaliczyła również w poczet materiału sprawy akta sprawy odwoławczej KIO 1025/20 zawierającej dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 września 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 11 września 2020 r. Jednocześnie Izba zaliczyła do akt sprawy pismo procesowe Odwołującego z dnia 14 września 2020 r. wraz z załącznikiem oraz dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy: 1. korespondencję elektroniczną z dnia 3 września 2020 r.; 2. korespondencję elektroniczną z dnia 31 lipca 2020 r.; 3. ofertę handlową z dnia 18 sierpnia 2020 r.; 4. decyzję nr 1169/OS/2014 Marszałka Województwa Śląskiego; 5. korespondencję elektroniczną z dnia 11 września 2020 r.; 6. fakturę VAT nr 42/02/2020; 7. fakturę VAT nr 9/06/2020; 8. wyciąg z dokumentacji projektowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia publicznego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 15 SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny, wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek od towarów i usług i kwotę brutto. W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Cena winna być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów i liczona z dokładnością wynikającą z zaokrągleń do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli wykonawca zastosuje w swojej ofercie upusty ceny ofertowej, to musi je uwzględnić w ostatecznej cenie oferty. Wartość robót należy określić na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. W rozdziale 16 SIWZ Zamawiający określił sposób wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), podstawą do rozliczeń będą wystawione przez Wykonawcę faktury, w zakresie każdego zadania oddzielnie. Wystawienie faktur nastąpi nie później niż 7-go dnia od daty podpisania protokołu odbioru robót danego zadania, potwierdzonego przez przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego. W myśl § 19 ust. 1 pkt 3 lit. a projektu umowy, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, za wyjątkiem okoliczności w zakresie zmiany zakresu rzeczowego umowy poprzez jego dostosowanie do aktualnej sytuacji Zamawiającego w związku z dokonanymi u Zamawiającego zmianami ze względów technologicznych, organizacyjnych, ekonomicznych i restrukturacyjnych. Termin składania ofert upłynął w dniu 8 listopada 2019 r. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o stawkę podatku VAT stanowiła 6 688 800 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęło 13 ofert. Najniższą ofertę złożył wykonawca T. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo - Produkcyjno - Handlowy „Max - Bud I” z ceną 7 407 401,17 zł. Z kolei ofertę z najwyższą ceną złożył wykonawca L. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „Complex” L. W., który zaoferował 19 815 300 zł. Wykonawca Dominex złożył ofertę z ceną 18 137 499,49 zł. Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował o wynikach aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 25 listopada 2019 r. Oferta wykonawcy Dominex uplasowała się na czwartym miejscu w rankingu ofert z ceną 2 999 999 zł. Najtańszą ofertę złożył wykonawca A. S. P.P.U.H.T Stalbet 2 z ceną 1 517 000 zł, a ofertę najdroższą wykonawca J. G. PBW Inżynieria z ceną 8 899 999,99 zł. Pismem z dnia 26 listopada 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wezwał wykonawcę Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenia dla należytej realizacji zamówienia. Należało podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny dla każdego obiektu odrębnie uwzględniając upust udzielony w toku aukcji. Wykonawca obowiązany był podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2019 r. wykonawca Dominex wskazał wysokość kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów nieujętych mogących pojawić się w wyniku sporządzenia projektu wykonawczego oraz planowany zysk. Wyjaśnił, że przedmiot zamówienia wymaga od wykonawcy zaangażowania kosztów: 1. transportu i pracy koparek - wykonawca przyjął koszty transportu dla każdego zadania, natomiast racjonalnym jest, iż na terenie rozbiórki nie będzie pracować 30 koparek, lecz około 5. Wykonawca deklarował zamknąć się w kosztach transportu sprzętu w kwocie 30 000 zł, a nie 110 900 zł; 2. wypłaty wynagrodzenia operatorów, pracowników ogólnobudowlanych, kierownika budowy wskazano w załączonej do wyjaśnień wycenie; 3. wywozu i utylizacji papy - na podstawie średnich cen ofertowych, przyjęto 650 zł/tona; 4. wywozu i utylizacji szkła - na podstawie średnich cen ofertowych, przyjęto 350 zł/tona; 5. wywozu i utylizacji podkładów kolejowych - na podstawie ofert firmy „B.” przyjęto 300 zł/tona; 6. wywozu i utylizacji gruzu porozbiórkowego oraz tłuczenia - na podstawie kalkulacji własnej wywozu zakładając 5 zł za 1 km transport (18 km do miejsca utylizacji, zakładając transport 24 ton na jednym transporcie, daje to kwotę 3,75 zł/t gruzu czy tłucznia (przyjęto w kalkulacji 4 zł/t), - 5 zł/t wartość utylizacji gruzu oraz tłucznia zgodnie z ofertą firmy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k.; 7. Wyrównania terenu, nawiezienia ziemi - kalkulacja własna w oparciu o pracę sprzętu, średnia rynkowa cena zakupu i dostawy ziemi wynosi 27 zł/t; 8. organizacji zaplecza budowy - kalkulacja własna; 9. wykonania inwentaryzacji geodezyjnej - założono 600 zł/mapa - oferta firmy Kamix. Dalej Dominex odniósł się elementów wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do wyjaśnień wykonawca załączył zestawienie ilości i cen jednostkowych, ofertę dotyczącą utylizacji oraz ofertę dotyczącą wykonania map powykonawczych. Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do wyjaśnienia, czy firmy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k. oraz firma „B.” R. B. podtrzymują swoje oferty na 2020 r., oraz czy wykonawca przewiduje wystąpienie ewentualnych kosztów pośrednich na przedmiotowym zadaniu, a jeśli tak to w jakiej wysokości oraz w jakiej pozycji zostały one przyjęte. W wyjaśnieniach z dnia 24 lutego 2020 r. Dominex wskazał, iż: 1. oferta cenowa przyjęcia gruzu porozbiórkowego od firmy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. pozostaje obowiązująca oraz wiążąca strony do końca roku 2020 r. Wykonawca załączył oświadczenie ww. firmy z dnia 18 lutego 2020 r. 2. oferta cenowa przyjęcia podkładów kolejowych od firmy B., R. B. złożona została bez daty obowiązywania. Wykonawca poszukał innych, nowych możliwości, uzyskując jeszcze dwie oferty na utylizację podkładów od firmy F.H.U. KANTARO oraz NOMET S. N. . Jeśli w związku z nowelizacją ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz 21), jaka nastąpiła od 01.01.2020 r., ceny jednostkowe firm zajmujących się recyklingiem czy utylizacją odpadów jeszcze wzrosną, wykonawca zabezpieczony jest kwotą w wysokości 121 951,18 zł netto, jaką przeznaczył na koszty „nieujęte”. Koszt wliczony jest w kolumnie „zysk, koszty pośrednie oraz nieujęte w przedmiarach”. Wykonawca podkreślił, iż jest na tą okoliczność przygotowany i posiada stosowne rezerwy budżetowe dla przedmiotowej inwestycji. Wykonawca załączył ofertę cenową NOMET S. N. z dnia 21 lutego 2020 r. oraz F.H.U. KANTARO z dnia 21 lutego 2020 r.; 3. wykonawca Dominex wskazał, iż przy okazji zapytania Zamawiającego, dotyczącego kosztów pośrednich realizacji inwestycji, wykonawca zauważył błąd rachunkowy przedstawiony zarówno w piśmie jak i w dołączonej do niego tabeli cenowej z dnia 29 listopada 2019 r. Wykonawca błędnie wpisał sumę kosztów bezpośrednich realizacji zadania (tabela cenowa, pozycja sumy „kosztów wykonania”). Błąd wyniknął z braku dodania sumy kosztów obiektów od 27 do 30. Matematycznie, wszystkie wyliczenia wykonane zostały poprawnie. W ramach sprostowania wykonawca przedstawił poprawione składniki cenowe oferty poniżej: 1. bezpośrednie koszty realizacji - 1 785 278,76 zł 2. koszty pośrednie wynoszące ok. 8% - 195 121,89 zł 3. koszty nieujęte, mogące pojawić się w wyniku sporządzenia projektu wykonawczego 121 951,18 zł 4. planowany zysk Wykonawcy (ok.13,5%) - 336 671,75 zł 5. wartość netto kontraktu 2 439 023,58 zł 6. podatek VAT 23% 560 975,42 zł 7. wartość brutto kontraktu 2 999 999,00 zł. Wykonawca Dominex wyjaśnił, że koszty pośrednie ujęte zostały w kolumnie „zysk, koszty pośrednie oraz nieujęte w przedmiarach”. Koszty pośrednie stanowić mogą do 195 121,89 zł netto. Przyjęte zostały dla każdego z obiektów indywidualnie na poziomie od 4% do 12%. Wykonawca nałożył koszty pośrednie w zależności od stopnia zaangażowania Wykonawcy dla poszczególnego obiektu. W dniu 28 lipca 2020 r. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Dominex. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r.; 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Ponadto Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez Dominex. Tak pierwsze, jak i drugie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę czyniły zadość wymaganiom określonym w wezwaniach Zamawiającego, zostały poparte dowodami i szczegółową kalkulacją, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej staranności. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można pominąć, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ramach której większość wykonawców znacząco obniżyła zaoferowane pierwotnie ceny oferty. Na uwagę zasługę także rozpiętość czasowa prowadzonego postępowania, w tym zwłaszcza fakt, iż termin składania ofert oraz przeprowadzonej aukcji elektronicznej miał miejsce w listopadzie ubiegłego roku. Podkreślić należy, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest rozbiórka obiektów budowlanych powiązanych ze sobą technologicznie, co oznacza, iż rozbiórka jednego obiektu pociągała za sobą rozbiórkę drugiego. Przechodząc do poszczególnych aspektów podniesionych przez Odwołującego Izba wskazuje, co następuje. Budynek obiektu kompleksu ZPMW - Płuczka z załadownią - zadanie 1 Odnośnie kosztów utylizacji podkładów kolejowych Izba wskazuje, że koszty te zostały poparte przez Przystępującego Dominex ofertą S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r., ofertą S. N. Nomet z dnia 21 lutego 2020 r., jak również ofertą R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. Wszystkie ww. oferty złożone Przystępującemu opiewały na kwotę 300 zł za tonę i brak jest podstaw do ich podważenia. Izba stwierdza, iż przedłożone przez Odwołującego dowody wskazujące, iż koszt utylizacji podkładów kolejowych kształtuje się na poziomie 750 zł/Mg - 800 zł/Mg nie podważają przyjętej przez wykonawcę Dominex stawki na poziomie 300 zł. Podkreślić należy, iż dowody przedstawione przez Odwołującego pochodzące odpowiednio z 3 września 2020 r. oraz 31 lipca 2020 r. są niemiarodajne dla podważenia ceny zaoferowanej przez Dominex z uwagi na znaczny upływ czasu od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, iż termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w listopadzie 2019 r., w miesiącu tym została przeprowadzona aukcja elektroniczna, podczas której 11 wykonawców znacząco obniżyło zaoferowane ceny. Odnosząc się z kolei do przedłożonego przez Odwołującego pisma Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 24 lutego 2020 r. wraz z ofertą R. B. „B.” informującego o podniesieniu stawek z tytułu utylizacji podkładów kolejowych (600 zł/t) wskazać należy, iż okoliczność ta w dalszym ciągu nie potwierdza, że przyjęta przez wykonawcę Dominex stawka 300 zł/t za utylizację podkładów kolejowych była nierealna, zwłaszcza że została poparta ofertami podmiotów zewnętrznych. Nawet jeżeli podmiot R. B. „B.” podniósł w roku 2020 ceny z tytułu utylizacji podkładów kolejowych, to nie czyni to nierealnej ceny zaoferowanej przez wykonawcę Dominex w roku 2019 r., zwłaszcza że wykonawca dysponował ofertą ww. podmiotu z dnia 4 listopada 2019 r. wskazującą, iż koszty w tym zakresie kształtują się na poziomie 300 zł za tonę. Nie czyni ceny oferty Dominex nierealną okoliczność, iż wykonawca w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego posłużył się ofertą EKOJUMIR Sp. z o.o., gdzie odbiór i zagospodarowanie drewnianych podkładów kolejowych wyceniono na 850 zł netto za tonę. W zakresie kosztów zabezpieczenia bocznicy kolejowego Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego było niespójne. Z jednej strony w odwołaniu Wykonawca twierdził, że istnieje konieczność wykonania ww. prac poprzez dostawę i ułożenie płyt drogowych. Z drugiej strony w piśmie procesowym z dnia 14 września 2020 r. Odwołujący przywołał fragmenty dokumentacji projektowej, w których widnieje zapis, iż „Na wjeździe i wyjeździe z bocznicy kolejowej należy ustawić kozły odbojowe oraz w sposób trwały zabezpieczyć bocznicę kolejową przed jej użytkowaniem i ewentualnym wjazdem taboru kolejowego”. Na tożsamy zakres prac polegający na zabezpieczeniu bocznicy kolejowej przy użyciu kozłów odbojowych, a nie poprzez ułożenie płyt drogowych, Odwołujący wskazywał w ramach zadania nr 21 z tym, że koszt tych prac w zadaniu nr 21 oszacował na kwotę 2000 zł, a w zadaniu nr 1 na kwotę 15 000 zł. Dalej Izba wskazuje, iż wykonawca Dominex wyjaśnił, że koszty ustawienia kozłów odbojowych ujął w kosztach pracowniczych. Zadaniem Odwołującego było natomiast wykazanie, że koszt robocizny, pracy sprzętu oraz koniecznych materiałów wyniesie minimum 15 000 zł, czemu Odwołujący w ocenie składu orzekającego nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie ww. stanowiska żadnych dowodów, wyliczeń, założeń kalkulacyjnych, tym samym twierdzenia w tym zakresie należało uznać za gołosłowne. W przedmiocie kosztów utylizacji tłucznia torowego Izba wskazuje, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z 27 listopada 2019 r. wprost wskazał, iż przyjął koszt utylizacji tłucznia w wysokości 5 zł/t. Powyższe zresztą potwierdza oferta z dnia 4 listopada 2019 r. R. B. „B.”. Co więcej wskazać należy, iż dowodu przedłożonego przez Odwołującego, tj. oferty R. B. „B.” z dnia 18 lutego 2020 r. wiążącej do 30 września 2020 r. wystawionej na rzecz Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. wynika, iż koszt utylizacji tłucznia to 5 zł/t. Dodać należy, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w przedmiarach robót, które miały charakter poglądowy wskazano 4 podstawowe grupy odpadów, tj. papa, szkło, złom i gruz, nie wskazując na odpad w postaci tłucznia kolejowego. Jednocześnie ocena właściwości odpadu, w tym jest to czysty odpad, czy też zanieczyszczony możliwa jest przez wytwórcę odpadu dopiero po wykonaniu stosownych prac demontażowych. Tym samym możliwa jest sytuacja, iż po wykonaniu prac demontażowych torowiska okaże się, iż powstały odpad nie będzie zanieczyszczony i możliwa będzie jego dalsze wykorzystanie. Budynek stacji przygotowania węgla - zadanie 2 Izba wskazuje, iż Zamawiający i Przystępujący Dominex podważyli twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu, iż zgodnie z dokumentacją projektową w ramach realizacji rozbiórki stacji przygotowania węgla należy wykonać zabezpieczenie i zamurowanie otworów budynku szybu. W projekcie obiektu nr 2 wskazano „zabezpieczenie i zamurowanie ewentualnych otworów w budynku szybu powstałych w wyniku rozbiórki przedmiotowego obiektu”. Z powyższego wynika zatem, iż potrzeba wykonania takich robót niekoniecznie powstanie. Tym samym nawet gdyby przyjąć, iż w ramach zadania nr 2 zaistnieje konieczność zabezpieczenia i zamurowania otworów w budynku szybu w pewnym zakresie, to Odwołujący nie wykazał na jakich założeniach (kalkulacjach, ofertach) przyjął, że koszt tych prac winien kształtować się na poziomie 8 500 zł, a w konsekwencji, że zysk przewidziany w ofercie Dominex nie pozwoli wykonawcy zrealizować ww. zadania bez straty. Stacja przesypowa 641/642 i tunel pod drogą przy zbiornikach - zadanie 8 Izba wskazuje, że bezsporne między Stronami było to, że zasyp niecki należy wykonać przy użyciu gruzu porozbiórkowego, jednakże jak wskazywał Odwołujący, ilość wytworzonego w ramach realizacji zamówienia materiału, tj. gruzu była niewystarczająca do zasypania powstałej niecki, dlatego też w przedmiarze przewidziano dostawę 52 m3 do zasypu. Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego w zakresie zadania nr 8 był gołosłowny i nie został poparty żadnymi dowodami. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że rynkowy koszt 1 tony gruzu do zasypu to 25 zł, przez co nie wykazał, iż ewentualne koszty w ww. zakresie nie będą możliwe do pokrycia z przewidzianego przez wykonawcę Dominex zysku na zadaniu nr 8. Mosty - zadanie 9, 12, 13, 14, 15, 17 i 19 Zarzuty w zakresie kosztów mobilizacji sprzętu Izba uznała za niewykazane. Po pierwsze wskazać należy, iż wykonawca Dominex w przedłożonej Zamawiającemu kalkulacji cenowej uwzględnił i podał koszty mobilizacji sprzętu dla każdego zadania. Po drugie dostrzec trzeba, iż budżet na mobilizację sprzętu przewidziany przez Dominex wynosił 110 900 zł netto, a zatem był dwukrotnie wyższy niż budżet Odwołującego przeznaczony na ten cel (46 341,46 zł). Po trzecie, jak wyjaśnił wykonawca Dominex rzeczywiste koszty poniesione z tego tytułu będą mniejsze niż przyjęte przez niego w kalkulacji obejmującej wszystkie obiekty. Wskazał, iż na terenie rozbiórki nie będzie pracować kilkadziesiąt koparek, lecz kilka jednostek (około 5). Stanowiska Odwołującego nie potwierdziła złożona faktura VAT 42/02/2020, której przedmiotem był transport gabarytowy, czy faktura VAT 9.06.2020. Nie sposób z nich wywieść jakiego konkretnie sprzętu, z uwzględnieniem długości ramienia koparki, dotyczyły zrealizowane usługi. Za nieprzekonujący Izba uznała również dowód w postaci korespondencji elektronicznej z dnia 11 września 2020 r., w którym Odwołujący zwracał się do przedsiębiorcy K. Z. o „szybką wycenę transportu” dotyczącą trzech sprzętów. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił w sposób rzeczowy, sprzętów o jakich parametrach (wysięgu ramienia) dotyczyła przedstawiona wycena, stwierdzając jedynie, że dotyczy ona średniej, zwykłej koparki oraz Doosan z ramieniem 30 m. Zauważyć również należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, wyliczeń czy założeń na potwierdzenie minimalnych kosztów pracy sprzętu oraz robocizny, które należało uwzględnić w ramach wyceny ww. zadań. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego konieczności wyceny kosztów mobilizacji sprzętu odrębnie dla każdego zadania z uwagi na możliwość zmniejszenia zakresu rzeczowego prac objętych zamówieniem (§19 ust. 1 pkt 3 lit. a projektu umowy) Izba wskazuje, iż ewentualne zmniejszenie zakresu pracy nie musi oznaczać rezygnacji z wykonania całego zdania, ale jego fragmentu. Dalej dostrzec należy, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, zatem mamy do czynienia z jedną globalną ceną oferty, na którą składa się suma cen jednostkowych poszczególnych zadań. Tym samym wykonawca, który uzyska niniejsze zamówienie obowiązany będzie do wykonania wszystkich zadań nim objętych. Jak wyjaśnił Zamawiający podział zamówienia na zadania związany był z kwestią rozliczenia umowy o dofinansowanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Gdyby zatem przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, to w istocie wykonawca zmuszony byłby do sztucznego dublowania kosztów związanych z mobilizacją sprzętu w każdym zadaniu niezależnie od tego, czy koszty te rzeczywiście powstałyby. Słusznie zwracał uwagę Przystępujący Dominex, iż w istocie Odwołujący oczekiwałby wyceny kosztów związanych z mobilizacją pracy kilkudziesięciu koparek, podczas gdy do wykonania zamówienia konieczne będzie zaangażowanie kilku koparek. Tym samym w ocenie Izby dopuszczalne było uwzględnienie pewnego ułamka ogólnych kosztów związanych z mobilizacją sprzętu i rozdzielenie ich w ramach poszczególnych zadań. Zdaniem Izby nie sprzeciwiały się temu zapisy SIWZ, w tym wzoru umowy, w szczególności dotyczące zmniejszenia zakresu rzeczowego prac. Tunel przenośnika taśmowego 801 i 801A (pomost 618 przeróbki mechanicznej) - zadanie 20 Izba wskazuje, że bezsporne między Stronami było to, że zasyp niecki należy wykonać przy użyciu gruzu porozbiórkowego, jednakże jak wskazywał Odwołujący, ilość wytworzonego w ramach realizacji zamówienia materiału, tj. gruzu była niewystarczająca do zasypania powstałej niecki, dlatego też w przedmiarze przewidziano dostawę 459 t do zasypu. Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego w zakresie zadania nr 20 był gołosłowny i nie został poparty żadnymi dowodami. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że rynkowy koszt 1 tony gruzu do zasypu to 25 zł. Z kolei Przystępujący Dominex twierdził, że uwzględnił w wycenie koszty, które mogą powstać w tym zakresie, zawarte w poz. o nazwie „wywóz gruzu/tłucznia/nawiezienie gruzu” na kwotę 3 213 zł netto. Z powyższym stanowiskiem wykonawcy Dominex nie polemizował Odwołujący. Tunel pod stacją kopalń dla kanalizacji (tunel pod torami i przy budynku płuczki) - zadanie 21 Odnośnie braku uwzględnienia przez Dominex kosztów zabezpieczenia bocznicy kolejowej Izba wskazuje, że Odwołujący nie wyjaśnił i nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby, że koszty w ww. zakresie kształtują się na poziomie 2000 zł. W szczególności Odwołujący nie przedstawił dowodu, że koszt ustawienia kozłów odbojowych czy też trwałego zabezpieczenia bocznicy kolejowej przed jej użytkowaniem i ewentualnym wjazdem taboru kolejowego będzie wynosił 2 000 zł. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wykonawca Dominex nie uwzględnił kosztów robocizny w ww. zakresie. Przystępujący Dominex w piśmie z dnia 11 września 2020 r. wskazał, że koszt pracowników ogólnobudowlanych (czyli wykonania odbojów) ujął w kwocie 1533,33 zł netto. Co się z kolei tyczy braku uwzględnia kosztów dostawy materiału do zasypu Izba wskazuje, że bezsporne między Stronami było to, że zasyp niecki należy wykonać przy użyciu gruzu porozbiórkowego, jednakże jak wskazywał Odwołujący, ilość wytworzonego w ramach realizacji zamówienia materiału, tj. gruzu była niewystarczająca do zasypania powstałej niecki, dlatego też w przedmiarze przewidziano dostawę 250 m3 do zasypu. Izba wskazuje, iż Odwołujący nie poparł żadnym dowodem przedstawionej w odwołaniu kalkulacji ww. kosztów (425 t x 25 zł =10 625 zł). Z kolei Przystępujący wskazywał na możliwość zakupu kruszywa naturalnego po cenie 1 zł netto za tonę. Wskazać również należy, iż Odwołujący nie podważał wskazanej przez Dominex kwoty 12 600 zł netto (pozycja wykop m3) obejmującej koszty zasypania tunel. Odnośnie kosztów utylizacji podkładów kolejowych oraz tłucznia kolejowego Izba podtrzymuje dotychczasową argumentację w tym zakresie i podkreśla, że koszty utylizacji odpadów zostały poparte przez wykonawcę Dominex ofertą S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r. oraz S. N. Nomet z dnia 21 lutego 2020 r., jak również ofertą R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. Stacja końcowa przenośnika taśmowego wraz z odcinkiem rurociągu p.poż. - zadanie 23 Izba wskazuje, iż Odwołujący nie rozwinął stanowiska dotyczącego zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki, poprzestając w tym zakresie na gołosłownych twierdzeniach. W szczególności Odwołujący nie podał jaką ilość motogodzin pracy koparki należało przyjąć do kalkulacji ceny i poprzestał na twierdzeniu, że koszty w ww. zakresie zostały zaniżone przez Dominex. Zdaniem Izby Odwołujący nie podważył także przyjętego przez Dominex kosztu mobilizacji koparki. Stacja końcowa (torowisko zwałowarki - podbudowa trasy przenośnika taśmowego) zadanie 24 Izba wskazuje, iż zarzut zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki nie został poparty przez Odwołującego żadnymi argumentami, w tym nie wskazano prawidłowej liczby motogodzin koniecznej do wyceny w ramach ww. zadania. Odnośnie kosztów utylizacji podkładów kolejowych Izba podtrzymuje dotychczasową argumentację zaprezentowaną powyżej. W szczególności wskazać należy, iż koszty utylizacji podkładów kolejowych zostały poparte przez Przystępującego Dominex ofertą S. K. „F.H.U Kantoro” z dnia 21 lutego 2020 r. oraz S. N. Nomet z dnia 21 lutego 2020 r., jak również ofertą R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. i brak jest podstaw do ich podważenia. Z kolei koszt jeden tony tłucznia kolejowego potwierdza oferta R. B. „B.” z dnia 4 listopada 2019 r. Most łączący płuczkę ze stacją przesypową (most przenośnika taśmowego 212/213/731) zadanie 25 Po raz kolejny należy wskazać, iż twierdzenia Odwołującego dotyczące zaniżenia ilości motogodzin pracy koparki nie zostały poparte przez wykonawcę żadnymi argumentami i dowodami. Zwrócić należy uwagę, że sam Odwołujący nie podał jaką prawidłową liczbę motogodzin pracy koparki należało uwzględnić w ramach wyceny zadania nr 25, zarzucając jednocześnie Przystępującemu zaniżenie liczby motogodzin koparki. Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego w zakresie ww. zadania nie było spójne. W treści odwołania Wykonawca zarzucił Przystępującemu zaniżenie liczby motogodzin pracy koparki, podczas gdy w piśmie procesowym z dnia 14 września 2020 r. Odwołujący wskazywał na zaniżenie kosztów transportu koparki. Dodać należy, iż analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący rozróżniał ww. elementy cenowe zarzucając wykonawcy Dominex w ramach innych zadań łączne zaniżenie liczby motogodzin pracy koparki oraz kosztów transportu koparki. Zbiornik wody obiegowej - zadanie 26 i 27 - Odwołujący wycofał zarzut w tym zakresie, zatem nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Budynek maszynowi podciągarek wagonów - zadanie 30 Izba wskazuje, że jakkolwiek rację miał Odwołujący, który twierdził, iż z dokumentacji projektowej wynikało, że do rozbiórki należy użyć koparki wyburzeniowej o wysięgu min. 15 m wraz z osprzętem oraz dźwigu o wysięgu minimum 20 m, to stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, iż przyjęty przez Dominex zysk nie pozwoli pokryć bez straty dla wykonawcy kosztów transportu dźwigu oraz pracy dźwigu wraz z operatorem. Odwołujący nie wykazał się żadną inicjatywą dowodową w ww. zakresie, w szczególności nie przedstawił dowodów potwierdzających realne koszty pracy dźwigu i jego transportu. Tym samym twierdzenia Odwołującego należało uznać za gołosłowne. Zaniżenie kosztu zakupu i dostawy ziemi - Odwołujący wycofał zarzut w tym zakresie, zatem nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Za niepotwierdzony Izba uznała zarzut dotyczący zaniżenia cen jednostkowych utylizacji odpadów pochodzących z rozbiórki, tj. odpadów o kodzie 17 01 07 - zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych inne niż wymienione w 17 01 06 oraz odpadu o kodzie 17 01 03 - odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia. Wskazać należy, iż koszt utylizacji ww. odpadów przyjętych przez Dominex poparty został ofertą Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. Co więcej, ww. podmiot pismem z dnia 18 lutego 2020 r. oświadczył, iż oferta z dnia 30 października 2019 r. pozostaje aktualna do końca roku 2020, a ceny jednostkowe przedstawione w ofercie nie uległy zmianom. W dodatku w przypadku odpadu o kodzie 17 01 03 Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu poprzestając na własnych twierdzeniach, iż koszt utylizacji tego odpadu wynosi 250 zł netto za tonę. Izba wskazuje, iż analiza wyjaśnień złożonych przez Dominex nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca przewidywał pokrywanie strat poniesionych na jednym zadaniu z zysku osiąganego na realizacji innego zadania. Dostrzec także należy, iż w przedstawionej kalkulacji cenowej Przystępujący przewidział zabezpieczenie kwoty 121.951,18 zł na ewentualne koszty pośrednie i nieprzewidziane w kalkulacji. Jednocześnie jak wyjaśnił w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. koszty te zostały przyjęte dla każdego z obiektów indywidulanie na poziomie od 4% do 12%, a wykonawca nałożył koszty pośrednie w zależności od stopnia zaangażowania dla poszczególnego obiektu. Powyższe oznacza, iż w takich sytuacjach, jak np. zmiana kosztów utylizacji odpadów, wykonawca posiadać powinien środki pieniężne na poniesienie nieprzewidzianych w kalkulacji kosztów, co też czyni zarzut rażąco niskiej bezzasadnym. Za niezrozumiały Izba uznała zarzut Odwołującego, który wskazywał, że „w udostępnionej Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania brak jest potwierdzenia złożenia wyjaśnień na piśmie”. Trudno odnieść się do tak postawionego zarzutu, bowiem Odwołujący nie wyjaśnił jak miałoby wyglądać takie potwierdzenie złożenia wyjaśnień na piśmie. Z kolei zarówno Zamawiający, jak i wykonawca Dominex wyjaśnili, że wyjaśnienia ceny rażąco niskiej z dnia 29 listopada 2020 r. zostały złożone Zamawiającemu w oryginale w siedzibie SRK S.A. Odwołujący nie prowadził z ww. stanowiskiem Zamawiającego oraz wykonawcy Dominex dalszej polemiki. Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że wykonawca Dominex składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do wykonawcy Dominex o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają ile razy zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień cenowych. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień, jeśli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Dominex pismem z dnia 27 listopada 2019 r. były ogólne i zdawkowe i uzasadniały odrzucenie oferty. Nie jest też prawdą twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Dominex nie przedstawił jakichkolwiek dowodów wraz ze złożonymi wyjaśnieniami. Izba wskazuje, iż Odwołujący pominął treść ponownego wezwania wystosowanego do wykonawcy Dominex pismem z dnia 18 lutego 2020 r., a zatem niespełna 3 miesiące po udzieleniu pierwszych wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej. W ww. piśmie Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, czy firmy Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz R. B. „B.” podtrzymują swoje oferty na rok 2020 oraz czy wykonawca przewidział wystąpienie ewentualnych kosztów pośrednich na przedmiotowym zadaniu, a jeśli tak to w jakiej wysokości oraz oczekiwał wskazania w jakiej pozycji zostały one przyjęte. Z powyższego wynika zatem, iż pierwsze pytanie Zamawiającego wynikało z upływu czasu od momentu złożenia pierwszych wyjaśnień. Drugie pytanie wystosowane do wykonawcy Dominex dotyczyło natomiast uszczegółowienia pierwszych wyjaśnień złożonych w listopadzie 2019 r. w zakresie kosztów pośrednich. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba w działaniu Zamawiającego, nie dopatrzyła się próby ratowania oferty Przystępującego za wszelką cenę. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Dominex nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 1845/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: NIRMAN Sp. z o.o., R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Ogólnobudowlanych R. K., Siekierczyn 315B, 59-818 Siekierczynw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Bolesławcu” sp. z o.o., ul. Bankowa 6D lokal 11, 59-700 Bolesławiec, przy udziale wykonawcy: Sigma Instalacje Sanitarne S. Sp.k., ul. Spacerowa 16, 59-700 Bolesławieczgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1845/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 61 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2.oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: NIRMAN Sp. z o.o., o.o., R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Ogólnobudowlanych R. K., Siekierczyn 315B, 59-818 Siekierczyn, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: NIRMAN Sp. z o.o., Zakład Usług Ogólnobudowlanych R. K., Siekierczyn 315B, ​ 59-818 Siekierczyn tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1845/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Towarzystwo Budownictwa Społecznego w Bolesławcu Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławcu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej od tzw. progów unijnych, określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na wykonanie roboty budowlanej w przedmiocie: „Budowa 2 budynków mieszkalnych, wielorodzinnych przy ulicy Zwycięstwa w Bolesławcu – II postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00200611/01. Zamawiający w dniu 22 czerwca 2023 r. na platformie e-zamówienia zamieścił informację o wyniku postępowania i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., jako najkorzystniejszej. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: NIRMAN Sp. z o.o., R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Ogólnobudowlanych R. K. z siedzibą w Siekierczynie na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 61 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp, w ten sposób, że komunikował się z wybranym wykonawcą SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. z pominięciem zasad wynikających z tego przepisu oraz z SW Z, co stanowi o rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania; 2.art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., który dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołał się na zasoby J. S., jednocześnie w wyjaśnieniach przyznając, że ten w ramach referencyjnej realizacji nie wybudował budynku mieszkalnego (rozpoczął i zakończył) tylko w ramach tej inwestycji wykonywał określony zakres robót tj. roboty budowlane i instalacyjne; 3.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie żądania od wybranego wykonawcy podmiotowych środków dowodowych dot. osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz innych dokumentów w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów i poprzestaniu na złożeniu tych dokumentów z własnej inicjatywy przez wybranego wykonawcę; 4.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 13.2 SW Z, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w efekcie doprowadziło do wyboru oferty SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k.; 5.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., który nie wykazał na moment wyboruspełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej po wcześniejszym zastosowaniu przepisu art. 128 ust. 1 w stosunku do brakujących podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, co do których Zamawiający nie przedstawił żadnego żądania dot. ich złożenia czy też wyjaśnienia. Odwołujący wyjaśnił, że jest to drugie odwołanie wniesione w nin. postępowaniu przez Odwołującego w związku z dokonaniem przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pierwsze zostało wniesione w dniu 05.06.2023 w sprawie sygn. akt KIO 1589/23, gdzie Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i finalnie unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz zadeklarował wykonanie czynności zaniechanych oraz powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej – czego de facto nie uczynił. Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku progowego wymaganego doświadczenia, przez co jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą. Dokonany przez Zamawiającego w dniu 22.06.2023 roku ponowny wybór oferty SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. jest zatem wadliwy i narusza przepisy ustawy Pzp. Naruszenie art. 61 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Sposób, w jaki Zamawiający wypełnił dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, dot. żądania od SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. podmiotowych środków dowodowych stanowi dowód naruszenia uczciwej konkurencji i wskazuje, że Zamawiający z tym wykonawcą ma kontakt, który wykracza poza przyjęty w SW Zi art. 61 ust. 1 Pzp sposób komunikacji. Zamawiający pismem z dnia 21.06.2023 r. przesłanym e-mailem o godz. 12.05 wezwał SIGMA SK do wyjaśnienia: „Czy zespół trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych w Zgorzelcu, przy ul. Lubańskiej, działka gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, jest ze sobą połączony funkcjonalnie na poziomie podziemnym lub naziemnym ( np. łącznik, garaż podziemny, itp.) ?” Zamawiający na podstawie złożonego przez SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. wykazu wykonanych robót i protokołu odbioru robót z dnia 09.11.2021 r. nie mógł mieć wiedzy, że podawana jako referencyjna realizacja stanowi zespół trzech budynków wielorodzinnych; są to budynki podpiwniczone, są usytuowane na działce gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, co świadczy zdaniem Odwołującego o relacjach Zamawiającego z tym wykonawcą w rozmiarze stanowiącym dowód naruszenia uczciwej konkurencji i kontaktów wykraczających poza platformę, na której prowadzone jest postępowanie. Ponadto, pytanie sugerowało wyraźnie kierunek odpowiedzi. Odpowiedź zaś zaczęła być redagowana jeszcze przed zadaniem pytania – nosi datę 19.06.2023 r., co więcej, zawiera informacje dot. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów, o które to osoby i zasoby Zamawiający w ogóle nie zapytał. Dodatkowo, zobowiązanie jest datowane na 20.06.2023 r., tj. na dzień przed otrzymaniem pytania od Zamawiającego. Naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. jeszcze pod otrzymaniem wezwania od Zamawiającego o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych zaczął redagować pismo/wyjaśnienie datowane 19.06.2023 r. Data ta mieści się pomiędzy uwzględnieniem odwołania, a wystosowaniem wezwania przez Zamawiającego z dnia 21.06.2021 r. o wyjaśnienia. Z treści wyjaśnień wynika, że jest to odpowiedź na wezwanie z dnia 12.06.2023 r. – a takie wezwanie Odwołującemu nie zostało udostępnione, co oznacza, że Zamawiający zanim podjął decyzję o uwzględnieniu odwołania kontaktował się z SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. celem sprawdzenia, czy w przypadku wystosowania wezwania w zakresie braków dokumentów ujawnionych w odwołaniu, SIGMA Instalacje Sanitarne S.Sp.k. sprosta wyjaśnieniom i złoży brakujące dokumenty. Wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., odpowiadając na zadane pytanie, przedstawił szereg dokumentów, których Zamawiający nie wymagał, a których treść czyni zupełnie niewiarygodną udzieloną odpowiedź. W ocenie Odwołującego, dokumenty te zostały przedstawione ze z góry powziętym zamiarem wprowadzenia w błąd i zamiar ten został zrealizowany. Odwołujący ustalił, że decyzją nr 147/2018 Starosta Zgorzelecki zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę trzech budynków wielorodzinnych na działkach nr 7/2 , 8/2, 9/2 obręb 0002, Zgorzelec; AM 6, jednostka ewidencyjna 022602_1 Miasto Zgorzelec. Decyzją z dnia 26.11.2018 roku ten sam Starosta przeniósł decyzję z PLUS Development Sp. z o.o. spółka komandytowa na RH Development Sp. z o.o. spółka komandytowa. Zgodnie z danymi z geoportal.gov.pl lokalizacja zamierzenia inwestycyjnego dot. Trzech odrębnych działek nr 7/2 , 8/2, 9/2 obręb 0002, Zgorzelec; AM 6, jednostka ewidencyjna 022602_1 Miasto Zgorzelec. Odwołujący podniósł, że w panelu porównawczym na 12.2021 roku – tj. na datę odbioru wg protokołu odbioru złożonego przez SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., było tam pole - zatem w dacie odbioru wg urzędowych danych (mapach rzeczywistych) budynek jeszcze nie istniał. Odwołujący przyznał, że bryła budynku wg danych w geoportal.gov.pl odpowiada złożonemu wyciągowi z dokumentacji projektowej – jest to jeden budynek. Ma to takie znaczenie, że w wyjaśnianiach SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. podał, że mamy do czynienia z trzema budynkami połączonymi piwnicami. O ile istnieje taka łączność, to również dotyczy (w zakresie przedstawionego rzutu) dachu, oraz ścian wewnętrznych. Okoliczność ta ma jednak wtórne znaczenie, gdyż ten budynek wg powołanych danych w grudniu 2021 roku nie istniał, zatem nie mógł być wskazywany jako referencyjny. Wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. przedstawił również umowę, jaka łączyła RH Development Sp. z o.o. spółka komandytowa (po cesji z dnia 19.06.2020 roku) z J. S.. W § 1 umowy z dnia 28.01.2020 roku określona jest lokalizacja inwestycji: działka gruntu nr 20 obręb 0002 obręb AM6 w Zgorzelcu. Jest to inna lokalizacja, aniżeli ta, która wynika z wyżej opisanej decyzji Starosty Zgorzeleckiego. Istotnie na wydruku widać 3 budynki, jednak ich wzajemne usytuowanie jest zupełnie inne niż wyżej opisanych; jest to kompleks łącznie 6 budynków, które w rzutach niczym nie przypominają przedstawionego przez SIGMA SK wyciągu z dokumentacji projektowej; są to odrębne budynki nie połączone żadnym częściami wspólnymi. Z powyższego wynika, że na bazie powszechnie dostępnych urzędowych danych (www.geoportal.gov.pl) Zamawiający miał możliwość zweryfikowania informacji przedstawionych przez SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. Weryfikacja prowadzi do jedynego logicznego wniosku, że są to informacje nieprawdziwe, opierające się na „sklejeniu„ danych z decyzji pozwolenie na budowę z umową o wykonanie budynku 3 elementowego, po to aby wpisywały się w złożone oświadczenie. Wyjaśniania wyżej opisane w żaden sposób nie przystają do warunku udziału w postępowaniu. Warunkiem udziału w postępowaniu było min. posiadanie doświadczenia, niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie/zakończenie (rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej, budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania zbiorowego zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 4 - 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 poz. 1065 z późn. zm.), o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych). W przypadku robót, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na dzień zakończenia robót (w przypadku robót rozliczanych wyłącznie w walutach innych niż PLN). Przedstawione dokumenty są dowodem, że Sp.k wykonywała w ramach budowy 3 budynków wielorodzinnych wyodrębniony zakres robót (roboty instalacyjne i prace budowlane) – co zostało w wyjaśnieniach przyznane, w sytuacji, gdy roboty te nie mogły doprowadzić do budowy budynku mieszkalnego (rozpoczęcie i zakończenie). Podana w wyjaśnieniach wartość robót (pkt 3 wyjaśnień in fine) odwołuje się do faktury za wykonane roboty, ta zaś opiewa na kwotę nie 3 milionów zł tylko na 300.000,- zł zatem 10 razy mniej. Odwołujący wskazał, że nNa tle wyjaśnień z dnia 19.06.2023 r. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jest spełniony, gdy podmiot, na zasoby którego wykonawca się powołuje uczestniczył w realizacji inwestycji referencyjnej w sytuacji, gdy nic takiego z opisu warunku nie wynika. Jest wręcz przeciwnie – należy mieć doświadczenie polegające na rozpoczęciu i zakończeniu (…. ) nie zaś uczestniczeniu jako podwykonawca niewielkiej części robót, w realizacji robót, których efektem było wykonanie budynku mieszkalnego. Warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do podejmowanych czynności oceny ofert wiążą też Zamawiającego i nie ma przestrzeni na ich dowolną interpretację. Do wykazu robót budowlanych należało dołączyć dowody na okoliczność czy roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W złożonym protokole odbioru nie było żadnego zapisu, z którego wynikałoby, że roboty budowlane zostały wykonane należycie. Z przedstawionego protokołu wynika, że J. S. w zakresie jednej z prowadzonych działalności był na budowie jedynie podwykonawcą i w jego robotach ujawniono wady. Rodzaj wad nie ma znaczenia. Treść protokołu stanowi dowód, że odebrane roboty nie zostały wykonane należycie. W ramach wyjaśnień SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. złożyła wykaz / listę usterek, które potwierdzają powyższą tezę. Co więcej lista odnosi się do protokołu z dnia 22.09.2021 roku w sytuacji, gdy na protokole odbioru widnieje data 09.11.2021 roku – zatem lista ta jest dokumentem późniejszym. Odwołujący wskazał, że brakujące zobowiązanie dot. udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby: SIGMA Projekty-Instalacje J.S.(pkt 10.3 SW Z) zostało podpisane przez J. S. podpisem kwalifikowanym w dniu 20.06.2023 roku o godz. 14.46,wyjaśnienie w tym samym dniu o godz. 14.42, a wykaz osób o godz. 14.51. Podana sekwencja składania podpisów ilustruje, że J. S. reprezentując wybranego wykonawcę oraz będąc jednocześnie podmiotem na zasoby którego ten wykonawca się powołuje, składa oświadczenia „ciągiem„ tak aby wpisywały się w wymagania Zamawiającego. W kontekście wymogów prowadzonej procedury powstaje przy tym wątpliwość, czy wskazany podpis na oświadczeniu o udostępnieniu zasobów obrazuje oświadczenie woli udostępniającego, czy też stanowi poświadczenie za zgodność z oryginałem składanego dokumentu? Kwestia ta nie była w ogóle wyjaśniania przez Zamawiającego. Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru dorozumianego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia – nawet o ile Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby reprezentuje ta sama osoba. Wyżej opisana sekwencja składania podpisów przez J. S. budzi wątpliwość co do tego w czyim imieniu były one składane . W układzie wykonawca – podmiot udostępniający zasoby zachodzi bowiem tożsamość reprezentacji. Wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. zsiedzibą w Bolesławcu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2023 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. 1.Zarzut naruszenia art 61 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp, Odwołujący pominął szereg okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem powołując jedynie te, które pasowały do wymyślonej tezy o rzekomej „zmowie” i naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu, w związku z pierwszym odwołaniem złożonym przez Odwołującego, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformował, iż przystępuje do ponownego badania ofert złożonych w postępowaniu. W związku z ponownym badaniem ofert, pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył pismo z datą w treści pisma: 19.06.2023 r wraz z załącznikami, w którym wyjaśnił okoliczności związane z cesją Umowy o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r. oraz załączył dowody na potwierdzenie podnoszonych okoliczności. Pismo zostało złożone w formie przewidzianej w SW Z. Wykonawca przedłożył: - Załącznik nr 4 do SW Z: ZOBOW IĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W YKONAW CY NA OKRES KORZYSTANIA Z NICH PRZY W YKONANIU ZAMÓW IENIA w trybie art. 118 ust. 3 Pzp, na potwierdzenie zobowiązania SIGMA Projekty-Instalacje J. S. do oddania do dyspozycjiSIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k.zasobów w postaci doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia przez cały okres trwania umowy; - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodny ze wzorem zamieszczonym w Załączniku nr 7 do SW Z wraz z podaniem rodzaju uprawnień budowlanych dla p. Ł. L. – kierownika budowy i dokumentami na potwierdzenie posiadania uprawnień wymaganych zgodnie z punktem 18.02 SWZ. - Referencje udzielone przez Generalnego wykonawcę RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec i potwierdzone przez Inwestora: RH DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec, potwierdzające, iż roboty wskazane w Wykazie robót budowlanych ( Załącznik nr 6 do SWZ ) wykonane zostały należycie, odebrane bez wad przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora, zaś usterki zostały usunięte. - Oświadczenie Generalnego Wykonawcy RF CONSTRUCTION Sp. z o.o., z którego wynika, iż całość robót budowlanych była wykonywana przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. Na potwierdzenie należytego wykonania robót Przystępujący przedłożył również Umowę o roboty budowlane z dnia 21.01.2020 r, wraz z Aneksem: - zawartą przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. z H. P. i A. P. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą HZ Firma Developerska s.c. H. P., A. P., NIP 6121830867, na wykonanie zadania pn.: „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C”, - umowę cesji z dnia 19.06.2020 r, na podstawie której prawa i obowiązki Generalnego wykonawcy inwestycji pn.: „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C” zostały przejęte przez RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec , wraz z fakturą VAT nr 71/2021 ( faktura końcowa ) za wykonane prace. Wezwaniem z dnia 12.06.2023 r Zamawiający zobowiązał Przystępującego do przedłożenia dokumentu będącego Wykazem usterek – załącznikiem do wcześniej przedłożonego Zamawiającemu wraz z ofertą Protokołu odbioru robót. W związku z tym wezwaniem Przystępujący przedłożył również Załącznik do Protokołu – wykaz usterek oraz poinformował Zamawiającego, że usterki te zostały usunięte, a fakt ten potwierdza treść załączonych Referencji. Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż realizacja zadania „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C” nastąpiła przy wyłącznym udziale firmy SIGMA Projekty-Instalacje J. S. Generalnym wykonawcą była firma RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści SW Z nie wymagał, aby doświadczenie posiadała firma wykonująca zadania wyłącznie jako wykonawca. Należyte wykonanie robót polegających na budowie budynków w ramach ww. zadania przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. potwierdził zarówno Generalny wykonawca jak i Inwestor w złożonych oświadczeniach. Przystępujący wyjaśnił, iż: - pierwotnie Umowa o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r na realizację zadania pn. „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C” została zawarta pomiędzy jako Generalnym wykonawcą: H. P. i A. P. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą HZ Firma Developerska s.c. H. P., A. P., NIP 6121830867 i Wykonawcą: SIGMA Projekty-Instalacje J. S., NIP 6121783889, - w trakcie trwania umowy funkcję Generalnego wykonawcy, oraz wszelkie prawa i obowiązki wynikające z ww. Umowy przejął RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec, - w związku z przejęciem funkcji Generalnego wykonawcy w miejsce HZ Firma Developerska s.c. H. P., A. P., NIP 6121830867 wstąpiła firma RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec. Wraz z pismem został przekazany Zamawiającemu odpis pełny z KRS dot. podmiotu RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec, z którego wynika zmiana adresu siedziby Spółki z ul. Zgorzeleckiej na ul. Grunwaldzką 7/3 w Bolesławcu na okoliczność wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w adresach ww. Spółki. Przystępujący wskazał, iż załącznikiem do pierwszego pisma datowanego na 19.06.2023 r., złożonego przez Przystępującego po unieważnieniu przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, była Umowa o roboty budowlane z dnia 21.01.2020 r. W treści tejże Umowy, w §1 „Przedmiot umowy” w ustępie 1 Strony wskazały zakres robót tj.: „(…) budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych, realizowanego w Zgorzelcu przy ul. Lubańskiej, na działce gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, dla której sąd rejonowy w Zgorzelcu prowadzi księgę wieczystąJG1Z/00024233/7.” Już z treści tego paragrafu wynika zakres budowy, dotyczący budowy trzech budynków (A, B, C) podpiwniczonych. W kontekście powyższych informacji, udzielonych Zamawiającemu, za racjonalną należy uznać okoliczność, że Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z zapytaniem o doprecyzowanie, co strony Umowy o roboty budowlane z dnia 28.02.2020 r. rozumiały przez określenie: „zespół trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych”. W tym celu Zamawiający pismem z dnia 21.06.2023 r wezwał SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. do wyjaśnienia: „Czy zespół trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych w Zgorzelcu, przy ul. Lubańskiej, działka gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, jest ze sobą połączony funkcjonalnie na poziomie podziemnym lub naziemnym ( np. łącznik, garaż podziemny, itp.)?” Data na ww. piśmie Zamawiającego to 12.06.2023 r, jednakże Przystępujący otrzymał je w dniu 21.06.2023 r, uznając datę wskazaną w nagłówku pisma jako zwykłą omyłkę pisarską. Zgodnie bowiem w obowiązującymi przepisami, dla Wykonawcy wiążącą pod względem terminów jest data otrzymania wezwania od Zamawiającego, nie zaś data uwidoczniona w treści pisma. Ustosunkowując się do treści pisma, Przystępujący wskazał, iż: „Budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych, o których mowa w Umowie o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r, stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne, na które Starosta Zgorzelecki wydał jedną Decyzję nr 147/2018 z dnia 24 kwietnia 2018 r o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Na całość zadania został wykonany jeden projekt budowlany. Zgodnie z zatwierdzonym projektem, zespół budynków posiada jeden wspólny fundament dla pozostałej konstrukcji naziemnej stanowiącej zróżnicowany pod względem architektonicznym obiekt. Budynek jest w całości podpiwniczony, posiada garaże podziemne, a więc infrastrukturę trwale z budynkiem związaną, która nie może stanowić odrębnej budowli i jest wspólna dla wszystkich trzech części. Części budynków są połączone konstrukcyjnie i komunikacyjnie. Jest to jeden obiekt, który spełnia definicję budynku wskazaną w prawie budowlanym, gdyż wszystkie segmenty, oraz łącząca je kondygnacja ( fundamenty, piwnice i garaż ) są wydzielone jako całość z przestrzeni. Wspólna dla wszystkich części jest również instalacja wod-kan, CO i GAZ. Dopiero część naziemna jest wygrodzona za pomocą przegród budowlanych tj. ścian oraz dachu. Części budynku posiadają wspólną instalację wod-kan, co i gazową, co obrazuje załączony dokument – wyciąg z projektu „Rzut garażu podziemnego”. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Przystępujący przedłożył: 1. Decyzję nr 147/2018 z dnia 24 kwietnia 2018 r Starosty Zgorzeleckiego; 2. Decyzję o zmianie inwestora z dnia 26 listopada 2018 r.; 3. Rzut garażu podziemnego zespołu budynków wraz z instalacjami Przystępujący wskazał na niezasadność podnoszonych przez Odwołującego zarzutów. Zdaniem Przystępującego, wszystkie czynności Zamawiającego są transparentne, zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Działanie żadnej ze strona postępowania, czy to Zamawiającego czy też Przystępującego Wykonawca nie nosi znamion działań niezgodnych z obowiązującymi przepisami. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą odbywała się zgodnie z obowiązującymi zapisami SWZ. 2. Zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Przystępujący wskazał, że Księga wieczysta JG1Z/00024233/7 w której wyróżnione są działki nr 9/2 8/2, /7,2 z których w 2019 r. zostały scalone i wyodrębnione działki nr 20 i 21 oraz 22. Następnie działka nr 20 powstała z wyodrębnienia części z trzech ww. działek, tj:. 20, 21 i 22. Układ działki obrazuje załączona Mapa do celów projektowych z 2018 roku tj. działki przebiegały pionowo, następnie zostały wydzielone poziomo pod trzy etapy kompleksów budynków po trzy segmenty A,B,C ETAP 1 D,E,F Etap 2 oraz G,H,I Etap 3. Przystępujący przedstawił Mapę do celów projektowych oraz Wyciąg z treści zupełnej Księgi Wieczystej JG1Z/00024233/7 Dział I-0. Jak wynika z powyższego, pomiędzy wydaniem Decyzji przez Starostę Zgorzeleckiego o pozwoleniu na budowę a zawarciem umowy z SIGMA Projekty-Instalacje J.S., Inwestor poczynił zmiany jeśli chodzi o układ działek i ich wielkość. Jest to zupełnie naturalna kwestia podczas procesu inwestycyjnego, kiedy Inwestor w sposób jak najbardziej korzystny dla siebie organizuje kwestie związane z układem czy własnością działek. Ponadto do chwili obecnej powstały kompleksy kolejnych budynków. W tym stanie sprawy zarzuty Odwołującego należy uznać za chybione i gołosłowne. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, jakoby Decyzja 147/2018 i Umowa o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r dotyczyły innych inwestycji. Ponadto, zgodnie z treścią punktu 18.1 SW Z wykonawca przedłożył na potwierdzenie spełnienia ww. warunku dowody potwierdzające, iż wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego podpiwniczonego o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych). Zakres robót został określony Umową o roboty budowlane z dnia 28..01.2020 r i w pełni wykonany przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S., co potwierdzają dokumenty w postaci: Protokołu odbioru robót, Referencje i Oświadczenie znajdujące się w dokumentacji postępowania. Zgodnie z ww. Umową SIGMA Projekty-Instalacje J. S. wykonał prace budowlane i instalacyjne ( instalacja wod-kan ) polegające na budowie budynków wielorodzinnych podpiwniczonych na podstawie dokumentacji projektowej, w tym projektu wykonawczego, będącego załącznikiem do umowy. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, iż SIGMA Projekty- Instalacje J. S. wykonał zakres prac inny, niż przedstawiony w Umowie z dnia 28.01.2020 r, Protokole odbioru robót i Referencjach. Robota budowlana była realizowana przez SIGMA ProjektyInstalacje J. S. etapami, jednakże całość robót została odebrana jednym, końcowym Protokołem odbioru robót. Roboty budowlane były objęte jedną umową, w ramach jednego zadania, zarówno pomiędzy Inwestorem RH DEVELOPMENT Sp. z o.o. i Generalnym wykonawcą RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. , jak i pomiędzy RF CONSTRUCTION Sp. z o.o., a wykonawcą SIGMA Projekty-Instalacje J. S. Zamawiający w SW Z nie zawarł definicji roboty budowlanej. Ustawa Pzp nie zawiera takiej definicji. Zgodnie natomiast z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, a zatem sposób rozumienia roboty budowlanej odnosi się do obiektu budowlanego, przez który, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 tego artykułu, należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei zgodnie z definicją obiektu budowlanego, która jest zawarta w ustawie Pzp przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną. Robota budowlana, którą wykonał SIGMA Projekty-Instalacje J. S. stanowi jeden obiekt budowlany podzielony w części naziemnej na trzy części określone jako A, B i C. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.), dalej jako „prawo budowlane”, budynkiem jest „taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Tak więc budynek „kończy się”, czyli ma swoją granicę dokładnie tam, gdzie jego przegrody budowlane wydzielają go z przestrzeni. Wewnątrz tych przegród znajduje się przedmiotowy budynek (jeden budynek), poza nimi – pozostała przestrzeń, w tym również inne budynki. Na gruncie inwestycji polegających na budowie budynków wielorodzinnych składających się z wielu segmentów na poziomie podziemnym lub naziemnym, jak na przykład inwestycja realizowana przez Przystępującego Wykonawcę w ramach Umowy o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r, gdzie mamy do czynienia z 3 obiektami budowlanymi naziemnymi połączonymi kondygnacją podziemną, którą stanowi wspólne piwnice i garaż. „Obiekt składający się z wielu połączonych ze sobą segmentów (na poziomie podziemnym lub naziemnym) spełnia definicję budynku wskazaną w prawie budowlanym, gdyż wszystkie segmenty oraz łącząca je kondygnacja (lub kondygnacje) są wydzielone jako całość z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych w postaci fundamentów, ścian oraz dachu. (…) Jeżeli zatem z jednej kondygnacji można dostać się do dwóch lub więcej „segmentów” danego obiektu, to wykluczonym jest, aby obiekty te składały się na więcej niż jeden budynek w rozumieniu przepisów prawa budowlanego.” ( tak w: https://bruzdakonopka.pl/obiekty-budowlanepolaczone-garazem-podziemnym-a-definicja-budynku-w-prawie-budowlanym/ ). Przystępujący wskazał, że prawo nie różnicuje kondygnacji nadziemnych i podziemnych budynku. Kondygnacje naziemne i podziemne są w równym stopniu kwalifikowane przez prawo jako integralne części budynku i tak samo wliczają się do jego łącznej powierzchni, kubatury itd. W przypadku zaś inwestycji, którą realizował SIGMA ProjektyInstalacje J. S., już sam projekt części podziemnej wskazuje, iż mamy do czynienia z obiektem składającym się z trzech segmentów, połączonym na poziomie podziemnym. Przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. Natomiast w sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów to wówczas dopuszczalnym jest posłużenie się oświadczeniem samego wykonawcy. Przystępujący w sposób nie budzący wątpliwości wykazał, iż wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej, budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania zbiorowego zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 4 - 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 poz. 1065 z późn. zm.), o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych). Załączona przez Przystępującego faktura VAT jest tzw. fakturę końcową, która opiewa na roboty, które nie zostały rozliczone na wcześniejszym etapie, fakturami częściowymi. Wartość Umowy z dnia 28.01.2020 r po zmianie wprowadzonej Aneksem wyniosła 3.796.200,00 zł brutto i za taką kwotę została zrealizowana. Płatności częściowe są powszechnie stosowane w branży budowlanej i zostały przewidziane w Umowie z dnia 28.01.2020 r. Zamawiający w SW Z nie zawarł definicji roboty budowlanej. Ustawa Pzp nie zawiera takiej definicji. Zgodnie natomiast z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, a zatem sposób rozumienia roboty budowlanej odnosi się do obiektu budowlanego, przez który, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 tego artykułu, należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei zgodnie z definicją obiektu budowlanego, która jest zawarta w ustawie Pzp przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „Na gruncie p.b. (prawa budowlanego) brak jest jednoznacznego stwierdzenia, kiedy następuje wykonanie robót budowlanych, czyli świadczenia wykonawcy. Każdorazowo o tym kiedy doszło do wykonania robót budowlanych będą decydować okoliczności faktyczne i treść umowy zawartej z inwestorem” (tak: wyrok KIO z dnia 12.03.2013 r, KIO 442/13, Lex: 1298025 ). Odwołujący dokonuje własnej, nieuprawnionej interpretacji dotyczącej zarówno warunków określonych w SW Z, jak i obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Przystępujący wykazał, iż SIGMA Projekty-Instalacje J. S. rozpoczęła, wykonała i prawidłowo ukończyła roboty budowlane polegające na budowie budynku wielorodzinnego podpiwniczonego, a zatem został spełniony warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący załączył wykaz usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego. Okoliczność ta jest jednak bez znaczenia w sytuacji, w której usterki zostały usunięte, co potwierdza treść dokumentu referencji. Odwołujący, zarzucając Przystępującemu nienależyte wykonanie przedmiotu Umowy nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie stawianej tezy. Przystępujący przedstawił natomiast dowody na potwierdzenie należytego wykonania robót polegających na budowie budynku wielorodzinnego podpiwniczonego w postaci: Protokołu odbioru robót, Referencji i Oświadczeń złożonych przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora. Z treści oświadczenia Generalnego Wykonawcy RF Construction Sp. z o.o. wynika, iż SIGMA Projekty-Instalacje J. S. był jedynym wykonawcą podczas realizacji zadania polegającego na budowie budynku wielorodzinnego podpiwniczonego. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który świadczyłby, iż dokumenty złożone przez Przystępującego zawierają informacje nieprawdziwe lub niezgodne z obowiązującymi przepisami. Z załączonych referencji i oświadczenia jednoznacznie wynika, że SIGMA Projekty-Instalacje J. S. wykonywał prace zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami. Wobec faktu wydania referencji, a także wskazanie, że prace wykonane przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. były zrealizowane zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami i brak przy tym dowodów przeciwnych, uznać należy za potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Przystępujący wskazał, że załączył dokumenty w postaci odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dot. SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., z którego wynik prawo J. S. jako wspólnika do reprezentacji Spółki komandytowej. Przystępujący złożył wyciąg z CeiDG dot. SIGMA Projekty-Instalacje J. S., z którego wynika, iż J.S. prowadzi działalność gospodarczą. Dokumenty w postępowaniu złożone zostały zgodnie z wymogami SWZ, oraz ustawą Pzp. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż którykolwiek z dokumentów został złożony w sposób niezgodny z SW Z lub ustawą prawo zamówień publicznych. Jak wynika z powyższych okoliczności i dowodów, działania Zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Natomiast zarzuty Odwołującego są gołosłowne, nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu na potwierdzenie wysuwanych przez siebie teorii. Zamawiający, pismem z dnia 10 lipca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonany w dniu 22.06.2023 r. ponowny wybór oferty SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k.nie jest wadliwy i nie narusza przepisów ustawy, z uwagi na to, że wykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Zamawiający podniósł, że o tym, czy mamy do czynienia z jednym budynkiem lub większą liczbą decyduje to, czy każdy z tych obiektów posiada elementy konstrukcyjne. W ocenie Zamawiającego, wskazany w dokumentach wykonawcy SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. garaż podziemny stanowi "wspólną” kondygnacje podziemną, to z punktu widzenia regulacji rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przekreśla to możliwość uznania, że mamy do czynienia z odrębnymi budynkami. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 682 z późn. zm.), dalej jako „prawo budowlane”, budynkiem jest „taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Tak więc budynek „kończy się", ma swoją granicę dokładnie tam, gdzie jego przegrody budowlane wydzielają go z przestrzeni. Wewnątrz tych przegród znajduje się przedmiotowy budynek (jeden budynek), poza nimi — pozostała przestrzeń, w tym również inne budynki. Na gruncie inwestycji polegających na budowie budynków wielorodzinnych składających się z wielu segmentów na poziomie podziemnym lub naziemnym (na przykład 3 obiekty budowlane naziemne połączone kondygnacją podziemną, którą stanowi wspólny garaż podziemny) wyraźnie należy stwierdzić, że przedmiotem takiej inwestycji nie jest budowa kilku budynków mieszkaniowych wielorodzinnych połączonych funkcjonalnie, ale jednego budynku mieszkaniowego wielorodzinnego. Obiekt składający się z wielu połączonych ze sobą segmentów (na poziomie podziemnym lub naziemnym) spełnia definicję budynku wskazaną w prawie budowlanym, gdyż wszystkie segmenty oraz łącząca je kondygnacja (lub kondygnacje) są wydzielone jako całość z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych w postaci fundamentów, ścian oraz dachu. Wbrew spotykanemu stanowisku, definicji budynku zawartej w powołanym przepisie nie spełnia z osobna żaden z poszczególnych segmentów takiego obiektu, albowiem żaden z nich nie jest całkowicie wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowalnych. Normy prawa budowlanego nie pozwalają wskazać, gdzie znajduje się granica między takimi segmentami, tj. gdzie kończyłby się jeden z owych „budynków”, a gdzie zaczynał kolejny. Dokonywane przez niektórych intelektualne „wydzielenie” tych obiektów z przestrzeni następuje w oczywistej sprzeczności z jednoznaczną i klarowną normą art. 3 pkt 2 prawa budowlanego. Taka (błędna) interpretacja prawa, może generować dalsze problemy. Dotyczą one w szczególności kwalifikacji prawnej kondygnacji podziemnej, na której mieści się garaż oraz możliwości oznaczenia powierzchni rozgraniczającej ten garaż od rzekomych „budynków” znajdujących się ponad jego poziomem. Naturalnie brak jest przegród budowlanych wydzielających tę podziemną kondygnację od poszczególnych segmentów obiektu, do których prowadzą z poziomu garażu liczne klatki schodowe i windy. Trudno również pomijać okoliczność, że poszczególne segmenty, jeżeli „oddzielić” je od kondygnacji garażowej, pozbawione są własnych fundamentów, co dyskwalifikuje je jako samodzielne budynki w myśl omawianego przepisu prawa budowlanego. Wątpliwym jest również, czy można w takim wypadku mówić o stałym związaniu z gruntem takiego „budynku” pozbawionego fundamentów, lecz „wykorzystującego” fundament kondygnacji garażowej, o bliżej niesprecyzowanym statusie prawnym. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniami, że połączenie obiektów budowlanych ma charakter jedynie funkcjonalny. Prawo budowlane ani żaden inny akt prawny nie zawiera definicji takiego połączenia. Zgodnie z przedstawionymi poglądem jedynym kryterium decydującym o tym, że w danym przypadku mamy do czynienia z połączeniem „jedynie funkcjonalnym” miałoby być zlokalizowanie kondygnacji „łączącej” na poziomie podziemnym. Połączenie segmentów kondygnacją podziemną miałoby zatem charakter niższej kategorii, tj. „jedynie funkcjonalny”, połączenie kondygnacją naziemną — charakter „rzeczywisty”. Słabość tego typu argumentacji polega na tym, że prawo nie różnicuje kondygnacji nadziemnych i podziemnych w taki sposób, aby jednym przyznawać szczególny prymat nad drugimi, czyniąc z jednych kondygnacje „faktycznie” (architektonicznie?) łączące ze sobą budowle, a z innych jedynie łączące „w sposób funkcjonalny”. Kondygnacje naziemne i podziemne są w równym stopniu kwalifikowane przez prawo jako integralne części budynku i tak samo wliczają się do jego łącznej powierzchni, kubatury, itd. W istocie zatem tworzenie pozaprawnej kategorii „połączenia funkcjonalnego” integralnych części obiektu, który w świetle przepisu art. 3 pkt 2 pr. bud. spełnia wszystkie kryteria wymagane, aby kwalifikować go jako „budynek”, prowadzi do obejścia normy tego przepisu. Takie odejście od jednoznacznej definicji ustawowej otwiera pole do dowolnej interpretacji każdego układu urbanistycznego i dowolności oceny co budynkiem jest, a co nim nie jest. Wszak, dlaczego nie twierdzić, że w każdym obiekcie budowlanym klatka schodowa łączy ze sobą poszczególne kondygnacje w sposób „wyłącznie funkcjonalny” czyniąc z każdej kondygnacji osobny budynek? W prezentowanej koncepcji wielu budynków połączonych jedną kondygnacją problem stanowi również brak zgodności z normą § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tym przepisem, przez „kondygnację” należy rozumieć poziomą część budynku, zawartą pomiędzy powierzchnią posadzki na stropie lub najwyżej położonej warstwy podłogowej na gruncie a powierzchnią posadzki na stropie lub warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu, znajdującego się nad tą częścią budynku, przy czym za kondygnację uważa się także poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą średnią wysokość w świetle większą niż 2m; za kondygnację nie uznaje się nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, centrala klimatyzacyjna, obudowa wyjścia z klatki schodowej, kotłownia lub inne pomieszczenia techniczne. W myśl powołanego przepisu, kondygnacja jest częścią budynku [jednego budynku — przyp. W.B.]. Norma nie dopuszcza zatem sytuacji, w której kondygnacja byłaby częścią wielu budynków, co miałoby miejsce w wypadku zaaprobowania opisanej powyżej oceny prawnej (alternatywnie należałoby tę podziemną kondygnację kwalifikować jako odrębny od segmentów naziemnych obiekt budowlany. Jest to rozwiązanie co najmniej równie kontrowersyjne, o czym była już mowa powyżej). Jeżeli zatem z jednej kondygnacji można dostać się do dwóch lub więcej „segmentów” danego obiektu, to wykluczonym jest, aby obiekty te składały się na więcej niż jeden budynek w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Stanowisko Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z dnia 26.05.2015 r. „W sprawie obowiązku prowadzenia książki obiektu budowlanego dla budynków połączonych łącznikiem" stanowi, że istnienie łącznika między kilkoma segmentami - czyli konstrukcji łączącej co najmniej dwa segmenty, przeznaczonej do przemieszczania się ludzi między tymi segmentami - oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna konstrukcyjnie całość. Tym samym, zespół segmentów - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego segmentu wchodzącego w jego skład. Zamawiający wyjaśnił, że komunikował się z wybranym wykonawcą SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. wyłącznie za pomocą platformy eZamówienia, oraz poczty elektronicznej, co zostało wskazane w punkcie 7 SWZ. Pismem z dnia 11 lipca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu dwóch zarzutów, tj. zarzutu nr 1 i zarzutu nr 3 wniesionego odwołania. Odwołujący potwierdził powyższe stanowisko na posiedzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji materialnoprawnej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp. k. z siedzibą w Bolesławcu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie ww. wykonawcy wypełnia przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp z uwagi na cofnięcie zarzutów odwołania w zakresie naruszenia przepisów: - (pkt 1 odwołania) - art. 61 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp, w ten sposób, że Zamawiający komunikował się z wybranym wykonawcą SIGMA INSTALACJE SANITARNE S. Sp.k. z pominięciem zasad wynikających z tego przepisu oraz z SW Z, co stanowi o rażącym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania; - (pkt 3 odwołania) - art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie żądania od wybranego wykonawcy podmiotowych środków dowodowych dot. osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz innych dokumentów w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów i poprzestaniu na złożeniu tych dokumentów z własnej inicjatywy przez wybranego wykonawcę. W zakresie zarzutów rozpoznawanych na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Przedmiotem zamówienia jest budowa 2 budynków mieszkalnych wielorodzinnych 4 kondygnacyjnych, niepodpiwniczonych, wraz z wewnętrznymi instalacjami sanitarnymi i elektrycznymi, utwardzeniem terenu. Uzupełnieniem inwestycji jest układ dróg wewnętrznych wraz z miejscami postojowymi, dojścia do budynku oraz zagospodarowanie terenu w zakresie zieleni, obiektów małej architektury, terenu rekreacji dla mieszkańców. Zgodnie z treścią punktu 18.1 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający wymagał: „18.1 Posiadanie doświadczenia, niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie/zakończenie (rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej, budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania zbiorowego zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 4 - 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 poz. 1065 z późn. zm.), o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych).” Zamawiający w SW Z nie zawarł definicji roboty budowlanej. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, a zatem sposób rozumienia roboty budowlanej odnosi się do obiektu budowlanego, przez który, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 tego artykułu, należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei zgodnie z definicją obiektu budowlanego, która jest zawarta w ustawie Pzp w art. 7 pkt 14, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ww. ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W związku z powtarzaniem przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie powziętych przez Zamawiającego wątpliwości co do treści wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył pismo z dnia 19 czerwca 2023 r. wraz z następującymi załącznikami: - Załącznik nr 4 do SWZ - Zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby ww. wykonawcy na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w trybie art. 118 ust. 3 Pzp, na potwierdzenie zobowiązania SIGMA Projekty-Instalacje J. S. oddania do dyspozycji SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. zasobów w postaci doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia przez cały okres trwania umowy; - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 7 do SW Z) wraz z podaniem rodzaju uprawnień budowlanych p. Ł. L. – kierownika budowy i dokumentami na potwierdzenie posiadania uprawnień wymaganych zgodnie z punktem 18.02 SWZ; - Referencje z dnia 22 maja 2023 r. udzielone przez Generalnego Wykonawcę RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławcu i potwierdzone przez Inwestora - RH DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławcu, na okoliczność, że roboty wskazane w Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 6 do SW Z) wykonane zostały należycie, odebrane bez wad przez Generalnego Wykonawcę i Inwestora, zaś usterki zostały usunięte; - Oświadczenie z 15 czerwca 2023 r. Generalnego Wykonawcy RF CONSTRUCTION Sp. z o.o., na potwierdzenie, że całość robót budowlanych była wykonywana przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. Na potwierdzenie należytego wykonania robót Przystępujący przedłożył również Umowę o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r wraz z Aneksem, zawartą przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. z H. P. i A. P. prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą HZ Firma Developerska s.c. H. P., A. P., na wykonanie zadania pn.: „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C”, oraz umowę cesji z dnia 19.06.2020 r., na podstawie której prawa i obowiązki Generalnego Wykonawcy inwestycji pn.: „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C” zostały przejęte przez RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Grunwaldzkiej 7/3, 59-700 Bolesławiec , wraz z fakturą VAT nr 71/2021 za wykonane prace. Przystępujący przedłożył również Załącznik do Protokołu – Wykaz usterek oraz poinformował Zamawiającego, że usterki te zostały usunięte, co zostało potwierdzone w treści Referencji. Jak wynika z powyższych dokumentów, realizacja zadania „Budowa budynków wielorodzinnych Nova Północ przy ul. Lubańskiej w Zgorzelcu Obiekty A.B,C” nastąpiła przy wyłącznym udziale firmy SIGMA Projekty-Instalacje J. S. Generalnym Wykonawcą była firma RF CONSTRUCTION Sp. z o.o. Należyte wykonanie robót polegających na budowie budynków w ramach ww. zadania przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S. potwierdził zarówno Generalny Wykonawca, jak i Inwestor w złożonym oświadczeniu. W §1 „Przedmiot umowy” w ustępie 1 Umowy o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r. wskazano jednoznacznie zakres robót, tj.: „(…) budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych, realizowanego w Zgorzelcu przy ul. Lubańskiej, na działce gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, dla której sąd rejonowy w Zgorzelcu prowadzi księgę wieczystąJG1Z/00024233/7.” Zamawiający, pismem z dnia 21.06.2023 r., wezwał SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. do wyjaśnienia: „Czy zespół trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych w Zgorzelcu, przy ul. Lubańskiej, działka gruntu nr 20, obręb 0002, AM-6, jest ze sobą połączony funkcjonalnie na poziomie podziemnym lub naziemnym (np. łącznik, garaż podziemny, itp.)?” Przystępujący, odpowiadając na powyższe wezwanie, wyjaśnił, że budowa zespołu trzech budynków wielorodzinnych podpiwniczonych, o których mowa w Umowie o roboty budowlane z dnia 28.01.2020 r, stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne, na które Starosta Zgorzelecki wydał jedną Decyzję nr 147/2018 z dnia 24 kwietnia 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Na całość zadania został wykonany jeden projekt budowlany. Zgodnie z zatwierdzonym projektem, zespół budynków posiada jeden wspólny fundament dla pozostałej konstrukcji naziemnej stanowiącej zróżnicowany pod względem architektonicznym obiekt. Budynek jest w całości podpiwniczony, posiada garaże podziemne, a więc infrastrukturę trwale z budynkiem związaną, która nie może stanowić odrębnej budowli i jest wspólna dla wszystkich trzech części. Części budynków są połączone konstrukcyjnie i komunikacyjnie. Wspólna dla wszystkich części jest również instalacja wod-kan, CO i GAZ. Dopiero część naziemna jest wygrodzona za pomocą przegród budowlanych, tj. ścian oraz dachu. Części budynku posiadają wspólną instalację wodkan, c.o. i gazową. Przystępujący przedstawił na potwierdzenie powyższych okoliczności: 1. decyzję nr 147/2018 z dnia 24 kwietnia 2018 r Starosty Zgorzeleckiego; 2. decyzję o zmianie inwestora z dnia 26 listopada 2018 r.; 3. rzut garażu podziemnego zespołu budynków wraz z instalacjami. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SIGMA Instalacje Sanitarne S.Sp.k., który dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołał się na zasoby SIGMA Projekty-Instalacje J. S., jednocześniew wyjaśnieniach przyznając, że ten w ramach referencyjnej realizacji nie wybudował budynku mieszkalnego (rozpoczął i zakończył) tylko w ramach tej inwestycji wykonywał określony zakres robót, tj. roboty budowlane i instalacyjne. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Twierdzenie Odwołującego, że wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S.Sp.k. w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że podmiot trzeci udostępniający mu swoje zasoby w postaci doświadczenia, tj. SIGMA Projekty-Instalacje J. S., w ramach referencyjnej realizacji nie wybudował budynku mieszkalnego, a jedynie wykonywał w ramach tej inwestycji określony zakres robót, tj. roboty budowlane i instalacyjne, nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Złożone przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowe dokumenty i oświadczenia, w tym przede wszystkim kopia umowy na wykonanie robót, referencje, oświadczenia inwestora i wykonawcy w swojej treści potwierdzają, że podmiot ten wykonał roboty budowlane polegające na budowie 3 budynków mieszkalnych wielorodzinnych podpiwniczonych wskazane w wykazie robót. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodu na potwierdzenie stawianych tez, nie wykazał, że przedłożone przez Przystępującego dokumenty, w tym oświadczenia zawierają informacje nieprawdziwe lub stwierdzają nieprawdę. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z pkt 13.2 SW Z, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w efekcie doprowadziło do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej. Przedłożone przez Przystępującego w postępowaniu w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia dokumenty i oświadczenia zawierają informacje, których nieprawdziwość nie została przez Odwołującego wykazana. Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe oraz dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do okoliczności wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że stawiane przez Odwołującego tezy nie zostały poparte stosownymi dowodami, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu należało uznać za nieuzasadniony. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k., pismem z dnia 19.06.2023 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie z dnia 12.06.2023 r., złożył wyjaśnienia i dokumenty, które, jak podnosił Odwołujący, zostały przedstawione ze z góry powziętym zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zamiar ten został zrealizowany. Odwołujący na potwierdzenie zarzutu podnosił, że w panelu porównawczym w serwisie geoportal.gov.pl na datę odbioru wg protokołu odbioru złożonego przez SIGMA Sp,k. (12.2021 r.) na działkach nr 7/2 , 8/2, 9/2 obręb 0002, Zgorzelec; AM 6, jednostka ewidencyjna 022602_1 Miasto Zgorzelec wymieniony budynek nie istniał. Odwołujący nie wykazał jednak, z jaką częstotliwością dane w tym serwisie są aktualizowane. Przeczą temu również przedstawione przez Przystępującego dokumenty. I tak, przedstawiona przez Przystępującego Umowa na wykonanie robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2020 r. jest jednoznacznym dowodem potwierdzającym zakres robót, których wykonawcą był SIGMA Projekty-Instalacje J. S.. Fakt ten został też potwierdzony w referencjach oraz w oświadczeniu złożonym przez Inwestora. Wartość robót została wskazana zarówno w ww. Umowie o roboty budowlane, jak też w referencjach. Odwołujący natomiast nie wykazał, że podmiot ten był jedynie uczestnikiem robót, jako podwykonawca niewielkiej części robót, których efektem było wykonanie budynku mieszkalnego. Co do potwierdzenia, że wskazane w Wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zostało to potwierdzone jednoznacznie w przedłożonych referencjach. Fakt, że zobowiązanie dotyczące udostępnienia zasobów w zakresie doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby: Sigma Projekty-Instalacje J. S.(pkt 10.3 SW Z) zostało podpisane przez J. S. podpisem kwalifikowanym w dniu 20.06.2023 roku o godz. 14.46, a wyjaśnienie w tym samym dniu o godz. 14.42, natomiast Wykaz osób o godz. 14.51, nie ma istotnego znaczenia dla oceny skuteczności złożonego zobowiązania lub wyjaśnień. J.S., reprezentując wybranego wykonawcę oraz podmiot na zasoby którego ten wykonawca się powołuje, złożył oświadczenia, które zostały popisane elektronicznie niemalże jednocześnie. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości również fakt, że wskazany podpis na zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów potwierdza oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby. Reasumując, wykonawca SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. przedłożył na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 18.1. SW Z dowody potwierdzające, iż dysponuje doświadczeniem podmiotu trzeciego, który wykonał należycie robotę budowlaną polegającą na budowie zespołu trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych podpiwniczonych o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Zakres robót został określony Umową o roboty budowlane z dnia 28..01.2020 r. i wykonany przez SIGMA Projekty-Instalacje J. S., co potwierdzają przedłożone dokumenty w postaci: protokołu odbioru robót, referencji i oświadczenia znajdujących się w dokumentacji postępowania. Wykonane roboty budowlane były objęte jedną umową, w ramach jednego zadania. Odwołujący natomiast nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż SIGMA Projekty-Instalacje J. S. wykonał zakres prac inny, niż przedstawiony w Umowie z dnia 28.01.2020 r, protokole odbioru robót i referencjach. W ocenie Izby, nie potwierdził się w związku z powyższym zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k , który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przedstawione Zamawiającemu przez Przystępującego w postępowaniu dokumenty dowodzą, że wykonawca SIGMAProjekty-Instalacje J. S. – podmiot udostępniający swoje zasoby -wykonał robotę budowlaną polegającą na budowie zespołu 3 budynków wielorodzinnych. Przedłożony przez wykonawcę projekt części podziemnej zespołu budynków wskazuje, iż dotyczy on obiektu składającego się z trzech segmentów (A,B i C), połączonym na poziomie podziemnym, co przyznał także Odwołujący. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, iż SIGMA Projekty-Instalacje J. S. nie wykonał prac polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego podpiwniczonego zgodnie z Umową z dnia 28.01.2020 r za kwotę wskazaną w Umowie. Ponadto, treść przywołanej przez Odwołującego Księgi Wieczystej nr. JG1Z/00024233/7 – stan z dnia 7 lipca 2023 r. prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Zgorzelcu V Wydział Ksiąg Wieczystych zawierającej informacje w Dziale 1, że referencyjne 3 budynki mają oddzielne adresy i oddzielnie w tych budynkach zostały wyodrębnione lokalne mieszkalne, nie dowodzi faktu, że w rozumieniu prawa budowlanego nie stanowią one zespołu budynków połączonych wspólną kondygnacją podziemną garażową. Właściwym dowodem, który mógłby potwierdzić całkowitą odrębność budynków, powinna być informacja z Rejestru (Kartoteki) budynków, jednak taki dowód nie został w niniejszej sprawie złożony. Ponadto, Izba podkreśla, że niezależnie od tego, czy wskazany przez wykonawcę SIGMA Instalacje Sanitarne S. Sp.k. garaż podziemny stanowi „wspólną” kondygnację podziemną z punktu widzenia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, oraz że mamy tym samym do czynienia z obiektem budowlanym składającym się z połączonych ze sobą segmentów, który spełnia definicję budynku określoną w art. 3 ust. 2 Prawa budowlanego, treść badanego w ramach zarzutu warunku udziału w postępowaniu określona w SW Z powinna być interpretowana w zgodzie z brzmieniem warunku oraz z zakresem i charakterem przedmiotu zamówienia. W powyższym kontekście podkreślić należy, że w treści warunku Zamawiający wymienił rodzaje roboty budowlanej łącząc je spójnikiem „lub”, który stanowi tzw. alternatywę łączną, polegającą na tym, że warunek spełnia jeden rodzaj albo drugi oraz jeden i drugi, tj. oba łącznie. Zatem, progowa wartość wymaganej roboty budowlanej referuje do min. jednej roboty budowlanej, w skład której może wchodzić budowa lub przebudowa lub rozbudowa obiektu użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego lub budynku zamieszkania zbiorowego albo niektóre z ww. albo wszystkie łącznie. Wymagana robota budowlana może zatem obejmować obiekt użyteczności publicznej i budynek mieszkalny i budynek zamieszkania zbiorowego, albo wskazane obiekty w dowolnej konfiguracji. Skoro zatem jest możliwe wykazanie spełnienia warunku za pomocą roboty budowlanej obejmującej jednocześnie różne rodzaje budynków, to również dopuszczalne jest wskazanie roboty obejmującej kilka budynków jednego rodzaju. W tych okolicznościach, nawet gdyby uznać, że robota budowlana wskazana przez Przystępującego obejmuje trzy oddzielne budynki, to jako jedna robota budowlana (zadanie), objęta jedną umową, jednym pozwoleniem na budowę i jednym projektem, spełnia warunek określony w SWZ w niniejszym postępowaniu. Powyższa interpretacja treści warunku, jest zgodna z zasadami określania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 1 Pzp, tj. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, biorąc pod uwagę charakter i​ zakres robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 9 - 10 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach – KIO 1818/25 w dniu 12 maja 2025 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach – KIO 1845/25 B.wykonawcę VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1853/25 C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1866/25 D.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1871/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie przy udziale uczestników po stronie: Odwołującego: A.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1853/25, KIO 1866/25 B.VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1866/25 Zamawiającego: A.VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy – KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1871/25 B.INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1871/25 C.MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 1845/25 D.MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 E.TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach – KIO 1871/25 orzeka: KIO 1818/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1845/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 1 035 zł 14 gr (jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych czternaście groszy), 565 zł 80 gr (pięćset sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i noclegu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1853/25 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jak 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie , a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w części 1/7 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 2 658 zł 00 gr (dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą 1/7 sumy kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika KIO 1866/25 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1871/25 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako 2, 8, 9 oraz 10 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach: a)wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawc y MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych b)przyznanie ofercie wykonawcy VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy po (0) zero punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Ekspert ds. geotechnicznych” oraz „Doświadczenie Projektanta Drogowego (DG)” c)przyznanie ofercie wykonawcy TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach (0) zero punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Ekspert ds. geotechnicznych” 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 1/2 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między wykonawcą MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku a zamawiającym Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: pn: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) – Bulowice (z węzłem)”, nr referencyjny: O.KR.D-3.2411.1.2025 (KIO 1818/25) pn: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)”, nr referencyjny: O.KR.D-3.2411.2.2025 (KIO 1845/25, KIO 1853/25) KIO 1866/25, KIO 1871/25) Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio wdniu 13 stycznia 2025 r. pod numerem: 18654-2025 oraz w dniu 20 stycznia 2025 r. pod numerem: 36200-2025. KIO 1818/25, KIO 1845/25 W postępowaniach tych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SW ECO POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu, ”AUTOSTRADA II” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 maja 2025 r. oraz 12 maja 2025 r. wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego uznanego za podmiot podlegający wykluczeniu, a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Voessing Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 110 ust. 2 pkt. 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, a to z uwagi na negatywną ocenę w postępowaniu przez Zamawiającego samooczyszczenia Lidera Konsorcjum, podczas gdy prawidłowa ocena Karty dot. self-cleaning Sweco winna prowadzić Zamawiającego do wniosku, że samooczyszczenie zostało dokonane zgodnie z prawem, tj. art. 110 Pzp, tym samym Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7) Pzp, a tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; W ramach tego zarzutu Odwołujący konstruuje także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia, względnie uzupełnienia, dotyczących elementów budzących ewentualne wątpliwości Zamawiającego w JEDZ i załącznikach przed zastosowaniem sankcji odrzucenia, mimo iż procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a tym samym podlega regułom dotyczącym składania i uzupełniania dokumentów i oświadczeń przewidzianym w 128 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego narusza zatem tym samym również zasady postępowania o udzielenie zamówienia wynikające z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości. 2.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Voessing jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. 3.art. 109 ust. 3 Pzp poprzez odmowę zastosowania tej regulacji przez Zamawiającego do oferty Odwołującego, mimo, że zastosowanie sankcji wykluczenia jest nieproporcjonalne w analizowanym przypadku, zaś twierdzenia Zamawiającego o ryzykach powtórzenia nieprawidłowości jako „bardzo duże” nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu, gdyż przeprowadził prawidłowo procedurę samooczyszczenia. Odwołujący przeprowadził działania wyjaśniające oraz współpracował z Zamawiającym – co Odwołujący wskazał w Karcie dot. self-cleaningu. Odnosząc się do realizacji zadania zwanego Zator, Sweco zwróciło uwagę, że nie pozostaje z Zamawiającym w sporze: co do zawarcia ważnej, skutecznej i potwierdzonej przez sąd powszechny ugody, kończącej spór w zakresie kary umownej; co do treści ugody; że kwota przyznana i rozliczona z Zamawiającym stanowi 22.5% wynagrodzenia umownego i zaspokaja wszelkie roszczenia objęte postępowaniem mediacyjnym nr KR-801-26/24/PNW. W ocenie Odwołującego zawarcie ugody w sprawie oznacza, że istotne fakty zostały podane w sposób, w którym strony – Zamawiający i Sweco nie pozostają już w sporze – musiały zatem zostać wyczerpująco wyjaśnione przed zawarciem ugody. Odwołujący podniósł, że w dokumencie Karta dot. self-cleaningu wskazał wymagane dane, tj: a.Co do jakiej umowy nastąpiło naruszenie – umowa ZATOR /str. 2 pkt. 1/ b.Jakie i za co naliczono kary umowne pierwotnie /str. 2 pkt. 2/ c.Opisał swoje stanowisko co do zasadności kar – pomijalne dla wymagania art. 110 ust. 2 pkt. 2 Pzp, bowiem można stwierdzić, że nawet jeśli miał rację albo może i jej nie miał, to ważniejsze jest, czy zauważył potrzebę naprawy problemu i czy ustalił jego przyczynę i sposób naprawy d.Opisał przeprowadzoną procedurę mediacji i jej efekt, tj. zawarcie ugody mediacyjnej /str. 4-6, pkt. 4/ e.Wskazał, że naprawił szkodę /str. 6/ f.Podał, że dokonał analizy zdarzenia – kiedy to po zakończeniu mediacji, a zatem uznaniu w pewnej części stanowiska i argumentów Zamawiającego, przeprowadził dodatkowe analizy przyczyn opóźnienia, a także ustalił co legło u podstaw „problemów po stronie Sweco” /str. 6/. Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden przepis prawa, w szczególności art. 110 Pzp nie wymaga, by samooczyszczający się oferent uznał swoją winę w całości albo jako wyłączną i nie mógł wskazywać na okoliczności, które wystąpiły podczas realizacji zadania, za które odpowiedzialności nie ponosi. Odróżnić należy sytuację braku wzięcia odpowiedzialności za zdarzenie (które orzecznictwo Izby faktycznie ocenia jako element konieczny dla self-cleaningu) od określenia, że oprócz problemów własnych obserwuje się także problemy po innych stronach procesu inwestycyjnego. Zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie mamy do czynienia z „przerzucaniem winy” albo „uciekaniem przed odpowiedzialnością” przez Sweco, bowiem wyraźnie w pkt. 6 Karty dot. self-cleaning wskazano, że cyt. „W toku analizy stwierdzono, że główną przyczyną zaistniałych problemów po stronie Sweco były: - proces niewłaściwej komunikacji między uczestnikami projektu - niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania”. Odwołujący podniósł, że przed ogłoszeniem informacji nie uzyskał od Zamawiającego żadnego pisma wskazującego na szkodę poniesioną lub potencjalną, niezaspokojoną ugodą mediacyjną zawartą dla zadania Zator. W ocenie Odwołujące z Karty dot. self-cleaning można ustalić o jakie zdarzenia chodzi, czym skutkowały nieprawidłowości, jak się zakończyły i że Sweco uznał swoje przyczynienie się do wystąpienia tego zdarzenia. Wszelkie oceny, opisy historyczne czy nadmiarowe dane nie zniweczyły wymagań art. 110 ust. 2 pkt. 2 Pzp. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego o tym, że środki naprawcze przedsięwzięte przez Sweco dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp, są pozorne i dalece niewystarczające. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przypomniał, że jako przyczynę problemów w realizacji zamówienia zaistniałych po swojej stronie, Sweco zdiagnozowało niewłaściwą komunikację między uczestnikami projektu oraz niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania. W związku z powyższym wykazywane przez Sweco działania polegające na dokształcaniu pracowników w postaci przeprowadzenia dodatkowych szkoleń, w szczególności wśród kadry menedżerskiej zajmującej się prowadzeniem tematów projektowych, w formie studiów podyplomowych dotyczących tematyki Zarządzania Projektami oraz BIM, a także wewnętrznych szkoleń z metodyk zarządzania projektami dla kadry menedżerskiej (z metodyki Agile oraz metodyki Prince 2), uznać należy za konkretne środki odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, wystarczające dla wykazana rzetelności Sweco. Wszystkie osoby, które brały udział w szkoleniach/studiach podyplomowych, to etatowi pracownicy Sweco, kadra menadżerska i techniczna, która już zarządza projektem/projektami i w przyszłości dedykowana jest do prowadzenia tego typu projektów. Wybór osób uczestniczących w szkoleniach/studiach podyplomowych nastąpił po uprzednim rozpoznaniu kompetencji i ustaleniu przyszłych ról tych osób w Sweco w kontekście doświadczeń z realizacji projektu Obwodnicy Zatora. Wybrane osoby wykazywały największy potencjał i predyspozycje do sprawowania roli menadżerów projektów i menadżerów BIM. Odwołujący wskazał, że spośród uczestników studiów podyplomowych jedna osoba brała udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, jako osoba odpowiedzialna za opracowanie modelu w BIM (tj. Pan S.B.). Z kolei w szkoleniach wewnętrznych uczestniczyli m.in. pracownicy biura Sweco w Krakowie, którzy nie brali udziału w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, celem wzmocnienia potencjału tej jednostki w zakresie zarządzania projektami, tj.: - dla szkolenia „Prince2_podstawy” – Pan P.W., który obecnie pełni rolę Dyrektora Działu Konstrukcje i Kierownikiem Zespołu Projektowego oraz Menadżer Projektów BIM; - dla szkolenia „Zarządzanie projektami-podstawy”: * Pan M.O. - Dyrektor Biura Projektów Kraków; * Pani M.O. - Kierownik Projektów. Odwołujący oświadczył, że dążąc do zapobieżenia ryzyku powtórzenia nieprawidłowości opisanych w selfcleaningu przewidział następujące rozwiązania organizacyjno-kadrowe dla niniejszego zamówienia: - koordynację prac projektowych powierzono Partnerowi Konsorcjum – co Zamawiający mógł wyczytać z oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z oferty Odwołującego; - dla polepszenia zarządzania projektem ustanowiono dwóch Kierowników Projektu – co wynika pośrednio z oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z oferty Odwołującego (gdzie podano, że dokumentację projektową dla jednego odcinka wykona Lider Konsorcjum pod nadzorem Partnera Konsorcjum, a dokumentację projektową dla drugiego odcinka wykona Partner Konsorcjum), oraz wprost z załącznika nr 5 do wyjaśnień RNC - Oświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w którym znajdują się oświadczenia Pana J.J. i Pana Ł.M. m.in. o tym, że zostali oni desygnowani w Postępowaniu na stanowisko Kierownika Projektu); - funkcję jednego z Kierowników Projektu powierzono Panu J.J. – doświadczonemu Kierownikowi Projektów, legitymującemu się certyfikatami MS Project 2010 i Prince2 oraz dyplomem MBA, a także certyfikatami ukończenia szkoleń z koncepcji DISC w komunikacji w zespole oraz z dobrych praktyk budowania współpracy z władzami lokalnymi i właścicielami nieruchomości podczas realizacji inwestycji (Pan J.J. jest osobą nowozatrudnioną przez Sweco i w momencie zatrudnienia posiadał już certyfikat Prince2, stąd nie brał udziału w wewnętrznym szkoleniu „Prince2_podstawy” i nie figuruje na liście uczestników tego szkolenia stanowiącej załącznik nr 4 do self-cleaningu); - powołano Eksperta ds. proceduralnych w osobie Pani M.O., która odbyła szkolenie „Zarządzanie projektami-podstawy” i posiada doświadczenie w administrowaniu i koordynacji pracy różnych branż, co ma pozwolić na uniknięcie problemów zaistniałych na realizacji umowy ZATOR; - do realizacji niniejszego zamówienia skierowano inną kadrę (ok. 70 osób), z której tylko 3 osoby brały udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem (Pan B.C. – Geodeta, Pan B.K. - Ekspert ds. geotechnicznych oraz Pani M.M. – Projektant sanitarny), a które teraz będą podlegały osobom przeszkolonym; - osoby, które brały udział w realizacji zamówienia objętego self-cleaningiem, będą pracowały pod kierownictwem Pana J.J. – Kierownika Projektu, a bezpośredni nadzór nad nimi będzie sprawowała Pani M.O. - Ekspert ds. proceduralnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że self-cleaning o tożsamej treści został pozytywnie oceniony przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, jak również Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Odnosząc się do naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp Odwołujący podniósł, że wskazał szereg postępowań, gdzie dokonano pozytywnej oceny identycznego samooczyszczenia, co pokazuje, że ten sam zamawiający, ale i inni zamawiający, odmiennie niż w omawianym przypadku ocenili wypełnienie przesłanek z art. 110 Pzp. Trzeba zatem przyznać, że jeśli samooczyszczenie Sweco poddane już było ocenie w obliczu Zamawiającego i innych zamawiających, przy analogicznym dokumencie Karty dot. self-cleaningu, mogło działać w zaufaniu do systemu, że wykonało ww. procedurę prawidłowo. Jeśli zatem nawet ten sam Zamawiający zmienił wcześniejsze zdanie i akurat w tym postępowaniu negatywnie ocenił samooczyszczenie Sweco i do tego samodzielnie przyjął – bez jakiegokolwiek wezwania do wyjaśnień (np. co do zespołu planowanego w postępowaniu do realizacji zadania) – że na pewno wystąpią te same nieprawidłowości – to stwierdzić należy, że działanie Zamawiającego pozbawione zostało elementów obiektywizmu i przeciwstawiło się zasadom Pzp – przejrzystości i proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego Zamawiającemu uszło uwagi nawet to, że w analizowanym przypadku umowa byłaby realizowana przez konsorcjum, a nie jedynie przez Sweco, zaś koordynację prac projektowych powierzono partnerowi konsorcjum. Jednocześnie, nie znając składu zespołu skierowanego przez Odwołującego do realizacji niniejszego zamówienia, Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przy realizacji niniejszego zamówienia będą miały miejsce te same nieprawidłowości, co w przypadku zamówienia objętego self-cleaningiem. W złożonych pismach z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiących odpowiedzi na odwołania, Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. KIO 1853/25 W postępowaniu tym wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej: „Multiconsult”); 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta Multiconsult zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP; 6.zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum INKO”) do złożenia wyjaśnień RNC; 7.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia; 8.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Inko jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. - członek Konsorcjum Inko - nienależycie wykonał istotne zobowiązanie umowne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub przedstawienie informacji wprowadzających w błąd przy przedstawieniu informacji mających albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – w zakresie podania informacji o doświadczeniu Eksperta ds. Geotechnicznych dla Dokumentacji nr 1, podczas gdy dokumentacja ta nie charakteryzuje się wszystkimi cechami wymaganymi przez Zamawiającego w w/w kryterium, tj. nie posiadał wskazanej w pkt. 21.1.4 SW Z cechy „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości > 5 m” (...) wykonanych jako autor lub współautor dokumentacji w postaci: ekspertyz lub innych opracowań technicznych zawierających rozwiązania projektowe i obliczenia z zastrzeżeniem udokumentowania wykonania przedstawionych w nich rozwiązań w formie poświadczenia inwestora lub dokumentacji projektowej (PB, PW).” Zarzut 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 117 ust. 3 i 4 PZP poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Multiconsult, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut 3 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i/lub 10 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult nie dokonał w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 PZP w związku zaistnieniem w stosunku do niego przesłanek wykluczenia, tj. ani nie przyznał się do popełnienia deliktu, ani nie wykazał, że podjął konkretne środki odpowiednie do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zarzut 4 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż Multiconsult podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Multiconsult została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego, tj. w dniu 26 kwietnia 2024 roku zamawiający Powiat Sanocki poinformował o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 635 k.c. z przyczyn zależnych od Multiconsult, a następnie pismem z dnia 30 kwietnia 2024 roku Powiat Sanocki poinformował o wystawieniu noty obciążeniowej z tytułu odstąpienia. Zarzut 5 - naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum INKO”) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w sytuacji, gdy cena oferty oraz istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zarzut 6 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7, 8 i/lub 10 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO nie dokonało w sposób skuteczny tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 PZP w związku zaistnieniem w stosunku do niego przesłanek wykluczenia, tj. nie wykazało, że podjęło czynności wystarczające do wykazania rzetelności. Zarzut 7 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum INKO, pomimo iż Konsorcjum INKO podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że VALUE ENGINEERING Sp. z o. o. (dalej „VALUE”) nienależycie wykonało istotne zobowiązanie umowne wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert 2.wykluczenie wykonawcy Multiconsult 3.odrzucenie oferty Multiconsult 4.wezwanie Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 5.wykluczenie wykonawcy Konsorcjum INKO 6.odrzucenie oferty Konsorcjum INKO W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut 1 Odwołujący wskazał, że Multiconsult w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe przedstawił na stanowisko Eksperta ds. Geotechnicznych pana Marcina G.. Jako doświadczenie spełniające kryteria 21.1.4 SWZ w Dokumentacji 1 podano: 1.Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi realizowanej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km, Przedmiot opracowania: Zabezpieczenie osuwisk, Wzmocnienie podłoża gruntowego (od 72+100 do 72+700) Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi realizowanej w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe (bez węzła) do węzła Dukla (z węzłem) dł. Ok. 10,1 km, Przedmiot opracowania: Projekt Geotechniczny, Zabezpieczenie osuwisk (od 72+100 do 72+700). W pkt 3 Rodzaj dokumentacji wpisano: Projekt Budowlany (jego częścią jest Projekt Geotechniczny), Projekt Wykonawczy W pkt 4 wpisano: Opracowanie: „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości > 5 m” – TAK/NIE* Zamawiający, z uwagi na brak precyzyjnego określenia rodzaju posiadanej specjalizacji, wezwał Multiconsult o wskazanie rodzaju specjalizacji techniczno-budowlanej uzyskanej przez Pana M.G. o numerze PDK/0001/SpPOOK/24. W odpowiedzi na wezwanie Multiconsult wyjaśnił, że uprawnienia wskazują na specjalizację techniczno-budowlaną do projektowania: GEOTECHNIKA i jako potwierdzenie tej informacji, załącza świadectwo uprawnień Pana M.G. z dnia 15 marca 2024, w którym jest zawarte, że Pan M.G. otrzymuje specjalizację techniczno- budowlaną GEOTECHNIKA obejmującą projektowanie bez ograniczeń w ramach uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej numer ewidencyjny PDK/0235/PW OK/11 z dnia 30 grudnia 2011 r. Do wyjaśnień Multiconsult przedłożył kopię uprawnień Pana M.G. odnoszące się do: a) projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z dnia 30.12.2011r., b) specjalizacji techniczno - budowlanej do projektowania: geotechnika zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - z dnia 15.03.2024r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. ponownie zwrócił się do Multiconsult z prośbą o wyjaśnienie, czy w momencie wykonywania opracowań w zakresie „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5 m” Pan M.G. posiadał specjalizację techniczno-budowlaną: geotechnika. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Multiconsult potwierdził, że Pan M.G. w momencie wykonywania opracowań w zakresie „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5m” posiadał specjalizację techniczno- budowlaną geotechnika nabytą w dniu 15.03.2024 i wskazaną w kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że Multiconsult odnośnie doświadczenia wykazanego w pozycji 1, załączył umowę nr 148_S19MPD_EMEA_2024 zawartą dnia 10 kwietnia 2024 roku pomiędzy GC Projekt Sp. z o.o. a Strabag Sp. z o.o. Zgodnie z § „Przedmiot umowy” ust. 3 zakres umowy obejmował: • Opracowanie Analizy porównawczej warunków gruntowo-wodnych pomiędzy wiążącą DGI a aneksem do DBPG dla odcinka od km ok. 72+100 do km ok. 72+700. • Opracowanie Aneksu do Projektu Wykonawczego zabezpieczenia osuwisk w zakresie odcinka od km 72+100 do km 72+700 (dokumentacja będąca rozszerzeniem koncepcji. Nadto, Multiconsult w wyjaśnieniach wskazał, że użyte w umowie określenie „Aneks do Projektu Wykonawczego” nie oznacza, że opracowanie było poprawą lub uaktualnieniem wcześniejszej wersji projektu wykonawczego. W toku realizacji badań uzupełniających oraz analizy wyników prowadzonego monitoringu geotechnicznego, na odcinku projektowanej drogi ekspresowej S19 od km 72+100 do km 72+700, stwierdzono odmienny model geologiczny podłoża w stosunku wcześniej wykonanego rozpoznania. Badania uzupełniające ujawniły występowanie osuwiska w ciągu przedmiotowego odcinka drogi. Mając na uwadze powyższe, konieczne było opracowanie całkowicie nowego projektu wykonawczego, dotyczącego zabezpieczenia zinwentaryzowanego osuwiska w obszarze projektowanej drogi ekspresowej S19. Odwołujący zwrócił uwagę, że na potwierdzenie powyższego oświadczenia Multiconsult nie załączył żadnych dowodów, jak chociażby dokumentacji, która rzekomo miała zostać wykonana. Co więcej – gdyby twierdzenia Multiconsult były prawdziwe, oznaczałoby to, że ten „całkowicie nowy projekt wykonawczy, dotyczący zabezpieczenia zinwentaryzowanego osuwiska w obszarze projektowanej drogi ekspresowej S19” powstał w zaledwie 7 dni kalendarzowych (5 dni roboczych), tj. pomiędzy 10 a 17 kwietnia 2024r. Odwołujący nadmienił, że w definicja PW, umieszczona w IDW pkt 8.4.2., nie wskazuje na opracowania typu „Aneks do Projektu Wykonawczego”. Zatem wskazana przez Multiconsult Dokumentacja nr 1 nie odpowiada wymaganiom IDW. A zatem – aby wykazać spełnienie warunku doświadczenia – zgodnie z pkt 21.1.4 IDW Aneks do Projektu Wykonawczego musiałby stanowić ekspertyzę lub inne opracowanie techniczne. Jednakże wówczas Multiconsult był zobowiązany przedłożyć jako potwierdzenie poświadczenie inwestora. Tymczasem Multiconsult przedłożył poświadczenie wykonawcy robót (Strabag). Inwestorem jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult wprowadził Zamawiającego w błąd, wskazując w wykazie osób dla pana M.G. informacje dla Dokumentacji nr 1, które są niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący podniósł, że wykonana dokumentacja przywołana przez Multiconsult nie dotyczyła „Projektów zabezpieczenia osuwisk lub skarp drogowych o wysokości >5m”, nie obejmowała swoim przedmiotem Projektu Wykonawczego, nie obejmowała Projektu budowlanego. Pan M.G. nie jest współautorem Projektu Budowlanego - bo ten projekt budowlany został opracowany przed uzyskaniem przez Pana Marcina G. specjalizacji techniczno-budowlanej: geotechnika (15.03.2024), zaś przedmiotowa umowa z 10.04.2024r. dotyczyła wyłącznie opracowania Analizy porównawczej warunków gruntowo-wodnych oraz opracowania Aneksu do Projektu Wykonawczego. Kolejną kwestią podniesioną przez Odwołującego są daty realizacji przedmiotowej umowy GC Projekt Sp. z o.o. Strabag. Umowa została zawarta w dniu 10.04.2024 z terminem wykonania do 31.05.2024, tak więc obejmowała ponad dwa i pół miesiąca na wykonanie przedmiotu umowy. Z oświadczenia Multiconsult z Wykazu osób wynika, że odbiór przedmiotu umowy miał miejsce już 17 kwietnia 2024 roku, a zatem prace zostały rzekomo wykonane w przeciągu 7 dni kalendarzowych, tj. 5 dni roboczych. Jeśli faktycznie stwierdzono odmienny model geologiczny podłoża w stosunku do wcześniej wykonanego rozpoznania, wymagało to wykonania nowych obliczeń i rysunków, czyli opracowania nowego Projektu Wykonawczego wzmocnienia osuwiska. Zarzut 2 Odwołujący zarzucił niedoszacowanie kosztów osobowych, zakładając dwa scenariusze: a) niedoszacowanie przy założeniu stawki przyjętej przez Multiconsult tj. 9.000 PLN – zarzut 2A b) niedoszacowania przy założeniu rzeczywistych stawek rynkowych – zarzut 2B Ad. 2A Opierając się na sprawozdaniu finansowym za 2023 rok spółki Multiconsult, Odwołujący wskazał, że łączna kwota wynagrodzeń w roku 2023 wyniosła 37 120 875,40 PLN. Do wskazanej kwoty Odwołujący dodał pozycję: ubezpieczenia społeczne i inne świadczenia w wysokości 9.088.943,17 PLN. Suma obu pozycji wyniosła: 46.209.818,57 PLN, co oznacza, że łączny koszt wynagrodzeń w spółce Multiconsult wynosi za rok 2023 46.209.818,57 PLN. Powyższe Odwołujący zestawił z przeciętną ilością zatrudnionych w roku 2023 pracowników, wynoszącą 335 osób. Obliczając łączny koszt wynagrodzeń pracowników, Odwołujący otrzymał następujące wartości: 46.209.368,57 / 332 pracowników = 139.184,85 PLN / rok 139.184,85 PLN za 2023 rok / 12 miesięcy = 11.598.74 PLN / miesiąc. Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika w Multiconsult jest inne, niż wskazana w wyjaśnieniach RNC kwota 9.000 złotych miesięcznie. Nadto, do wynagrodzeń pracowników należy dodać także wynagrodzenia zarządu spółki, stanowiące osobną pozycję w sprawozdaniu finansowym. 332 pracowników + 3 członków zarządu = 335 zatrudnionych 46.209.368,57 PLN + 1.770.417,36 PLN = 47.979.785,93 PLN w 2023 roku. 47.979.785,93 / 335 = 143.223,24 PLN / rok 143.223,24 PLN za rok / 12 miesięcy = 11.935,27 PLN / miesiąc Multiconsult w Wyjaśnieniach do RNC na str. 35 wskazał: „gdyby temat realizował tylko jeden projektant to czas potrzebny na wykonanie pracy wynosiłby około 1092 miesięcy”. A zatem Multiconsult uznał, że pracochłonność realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 1.092 osobomiesięcy i taką pracochłonność przyjął do obliczenia ceny oferty. W oparciu o podany w wyjaśnieniach RNC koszt osobomiesiąca (tj. 9.000 pln) szacowany koszt osobowy (koszt wynagrodzeń pracowników) przez cały okres trwania projektu wynosi: 1092 miesiące x 9.000,00 PLN = 9.828.000,00 PLN. W Wyjaśnieniach RNC dokładna wartość wynosi 9.827.625,00 PLN. Zdaniem Odwołującego, niedoszacowanie w pozycji kosztów wynagrodzeń pracowników wynosi: • 12.665.824,08 PLN - 9.827.625,00 PLN = 2.838.199,08 PLN (bez kosztów wynagrodzeń zarządu) • 13.033.314,84 PLN - 9.827.625,00 PLN = 3.205.689,84 PLN (z uwzględnieniem kosztów wynagrodzeń zarządu) Co stanowi odpowiednio 8,12% oraz 9,17% ceny oferty netto. Odwołujący odniósł się również do wzrostu kosztów wynagrodzeń. Ad. 2B – nierynkowa stawka wynagrodzenia Multiconsult w wyjaśnieniach RNC przedstawił: - Str. 39 - schemat 1: Mediany miesięcznych wynagrodzeń całkowitych osób zatrudnionych na różnych szczeblach organizacji w 2024 roku (brutto w PLN); źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku b. - str. 40 - wykres 18: Wynagrodzenie całkowite absolwentów wyższych uczelni w wybranych branżach w 2024 roku (brutto w PLN), źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku c. - str. 40 - wykres 19: Wynagrodzenia całkowite absolwentów wyższych uczelni w firmach o różnej wielkości zatrudnienia w 2024 roku (brutto w PLN); źródło: Ogólnopolskie Badanie Wynagrodzeń (OBW) przeprowadzone przez Sedlak & Sedlak w 2024 roku d. - str. 41 - tabela 22: Wynagrodzenia w sektorze budownictwa w 2024 r.(brutto w PLN); źródło: Raport płacowy 2025 Hays Poland. Odwołujący zwrócił uwagę, że dane podane w/w schematach/wykresach/tabelach wskazane przez Multiconsult w wyjaśnieniach RNC wprost zaprzeczają rynkowości stawek przyjętych przez Multiconsult. Przyjęte przez Multiconsult średni miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika wynosi 9.000,00 PLN (koszty pracodawcy), co daje kwotę 7.470,12 PLN brutto = 5.421,83 PLN netto bez uwzględnienia np. kosztów PPK czy PFRON czy też kosztów dodatkowych licznych benefitów pracowniczych stanowiących część kosztów pracodawcy przypisanych do każdego pracownika. Uwzględniając powyższe i zestawiając ze Schematem 1 Mediany miesięcznych wynagrodzeń całkowitych osób zatrudnionych na różnych szczeblach organizacji w 2024 roku (brutto w PLN) (str. 39 Wyjaśnień RNC) jednoznacznie widzimy, iż przyjęte przez Multiconsult średnie miesięczne wynagrodzenie inżyniera plasuje się na poziomie pomiędzy brygadzistą a specjalistą. Są to osoby o zdecydowanie niższym wykształceniu i kompetencjach, niż osoby wskazane przez Multiconsult do realizacji zamówienia i niż osoby wymagane przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza również Wykres 18 oraz Wykres 19 (str. 40). Oba wykresy przedstawiają wynagrodzenie absolwentów wyższych uczelni. I tak na wykresie 18 wynagrodzenie brutto w budownictwie w przypadku studiów magisterskich wynosi 8.317,00 PLN, a w przypadku studiów magisterskich inżynierskich – 8.500,00 PLN. Natomiast zgodnie z wykresem 19 wynagrodzenie całkowite brutto absolwentów w firmie o poziomie zatrudnienia odpowiadającemu Multiconsult (tj. 250 – 999 osób) wynosi odpowiednio 9.000,00 brutto i 10.000,00 brutto. Powyższe oznacza, iż wynagrodzenie całkowite absolwentów kształtuje się na poziomie zdecydowanie wyższym niż przyjęte przez Multiconsult, tj. 7.470,12 PLN brutto. Należy przy tym zdecydowanie podkreślić, że oba wykresy ilustrują wynagrodzenie absolwentów, czyli osób, które dopiero ukończyły uczelnię wyższą i nie posiadają odpowiedniego doświadczenia, a nie pracowników z co najmniej kilkuletnim doświadczeniem w branży projektowania infrastruktury. Nawet przyjmując średnią z najniższych wynagrodzeń z powyższych branż tj. 8.090,91 PLN i porównując do średniej jaką przyjęło do kalkulacji Multiconsult wynoszącą 7.740,12 PLN, jest ona wyższa od kwoty średniego miesięcznego wynagrodzenia pracownika aż o 620,79 PLN (miesięcznie za każdego pracownika). Odwołujący wskazał, że porównując średnie miesięczne wynagrodzenie pracownika wskazane jako podstawa obliczenia kosztów osobowych w wyjaśnieniach RNC wynoszące 7.470,12 PLN brutto względem średniej ze średniej wartości wynagrodzeń (minimum, optimum, maksimum) wynoszącej 12.272,73 PLN brutto otrzymujemy różnicę w wysokości 4.802,61 PLN brutto bez uwzględnienia kosztów wynagrodzeń po stronie pracodawcy. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult nie uwzględnił w cenie oferty następujących kosztów: Zarzut 2C - absencji pracowników. Multiconsult nie wskazał w wyjaśnieniach RNC, aby uwzględnił koszty związane z absencjami, tj. przede wszystkim koszty urlopów wypoczynkowych i zwolnień chorobowych, ale także: urlopów okolicznościowych, opieki na dziecko zdrowe, urlopów z powodu siły wyższej, godzin nieproduktywnych, np. poświęcanych na szkolenia, medycynę pracy itp. Zarzut 2D – osób zarządzających projektem (kierownik projektu) Zarzut 2E – obsługi administracyjnej projektu oraz kosztów wynagrodzeń zarządu Zarzut 2F – gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania i rękojmi Zarzut 2G – zaniżenie kosztów stałych Niedoszacowanie oferty Multiconsult kształtuje się w następujący sposób: Zarzut 2A – 4 728 196,48 zł Zarzut 2B – 10 701 684,39 zł Zarzut 2C – 751 092,20 zł Zarzut2D – 1 078 844, 35 zł Zarzut2E – 712 825,24 zł Zarzut2F – 228 339,09 zł Zarzut2G – 491 387,00 zł W/w kwoty niedoszacowania nie mogą zostać pokryte z rezerwy i zysku. Po pierwsze Multiconsult wyraźnie wskazała przeznaczenie rezerwy (str. 34) „Rezerwa na prace nieprzewidziane w wysokości 1.207.813,00 pln netto”. A zatem kwota ta nie może stanowić pokrycia zwiększonych kosztów wynagrodzeń, gdyż - jak wskazał sam Multiconsult – kwota ta jest przeznaczona na prace nieprzewidziane (nie ujęte w wycenie), a nie na pokrycie niedoszacowania lub niewłaściwego oszacowania kosztów. Po drugie – wskazany zysk w wysokości 3.918.000 zł nie pokryje sumy wszystkich niedoszacowań, które wynoszą w zależności od tego, czy obliczamy przy zastosowaniu: • stawki deklarowanej przez Multiconsult (9.000,00 PLN) • czy też stawki rynkowej zgodnie z raportem Hays Poland odpowiednio • 9.757.799,66 PLN, co stanowi 27,92% wartości oferty netto • 15.731.287,57 PLN, co stanowi 45,01% oferty netto Zarzut 3 W ocenie Odwołującego Multiconsult nie przedłożył dowodów wykazujących zajście przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP - tj. nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Multiconsult poza subiektywnymi stwierdzeniami wskazanymi w samooczyszczeniach o tym, że zrealizowała konieczne do skutecznego samooczyszczenia warunki, w żaden sposób tego nie udowodniła. Tymczasem obowiązek udowodnienia jest obowiązkiem ustawowym i obowiązek jego dochowania jest oczywisty i bezdyskusyjny. Odwołujący zwrócił uwagę, że Multiconsult do kolejnych samooczyszczeń załączyło kolejne zarządzenia Prezesa Zarządu Multiconsult. Jak wynika z treści przedmiotowych zarządzeń - brak w zarządzeniach informacji, na czym właściwie polegać ma weryfikacja dokumentów podlegających złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W żadnym z zarządzeń nie wymieniono konkretnych czynności składających się na weryfikację dokumentów, nie sprecyzowano, co należy rozumieć poprzez pojęcie weryfikacji, nie wskazano w oparciu o co weryfikowana ma być dokumentacja. Analizując wszystkie 3 zarządzenia przedłożone w kolejnych samooczyszczeniach, dochodzi się do wniosku, że z każdą kolejną nową procedurą nie dochodzi do efektywnych zmian. Co więcej - odnosi się wrażenie, że zarówno samooczyszczenia jak i zarządzenia są sporządzane jedynie w celu przedłożenia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma natomiast żadnego potwierdzenia, że ich treść jest rzeczywiście realizowana oraz – że ich rzekome wdrożenie ma jakikolwiek wpływ na funkcjonowanie Multiconsult w zakresie składania ofert w zamówieniach publicznych. Częścią zarządzeń – jak wynika z ich treści – jest wzór oświadczenia. Multiconsult nie wykazał ani że pracownicy odpowiedzialni za przygotowanie ofert zapoznali się z treścią w/w zarządzeń, w szczególności nie dołączono ani wzoru oświadczenia, ani dowodów, że osoby odpowiedzialne za przygotowanie ofert jakiekolwiek oświadczenia podpisali/złożyli. Co więcej – Multiconsult nie przedstawił też żadnej informacji czy też dowodu w inny sposób nie wykazał, w jaki sposób publikowane są w/w Zarządzenia Prezesa, w tym nie wykazał, że zarządzenia w ogóle zostały przekazane osobom odpowiedzialnym za przygotowanie ofert. Powyższy brak ma w niniejszej sprawie istotne znaczenie- a to wobec faktu, że kolejne zarządzenia de facto nie przynoszą żadnego skutku. Zdaniem Odwołującego kolejne zarządzenia są po prostu bezskuteczne, w tym bezskuteczne jest wdrażanie procedur wprowadzanych każdym kolejnym zarządzeniem. Potwierdza to okoliczność, że nieprawidłowe czynności Multiconsult związane z udziałem w zamówieniach publicznych nadal mają miejsce. Tym samym - nadal pojawia się potrzeba wprowadzenia coraz to nowszej zmiany procedury. Do samooczyszczenia z dnia 28 lutego 2025 r. załączono kolejny załącznik (załącznik nr 2) – wystawiony przez Kancelarię Rymarz Zdort Maruta z datą 27 lutego 2025 roku „Certyfikat” o treści: Pracownicy Multiconsult Polska sp. z o.o. w dniu 27 lutego 2025 r. odbyli szkolenie pn. „PRZESTĘPSTW O W YŁUDZENIA ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO”. Poza tym 1-stronicowym certyfikatem – nie złożono żadnych innych dokumentów W szczególności – Multiconsult nie przedstawił żadnych informacji ani dowodów, którzy pracownicy ani ilu pracowników brało udział w szkoleniu, jak długo trwało szkolenie, nie przedłożono też listy obecności uczestników szkolenia. Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do Załącznika nr 3 do samooczyszczenia z dnia 28 lutego 2025 r., tj. pismo do podwykonawcy. Pismo to nie wykazuje powoływanej przez Multiconsult okoliczności – tj. okoliczności zawieszenia współpracy z tym podwykonawcą do czasu wdrożenia przez Multiconsult procedur związanych weryfikacją dokumentów. Multiconsult nie przedstawił bowiem dowodu na wysłanie/dostarczenie pisma do podwykonawcy, jedyne co przedstawiono to elektroniczne podpisane pismo, nie wykazano natomiast, że przedmiotowe pismo trafiło do adresata, pismo to w żaden sposób nie zostało oznaczone celem identyfikacji w wewnętrznej korespondencji Multiconsult. Odwołujący podkreślił, że Multiconsult w 2 na 4 przypadki złożonych samooczyszczeń kwestionuje w ogóle to, że popełnił jakiś delikt. Multiconsult wskazał, że: a. Nie ponosi winy, b. Nie podlega wykluczeniu, c. Samooczyszczenie składa wyłącznie z ostrożności. Zarzut 4 Multiconsult wraz z ofertą złożył dokument „Informacja wykonawcy”, w którym opisał projekty, w których doszło do odstąpienia od umowy lub naliczenia kary umownej, ale które zdaniem Multiconsult nie kwalifikują się do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. Jednym ze wskazanych projektów jest opisana w ust. II „Opis projektów” w pkt. 20-28 umowa nr 141/2023 z dnia 02.08.2023 r. zawarta pomiędzy Multiconsult a Powiatem Sanockim, której przedmiotem było opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na zabezpieczenie osuwisk: Skarpa Zamkowa, Tarnawa Górna w km od 2+420 do 2+640 w części nr 1 - „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.: Stabilizacja osuwiska położonego pod Zamkiem Królewskim w Sanoku na dz. o nr ewid. 627”. Multiconsult wskazał na następujące okoliczności: a. Powiat Sanocki pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. odstąpił od umowy na podstawie art. 635 k.c., z przyczyn zależnych od Multiconsult, a następnie pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. Powiat Sanocki poinformował o wystawieniu noty obciążeniowej z tytułu odstąpienia od umowy. b. Multiconsult wezwał Powiat Sanocki do należytego współdziałania przy realizacji umowy, poprzez dokonanie odbioru dokumentacji projektowo-kosztorysowej na zabezpieczenie osuwisk: Skarpa Zamkowa, Tarana Górna w km od 2+420 do 2+640 w części nr 1 – przy czym ani nie wskazano daty pisma, ani przedstawiono kopii pisma jako dowodu. c. Multiconsult wskazał, że opóźnienie w wykonaniu dokumentacji nie wynika z przyczyn leżących po stronie Multiconsult, gdyż Zamawiający od początku realizacji umowy nie współdziałał należycie z Multiconsult. Zdaniem Odwołującego sam fakt odstąpienia od umowy w całości realizuje przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 5 i/lub 7 PZP. Jest to bowiem niewykonanie umowy w stopniu znacznym – gdyż na dziś należy przyjąć, że Multiconsult w ogóle nie wykonał przedmiotowej umowy. A zatem jest to też przypadek poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jednocześnie Multiconsult nie złożył samooczyszczenia w zakresie niewykonania umowy z Powiatem Sanockim – i to pomimo faktu, że dołączył do oferty samooczyszczenie dla szeregu innych przypadków, a zatem podlega wykluczeniu. Zarzut 5 W ocenie Odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum INKO cena oraz jej istotne części wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i obiektywnie powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien był zażądać od Konsorcjum INKO wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w tym jej istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, iż łączna cena oferty Konsorcjum INKO stanowi 111% łącznej ceny oferty Multiconsult – a zatem oferty te są do siebie zbliżone cenowo. Niektóre istotne elementy składowe ceny Konsorcjum INKO są niższe niż te same elementy składowe ceny Multiconsult – pomimo iż całościowo oferta Multiconsult jest droższa o 11%. Odwołujący zwrócił uwagę na pozycję A.1.4 PROJEKT BUDOW LANY (wielobranżowy):Część II - Projekt architektoniczno-budowlany; A.1.9 DOKUMENTACJA BADAN PODŁOŻA (DBP/GIR)PROJEKT GEOTECHNICZNY (PG) (zgodnie z tabelą B - Załącznik B) (1) (6); A.1.10 OPINIA GEOTECHNICZNA (OG) (1); A.1.12 PROJEKT W YKONAW CZY (wielobranżowy). Zdaniem Odwołującego, sam fakt niższych cen w ofercie Konsorcjum INKO dla wskazanych pozycji powinien wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do wezwania Konsorcjum INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Skoro bowiem Zamawiający wezwał Multiconsult do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, to będąc konsekwentnym – Zamawiający winien także zbadać, czy pozycje cenowe Konsorcjum Inko, które zostały wycenione niżej niż w ofercie Multiconsult, zostały wycenione rzetelnie i obejmują pełen zakres kosztów realizacji zamówienia. W dalszej części uzasadnienia zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał aktualizacji wartości zamówienia już po wszczęciu postępowania, w toku oceny ofert. Tak wynika z „Notatki z analizy dotyczącej rażąco niskiej ceny do zamówienia publicznego (…)” z dnia 18 marca 2025 r. a. Pierwotna szacunkowa wartość: 81 549 455,63 zł - Szacunkowa wartość 1 b. Zaktualizowana szacunkowa wartość 2: 68 325 195,65 zł - Szacunkowa wartość 2 Zmiana ta spowodowała, że część ofert, które przy uwzględnieniu szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania podlegały obligatoryjnemu wyjaśnieniu ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP – zostało wyłączone spod trybu wyjaśnień. Co ważne – cena oferty Konsorcjum INKO wynosi: ✓ 58,93% pierwotnej wartości szacunkowej, ✓ 70,10% zaktualizowanej wartości szacunkowej. Bardzo istotną kwestią jest korelacja dat pomiędzy ustaleniem szacunkowej wartości zamówienia a dniem aktualizacji szacunkowej wartości: a. ustalenie szacunkowej wartości zamówienia - 20 grudnia 2024 roku b. aktualizacja szacunkowej wartości zamówienia – 18 marca 2025 roku. Szacunkowa wartość zamówienia została obniżona z 81.549.455,63 zł do 68.325.195,65 zł. Zamawiający nie wykazał, jakie okoliczności zaistniały w przeciągu tych 3 miesięcy, które uzasadniałyby obniżenie szacunkowej wartości zamówienia aż o 13.224.259,98, co stanowi 16% pierwotnej wartości szacunkowej. Zamawiający wskazał jedynie: „przy tak dużym zakresie projektowania koszty ogólne i pośrednie będą niższe” oraz „Zamawiający udostępnia koncepcję, która stanowi podstawę do projektowania i może wpływać na przyspieszenie procesu projektowego i obniżenie kosztu całej dokumentacji”. W szczególności Zamawiający nie wykazał, że nastąpiła istotna zmiana cen rynkowych, co jest przesłanką stosowania art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP. Według najlepszej wiedzy Odwołującego żadna taka zmiana nie miała miejsca, w szczególności nie doszło do obniżenia wynagrodzenia specjalistów, którzy będą realizowali zamówienie. Przedmiot zamówienia – opracowanie dokumentacji projektowej – jest klasycznym przykładem postępowania, gdzie koszty osobowe stanowią ok. 70 - 80% ceny ofert. Bardzo ważną okolicznością jest to, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że podtrzymał szacowanie dla części pozycji, a zmianie ulegają jedynie następujące pozycje TER: A.1.3 – A.1.7 i A.1.11 – A.1.15. 81. Zarzut 6 Odwołujący wskazał, że w przypadku samooczyszczenia złożonego przez Konsorcjum Inko zachodzi taka sama sytuacja, jak w przypadku Multiconsult, będąca przedmiotem Zarzutu 3. W zakresie podstawy prawnej zarzutu, mając na uwadze ekonomikę procesową, Odwołujący w całości wskazuje na argumentację prawną wskazaną w Zarzucie 3. W zakresie stanu faktycznego zarzutu – Odwołujący wskazał, że zachodzi ten sam przypadek braku wykazania i jakiejkolwiek informacji o sposobie zapoznania się pracowników, potwierdzeniu zapoznania się pracowników z treścią uchwał, W pkt 89. samooczyszczenia „Reorganizacja personelu” wskazano: „Pracownicy komórki ds. ofertowania odpowiedzialni za złożenie oferty w postępowaniu opisanym w pkt 3.1 powyżej zostali odsunięci od udziału w przygotowywaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i przesunięci na inne stanowiska lub rozwiązano stosunek pracy.” Nie przedstawiono dowodów na powyższe, a zatem nie wykazano realizacji wymogu z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) PZP. Odnośnie do dowodów – certyfikatów ze szkoleń z zakresu Prawa Zamówień Publicznych (dowód nr 13 i 14), to należy wskazać, że dotyczą tylko dwóch pracowników, a ich tematyka oraz informacja zawarta w treści certyfikatu, świadczy o tym, że jest to standardowe szkolenie dla osób pracujących na stanowisku specjalisty do spraw zamówień publicznych, nie natomiast środek zaradczy podjęty w odpowiedzi na okoliczności stanowiące podstawy do samooczyszczenia. Odwołujący odniósł się również do pkt 69-73 samooczyszczenia wskazując, że samooczyszczenie jest ogólnikowe i nie zostało w ogóle dostosowane do stanu faktycznego. Zarzut 7 Odwołujący podniósł, że notą obciążeniową z dnia 16 października 2024 r. zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej „GDDKiA Łódź”) nałożył na VALUE karę umowną w wysokości 60.860,00 zł. Kara ta stanowi ok. 20% wartości umowy (328 300,00 zł netto) i została naliczona z tytułu niedochowania terminu realizacji umowy na opracowanie dokumentacji projektowej dla 45 zadania pn. „Poprawa BRD na drogach krajowych nr 83 w m. Biskupice, m. Sieradz oraz nr 43 w m. Kałuże”. Na skutek nałożenia przedmiotowej kary umownej ziściła się wobec Konsorcjum INKO podstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przedstawił przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w odniesieniu do stanu faktycznego. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 1866/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty wykonawcy, Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna podlegać odrzuceniu 2.zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia a nadto złożonej w okolicznościach stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Multiconsult w wynagrodzeniu za wykonanie dodatkowego egzemplarza dokumentacji projektowej zgodnie z kolumną G TER dla pozycji A.1.1, A.1.2, A.1.3, A.1.4, A.1.5, A.1.6, A.1.7, A.1.8, A.1.9, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.13, A.1.14, A.1.15 nie ujął wszystkich wymagań postawionych dla egzemplarza dokumentacji projektowej a tym samym nie ujął całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER, co jest niezgodne z pkt 17.3 SW Z – Instrukcji dla Wykonawców co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, pomimo iż oferta Multiconsult została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Multiconsult składając ofertę nie zawierającą wyceny wszystkich kosztów wykonania dodatkowego egzemplarza dokumentacji projektowej zgodnie z kolumną G TER dla pozycji A.1.1, A.1.2, A.1.3, A.1.4, A.1.5, A.1.6, A.1.7, A.1.8, A.1.9, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.13, A.1.14, A.1.15 działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 239 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Multiconsult jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult; 3.ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty Multiconsult. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący wskazał na tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i wynagrodzenia za dodatkowy egzemplarz ujęty w kolumnie G. Zwrócił uwagę, że przyjęty przez Multiconsult sposób wyceny w sposób istotny odbiega od średniej cen ofert pozostałych oferentów. Zdaniem Odwołującego, Multiconsult nie uwzględnił czynsz najmu, opłatę licencyjną, opłatę za usługi serwisowe, o których mowa w dołączonej do wyjaśnień RNC fakturze VAT nr FSK/25/03/00297. Tym samym nie ujął kosztów wydruku egzemplarza dokumentacji projektowej ujętej w pozycjach 1.1-1.15 TER, w szczególności kosztów materiałów eksploatacyjnych, takich jak papier, tonery do drukarki, rolki papieru do plotera, koszt toneru i głowicy do tonera. Multiconsult wskazał wyłącznie koszt wydruku A4, podczas gdy projekty budowlane i wykonawcze drogi ekspresowej wykonuje się na większych formatach niż A4 a wyłącznie są one składane do formatu A4 zgodnie z wymaganiami rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego. Multiconsult nie ujął kosztów pracy personelu przy wykonaniu wydruków, chociaż sam wskazał, że procesem składania i samego wydruku zajmuje się pracownia introligatorska a proces złożenia, oprawienia i wydruku 1 egzemplarza (dokumentacji wg TER) wynosi 1- 2 dni w zależności od wielkości egzemplarza. Tym samym, zakładając, że twierdzenia co do nakładu pracy (co Odwołujący kwestionuje, gdyż uważa, że są one zaniżone) są wiarygodne, koszt pracy jednej osoby przy wydrukowaniu jednego egzemplarza dokumentacji projektowej wynosi co najmniej 488 zł netto (iloczyn 16h pracy pomnożony przez minimalną stawkę godzinową w 2025 r. wynoszącą 30,5 zł). Przy założeniu, iż Wykonawca zgodnie z pkt 2 Dokumentu 0 Wymagania Ogólne ma złożyć dwa wnioski o ZRID tym samym każdy dodatkowy egzemplarz, o którym mowa w kolumnie G, musi zostać wykonany dla dwóch odcinków drogi ekspresowej zgodnie z Dokumentem 0. Tym samym koszt pracy dla każdej z pozycji TER 1.1-1.15 wyniesie dwukrotność wskazanej powyżej kwoty, czyli 976 zł. Multiconsult nie ujął również pozostałych kosztów związanych z wydrukiem dodatkowego egzemplarza, takich jak koszt wykonania opraw dokumentacji, bindowania, przekładek kartonowych, kartonów archiwizacyjnych, których obowiązek ujęcia w wycenie wydruku dodatkowego egzemplarza wynika wprost z OPZ. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 1871/25 W postępowaniu tym wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 12 maja 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą ofertę; 2)czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Odwołującego (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Odwołującego powinna otrzymać (10) dziesięć punktów w tym kryterium; 3)zaniechania wykluczenia Multiconsult z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp pomimo tego, że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności; ewentualnie: 4)czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Multiconsult (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 5)zaniechania czynności wezwania Multiconsult na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty pomimo tego, że cena oferty tego wykonawcy oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6)zaniechania czynności wezwania Multiconsult na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) Specyfikacji Warunków Zamówienia 7)zaniechania czynności odrzucenia oferty Voessing Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 16.1 SWZ; 8)zaniechania odrzucenia oferty Voessing na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 218 ust. 1 ustawy Pzp; ewentualnie: 9)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 10)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 11)czynności Zamawiającego polegającej przyznaniu ofercie TRAKT Sp. z o.o. Sp.k. (6) sześciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta TRAKT powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Odwołującego powinna otrzymać (10) dziesięć punktów w tym kryterium; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Multiconsult z postępowania pomimo tego, że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności; ewentualnie: 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Multiconsult 10 (dziesięciu) punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Multiconsult powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania Multiconuslt do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty pomimo tego, że cena oferty tego wykonawcy oraz jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Multiconsult do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) SWZ; 6)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing pomimo tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 16.1 SWZ; 7)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessig pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 218 ust. 1 ustawy Pzp; ewentualnie: 8)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta Voessing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 9)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Voessing (10) dziesięciu punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)” pomimo tego, że oferta Voesing powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie TRAKT (6) sześciu punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” pomimo tego, że oferta TRAKT powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3)przyznanie ofercie Odwołującego (10) punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 4)wykluczenie Multiconsult z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art.110 ust. 3 ustawy Pzp; ewentualnie: 5)przyznanie ofercie Multiconsult (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 6)wezwanie Multiconsult na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny – w zakresie wskazanym w uzasadnieniu Odwołania; 7)wezwanie Multiconsult na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 pkt 1) lit. d) SWZ; 8)odrzucenie oferty Voessing na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie: 9)przyznanie ofercie Voessing (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”; 10)przyznanie ofercie Voessing (0) zero punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego” (DP)”; 11)przyznanie ofercie TRAKT (0) zero punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przyznał jego ofercie dodatkowych punktów w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”, uzasadniając to w następujący sposób: Osoba wskazana do pełnienia funkcji eksperta ds. geotechnicznych - brak specjalizacji techniczno-budowlanej: geotechnika. Specjalizacja techniczno-budowlana: geotechnika została wprowadzona w 2003 r. i od tego czasu była możliwa do uzyskania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji eksperta ds. geotechnicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek oceny prawnej w zakresie nabytych przez p. N. uprawnień oraz ich aktualnego zakresu w świetle zmieniających się uregulowań prawnych. Zamawiający w sposób całkowicie automatyczny uznał, że p. Nadolny nie posiada uprawnienia do projektowania w specjalizacji geotechnik oraz że w ramach projektów referencyjnych nie pełnił takiej funkcji. Zdaniem Odwołującego wykonawcy byli zobowiązani wykazać, że dana osoba brała udział w realizacji danego zamówienia na stanowisku geotechnika, tj. jako osoba posiadająca uprawnienia geotechniczne w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych. Taka interpretacja wynika z literalnego, dosłownego brzmienia ww. punktu SW Z, w których Zamawiający opisał zasady przyznawania punktów w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”. W związku z tym jedynie powzięcie przez Zamawiającego wiedzy, że p. Nadolny nie piastował stanowiska geotechnika w ramach zadań referencyjnych uprawniałoby go do odmowy przyznania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności celem zbadania tej okoliczności opierając się jedynie na własnych – błędnych – założeniach. Jeśli intencją Zamawiającego była również ocena tych uprawnień to powinien to wyartykułować wprost w SW Z. Odwołujący dopiero z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej uzyskał informacje o sposobie interpretacji wymagań przyjętej przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego stanowi niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp zmianę SWZ po terminie składania ofert. Jeśli Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane na ww. stanowisko powinny legitymować się określonymi uprawnieniami to powinien dać temu jasny wyraz w dokumentacji przetargowej, m.in. Zamawiający powinien opisać zasady akceptacji uprawnień wydanych przed wejściem w życie rozporządzenia z 2019 r. oraz uprawnień uzyskanych za granicą. W innym przypadku Zamawiający dopuściłby się dyskryminacji terytorialnej wykonawców, a tym samym naruszyłby zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Bez określenia parametrów równoważności tych uprawnień prawidłowa ocena doświadczenia personelu jest niemożliwa. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podkreślił, iż posiadane przez p.N. uprawnienia pozwalają mu na projektowanie w specjalności geotechnicznej. Specjalizacja geotechniczna uprawnia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi związanymi z geotechniką, czyli z badaniem i analizą gruntów pod budowle, ich stabilność i bezpieczeństwo. Uprawnienia p. N. pozwalają mu na wykonywanie tego rodzaju projektów, o czym świadczy m.in. zakres posiadanego przez p. N. doświadczenia (opisanego szczegółowo m.in. w Formularzu 2.2. na potrzeby kryterium oceny ofert). A.N. uzyskał uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie projektowania bez ograniczeń na mocy decyzji Wojewody Pomorskiego numer 4/Gd/01 z 23 maja 2001, znak sprawy: AB-II-7131/11/01. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 106, poz. 1126) oraz § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.). Wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w specjalnościach budowlanych istniejących w dacie wydania tej decyzji (23 maja 2001 r.) określał załącznik nr 3 do rozporządzenia z dnia 30 grudnia 1994r. Wśród specjalizacji nie widniała specjalizacja geotechnika. Pan Nadolny uzyskał uprawnienia w pełnym zakresie i posiadał uprawnienia do projektowania w zakresie w każdej ze specjalizacji wymienionych w rozporządzeniu. Uprawnienia budowlane są nadawane decyzją administracyjną i mają charakter bezterminowy. Osoby, które uzyskały je przed wejściem w życie nowych regulacji (np. wyodrębnienia specjalizacji geotechnicznej), zachowują pełnię uprawnień wynikających z tej decyzji. W 2001 r. specjalność konstrukcyjno-budowlana obejmowała projektowanie i kierowanie robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych, w tym również w zakresie posadowienia budowli, analizy gruntu, fundamentów oraz innych elementów geotechnicznych. W związku z tym osoby posiadające te uprawnienia mogły – i nadal mogą – zajmować się zagadnieniami geotechnicznymi w ramach tej specjalności. Obecnie, mimo że istnieje specjalizacja „geotechniczna” (formalnie wprowadzona w rozporządzeniu z 2005 r.), osoby ze starymi uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi nie muszą ich „aktualizować”, aby wykonywać analogiczne czynności. Mogą pełnić funkcję projektanta, kierownika robót, inspektora nadzoru w zakresie geotechniki, o ile posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie zawodowe. Zarzut nr 2 W ocenie Odwołującego nie sposób wywieść, że podejmowane przez Multiconsult działania zaradcze są wystarczające do uznania jego rzetelności. Wręcz przeciwnie – świadczą o tym, że są całkowicie nieskuteczne, a wykonawca ten w sposób permanentny wprowadza zamawiających publicznych w błąd. Od lipca 2024 r. (czyli w ciągu 7 miesięcy) wykonawca został wykluczony z postępowań o udzielenie zamówienia publicznych aż 5 razy. Powyższe pozwala uznać, że wykonawca ten jest multirecydywistą, jeśli chodzi o przedstawianie nieprawdziwych informacji w przetargach publicznych. W takiej sytuacji nie mówimy o jednej „wpadce” wykonawcy, ale z pewnego rodzaju procederem, który został przez Zamawiającego całkowicie przeoczony i pominięty. Odwołujący zwrócił uwagę, że każdorazowe samooczyszczenie Multiconsult ma charakter całkowicie fasadowy i jedynie formalny. “Modus operandi” Multiconsult wygląda następująco: wykonawca niebezpośrednio przyznaje się do popełnionego czynu (zrzucając winę np. na podwykonawcę albo współkonsorcjanta), a następnie opisuje wdrożone (rzekomo) działania zaradcze. “Działania zaradcze” to: (i) zarządzenia Prezesa Zarządu (skierowane do bliżej nieokreślonego odbiorcy), a czasami także (ii) pismo skierowane do podwykonawcy o zawieszeniu współpracy oraz (iii) rzekomo odbyte szkolenie. Brak jest jakichkolwiek informacji czy te działania faktycznie zostały wdrożone czy też postęp ich „wcielenia w życie” zatrzymał się na „biurku Prezesa”. Z uwagi na to, że pomimo tych działań wykonawca ten stale i permanentnie dopuszcza się kolejnych naruszeń można śmiało formułować tezę, że drugi z wariantów jest bardziej prawdopodobny. Jak widać pomimo wydanego zarządzenia nadal w przetargach przedstawiane są nieprawdziwe informacje. Podjęty środek zaradczy nie potwierdza rzetelności wykonawcy. O tym, że zarządzenia Prezesa nie działają w sposób dostateczny Multiconsult wiedział już sierpniu 2024 r., kiedy to po raz (2) drugi spółka została wykluczona z przetargu za nieprawdziwe informacje. Wtedy to wykonawca w ramach autorefleksji powinien zastanowić się nad wdrożeniem innych działań, bardziej skutecznych. Multiconsult jednak nadal „naprawiał” swoje występki zarządzeniami Prezesa Zarządu. Dalej, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że pracownicy wykonawcy zapoznali się z zarządzeniem oraz zobowiązali się do przestrzegania nowych zasad, jak również, że faktycznie w szkoleniu brali udział pracownicy odpowiedzialni za przygotowywanie ofert. Certyfikat z kancelarii prawnej dotyczy szkolenia całkowicie niezwiązanego z podstawą wykluczenia Multiconsult z postępowania. Szkolenie dotyczyło przestępstwa wyłudzenia, o którym mowa w kodeksie karnym. W analizowanej sytuacji szkolenie powinno dotyczyć sposobu przygotowania ofert oraz skutków prowadzenia zamawiającego w błąd. Środek zaradczy nie jest skorelowany z podstawą dokonania samooczyszczenia. Pismo skierowane do podwykonawcy – z dokumentu nie wynika, że kiedykolwiek zostało do tego podwykonawcy wysłane i że podmiot ten zapoznał się z tym pismem. Co więcej art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje zerwać stosunki z podmiotem, który przyczynił się do powstania podstawy wykluczenia z postępowania. Z pisma skierowanego do podwykonawcy wynika, że Multiconsult jedynie czasowo zawiesza współpracę – do czasu usprawnienia procedur. W świetle powyższego nie wypełniono nawet wymagań ustawowych. Odwołujący odwołał się do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający dokonał szczegółowej oceny samooczyszczenia Sweco Polska Sp. z o.o. rozbijając na czynniki pierwsze wszystkie podnoszone przez tą firmę argumenty, a już w przypadku Multiconsult Zamawiający nie dokonuje takiej analizy, co po raz kolejny świadczy o tym, że Zamawiający nie jest obiektywny i sprawiedliwy w swoich ocenach. Zarzut nr 6 i 7 Odwołujący podniósł, że Voessing składając ofertę za pośrednictwem Platformy zakupowej przesłał dwa komplety załączników: jeden w formie skompresowanego folderu „zip” pn.: „oferta_vp_całość_zip”, zawierającego 16 dokumentów „pdf” oraz 16 nieskompresowanych dokumentów „pdf”, których nazwy tylko częściowo pokrywają się z nazwami dokumentów zawartych w folderze „zip”. Do żadnego z dokumentów nie dołączono oświadczenia czy informacji, że dokumenty te stanowią jedną ofertę i jaka była przyczyna takiego zabiegu. Złożenie dwóch kompletów dokumentów jest równoznaczne z naruszeniem zasady jednoofertowości, niezależnie od tego, czy zawarte w nich treści są tożsame. Istotą naruszenia nie jest różnica treści, lecz sama czynność złożenia więcej niż jednego zestawu dokumentów ofertowych, z których każdy potencjalnie mógłby być potraktowany jako oddzielna oferta. Dopuszczenie takiego działania prowadziłoby do sytuacji sprzecznej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zarzut nr 8 Odwołujący zwrócił uwagę, że Voessing pomimo powołania się w formularzu 2.2 na ekspertyzy/inne opracowania nie dołączył do oferty poświadczenia inwestora, na rzecz którego były wykonywane opracowania celem „udokumentowania wykonania przedstawionych w nich rozwiązań w formie poświadczenia inwestora”. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2025 r. wezwał Voessing do złożenia wyjaśnień w zakresie rodzaju specjalizacji techniczno - budowlanej uzyskanej przez Pana P.Z. (wskazanego w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”) o numerze MAP/0005/SpPBKb/1 oraz rodzaju wskazanej dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Voessing oświadczył, że pan P.Z. otrzymał specjalizację techniczno-budowlaną GEOTECHNIKA obejmującą projektowanie w ramach uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń o numerze ewidencyjnym MAP/0005/Sp-PBKb/17 z dnia 22.05.2017 .r Do wyjaśnień Voessing dołączył kopię uprawnień. Voessing wskazał również, że wskazane dokumentacje w formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” w części dotyczącej Eksperta ds. geotechnicznych, których współautorem był Pan P.Z. są częścią Projektu Wykonawczego. Do wyjaśnień Voessing dołączył poprawiony Formularz 2.2. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomimo wyraźnego zakazu ustanowionego w SW Z umożliwił Voessing uzupełnienie dokumentów składanych na potrzeby kryterium oceny ofert. W SW Z wskazano wprost (postanowienia „Uwagi” zamieszczonej pod opisem sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych”: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. Kryteria pozacenowe w zakresie kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych (EG)” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Pomimo tego Zamawiający uznał uzupełniony przez Voessing dokument i przyznał ofercie tego wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podkreślił, że możliwość uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 128 Pzp odnosi się wyłącznie do tych informacji, które mają charakter deklaratywny i służą potwierdzeniu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia lub braku podstaw wykluczenia. Natomiast informacje zawarte w formularzu 2.2. składanym na potrzeby oceny oferty stanowią element konkurencyjnej treści oferty, który bezpośrednio wpływa na wynik punktowy i pozycję wykonawcy w rankingu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie może uwzględnić dokumentów uzupełnionych po terminie składania ofert w zakresie Formularza 2.2., jeżeli zostały one złożone na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Takie uzupełnienie jest prawnie niedopuszczalne i jako takie nie może mieć wpływu na ocenę oferty. Zamawiający był zobowiązany dokonać zbadania i oceny oferty Voessing w jej pierwotnym brzmieniu. Voessing zadeklarował, że osoba wskazana na stanowisko „Eksperta ds. geotechnicznych” wykonywała „inne opracowania techniczne”. W świetle powyższego Voessing, aby otrzymać dodatkowe punktu w tym kryterium Voessing powinien dołączyć do oferty poświadczenia inwestorów, na rzecz których zostały wykonane opracowania (tak jak uczynił to np. Multiconsult). Takie opracowania nie zostały przedstawione, a więc oferta Voessing nie powinna otrzymać dodatkowych punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Brak jest możliwości przyjęcia, że Voessing celem konwalidacji własnych zaniedbań oraz niedopatrzeń zmienia w formularz 2.2. zakres wykonanej dokumentacji tak, aby uniknąć skutków niedołączenia do oferty ww. poświadczeń. Dokonywanie tego rodzaju modyfikacji jest działaniem niedopuszczalnym tak na gruncie ustawy Pzp, ale i zasad badania i oceny ofert, które Zamawiający określił w SWZ. Zarzut nr 9 Odwołujący wskazał, że Voessing w formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta Drogowego”, na stanowisko Projektanta Drogowego wskazał Pana M.N., wykazując, że na każdym z czterech przywołanych zadań Pan M.N. pełnił funkcję/ posiadał stanowisko: „Projektant” lecz bez określenia konkretnej branży. Analogicznie jak przy zarzucie nr 8, Zamawiający wezwał Voessing do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie, jaką funkcję w ramach wskazanych w zakresie kryterium „Doświadczenie Projektanta Drogowego” pełnił Pan M.N., w szczególności czy była to funkcja projektanta drogowego. W odpowiedzi na wezwanie Voessing wskazał, że Pan M.N., we wszystkich zadaniach wskazanych w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” w części dotyczącej Doświadczenia Projektanta Drogowego pełnił funkcję Projektanta w branży drogowej, zgodnie z posiadanymi uprawnieniami, zatem Wykonawca potwierdza, że Pan M.N. pełnił we wskazanych zadaniach funkcję Projektanta drogowego. Do wyjaśnień został dołączony uzupełniony formularz 2.2. w dodatkowym opisem sprawowanych przez p. Niemiec funkcji. Uzasadnienie prawne tożsame jak przy zarzucie nr 8. Zarzut nr 10 Trakt w formularzu 2.2 w kryterium „Ekspert ds. geotechnicznych” wskazał następującą dokumentację: Dokumentacja nr 1 1.Nazwa zadania: Projekt wykonawczy konstrukcji oporowej zabezpieczającej osuwisko oraz posadowienia budynku Centrum Wsparcia PSONI w Myślenicach dla zadania: Budowa Budynku Centrum Wsparcia PSONI koło w Myślenicach wraz z budową parkingu zewnętrznego, wydzieleniem miejsc postojowych dla osób niepełnosprawnych, budową ciągów pieszych i jezdnych, budową i przebudową zjazdów na teren objęty inwestycją, wraz z budową konstrukcji oporowej zabezpieczającej osuwisko oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. (…) 3. Rodzaj dokumentacji: (ekspertyza, dokumentacja projektowa (PB, PW)) Projekt Wykonawczy (…) Dokumentacja nr 2 1. Nazwa zadania: Program naprawczy posadowienia przyczółku P7 oraz wzmocnienia podłoża pod nasypem drogowym w strefie przejściowej dla obiektu W S08 od strony podpory P7: Suplement nr 1: Projekt technologiczny konstrukcji oporowej przeciw ruchom osuwiskowym przy podporze P7 obiektu W S08 dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła) - część II odcinek od km 7+013,34 do km 14+130,11 (…) 3. Rodzaj dokumentacji: (ekspertyza, dokumentacja projektowa (PB, PW)) Program naprawczy (…).” Odnośnie do dokumentacji nr 1 - projekt nie spełnia wymagań określonych w SW Z bowiem dotyczył budowy budynku kubaturowego, a samo opracowanie dotyczyło osuwiska związanego z budową obiektu, a nie osuwiska drogowego. Nadto, jak wynika z treści formularza 2.2 w ramach projektu wskazana osoba wykonała jedynie projekt wykonawczy, a warunkiem uzyskania dodatkowych punktów było wykonanie „dokumentacji projektowej (PB, PW)”. Odnośnie do dokumentacji nr 2 - projekt referencyjny dotyczył zabezpieczenia „posadowienia przyczółku P7 oraz wzmocnienia podłoża pod nasypem drogowym”. Z kolei nasyp drogowy nie został ujęty w opisie kryterium, a zatem zadanie nie spełnia wymagań z SW Z. Nadto, program naprawy stanowi inne opracowanie techniczne. Aby uzyskać dodatkowe punkty za tego rodzaju doświadczenie wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty poświadczenie inwestora, na rzecz którego zostało wykonane opracowanie. Do ofert TRAKT nie został dołączony taki dokument, a zatem projekt ten nie może być punktowany w ramach kryteriów oceny ofert. Izba pominęła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów ewentualnych oznaczonych jako 3, 4 i 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną, bowiem Izba pozostawiła ww. zarzuty bez rozpoznania. W złożonym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowań odwoławczych zgłosili: 1.po stronie Odwołującego: 1)wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: KIO 1853/25, KIO 1866/25 2)wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt: KIO 1866/25 2.Zamawiającego: 1)wykonawca VOESSING POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt: KIO 1818/25, KIO 1845/25, KIO 1871/25 – dalej jako „Voessing” 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INKO CONSULTING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie, VALUE ENGINEERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1871/25 - dalej jako „Inko” 3)wykonawca MOSTY GDAŃSK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25 - dalej jako „Mosty” 4)wykonawca MULTICONSULT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt: KIO 1845/25, KIO 1853/25, KIO 1866/25, KIO 1871/25 - dalej jako „Multiconsult” 5)wykonawca TRAKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt: KIO 1871/25 - dalej jako „Trakt”. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do wskazanego postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Tarnowie, IVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1845/25 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1853/25. Izba uznała, że ww. wykonawcy nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozpraw z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem uczestnika postępowania Voessing w sprawie o sygn. akt KIO 1871/25 w przedmiocie braku interesu Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących oceny jego oferty w kryterium oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wśród oferentów, do których wystosowano wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 celem doprecyzowania doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta drogowego był również sam Odwołujący, który w dniu 01.04.2025 r., podobnie jak Wykonawca Voessing, uszczegółowił pełnioną funkcję Pana Daniela Klasa z "Projektant" na "Projektant drogowy". Przyjęcie interpretacji Odwołującego musiałoby skutkować nieprzyznaniem punktów zarówno ofercie Voessing (za Pana M.N.), jak i w ofercie Mosty Gdańsk (za Pana Daniela Klasa). Z powyższego nie sposób wywieść braku interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody. To, czy Zamawiający zmieni dokonaną ocenę i nie przyzna punktów ofercie Odwołującego, jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Na moment wniesienia odwołania, jak i w momencie jego rozpoznania, oferta Odwołującego ma przyznane 10 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Projektanta (DP)”, a zatem Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. KIO 1818/25, KIO 1845/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez Odwołującego, a mianowicie tabelę samooceny w kryteriach oceny ofert na fakt: spełnienia przesłanek o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Odwołującego: - ugodę mediacyjną - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy; - certyfikaty i dyplomy pana J.J. oraz informacji o zatrudnieniu pana J. z dnia 8 maja 2025 r. - uznając dowody za spóźnione. Wykonawca może przedkładać dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, do momentu wykluczenia go z postępowania. - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.2.2025.5); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.10.2024.32.AK); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.10.2024.34.AK); informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2025 r (znak: OWA.D-3.2411.11.2024.MK.19.1) - uznając dowody te za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba uznała za irrelewatną dla sprawy ocenę samooczyszczenia dokonaną w innych postępowaniach, przez innych zamawiających. Nadto, z informacji nie wynika, że zamawiający w przedmiotowych postępowaniach weryfikowali samooczyszczenie Sweco. KIO 1853/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Multiconsult, tj.: - raport z audytu na fakt: przeprowadzenia audytu, skuteczność podjętych środków naprawczych, o których mowa w samooczyszczeniu; - pismo dotyczące zmiany terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28 marca 2024 r. na fakt: że informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego zostały przekazane ponad rok temu; - pismo Multiconsult z dnia 13 grudnia 2023 r. oraz decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 16 sierpnia 2024 r. na fakt: nieprawidłowości po stronie starosty. Izba dopuściła wnioskowane dowody z uwagi na to, że w tym zakresie Multiconsult nie dokonał samooczyszczenia. Co za tym idzie, dowodów tych nie można uznać za spóźnione. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Multiconsult: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2025 r.; uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 kwietnia 2025 r.; zmiana terminu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28 marca 2024 r. – uznając dowody te za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy - wydruk wiadomości e-mail z dnia 28 lutego 2025 r. – uznając dowód za spóźniony. Wykonawca może przedkładać dowody, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, do momentu wykluczenia go z postępowania. KIO 1871/25 Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Odwołującego: pismo Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Pomorskiej Okregowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 27 grudnia 2016 r.;zestawienie postępowań odwoławczych przed KIO; projekt budowlany; wyciąg z opisu doświadczenia p.N. – uznając dowody teza nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) – Bulowice (z węzłem) oraz „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (z węzłem) – Kalwaria Wschód (z węzłem)”. Stan faktyczny w niniejszych sprawach nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1818/25, KIO 1845/25 była ocena samooczyszczenia dokonana przez wykonawcę Sweco. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1853/25 koncentrowała się na ocenie samooczyszczenia wykonawcy Multiconsult, jak również wyjaśnień złożonych przez Multiconsult dotyczących wyliczenia ceny, wprowadzenia przez Multiconsult w błąd Zamawiającego oraz wątpliwości co do wyliczenia ceny Inko. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1866/25 była niezgodność oferty Multiconsult z wymaganiami zamawiającego. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 1871/25 koncentrowała się na ustaleniu czy doszło do złożenia przez Voessing dwóch ofert, jak również ocena ofert wykonawców Mosty, Voessing, Trakt w ramach kryterium pozacenowego. Wskazane w odwołaniach postanowienia SW Z i załączników do SW Z , treść informacji dot. samooczyszczenia Sweco i Multiconsult, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Multiconsult, wezwań do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia dotyczące kryterium doświadczenie projektanta drogowego, eksperta ds. geotechnicznych nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ic…

…Sygn. akt: KIO 4388/24 WYROK z dnia 12 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tej części zamówienia; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Komendę Wojewódzką Policji z siedzibą w Olsztynie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Komendy Wojewódzkiej Policji z siedzibą w Olsztynie na rzecz – Odwołującego E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą w Promnicach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4388/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji z siedzibą w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem BZP:2024/BZP 00549188. Dnia 25 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.E. z siedzibą ​ Promnicach, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę odwołania dnia 19 listopada 2024 r. w dacie rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 (defibrylatory AED), zatem odwołanie złożono w ustawowym terminie. Odwołanie wobec niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej wobec rozstrzygnięcia zadania częściowego nr 1 polegających na : 1.odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.unieważnieniu postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku informacyjnego dotyczącego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji utrudnia mu korzystanie ze środków ochrony prawnej, a w przypadku uznania przez KIO uzasadnienia za wyczerpujące, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący podnosił również naruszenie: 3.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie potwierdzenia posiadania przez zaoferowany sprzęt trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO; 4.art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego ​ sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców; w 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uznanie, że treści oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty, a następnie unieważnienie postępowania w zadaniu częściowym nr 1, chodź oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania częściowego nr 1 i unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.w przypadku uznania przez KIO wątpliwości dot. trybu szkoleniowego za uzasadnione, nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 postępowania, która w przypadku prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Wykonane z​ rażącym naruszeniem ustawy Pzp czynności Zamawiającego skutkować mogą brakiem możliwości uzyskania zamówienia, a zatem może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z​ jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę defibrylatorów AED, przenośnego USG oraz systemu do kompresji klatki piersiowej (3 zadania częściowe). Termin składania ofert upłynął w dniu 25 października 2024 r. i przed upływem tego terminu Odwołujący złożył ofertę w zadaniu częściowym nr 1 (defibrylatory AED). W dniu 6 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, informując, że podczas badania jego oferty stwierdził w przedmiotowych środkach dowodowych brak informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „​ trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO'' i wezwał do wyjaśnienia tej rozbieżności. Odwołujący niezwłocznie wyjaśnił, że zaoferowany model defibrylatora posiada wbudowany tryb szkoleniowy nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Wskazał również, że opis tej funkcjonalności można znaleźć na stronie 20 przedmiotowego środka dowodowego, złożonego wraz z ofertą, tj. pochodzącej od producenta instrukcji obsługi urządzenia. W dniu 19 listopada Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, tj. nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO”. Wobec odrzucenia również drugiej oferty Zamawiający unieważnił zadanie częściowe nr 1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał obowiązkowi zawarcia w informacji o dokonanej czynności pełnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niejednokrotnie pojawia się pojęcie akuratnego uzasadnienia faktycznego, które ma umożliwiać wykonawcy dokonanie oceny zasadności postawienia zarzutów względem wskazanych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty w ramach przysługujących mu względem takiej czynności, środków ochrony prawnej. Wykonawcy składając odwołanie nie mogą domyślać się na czym według zamawiającego polega niezgodność ich oferty z SIW Z, a powyższego dowiadywać się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, już po poniesieniu jego kosztów (sygn. akt KIO 1000/13, KIO 1845/13, KIO 2345/13, KIO 12/24, KIO 175/24) Mając na uwadze fakt złożenia przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (m.in. wypełnionego opisu przedmiotu zamówienia wraz z instrukcją obsługi defibrylatora AED REANIBEX 100) niewątpliwie Zamawiający miał możliwość powzięcia wiedzy na temat trybu szkoleniowego umożliwiającego przeprowadzenie treningu RKO. Funkcjonalność ta została dodatkowo potwierdzona Zamawiającemu w stosownych wyjaśnieniach. Dlatego niezrozumiałe jest przede wszystkim odrzucenie oferty Odwołującego, a na pewno Odwołujący nie jest w stanie domyśleć się uzasadnienia faktycznego tej decyzji. Czy Zamawiający swoją decyzję oparł na przyjętej przez siebie i wyłącznie sobie znanej wykładni językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), czy też oparł swoją decyzję na podstawie jakiś zewnętrznych informacji czy opinii. Jak wskazuje się w judykaturze, uchybienie zamawiającego w zakresie obowiązku informacyjnego dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania nie może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego. Z ostrożności Odwołujący podnosił również, że w jego ocenie brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RKO. To twierdzenie Zamawiającego jest błędne. Resuscytacja krążeniowo oddechowa (RKO), tj. uciskanie klatki piersiowej i oddechy ratownicze, służy przywróceniu pracy serca u osób, u których wystąpiło nagłe zatrzymanie krążenia (NZK) spowodowane np. zawałem mięśnia sercowego, zaburzeniem rytmu serca, zatruciem czy zatorem tętniczym. W większości przypadków zatrzymania krążenia, z powodu zaburzeń elektrycznych serce wpada w migotanie komór. Jeżeli przed przyjazdem pogotowia ratunkowego połączymy RKO z automatyczną defibrylacją zewnętrzną (AED), szanse na przeżycie osoby poszkodowanej diametralnie wzrastają. RKO wykonuje się zgodnie z​ zaleceniami Europejskiej Rady Resuscytacji, a AED jest jednym z elementów łańcucha przeżycia w RKO. Zaoferowany przez Odwołującego defibrylator AED REANIBEX 100 w pełni umożliwia szkolenie użytkowników AED podczas treningu RKO, co jednoznacznie wynika ze złożonych Zamawiającemu przedmiotowych środków dowodowych, a następnie stosownych wyjaśnieniach. Natomiast Zamawiający po lekturze oferty, przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień przyjął, że defibrylator AED REANIBEX 100 nie posiada trybu szkoleniowego i możliwości przeprowadzenia treningu RKO. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Odwołujący wpisał ​ kolumnie 7 (Producent, oznaczenie handlowe oferowanego produktu) tabeli „Bexen Cardio, Reanibex 100” oraz w załączył uzupełniony przez siebie opis przedmiotu zamówienia, w którym w tirecie dziewiąte do wymagania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO” dopisał “TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo)“, a także załączył deklarację zgodności, specyfikację techniczną, 75-stronicową instrukcję obsługi (maj 2024). W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, że zgodnie z Rozdziałem ​ SWZ żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą karty katalogowe / szczegółowy opis X ​ postaci informacji własnej lub producenta oferowanego sprzętu o każdym z wymogów Opisu przedmiotu zamówienia. w Tym samym Zamawiający dopuścił szeroki sposób prezentacji funkcjonalności, w tym możliwość rozbieżności zastosowanego nazewnictwa, co powszechnie jest spotykane na rynku przy braku regulacji w danym zakresie. Dlatego trudno się doszukiwać logiki w uzasadnieniu odrzucenia, bowiem niewątpliwie tryb szkoleniowy nazwany przez producenta trybem DEMO defibrylator REANIBEX 100 posiada. Gdyby Zamawiający dochował należytej staranności, to bez większego wysiłku znalazłby w instrukcji również informacje o trybie szkoleniowym w punkcie 8.2.1 na stronie 30-31 i punkcie 9.1 na stronie 35. instrukcji, wskazujące na wymienność nazewnictwa. A contrario, w instrukcji defibrylatora REANIBEX 100 informacji dotyczących trybu szkoleniowego można znaleźć o wiele więcej, niż w instrukcji preferowanego przez Zamawiającego defibrylatora Philips HeartStart FRx, która sprowadza się do zalecania przeszkolenia w zakresie użytkowania oraz wymienienia akcesoriów szkoleniowych. Zamawiający również w zakresie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 Pzp). Jeżeli Zamawiający niezgodność wywodzi z rozbieżności językowej (tryb szkoleniowy vs tryb demo), to Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, która w ugruntowany sposób wyjaśnia, że„rozwiązanie równoważne nie oznacza identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego. Pod pojęciem "równoważny" należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego” (sygn. akt KIO 2503/13, 2504/13, KIO 1065/20, KIO 3021/20). Odwołujący powołał się także na ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ​ informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 31 stycznia 2024 r. (DKZP.W KZ3.442.80.2023.JB; KND/82/23/DKZP) w „Kontrolujący wskazał, że zgodnie z​ orzecznictwem KIO zabronione jest określenie równoważności w sposób pozorny, który de facto nie przewiduje żadnego rozwiązania alternatywnego. Jeżeli Zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenie równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną. ​ ając na uwadze powyższe Kontrolujący stwierdził, iż Zamawiający wskazując w SWZ, M ż​ e dopuszcza "rozwiązania równoważne" bez wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu zastosował pozorny opis rozwiązań równoważnych. Nie sposób było bowiem zaoferować rozwiązań równoważnych w odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego parametrów, co wymuszało na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym”. Stanowisko zostało potwierdzone uchwałą KIO z dnia 7 marca 2024 r. (sygn. akt KIO/KD 3/24). W tym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: <> Zamawiający odpowiedział, że wymaga, by defibrylator AED posiadał funkcję trybu szkoleniowego, która w przyszłości może być wykorzystywana podczas użytkowania sprzętu. W ramach postępowania przetargowego Zamawiający nie wymaga dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdzie w formularzu ofertowym wskazał, ż​ e oferowane urządzenie posiada tryb szkoleniowy - tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO, - TAK, instrukcja obsługi, strona 20 (tzw. Tryb demo). Do oferty dołączono instrukcję obsługi. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie zaoferowanego sprzętu w zakresie zgodności treści oferty z treścią SWZ. Zamawiający podczas badania oferty w zakresie zadania częściowego nr 1 (dostawa defibrylatorów AED) ustalił, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zaoferowany sprzęt musiał posiadać m.in. „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO". Wykonawca zaoferował dostawę sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100”. Do oferty Wykonawca załączył przedmiotowe środki dowodowe, w których brak jest informacji dotyczącej posiadania przez zaoferowany sprzęt „trybu szkoleniowego, możliwości przeprowadzenia treningu RICO”.W związku z powyższym Zamawiający oczekuje wyjaśnienia rozbieżności. Odwołujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zaoferowane urządzenie w pełni spełnia wszystkie wymagania, które zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oferowany defibrylator AED, model Reanibex 100, posiada wbudowany tryb szkoleniowy, który nazwany jest przez producenta „trybem demo”. Opis tej funkcjonalności można znaleźć w producenckiej instrukcji obsługi do urządzenia, a dokładnie na stronie 20. Treść ta brzmi następująco: „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznał się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z​ baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109). ​ trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek W na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem…” Odwołujący potwierdził, że zaoferowany defibrylator Reanibex 100 posiada wbudowany tryb szkoleniowy, w którym można symulować jego działanie, współpracując np. z fantomami szkoleniowymi i tym samym prowadzić realistyczny trening w zakresie RKO. Uruchomienie tego trybu wymaga dodatkowych akcesoriów producenta - produktów o kodach KSA 0109 i DJS 3200. Natomiast zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania do przetargu z dnia 17.10.2024, dodatkowe akcesoria uruchamiające tryb szkoleniowy nie miały być przedmiotem wyceny do powyższego zapytania ofertowego. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na _podstawie art. 226 ust. 5 ustawy Pzp, zaoferowany sprzęt jest niezgodny z opisem pzedmiotu zamówienia, (​ nie posiada wymaganego „trybu szkoleniowego. możliwości przeprowadzenia treningu RICO. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100” w zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RICO”. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, i​ ż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20:„Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenia można używać z symulatorem lub fantomami AED. Reaguje ono na umieszczenie podkładek na symulatorze/fantomie, ponieważ symulator/fantom jest połączony elektrycznie z urządzeniem. Działając w trybie DEMO, defibrylator REANIBEX 100 analizuje sygnał EKG Pacjenta i za pomocą komunikatów dźwiękowych podaje użytkownikowi wskazówki dotyczące postępowania na podstawie wykrywanego rytmu. Jeżeli defibrylator wykryje rytm wymagający defibrylacji, emituje komunikat „ZALECANY W STRZĄS” i automatycznie ładuje się energią. Po zakończeniu ładowania urządzenie jest gotowe do wykonania defibrylacji. W zależności od konfiguracji (tryb półautomatyczny lub całkowicie automatyczny) defibrylacja jest wykonywana automatycznie lub wymaga naciśnięcia przycisku przez użytkownika. OSTRZEŻENIE. ZAGROŻENIE PORAŻENIEM PRĄDEM Podczas działania w trybie DEMO defibrylacja jest wykonywana energią 40 J. W przypadku nieprawidłowego, niezgodnego niniejszą instrukcją użytkowania urządzenia energia ta może spowodować poważne obrażenia, a nawet śmierć. Przed użyciem trybu DEMO należy upewnić się, że znany jest sposób obsługi urządzenia w trybie DEMO ". W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXEN CARDIO REANIBEX 100 ​ rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator w pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40 J. ​Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a​ dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100” służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W opisie przedmiotu zamówienia w zakresie produktu równoważnego w opisie defibrylatora AED Zamawiający wskazał wymóg „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Wykonawcy mieli zapewnione prawo zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ. W dnu 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania do Wykonawców została udzielona odpowiedź na pytanie nr 3, że Zamawiający nie wyraża zgody o usunięcie wymogu dostarczenia urządzenia z wbudowanym trybem szkoleniowym lub ewentualne dopuszczenie defibrylatorów AED bez modelu szkoleniowego. W związku z powyższym obecnie minął już termin na wniesienie odwołania od zapisu SW Z, którego dotyczy ten wniosek, Wykonawca nie ma uprawnienia do kwestionowania zapisu i odpowiedzi w drodze odwołania do KIO. W ocenie Zamawiającego podniesione zarzuty są niewłaściwe. Odnosząc się do zarzutów nr 1- 6, Zamawiający wskazał, że nie tworzy zarzutu samo powołanie przepisów ustawy, które miałby naruszyć zamawiający. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Za zarzut należy uznać konkretne okoliczności faktyczne i prawne wymienione w odwołaniu. Warto również przytoczyć wyr. KIO z 9.07.2013 r., KIO 1498/13, Legalis: „I zba podkreśla, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona ​ postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane w przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i​ wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie. W odwołaniu w pkt 1 zarzucono ogólnie art. 16 ustawy Pzp poprzez jego przepisanie jego treści, pozbawiając możliwości odniesienia się do powyższego zarzutu, w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem Zamawiającego SW Z została sporządzona prawidłowo i wykonawcy uzyskali wszystkie informacje niezbędne do złożenia oferty i odpowiedni czas na ich przygotowanie. W powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 listopada 2024 r. ​ uzasadnieniu faktycznym podano, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty w dotyczącej zaoferowanego sprzętu „Bexen Cardio, Reanibex 100" ​ zakresie zgodności treści oferty z treścią SW Z, tj. posiadania opcji „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia w treningu RKO''. Wykonawca w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia z których wynika, iż zaoferowany sprzęt nie posiada wymaganego trybu szkoleniowego, lecz jedynie tryb demo. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia REANIBEX 100 strona nr 20, „Tryb demo defibrylatora REANIBEX 100 służy do prezentacji sposobu jego działania. Tryb demo pomaga użytkownikowi zapoznać się ze sposobem użycia defibrylatora REANIBEX 100 w nagłym wypadku. W trybie DEMO urządzenie można używać z​ symulatorem lub fantomami AED. W dokumentacji technicznej (str. 20) defibrylatora BEXE CARDIO REANIBEX 100 w rozdziale opisującym działanie i przeznaczenie trybu demo, znajduje się ostrzeżenie producenta, iż defibrylator pracujący w tym trybie służy do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J. Według producenta porażenie prądem o takiej mocy może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Tryb szkoleniowy został przewidziany przez Zamawiającego z uwagi na szczególne potrzeby Policji w zakresie szkolenia funkcjonariuszy z użytkowania sprzętu ratującego życie. Takie szkolenie musi być całkowicie bezpieczne dla jego uczestników, a dedykowany tryb szkoleniowy sprawia, iż impuls defibracyjny jest zablokowany, co z kolei wyklucza porażenie prądem uczestnika szkolenia. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, iż tryb demo w zaoferowanym defibrylatorze „Bexen Cardio, Reanibex 100" służy jedynie celom prezentacji użytkowania (zgodnie z jego instrukcją obsługi), a co za tym idzie nie stanowi wymaganego przez Zamawiającego „trybu szkoleniowego". Defibrylatory szkoleniowe to urządzenia symulujące działanie prawdziwych defibrylatorów AED (automatycznych defibrylatorów zewnętrznych). Służą one do nauki pierwszej pomocy oraz przeprowadzania realistycznych szkoleń z resuscytacji krążeniowo-oddechowej, eliminując ryzyko podczas ćwiczeń. Dzięki nim uczestnicy szkoleń mogą zdobyć praktyczne umiejętności w zakresie użycia defibrylatorów AED. Na rynku jest wiele firm oferujące defibrylatory szkoleniowe. W zakresie pkt 2 odwołania, podniesiono zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 233 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący nie wskazuje, która część uzasadnienia faktycznego narusza w jego ocenie obowiązek informacyjny. W zakresie zarzutu z pkt. 3 i 4 odwołania, tj. art. 107 ust. 3 oraz 106 ust. 3 ustawy, to sformułowane zarzuty wzajemnie wykluczają się, gdyż Odwołujący zarzuca zaniechanie a​ następnie żądanie przedmiotowego środka dowodowego. W przedmiotowej sprawie na etapie oceny ofert w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności a nie uzupełniającego przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego. Dlatego w ocenie Zamawiającego, jeżeli nie ma konkretnie sprecyzowanego zarzutu w odwołaniu i nie ma podniesionej argumentacji Odwołującego, i Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania, to Izba nie może orzekać w tym zakresie. Powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 73/20). W zakresie zarzutu z pkt 6 odwołania odnośnie do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w przygotowaniu oferty, w szczególności przeanalizowania SW Z pod kątem wymagań w niej sformułowanych. Niezłożenie elementu oferty, którego Zamawiający wymagał jest dowodem na brak należytej staranności przy kompletowaniu oferty, co niewątpliwie obciąża Odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu. W ocenie Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z SW Z (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08). Tym samym niezasadny jest zarzut, że oferta nie podlegała odrzuceniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 534 ustawy Pzp, to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, Sąd wskazał, że między innymi ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza. Przez ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed KIO toczy się z​ uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a KIO nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z​ dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ugruntowane ​ orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że brak podniesienia w odwołaniu skonkretyzowanego zarzutu nie w może być wywodzony z sumy innych podnoszonych zarzutów czy wskazywanych naruszeń prawa, nie może stanowić wypadkowej podnoszonych zarzutów czy też zarzut nie może być poszukiwany przez Izbę i wywodzony z załączników do odwołania. W wyroku Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 roku sygn. akt XXIII Ga 1875/15 podał, że „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia" (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r., I Ca 117/12). W odwołaniu nie zostały przedstawione dowody potwierdzające, że przedstawiony ​ ofercie defibrylator AED m-ki Reanibex 100 zawiera tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO. w Przedstawione dowody w zakresie instrukcji obsługi na stronach 20, 30-31 i 35, faktycznie odnoszą się do trybu „demo” służą do prezentacji sposobu jego działania (a nie szkolenia) ponadto urządzenie w tym trybie wykonuje defibrylację z mocą 40J, która według producenta może spowodować poważne obrażenia a nawet śmierć. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako nieudowodnionego i bezzasadnego. Na rozprawie przed Izbą Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odnoszący się do braku uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania jako niepodtrzymywany przez stronę skarżącą. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Zamawiający w tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia dla trybu szkoleniowego przygotował w sposób enigmatyczny, ograniczając się do użycia następującego sformułowania „tryb szkoleniowy, możliwość przeprowadzenia treningu RKO”. Zamawiający w żaden sposób nie rozbudował tego wymagania, nie wskazał w jaki sposób tryb ten będzie wykorzystywany. Z pewnością opis przedmiotu zamówienia nie zawierał zastrzeżenia, że impuls defibracyjny ma być zablokowany w trybie szkoleniowym, co podniesiono w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szeroko rozwodził się nad sposobem postępowania podczas wykorzystywania funkcji szkoleniowych. Niestety elementy te nie stały się częścią opisu przedmiotu zamówienia, a więc każdy z Wykonawców mógł ten sposób wykorzystania urządzenia zrozumieć w odmienny sposób. Co więcej, Zamawiający odpowiadając na pytania wskazał, że elementy pozwalające w niektórych urządzeniach na uruchomienie trybu szkoleniowego, nie są konieczne do dostarczenia razem ze sprzętem. Zdaniem Izby, jasno zaznaczono, że celem nadrzędnym jest posiadanie tej funkcji a nie jej czynne wykorzystywanie, skoro odpowiedzią na pytania wyjaśniono, że nie wymaga się dodatkowego wyposażenia do obsługi tej funkcji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w informacji o wyniku postępowania, że zaoferowany przez Odwołującego defibrylator nie posiada trybu szkoleniowego. Jeżeli powyższe Zamawiający wywodzi jedynie z nazwy trybów stosowanych przez producentów, to założenie to uznać należy za niewłaściwe. Samo użycie wyrażenia „tryb demo” nie oznacza jeszcze, że urządzenie nie posiada trybu szkoleniowego. Ze złożonej wraz z ofertą Odwołującego instrukcji jasno wynika, jakie czynności należy wykonać, by dany tryb demo uruchomić i jak postępować przy jego użytkowaniu. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego tryb demo nie służy jedynie do prezentacji działania danego urządzenia, ale może być wykorzystywany także podczas procesu szkoleniowego. W punkcie 5.2 załączonej Instrukcji, na stronach 20-21 pokazano kolejne kroki, od uruchomienia urządzenia, przez analizę stanu pacjenta, czy wykonanie wstrząsu jest konieczne, podanie użytkownikowi wskazówki dotyczącej wykonania resuscytacji krążeniowooddechowej (RKO), do konieczności wykonania wstrząsu, który może nastąpić w trybie półautomatycznym lub automatycznym. Przy każdym kroku użytkownik otrzymuje informacje głosowe jaki kolejny krok ma wykonać. Zdaniem Izby wypełnia to założenia posiadania trybu szkoleniowego przez oferowane urządzenia skoro szczegółowych wymogów Zamawiający nie zawarł w SW Z. Dodatkowo instrukcja podaje, że„W trybie DEMO urządzenie zasilane jest wyłącznie z baterii DEMO (DJS 3200) oraz za pomocą przedłużacza do trybu DEMO (KSA 0109)”. Nie można nie dostrzec, że stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie spójne, ponieważ z jednej strony wymaga on posiadania przez urządzenie trybu szkoleniowego celem prowadzenia szkoleń wśród funkcjonariuszy, z drugiej zaś nie wymaga dostawy elementów dodatkowego wyposażenia umożliwiających uruchomienie trybu szkoleniowego. Nie wytłumaczono Izbie ​ jaki sposób Zamawiający zamierza w takim przypadku przekazać pracownikom praktyczne umiejętności użytkowania w urządzeń. Co do wywodów Zamawiającego odnośnie do wykonywania defibrylacji w trybie szkoleniowym z mocą 40J, to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie zamieścił jakiegokolwiek wymagania, że dedykowany tryb szkoleniowy oznacza zablokowanie impulsu defibrylacyjnego. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający nie umiał podać przykładów urządzeń, w których tryb szkoleniowy działa w ten sposób. Nie przedstawiono również dowodów, że taka moc jest szkodliwa dla szkolących się osób. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, to na nim spoczywał ciężar wykazania, że tak skonstruowany tryb szkoleniowy jest niezgodny z założeniami opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby, opis przedmiotu zamówienia nie wykluczał takich sytuacji jakie oferuje urządzenie Odwołującego. Poza tym Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do prezentacji przeprowadzonej na rozprawie przez Odwołującego, z której wynika, że w trybie szkoleniowym używana jest zupełnie inna bateria o mniejszej mocy i specjalny kabel zasilający, tworząc obieg zamknięty, gdzie ryzyko zagrożenia życia lub zdrowia dla osoby szkolonej jest minimalne, jeżeli postępuje ona zgodnie z instrukcją użytkowania. Zamawiający nie potrafił także wyjaśnić, w jaki inny sposób, bez wytworzenia impulsów elektryczny miałoby się odbywać szkolenie przy użyciu defibrylatora. Myli się Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący powinien dowieść, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Zamawiający jest stroną twierdzącą, że sposób działania oferowanego urządzenia w trybie demo nie spełnia wymogów trybu szkoleniowego, a przebieg trybu demo jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i​ ustalonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunkami. Skoro tak, to Zamawiający winien powyższe dowieść przed Izbą, czego nie uczynił, ograniczając się do samych twierdzeń, nie popartych dowodami. Następnie, Izba uważa, że nie ma podstaw, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konieczne było zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, są one prawidłowe, potwierdzają opisane w SW Z wymagania, nie ma zatem potrzeby wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia ich treści, czy też do uzupełnienia dokumentów. Co do naruszenia art. 106 ust. 3 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i równe traktowania wykonawców, to zauważyć należy, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może naruszyć tego przepisu, zaś termin na kwestionowanie zapisów odnoszących się do zapisów SW Z i zasad wymagania przedmiotowych środków dowodowych już minął. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tej części, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 457/25 Sygn. akt: KIO 467/25 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez: A.wykonawcę yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie - sygn. akt KIO 457/25, B.wykonawcę SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - sygn. akt KIO 467/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie orzeka: Sygn. akt KIO 457/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 467/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzeczzamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 457/25 Sygn. akt: KIO 467/25 Uzasadnienie Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na outsourcing specjalistów IT – część 1 - outsourcing specjalistów z obszaru projektów i systemów IT (numer postępowania: ZP/11/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 213/2024 pod nr 663907-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 457/25 W dniu 7 lutego 2025 r. wykonawca yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący yarrl”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu w zakresie odtajnienia zastrzeżonej przez Odwołującego treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją, tj. treści pliku o nazwie „01.Wyjaśnienia RNC czesc_2TP 100125-sig” w części pierwszej zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) przez nieuzasadnione odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jest pliku o nazwie „01.Wyjaśnienia RNC czesc_2 TP 100125-sig” w całości, mimo, iż Odwołujący zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp złożył stosowne uzasadnienie w terminie określonym przez przepisy prawa, a także wykazał w treści uzasadnienia oraz przez przedstawienie dowodów, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia pliku o nazwie „01.Wyjaśnienia RNC czesc_2TP 100125-sig”. Zamawiający w dniu 25 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 467/25 W dniu 7 lutego 2025 r. wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący SOFTIQ”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu złożonych przed Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją z wyłączeniem nazwy podwykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez odtajnienie złożonych przed Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją z wyłączeniem nazwy podwykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją. Zamawiający w dniu 25 lutego 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienia, którzy zastrzegli treść złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a wnosząc odwołania dążą do unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożone przez Odwołujących wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w tych wyjaśnieniach i w dokumentach załączonych do wyjaśnień, a także pisma Zamawiającego informujące o odtajnieniu części ww. informacji. Izba ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 457/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego yaarl na rozprawie na okoliczność podejmowanych prób przejęcia pracowników Odwołującego yaarl (dowody zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz wydruku z narzędzia chat GPT dotyczącego kwestii kalkulacji kosztów na usługi outsourcingu specjalistów IT. W sprawie o sygn. akt KIO 467/25 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi utrzymania komponentu integracyjnego oraz implementacja integracji pomiędzy systemami zewnętrznymi i systemami wewnętrznymi PFRON (nr postępowania ZP/02/24), tj. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę JCODE Sp. z o.o., na okoliczność wykazania podobieństwa ich treści z dokumentami złożonymi przez Odwołującego Softiq. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT, poprzez oddelegowanie do Zamawiającego specjalistów do wykonywania prac na rzecz i pod nadzorem Zamawiającego spełniających wymagania oraz posiadających kompetencje i doświadczenie określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 Części. Cześć 1 obejmowała outsourcing specjalistów z obszaru projektów i systemów IT. W postępowaniu na Część 1 wpłynęło 16 ofert, w tym oferty obu Odwołujących. W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał obu Odwołujących do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Odwołujący yaarl złożył wyjaśnienia obejmujące pismo 00.Wyjaśnienia RNC część_1 (2 strony), pismo 01.Wyjaśnienia RNC część_2 (12 stron) oraz plik 03.Dowody_RNC, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte w piśmie 01.Wyjaśnienia RNC część_2 oraz w pliku 03.Dowody_RNC. Wraz z wyjaśnieniami Odwołujący yaarl przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz plik 04.Dowody_UZAS (również objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), wskazując: „W imieniu firmy yarrl S.A. z siedzibą w (…) zastrzegam, w oparciu o art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605), dalej „PZP”, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „u.z.n.k. (tj. Dz.U. z 2022r., poz. 1233): 1)wszystkie informacje zawarte w pliku 01.Wyjaśnienia RNC część_2 oznaczonej jako tajemnica przedsiębiorstwa wraz z 2)dowodami oznaczonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa załączonymi do wyjaśnień oznaczonymi 03.Dowody_RNC; 3)dowody oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa załączone do niniejszego uzasadnienia 04.Dowody_UZAS. Zastrzeżenie przez Spółkę tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalnym na gruncie PZP ograniczeniem zasady jawności i yarrl w sposób jednoznaczny wskazuje, że informacje objęte zastrzeżeniem, obejmuje wolą zachowania w poufności. Wprowadzenie odstępstw od zasady jawności, poprzez uprawnienie do jej ograniczenia przez zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, stabilizuje procesy zachodzące w sektorach gospodarki, szczególnie wrażliwych na wypływ informacji. Umożliwienie przedsiębiorcy skutecznego zabezpieczenia własnego interesu przesądza o oparciu procedury zamówień publicznych na właściwościach wolnego rynku, niezwykle konkurencyjnego pod względem oferowanych usług. (Maksym Bednarek Studenckie Zeszyty Naukowe 2018 Vol. XXI nr 37). Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli: 1.ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą, 2.całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3.podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest wynikiem implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, w której wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, która będzie uwzględniała know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Spółka zastrzega wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności informacje dotyczące: sposobu obliczenia ceny; stawek zastosowanych przez yarrl do obliczenia ceny; szczegółowych kalkulacji; poziomu zysku, elementów przyjętych dla wyliczenia ceny, warunków Spółki mających wpływ na cenę, gdyż stanowią one elementy modelu kalkulacji ceny oferty, wypracowanego w całości przez yarrl. Strategia cenowa Spółki powstała w oparciu o doświadczenie, przyjęte rozwiązania, wdrożone procedury, a także koncepcje techniczne i organizacyjne stanowiące swoiste know-how Spółki. Sukces Spółki na polu zamówień publicznych w całości uzależniony jest od odpowiedniego dobrania elementów cenotwórczych i umiejętnego ich wykorzystania. Przy dużej konkurencji w zamówieniach unikatowe wyliczenia, założenia, rozwiązania znalezione/przyjęte przez Spółkę decydują o sukcesie w konkretnym przetargu. Dotyczy to także prowadzonej przez Spółkę polityki pozyskiwania pracowników/współpracowników oraz ustalonych wynagrodzeń. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez Spółkę szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnych cen, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla Spółki wartość gospodarczą oraz zawierają informacje o charakterze organizacyjnym i technicznym przestawiające sposób wyceny przedmiotu zamówienia, w tym stawki dla poszczególnych specjalistów, wskazują na podstawy dokonywania tej wyceny oraz czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością operacyjną yarrl wykorzystywaną przez niego w bieżącej działalności. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez Spółkę. Spółka zawarła w wyjaśnieniach informacje na temat stosowanej przez Spółkę polityki cenowej, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, konkretne informacje na temat cen, wynagrodzeń, warunków zatrudniania i nawiązywania współpracy oraz nazwy partnerów biznesowych, a także szczegóły składanych przez nich ofert i oświadczeń. Sposób kalkulacji ceny oferty stanowi swoiste know-how yarrl, gdyż opiera się na wiedzy i doświadczeniu Spółki, przy czym wiedza ta i doświadczenie są odrębne i charakterystyczne dla Spółki. yarrl, jako wieloletni uczestnik postępowań, wypracował szereg rozwiązań które pozwalają na ograniczenie lub minimalizację kosztów a także efektywne zarządzanie realizacją zamówienia, zasobami i wydatkowaniem środków. Stworzenie z dostępnych yarrl rozwiązań oferty korzystnej, optymalnej kosztowo i organizacyjnie jest wiedzą, którą yarrl chroni. Cena oferty to wynik nie tylko wynagrodzeń specjalistów, ale ich doboru, podjęcia decyzji o kosztach ryzyka i marży. Dzięki tej wiedzy yarrl może zaoferować cenę korzystną, a jednocześnie realną, pokrywającą wszystkie koszty zamówienia. Cena oferty to wynik wieloletniego doświadczenia yarrl, którego zdobycie wymagało podjęcia wielu decyzji i poniesienia wielu kosztów, w tym kosztów szkoleń i złożonych analiz. Ostatecznie pozwala to na stworzenie oferty konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców. Zdobycie i nauczenie się wykorzystywania potencjału to praca wieloletnia. Wypracowany, chroniony model kalkulacji cen (dobór specjalistów, koszty pośrednie, elementy kosztotwórcze, marże) nie ma z pewnością charakteru jednorazowego. W rezultacie, w przypadku ujawnienia tych informacji, prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest wysokie. Istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. Ewentualna jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, gdyż stanowi odzwierciedlenie zdolności Spółki i umiejętności jej odpowiedzi na konkretne wymagania postawione w postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie do warunków zamówienia swoich zasobów personalnych, organizacyjnych i finansowych. Zdolność doboru i wykorzystania tych zasobów przedsiębiorstwa w określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności gospodarczej, w tym z uzyskania danego zamówienia. Powyższe uzasadnia wartość tajemnicy przedsiębiorstwa, prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz związek przyczynowy między ujawnieniem zastrzeżonej tajemnicy w tym postępowaniu a szkodą (w postaci utraty dochodów), która może wystąpić. Zastrzegane informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował realizację zamówienia. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku a ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną wartość gospodarczą. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej a dopiero później umów wykonawczych. Oferty składane na zawarcie poszczególnych umów wykonawczych nie mogą być mniej korzystne a więc ujawnienie sposobu kalkulacji stawek specjalistów na tym etapie postępowania, może spowodować, że konkurencja będzie w stanie oszacować potencjalne stawki jakie może zaoferować yarrl w ofertach na umowy wykonawcze a w konsekwencji może się to przyczynić do utraty przewagi konkurencyjnej Spółki opartej o jej unikalny sposób wyceny elementów ceny przez wykorzystanie tych informacji w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, tak jak wskazano powyżej, wartość gospodarcza informacji wynikających z niniejszych wyjaśnień przejawia się również w tym, że ujawnienie sposobu kalkulacji stawek specjalistów, kosztów, które yarrl w nich uwzględnia oraz także podmiotów i osób współpracujących z yarrl może powodować, że Spółka nie będzie w stanie złożyć konkurencyjnej oferty ani w kolejnych postępowaniach, ani w odpowiedzi na zapytanie do zawarcia umów wykonawczych. To z kolei może zachwiać pozycją rynkową Spółki i doprowadzić do obniżenia jej przychodów. Celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu - zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej.(wyrok KIO 1845/22). Szkoda Spółki przejawia się w szczególności: -w potencjalnej utracie przyszłych zamówień, jeżeli nastąpiłoby przejęcie specjalistów a Spółka miałaby trudność w ich pozyskaniu; -w potencjalnej utracie przyszłych zamówień, jeżeli Spółka utraciłaby specjalistów o wynagrodzeniach, które umożliwiają złożenie oferty korzystnej; -w potencjalnej utracie przyszłych zamówień, jeżeli inny podmiot dokonałby kalkulacji w oparciu o sposób kalkulacji ceny oferty przez Spółkę i zaoferowałby ceny korzystniejsze niż Spółka w wyniku przejęcia tajemnicy przedsiębiorstwa; -w potencjalnej utracie możliwości realizacji zamówień wykonawczych w tym postępowaniu, jeżeli doszłoby do przejęcia specjalistów już w ramach realizacji umowy ramowej, zawartej w tym postępowaniu; -w utracie konkurencyjności i pozycji na rynku zamówień publicznych, jeżeli doszłoby do przejęcia i wykorzystania tajemnicy Spółki; -w konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów rekrutacji, jeżeli doszłoby do utraty specjalistów; -w konieczności ponoszenia dodatkowych ryzyk i kosztów we współpracy z podwykonawcą, jeżeli Spółka utraciłaby możliwość udziału w postępowaniu lub cechy konkurencyjności; -w potencjalnej utracie marży w tym postępowaniu, jeżeli zmaterializowałyby się ryzyka wynikające z dostępu do tajemnicy przedsiębiorstwa w wyniku ujawnienia przez Zamawiającego, które to ryzyka nie były skalkulowane w ramach ceny, gdyż skutki takiego ujawnienia są dużo dalej idące. Wartość gospodarczą zastrzeganych informacji yarrl szacuje więc na około: 2 500 000,00 zł. Na zbudowanie swojej przewagi konkurencyjnej w realnych cenach Spółka wydatkowała środki. Wyjaśnienia oparte zostały o informacje o technicznym i organizacyjnym charakterze. Ich wartość gospodarcza jest duża, gdyż sama utrata przewagi konkurencyjnej, a co za tym idzie niemożność uzyskania zamówień wykonawczych i kontraktów przyszłych, doprowadzić może do upadłości Spółki lub znacznego jej osłabienia. Utajnione informacje mają wpływ na pozycję yarrl na rynku i na możliwość skutecznego na nim konkurowania. Ujawnienie tych informacji pozwoliłoby innym wykonawcom na przyjęcie podobnej kalkulacji, co w ostateczności doprowadziłoby do skalkulowania ceny oferty w oparciu o unikatowy model znany jedynie Spółce, a co za tym idzie przyczyniłoby się do utraty przez Spółkę przewagi konkurencyjnej. W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34-36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C927/19, EU:C:2021:700, pkt 115). Zastrzeżone przez Spółkę informacje, w tym dokumenty i oświadczenia, nigdy nie były publicznie ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Spółka podkreśla, że w normalnym toku działania nie ma możliwości odnalezienia zastrzeganych informacji w takim zestawieniu. yarrl nie rozpowszechnia tych informacji na stronie internetowej Spółki ani w publikacjach i komunikatach kierowanych do mediów, a także konsekwentnie, zgodnie z polityką Spółki oraz wdrożonymi procedurami, zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa części ofert i wniosków składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego, w zakresie w jakim wymagają tego polityki i procedury yarrl oraz jest to dopuszczalne prawem. W odniesieniu do kwestii dotyczącej udowodnienia, iż informacje te nie są powszechnie znane, ani też nie są łatwe do uzyskania przez osoby zajmujące się tego typem informacji należy stwierdzić, iż z całą pewnością większość tych informacji nie da się uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze. Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje handlowe Spółki z osobami fizycznymi i prawnymi. Fakt pozostawania przez te podmioty w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne jest to, że podmioty te, przedstawiając swoje oferty i oświadczenia zastrzegły, że stanowią one informacje o charakterze poufnym. yarrl jako przedsiębiorca wysokiego zaufania, dba o swój wizerunek i wiarygodność, gdyż ich utrata przyczyniłaby się do utraty możliwości pozyskiwania takich ofert czy oświadczeń. yarrl w sposób jednoznaczny wskazuje, że obejmuje zastrzeżone informacje i dokumenty poufnością, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych informacji lub rozporządzanie nimi w sposób niedozwolony. Dotyczy to także dokumentów załączonych jako dowody do wyjaśnień i uzasadnienia, które również objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż są one specyficzne dla Spółki i nieznane innym uczestnikom rynku, a ich opracowanie wiązało się z poniesieniem konkretnych kosztów, co przesądza o istnieniu wartości gospodarczej tych informacji. Spółka podjęła w stosunku do zastrzeganych informacji wszelkie działania zmierzające do zachowania ich w poufności. Po pierwsze należy zauważyć, iż Spółka zastrzega wyjaśnienia i dowody w tym postępowaniu, co jest dowodem starannego działania yarrl. Spółka podjęła także inne działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności. Do czynności tych zaliczyć można w szczególności: jest na etapie wdrażania normy ISO27001; wprowadziła Politykę Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę ochrony Danych Osobowych; wprowadziła procedurę obiegu dokumentów oraz Instrukcję zarządzania zasobami informatycznymi, jako system regulacji wewnętrznych obowiązujących w Spółce w zakresie kwestii dotyczących ochrony informacji poufnych, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa oraz bezpieczeństwa systemów i umów; włączyła do systemów informatycznych reguły bezpieczeństwa informacji, które zapewniają ochronę danych o charakterze poufnym, dostępnych z poziomu systemu oraz wdrożyła reguły cyberbezpieczeństwa; ograniczyła krąg osób, które mają dostęp do wskazanych informacji – zarząd Spółki, manager odpowiedzialny za postępowanie, księgowy, manager ds. zamówień publicznych i prawnik; wprowadziła procedurę zapoznania nowozatrudnionych pracowników i współpracowników z istniejącą w Spółce polityką ochrony informacji i zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz zobowiązała pracowników/współpracowników do podpisania Zobowiązania do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa; szyfruje dokumenty zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa; szkoli nowych pracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” oraz „informacja poufna”; przechowuje materiały/kontrakty/dokumentację w wersji elektronicznej w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych osób; podpisuje z kontrahentami umowy NDA oraz zawiera postanowienia o poufności w kontraktach z podmiotami trzecimi oraz wprowadza zasady odpowiedzialności za naruszenie tych postanowień; W yarrl obowiązują zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Informacji oraz Polityce Ochrony Danych Osobowych, zatwierdzone przez Zarząd, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy pracownik/współpracownik Spółki przed przystąpieniem do pracy/współpracy ze Spółką. Pracownik/współpracownik zobowiązany jest odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa, obowiązujących w Spółce, tak aby zapobiec incydentom naruszenia bezpieczeństwa. Istotą bezpieczeństwa informacji w Spółce jest zachowanie reguły poufności, integralności i dostępności informacji oraz nadrzędna zasada minimalizmu. Spółka zapewnia dostęp do informacji poufnych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tylko w zakresie, który jest niezbędny dla realizacji danego zadania. W tym przypadku - tylko w zakresie sporządzenia wyjaśnień i udowodnienia ich realności i prawidłowości oraz uzasadnienia prawa do zastrzeżenia. Spółka zwraca uwagę, że nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może mieć istotne znaczenie i szereg daleko idących konsekwencji. W ocenie Spółki przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody czynią zadość udowodnieniu zasadności zastrzeżenia poufności. Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” Możliwość zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień w zakresie ceny potwierdza wyrok KIO 1962/17, w którym Izba wskazała, że „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ze względu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji, w tym – co do sposobu kalkulacji ceny oferty, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym, technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań, handlowymi organizacyjnych (oferty podwykonawców, umowy o współpracy, itp.) posiadają wymierną wartość gospodarczą dla innych podmiotów działających na tym samym rynku. Nie można odmówić im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca podejmuje działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności i ich ochrony przed ujawnieniem do wiadomości publicznej.” Informacje zawarte w wyjaśnieniach przedstawiają indywidualne podejście yarrl, w tym koncepcje techniczne i organizacyjne, a w szczególności własną strategię realizacji przedmiotowego zamówienia, gwarantującą jego prawidłowe wykonanie. O sukcesie zamówienia decyduje w dużej mierze umiejętność odpowiedniego dopasowania szeregu elementów i czynników, w tym odpowiedni dobór i wykorzystanie specjalistów, które w całości stanowią strategię Spółki na realizację zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że cena yarrl w pozycjach objętych wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest ceną konkurencyjną, a zatem sposób szacowania ceny jest unikalny i oparty o know-how yarrl. yarrl stara się podnosić swoje kwalifikacje zarówno jako firma (poprzez rozwój procedur i polityk), jak i kwalifikacje personalne (szkolenie oraz certyfikowanie pracowników). Sektor usług IT jest wysoce konkurencyjny oraz podlega stałemu i dynamicznemu rozwojowi. Duża ilość postępowań na tzw. bodyleasing w sektorze publicznym powoduje, że podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał i chronić go w sposób wielokierunkowy. yarrl z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji dotyczących sposobu budowy ceny może być jawnych, to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na możliwość jawności określonych jego elementów. Takim zbiorem dla Spółki jest sposób budowy ceny oferty. yarrl wskazuje, że zbiór ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W konsekwencji tajemnicę stanowią także załączone dowody. Zgodnie ze stanowiskiem Stanisława Sołtysińskiego, (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013): Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy. Podsumowując – wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z dowodami oraz dowody do niniejszego uzasadnienia wymagają uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż: -stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą - odnoszą się do informacji o charakterze komercyjnym, związanych z przedsiębiorstwem Spółki oraz posiadają ściśle określoną wartość gospodarczą, gdyż na ich pozyskanie, wykorzystanie lub chronienie Spółka wydatkowała konkretne środki finansowe a ich utrata poprzez ujawnienie podmiotom trzecim może zagrozić pozycji Spółki a wykonawcy, które te informacje by przejął, przyniesie zyski w postaci oszczędności czasu na zdobywania know-how w zakresie strategii cenowych, w tym wysokości poszczególnych wynagrodzeń i elementów kosztotwórczych; -są informacjami o charakterze handlowym – obejmują szereg doświadczeń i informacji niezbędnych do powadzenia przedsiębiorstwa i do udziału w rynku zamówień publicznych; -informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - Spółka wskazała na poufny charakter informacji zawartych w wyjaśnieniach składając stosowne oświadczenie a także na ograniczoną ich podlegały ujawnieniu; -podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności - Spółka podjęła działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach. Dla udowodnienia powyższego Spółka załącza następujące dowody (załączniki na 1-10, zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz wskazuje na klauzule zawarte w dowodach o numerach odpowiednio od D03 do D14 załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, „03.Dowody_RNC.7z”, które zobowiązują do zachowania poufności informacji i zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący Softiq na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia zawierające część I – ogólną, jawną oraz część II – szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej, której treść zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączono załącznik 1 - Kalkulacja średniej ceny za roboczogodziny z podziałem na role, Załącznik 2 – Dowody dotyczące kosztów wynagrodzeń pracowników firmy, Załącznik 3 – Dowody dotyczące kosztów ogólnych firmy. Załączniki do wyjaśnień również objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. Wraz z wyjaśnieniami Odwołujący Softiq przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami (dowody załączone do uzasadnienia również zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), wskazując: „Niniejszym SOFTIQ sp. z o.o. oświadcza, że nw. dokumenty: wyjaśnienia treści oferty w zakresie cen przedstawionych w ofercie (dalej jako „Wyjaśnienia”), dokumenty załączone do Wyjaśnień, w tym w szczególności: tabele z wyliczeniami pt. Kalkulacja średniej ceny za rbh, zanonimizowane umowy z pracownikami / współpracownikami Wykonawcy, faktury oraz umowy najmu; następujące dokumenty załączone do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ; Regulamin Pracy SOFTIQ; Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; Oświadczenie o zachowaniu poufności SOFTIQ, zawierają, w swej treści, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa SOFTIQ w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022, poz. 1233 ze zmianami) (dalej jako „u.z.n.k.”). Wobec powyższego Wykonawca zastrzega niejawność wyżej wskazanych dokumentów, tj. Wyjaśnień oraz wszystkich załączników w całości, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”), którego treść stanowi, że: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w ar. 222 ust. 5”. [podstawa prawna dokonanego zastrzeżenia] Zgodnie z przywołanym wyżej art. 222 ust. 5 Pzp, wykonawca nie może zastrzec jedynie informacji o „nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte” oraz „cenach lub kosztach zawartych w ofertach”. Natomiast inne elementy oferty, nie wspomniane w powyższym artykule, mogą zostać zastrzeżone, o ile stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. Zauważyć należy, że zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie informacje zawarte w załączonych dokumentach spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z ww. przepisem. W konsekwencji informacje zawarte w tym piśmie oraz załączonych dokumentach nie mogą być udostępniane innym wykonawcom ubiegającym się o zamówienie jak i żadnym podmiotom trzecim. [podstawa faktyczna utajnienia dokumentów – kategoria informacji oraz ich wartość gospodarcza] Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały informacje zawarte w dokumentach określonych w pkt 1 powyżej. Informacje te dotyczą m.in.: Sposób kalkulacji ceny oferty, Sposób obliczenia stawki osobogodziny, przyjętej czasochłonności realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wysokości marży przyjętej przez Wykonawcę, kosztów nabycia sprzętu i oprogramowania koniecznego do utworzenia środowiska testowo deweloperskiego, kosztów osobowych; kosztów związanych z pozyskiwaniem wiedzy przez pracowników. Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w ww. dokumentach mają obiektywnie wartość gospodarczą i są informacjami wskazującymi na sposób organizacji Wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny, w tym wskazany poziom kosztów i marż, zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi oczywiste know–how przedsiębiorcy. Wszystkie te dane wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty i jej kluczowych elementów przez Wykonawcę i to nie tylko dla tego konkretnego zamówienia, ale także wszystkich innych o zbliżonym przedmiocie. Co więcej, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu niniejszego postępowania, przedstawione w Wyjaśnieniach oraz załączonej do nich tabeli dane dotyczą sposobu skalkulowania przez Wykonawcę ceny ofertowej i jej elementów kluczowych. Ten wypracowany sposób wyceny oraz wskazane poziomy marży i kosztów stanowią bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwalają nam na budowę jego konkurencyjności nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną przewagą nad Wykonawcą. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy - jedno z najważniejszych know-how Wykonawcy, z uwagi na fakt, że sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwala na zaoferowanie korzystnych cen, a po drugie pozwala na zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie, jest podstawą rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowią oczywistą wartość gospodarczą. Obok sposobu wyliczenia ceny czy przedstawionego poziomu marż, wskazane w punkcie 1 dokumenty zawierają również informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia oraz pozapłacowych kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w związku z zatrudnieniem (niezależnie od podstawy prawnej) osób na poszczególnych, objętych ofertą stanowiskach. Dane te winny ulec zastrzeżeniu przede wszystkim z tej przyczyny, że ujawnienie tych stawek konkurentom Wykonawcy działającym na tym samym rynku, umożliwi im uzyskanie przewagi gospodarczej nad Wykonawcą. Gdyby podmioty konkurencyjne miały świadomość tych kosztów mogłyby podejmować próby przyjmowania podobnych kosztów lub co najmniej antycypowania poziomu cen oferowanych przez Wykonawcę, co wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność SOFTIQ na przyszłość. Na rynku, na którym działa Wykonawca, koszty wynagrodzenia oraz koszty pozapłacowe związane z zatrudnianym personelem, stanowią bowiem istotną składową oferowanych w poszczególnych postępowaniach. Informacje, dotyczące przyjętej przez Wykonawcę metodyki kalkulacji ceny, zapewniającej mu przewagę rynkową, stanowią know-how naszego przedsiębiorstwa. Dane te dotyczą mechanizmu budowania ceny oferty SOFTIQ i to nie tylko w wymiarze jednostkowym dla tego konkretnego Postępowania (choćby z tego powodu, że istnieje potencjalna możliwość nierozstrzygnięcia niniejszego postępowania i jego powtórzenie, a tym samym możliwość wykorzystania informacji niemal 1:1), ale również w szerszym wymiarze – tj. na potrzeby innych postępowań o analogicznym lub zbliżonym przedmiocie i opartych na podobnych warunkach realizacji zamówienia. SOFTIQ wskazuje tu, że to know-how zostało wypracowane przez nas w toku naszej dotychczasowej działalności, co wymagało zainwestowania naszego czasu, wysiłków i środków, co stanowi realny koszty wypracowania tych informacji. Natomiast ujawnienie tego know-how wiązałoby się z ryzykiem utraty wymiernych dochodów na przyszłość. W tym przypadku więc tajemnica chroni przede wszystkim naszą zdolność konkurowania na rynku oraz wypracowaną metodykę wyceny takich usług. W wyroku z 6.03.2023 r. (KIO 448/23) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wartością gospodarczą zastrzeżonych informacji nie jest sama wartość rynkowa spółki, ale możliwość korzystania z wypracowanych doświadczeniem zasobów podmiotu, które przekładają się na osiągany zysk. Zauważyć należy, że poznanie strategii budowania ceny przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Dodatkowo same wyjaśnienia cenowe wskazują na poziom stosowanej marży, który uważany jest za mogący stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo w związku z poniesieniem wyżej wspomnianych nakładów na wypracowanie koncepcji wyceny przedmiotu zamówienia oraz związanej z tym metodyki wyceny i wyjaśniania wyceny, zapoznanie się przez konkurencję z tymi wyjaśnieniami skutkować będzie tym, że posiądą oni tę metodykę bez ponoszenia kosztów jej wypracowania. Z pewnością taka sytuacja wykracza poza dozwolone naśladownictwo i niesłusznie uprzywilejowuje podmioty, które mogą nabyć określoną wiedzę darmowo, podczas gdy SOFTIQ kalkulując cenę musi uwzględnić koszt wypracowania tej metodyki. Dodatkowo także sam sposób wyjaśniania ceny stanowi wartość gospodarczą, gdyż jej prawidłowe wyjaśnienie pozwala na skuteczne ubieganie się o zamówienia przez SOFTIQ. Tymczasem podmioty nie dysponujące taką metodyką narażone są w wyższym stopniu na odrzucanie ich ofert, co niewątpliwie sprzyja SOFTIQ, zwiększając jej konkurencyjność. Niewątpliwe zatem stanowi to wartość gospodarczą. Oprócz załączonej do Wyjaśnień tabeli, tajemnicę przedsiębiorstwa z powyższych przyczyn stanowią dane zawarte w przedłożonych przykładowych umowach z konsultantami lub pracownikami Wykonawcy. Podkreślić przy tym należy, że we wszystkich tych umowach znajdują się zobowiązania do zachowania poufności odnośnie postanowień umownych. Oznacza to, że Wykonawca uznaje te informacje za tajne, a ponadto że podjął stosowne kroki, aby nie mogły one zostać ujawnione. Wartość gospodarcza, która nie zawsze musi być wyrażana w kwocie nominalnej, wszystkich zastrzeżonych informacji przejawia się zatem przede wszystkim w możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami działającymi na rynku właściwym oraz w tym, że Wykonawca poniósł szereg nakładów czasowych (a tym samym kosztowych) w celu wypracowania określonej metodyki kalkulacji ceny i budowy całego zespołu osób niezbędnych dla realizacji takiego zamówienia jak niniejsze. Choć jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak SOFTIQ wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych Wyjaśnieniach, na kwotę nawet do 35 mln zł (słownie: trzydzieści pięć mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Powyższa wycena wartości informacji została ustalona w związku z tym, że w razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego a szkodą, która wystąpi. Jak wynika z wiedzy Wykonawcy, w niedalekiej przyszłości planowane jest wszczęcie szeregu zamówień o podobnym przedmiocie zamówienia jak niniejsze, co więcej tego typu postępowania ogłaszane są cyklicznie, a zapotrzebowanie ze strony podmiotów publicznych na tego rodzaju usługi jest coraz większe. Informacje pozyskane przez konkurencyjnych wykonawców mogłyby im posłużyć do walki konkurencyjnej w tych postępowaniach. Szkodą w takim przypadku jest utracony zysk z takich nieuzyskanych zamówień. Taka przewidywana szkoda pokazuje z kolei wartość zastrzeżonych informacji. W tym miejscu Wykonawca wskazuje, że załączone do niniejszego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wewnętrzne regulacje (Regulaminy, Polityka bezpieczeństwa) określają organizację pracy i funkcjonowania naszego przedsiębiorstwa, regulacje te wprost stanowią jego element organizacyjny. Wyżej opisane okoliczności dot. wartości gospodarczej wprost odnoszą się do Regulaminu i Polityk. Regulacje te zostały wypracowane w toku funkcjonowania i rozwoju SOFTIQ. W toku ich tworzenia oraz niezbędnych modyfikacji korzystaliśmy z usług profesjonalnych podmiotów – kancelarii prawnych, które w ramach zleceń jak i z uwagi na naturę swojej działalności związane są tajemnicą zawodową. Organizacja wewnętrznego funkcjonowania naszej spółki opisana m.in. tymi regulacjami pozwala nam na określenie jasnych wymogów w odniesieniu do osób zatrudnionych, co przekłada się na harmonijną organizację pracy, a tym samym wprost przekłada się na zdolność świadczenia na zewnątrz konkurencyjnych usług intelektualnych, które są przedmiotem tego zamówienia. Na dopuszczalność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa powyższych informacji wskazuje także orzecznictwo, w tym przede wszystkim orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”). Przykładowo należy wskazać na rozstrzygnięcie zawarte w nw. wyrokach: wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r. (KIO 1618/18): Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4.04.2014 r. (II SA/Wa 2406/13): Wobec tego, żądana informacja posiada dla przedsiębiorcy wartość ekonomiczną wówczas, gdy jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski, pozwoli pozyskać nowych klientów, itp.; wyrok KIO z dnia 23.11.2021 r. (KIO 3334/21): Skoro zastrzeżone informacje referują doz doświadczenia przy długoletniej realizacji podobnych umów i stanowią know-how wykonawcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą, bowiem wpływają na konkurencyjność wykonawcy na rynku oraz mają bezpośrednie przełożenie na jego przychody; wyrok KIO z dnia 6.12.2021 r. (KIO 3334/21): Informacje pokazujące sposób budowania ceny oferty spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają nie tylko charakter gospodarczo-handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa, ale zawierają szczegółowe informacje na temat stosowanej polityki cenowej, a wiedza o zastrzeżonych zagadnieniach może mieć negatywny wpływ na jego pozycję rynkową; wyrok KIO z dnia 28.12.2021 r. (KIO 3513/21): Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości wyrok KIO z dnia 20.03.2023 r. (KIO 649/23): „W odniesieniu jedynie do kalkulacji cenowych, w szczególności z uwagi na to, że kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest tam zysk (wynik ze sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i w odniesieniu do całego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp., informacje takie mogą być skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa”; [działania, które zostały podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych dokumentów] Przede wszystkim Wykonawca wskazuje, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca podejmuje działania zmierzające do zachowania poufności wszystkich informacji objętych Wyjaśnieniami. W szczególności sposób kalkulacji ceny ofertowej, w tym wartość elementów składowych znane są bardzo ograniczonej grupie osób, osobom zarządzającym Wykonawcy oraz kluczowym współpracownikom. Wszystkie ww. osoby zobowiązane są do zachowania poufności ww. informacji na mocy przepisów prawa (przykładowo członek zarządu zobowiązany jest do zachowania poufności w związku z wynikającym z przepisów Kodeksu spółek handlowych, obowiązkiem należytego wykonywania powierzonej im funkcji oraz obowiązkiem dbałości o dobro reprezentowanego przez nich podmiotu; natomiast takowy obowiązek pracowników wynika m.in. z art. 100 Kodeksu pracy). Niezależnie jednak od tego wszyscy pracownicy Wykonawcy jak również osoby prowadzące działalność gospodarczą i współpracujące z Wykonawcą podpisują odrębne zobowiązanie do zachowania poufności. Dowód: treść oświadczenia o obowiązku zachowania poufności, której wymagamy odo pracowników i współpracowników, treść Regulaminu pracy obowiązującego w SOFTIQ, określającego obowiązku pracowników w zakresie ochrony informacji i zachowania poufności. Także sami pracownicy/ współpracownicy, którzy przewidziani zostali do realizacji tego konkretnego zamówienia w swych umowach, mają przewidziany zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (o czym świadczą załączone do Wyjaśnień dokumenty). Całość utajnionych dokumentów jest przechowywana w siedzibie Wykonawcy z zachowaniem procedur bezpieczeństwa. Dostęp do materiałów mają tylko upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w opracowywaniu oferty do niniejszego postępowania. Archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. U Wykonawcy obowiązują odpowiednie zasady, co do postępowania z taką poufną informacją (dokumentacją), która jest przechowywana w zabezpieczonych (zarówno elektronicznymi systemami dozoru, jak i tradycyjnym zamkiem) miejscach, do których dostęp mają tylko ww. osoby. Natomiast dokumentacja zawierająca informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny w formie elektronicznej zapisana jest na szyfrowanych dyskach. U Wykonawcy obowiązuje Polityka bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne ochrony danych. Dowód: Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ. Ponadto Wykonawca wskazuje, że w szczególny dba o zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, także poprzez: zastrzeganie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których Wykonawca bierze udział (a także, w których wcześniej brał udział); ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego minimum obejmującego wyłącznie pracowników Wykonawcy i osoby, które uprzednio podpisały z Wykonawcą umowę o zachowaniu w poufności tych informacji; cykliczne przypominanie pracownikom Wykonawcy o treści art. 100 § 2 pkt 4 i 5 Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu pracy, chronić jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach; cykliczne szkolenia pracowników oraz osób, z którymi Wykonawca współpracuje, z wewnętrznych procedur obejmujących zasady postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak widać katalog podejmowanych działań, które Wykonawca podjął w celu ochrony poufności informacji jest rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując, zastrzeżone przez Wykonawcę informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Jak już wskazano powyżej podjęte zostały odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy, m.in. dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, w szczególności na stronach internetowych, a system informatyczny, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Ponadto pracownicy dopuszczeni do ww. informacji, zostali poinformowani o ich poufnym charakterze i podpisali zobowiązania o zachowaniu poufności. [podsumowanie] Ponownie należy podkreślić, że wszystkie zastrzeżone dane są danymi bardzo wrażliwymi dla działalności Wykonawcy oraz możliwości zachowania konkurencyjności na rynku. Ujawnienie informacji zawartych w Wyjaśnieniach narazić może Wykonawcę na wymierne i znaczne szkody finansowe. Niniejsze zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem spełnia wymogi zarówno formalne jak i merytoryczne określone w przypisach Pzp, albowiem w sposób wyczerpujący uzasadniają, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe należy wskazać, że informacje zawarte w zastrzeżonych Wyjaśnieniach, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem spełniają łącznie wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., tj.: są informacjami organizacyjnymi lub finansowymi, posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, Wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle powyższego Wykonawca zwraca się z wnioskiem o nieodtajnianie zastrzeżonych dokumentów.” Zamawiający w dniu 28 stycznia 2025 r. powiadomił Odwołującego yaarl o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją, tj. informacji zawartych w pliku 01.Wyjaśnienia RNC część_2 w całości. Zamawiający nie odtajnił dowodów załączonych do wyjaśnień ani do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym samym dniu Zamawiający powiadomił Odwołującego Softiq oodtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją, tj. informacji zawartych w części niejawnej wyjaśnień (część II – szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej) z wyłączeniem nazwy podwykonawcy oraz w załączniku 1 - Kalkulacja średniej ceny roboczogodziny. Zamawiający nie odtajnił pozostałych dowodów załączonych do wyjaśnień ani do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Obaj Odwołujący zarzucili naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wskazując, że Zamawiający nieprawidłowo uznał za bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny, w tym w kalkulacjach znajdujących się w treści wyjaśnień bądź do nich załączonych. Zamawiający w stosunku do obu wykonawców zdecydował się odtajnić informacje należące do tej samej kategorii, tj. informacje zawarte w pismach zawierających wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w przypadku Odwołującego Softiq także w załączniku nr 1 do wyjaśnień, w którym zawarto kalkulację średniej ceny roboczogodziny (Odwołujący yaarl przedstawił taką kalkulację w treści pisma, a nie w formie załącznika). Zamawiający nie odtajnił dowodów załączonych do wyjaśnień, nie odtajnił również dowodów załączonych do uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji zarówno argumentacja Odwołujących, jak i Zamawiającego w obu sprawach była w znacznej mierze zbieżna, dlatego też Izba odniesie się do obu odwołań w sposób łączny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Jak wynika z powyższych przepisów naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest uwiarygodnić wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji wykonawca zobowiązany jest zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie objęto czynność Zamawiającego polegającą na ocenie przedstawionego przez wykonawcę yaarl i wykonawcę Softiq uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny Izby jest zatem stwierdzenie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania przesłanek warunkujących objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa opisanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W oparciu o treść uzasadnień, jakie obaj Odwołujący przedstawili zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że Zamawiający należycie zweryfikował, że uzasadnienia te nie wykazują wartości gospodarczej informacji zawartych w pismach stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz w kalkulacji załączonej do wyjaśnień Odwołującego Sofitiq jako załącznik nr 1. Izba uznała, że Zamawiający w sposób wnikliwy pochylił się nad przedstawionymi przez wykonawców uzasadnieniami i odtajnił tylko część informacji, respektując i odpowiednio wyważając zarówno interesy wykonawców, jak i zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego żaden z Odwołujących nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie zindywidualizowanych, konkretnych informacji, lecz każdy utajnił całą zasadniczą merytoryczną treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i wszystkie załączone do tych wyjaśnień dowody. Odwołujący yaarl ujawnił co prawda część 1 wyjaśnień, tj. plik 00.Wyjaśnienia RNC część 1 Jawna, niemniej to pismo stanowiło jedynie krótkie pismo przewodnie zawierające ogólne zapewnienia wykonawcy i odniesienie do cen zaoferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu. Pełną treść pozostałych dokumentów, tj. części 2 wyjaśnień (plik 01.Wyjaśnienia RNC część 2 TP) oraz wszystkich załączonych do wyjaśnień dowodów objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. W podobny sposób działał Odwołujący Softiq, przy czym w jego przypadku część 1 – ogólna, jawna, zawierająca opis doświadczenia i potencjału firmy znajdowała się w tym samym piśmie co część 2 – szczegółowe wyjaśnienia ceny. Odwołujący Softiq w praktyce zatem, podobnie jak yaarl, również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całą treść części 2 wyjaśnień oraz pełną treść dokumentów stanowiących dowody, a nie zindywidualizowane, określone informacje. Tymczasem jak wskazano m.in. w wyroku Izby z dnia 9 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2444/24, 2450/24, „art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., a przede wszystkim użyty w nim wyraz „informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie dokument. Biorąc ponadto pod uwagę, że również w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. jest mowa o informacji, a nie o dokumencie, konieczne jest stwierdzenie, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp uprawnia do nieujawniania określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację - co należy mieć na względzie jako „punkt wyjścia” przy dokonywaniu oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.” Żaden z wykonawców nie zidentyfikował konkretnych informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz zastrzegł całą treść części szczegółowej (drugiej) wyjaśnień oraz całe foldery z plikami zawierającymi dowody. Jak podnosi się w orzecznictwie takie działanie jest nie tylko niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Słusznie zwracał uwagę Zamawiający w postępowaniu odwoławczym, że na podstawie przedstawionych przez yaarl i Softiq uzasadnień nie da się jednoznacznie przyporządkować, który argument używany jest w stosunku do której zastrzeganej informacji. W ocenie Izby samo wyodrębnienie przez wykonawców części ogólnej wyjaśnień (części 1) jako jawnej nie czyni zadość wynikającym z orzecznictwa wytycznym kwestionującym prawidłowość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści dokumentów. Zastrzeżenie powinno się odnosić wyłącznie do poszczególnych, ściśle zidentyfikowanych informacji, ponieważ uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uprawnienie to nie może być traktowane jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów i ich następczego, ewentualnego kwestionowania. Każdy z wykonawców mógł odpowiednio przygotować treść wyjaśnień tak, aby nie ujawniać wyłącznie informacji o newralgicznym znaczeniu, np. zaczernić, wyciąć czy zanonimizować kluczowe dane. Dalej należy wskazać, że argumentacja zawarta przez Odwołujących w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została oparta w zasadniczej mierze na zwykłych zapewnieniach i subiektywnym przekonaniu wykonawców, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty zawierają informacje stanowiące taką tajemnicę. Za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie może być uznane gołosłowne zapewnienie, że treść wyjaśnień czy kalkulacja ceny ma wartość gospodarczą. Jak wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23, „decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze publicznie znana, jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz informacja ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży. Nie wystarczy jedynie oświadczyć, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jeszcze stosownie do okoliczności konkretnej sprawy udowodnić czy co najmniej uprawdopodobnić taki stan rzeczy. Wykonawca winien przy skorzystaniu z każdego możliwego środka dążyć do szczegółowego opisania straty, jaką może ponieść w wyniku ujawnienia zastrzeżonych informacji.” Podobnie w wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, że „przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…) Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.” Odwołujący yaarl w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarł ogólne stwierdzenia takie jak: „zastrzegane informacje stanowią elementy modelu kalkulacji ceny oferty, wypracowanego w całości przez yarrl. Strategia cenowa Spółki powstała w oparciu o doświadczenie, przyjęte rozwiązania, wdrożone procedury, a także koncepcje techniczne i organizacyjne stanowiące swoiste know-how Spółki. Sukces Spółki na polu zamówień publicznych w całości uzależniony jest od odpowiedniego dobrania elementów cenotwórczych i umiejętnego ich wykorzystania”, „Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez Spółkę.” czy „Sposób kalkulacji ceny oferty stanowi swoiste know-how yarrl, gdyż opiera się na wiedzy i doświadczeniu Spółki, przy czym wiedza ta i doświadczenie są odrębne i charakterystyczne dla Spółki.” Powyższe stanowi nic innego jak subiektywne przekonanie Odwołującego yaarl o wartości gospodarczej informacji, a nie wykazanie tej wartości. Izba wskazuje, że każda kalkulacja ceny będzie efektem doświadczenia wykonawcy i pewnej wypracowanej przez niego koncepcji, co nie oznacza samo w sobie, że posiada ona wartość gospodarczą, czyli stanowi źródło jakichś zysków dla wykonawcy czy pozwala na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący yaarl nie wskazał z czego wywodzi, że przyjęty przez niego sposób kalkulowania ceny jest w jakiś sposób wyjątkowy, unikalny, na tyle niespotykany i oryginalny, że poznanie go przez innych wykonawców faktycznie mogłoby wpłynąć negatywnie na przewagę konkurencyjną wykonawcy yaarl. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zauważył, że Odwołujący yaarl nie wykazał tego „unikatowego modelu kalkulacji”, na który powoływał się w uzasadnieniu. Przedmiotem zamówienia jest typowa usługa outsourcingu specjalistów IT, zasadniczym elementem cenotwórczym jest koszt wynagrodzenia specjalistów. Oczywistym jest, że na stawkę roboczogodziny pracy danego specjalisty składać się będą więc koszty pracownicze oraz narzuty na pozostałe koszty (zysk oraz koszty pośrednie, np. koszty biura, koszty zarządu, etc.). Odwołujący yaarl nie wykazał, aby w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny znalazły się faktycznie jakieś wyjątkowo kluczowe, strategiczne informacje, nie wskazał żadnych konkretnych fragmentów wyjaśnień czy tabeli z kalkulacjami, które miałyby tego rodzaju dane zawierać. Zamiast tego przedstawił ogólne uzasadnienie, zastrzegając pełną treść części 2 wyjaśnień mimo, że znalazł się tam szereg informacji, które już na pierwszy rzut oka są informacjami jawnymi, jak np. stawki oferowane przez innych wykonawców, wynikające z formularzy ofertowych. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący yaarl wskazuje, że „wartość gospodarcza informacji wynikających z wyjaśnień przejawia się również w tym, że ujawnienie sposobu kalkulacji stawek specjalistów, kosztów, które yarrl w nich uwzględnia oraz także podmiotów i osób współpracujących z yarrl może powodować, że Spółka nie będzie w stanie złożyć konkurencyjnej oferty ani w kolejnych postępowaniach, ani w odpowiedzi na zapytanie do zawarcia umów wykonawczych. To z kolei może zachwiać pozycją rynkową Spółki i doprowadzić do obniżenia jej przychodów.” Yaarl upatruje także szkody „w potencjalnej utracie przyszłych zamówień, jeżeli inny podmiot dokonałby kalkulacji w oparciu o sposób kalkulacji ceny oferty przez Spółkę i zaoferowałby ceny korzystniejsze niż Spółka w wyniku przejęcia tajemnicy przedsiębiorstwa.” Odwołujący yaarl nie wyjaśnił dlaczego ujawnienie tych informacji miałoby faktycznie przekładać się na utratę przewagi konkurencyjnej wykonawcy. Teza ta nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. W ocenie Izby okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Odwołujący yaarl skalkulował cenę na potrzeby tego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Odwołującego yaarl i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, zwłaszcza, że każdy z wykonawców może przecież poznać stawki zaoferowane przez yaarl za roboczogodzinę pracy poszczególnych specjalistów, zostały one bowiem podane w formularzu ofertowym. Wysokość przyjmowanych przez wykonawców kosztów pośrednich jest zależna od wielkości czy struktury organizacyjnej danego przedsiębiorstwa i wartości przyjmowane przez yaarl nie będą przekładać się jeden do jednego na sytuację innych wykonawców. W ocenie Izby samo stwierdzenie, że „ujawnienie tych informacji pozwoliłoby innym wykonawcom na przyjęcie podobnej kalkulacji, co w ostateczności doprowadziłoby do skalkulowania ceny oferty w oparciu o unikatowy model znany jedynie Spółce, a co za tym idzie przyczyniłoby się do utraty przez Spółkę przewagi konkurencyjnej” w praktyce niczego nie wyjaśnia i stanowi jedynie gołosłowną opinię Odwołującego yaarl. Jak wskazano już wcześniej, Odwołujący yaarl nie uprawdopodobnił, że jego sposób kalkulacji ceny rzeczywiście stanowi „unikatowy model”, a co za tym idzie, że faktycznie jego poznanie przez innych wykonawców mogłoby wpłynąć na utratę przewagi konkurencyjnej. Wykonawca nawet nie wyjaśnił w czym przejawiać miałaby się ta jego „przewaga”, sam fakt złożenia oferty korzystniejszej cenowo od innych ofert w tym konkretnym postepowaniu, samoistnie o tym nie świadczy. Słusznie także zauważył Zamawiający, że w przedstawionym uzasadnieniu Odwołujący yaarl powołuje się na niemożność (w przypadku ujawnienia treści wyjaśnień) złożenia ofert w odpowiedzi na zapytanie do zawarcia umów wykonawczych oraz na okoliczność, że „przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej a dopiero później umów wykonawczych. Oferty składane na zawarcie poszczególnych umów wykonawczych nie mogą być mniej korzystne a więc ujawnienie sposobu kalkulacji stawek specjalistów na tym etapie postępowania, może spowodować, że konkurencja będzie w stanie oszacować potencjalne stawki jakie może zaoferować yarrl w ofertach na umowy wykonawcze a w konsekwencji może się to przyczynić do utraty przewagi konkurencyjnej Spółki opartej o jej unikalny sposób wyceny elementów ceny przez wykorzystanie tych informacji w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.” Odwołujący yaarl również upatruje szkody spółki w „potencjalnej utracie możliwości realizacji zamówień wykonawczych w tym postępowaniu, jeżeli doszłoby do przejęcia specjalistów już w ramach realizacji umowy ramowej, zawartej w tym postępowaniu.” Powyższe pokazuje, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie przedstawił wykonawca yaarl nie zostało zindywidualizowane na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Postępowanie to nie dotyczy zawarcia umowy ramowej, a stawki oferowane za zapewnienie konkretnych specjalistów są znane, wykonawcy musieli je bowiem podać w formularzu ofertowym. W ocenie Izby przedstawione uzasadnienie nie odnosi się do konkretnej treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych w tym postępowaniu. Izba nie neguje możliwości posłużenia się w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przygotowanym uprzednio wzorem, niemniej od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, będącego podmiotem profesjonalnym, oczekuje się dołożenia należytej staranności i dostosowania danego uzasadnienia do realiów konkretnego postępowania oraz zindywidualizowania zastrzeganych informacji. Wszystko powyższe doprowadziło Izbę do przekonania, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący yaarl nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w dokumencie 01.Wyjaśnienia RNC część 2 TP. Pozostała treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Odwołującego yaarl w kontekście wartości gospodarczej informacji referowała do prowadzonej przez Spółkę polityki pozyskiwania pracowników/współpracowników oraz ustalonych wynagrodzeń, a także do wskazania na ryzyko poniesienia szkody w przypadku przejęcia specjalistów i związanych z tym dodatkowych kosztów rekrutacji. Zamawiający nie zdecydował się jednak odtajnić dowodów załączonych do wyjaśnień, które odnoszą się do kwestii zatrudnienia pracowników, wobec czego ta część uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia. Prawidłowość stanowiska Zamawiającego w powyższym zakresie nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostają złożone przez Odwołującego yaarl podczas rozprawy dowody mające wykazać próby przejęcia pracowników Odwołującego. Same wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (plik 01.Wyjaśnienia RNC część 2 TP), które Zamawiający zdecydował się odtajnić,przedstawiają tylko rozbicie cenowe stawek wynagrodzenia specjalistów wskazanych w formularzu ofertowym i nie odnoszą się personalnie do osób, z którymi współpracuje Odwołujący yaarl. Przechodząc do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Odwołującego Softiq Izba w pierwszej kolejności, w ślad za Zamawiającym, wskazuje, że tożsame uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak złożone przez Softiq w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, było już poddane ocenie Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24, która dotyczyła innego postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez PFRON (Zamawiającego). Zostało ono złożone co prawda przez inny podmiot (JCODE Sp. z o.o.), niemniej nie było okolicznością sporną to, że ww. spółka i Odwołujący Softiq Sp. z o.o. są podmiotami, które ze sobą współpracują (pełnomocnikiem obu spółek w postepowaniach była ta sama osoba). W wyroku z dnia 9 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę JCODE w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (z wyłączeniem informacji dotyczących wysokości stosowanej marży i umów z pracownikami/konsultantami, które nie były objęte zakresem zaskarżenia). Jak prawidłowo zauważył Zamawiający, przedstawione przez JCODE i Softiq uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa różnią się jedynie nieznacznie: uzasadnienie złożone przez Softiq zawiera dwa dodatkowe akapity – jeden odnoszący się do poniesienia nakładów na wypracowanie koncepcji wyceny a drugi zawierający wskazanie, że sam sposób wyjaśnienia ceny stanowi wartość gospodarczą. Poza powyższym oba uzasadnienia różnią się tylko kwotą, na jaką wykonawcy szacują wartość gospodarczą informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Co znamienne, zostały one złożone w postępowaniach o różnym przedmiocie – firma JCODE brała udział w postępowaniu na usługę utrzymania komponentu integracyjnego oraz implementację integracji pomiędzy systemami zewnętrznymi i systemami wewnętrznymi PFRON (czyli w postępowaniu na usługi informatyczne), przedmiotowe postępowanie z udziałem Odwołującego Softiq obejmuje zaś usługi outsourcingu pracowników IT, czyli tzw. body-leasing. Wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców – w części obejmującej „wyjaśnienia szczegółowe” zawierały inne informacje, odnoszące się do charakterystyki danego zamówienia. W wyroku z dnia 9 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24 Izba wskazała m.in., że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w ocenie Izby ma ogólny charakter i nie odnosi się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem”, „uzasadnienie to nie dotyczy konkretnej treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dowodów złożonych w tym postępowaniu.” Powyższe stanowisko Izby wprost odnosi się do realiów obecnie rozpoznawanej sprawy, działanie Softiq bowiem tylko potwierdziło ustandaryzowany, sztampowy charakter uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca przedstawił takie same uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach mimo, że ich szczegółowa część – z uwagi na różne przedmioty zamówienia – w dużej mierze obejmowała inne dane, to nie sposób uznać, aby Odwołujący Softiq podszedł do wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zindywidualizowany i dostosował przedstawiane uzasadnienie do tych konkretnych informacji, które objął teraz poufnością. Dalej należy wskazać, że skoro oba pisma zawierająca wyjaśnienia podpisała ta sama osoba, to Odwołujący Softiq składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miał świadomość, że ich część (zaznaczona kolorem żółtym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach JCODE z 19 czerwca 2024 r. – dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie) powtarza się z informacjami zawartymi w wyjaśnieniach Softiq z 2 stycznia 2025 r., m.in. w zakresie fragmentu dotyczącego usług wynajmu zespołu specjalistów i zasad wyliczania kosztów ogólnych, które to informacje na mocy wyroku z dnia 9 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24 stały się jawne. Mimo tego Softiq w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł pełną treść wyjaśnień szczegółowych, a nie przykładowo same wartości kosztowe (stawki) przyjęte w kalkulacji. Odnosząc się do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Odwołującego Softiq Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w ww. wyroku z dnia 9 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24, gdzie wskazano w szczególności, że „co do zasady, kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, chyba że wykonawca będzie w stanie wykazać zasadność objęcia tego zakresu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest jednak wiadome, na czym miałby polegać ten unikalny model kalkulacji. [Wykonawca] nie wskazał, w jakim zakresie zastosował jakieś powtarzalne metody wyceny. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającemu na nim w tym zakresie. (…) Zapewnienia [Wykonawcy] nie tłumaczą, w jaki sposób ujawnienie informacji mogłoby faktycznie wpłynąć na jego pozycję konkurencyjną, są one hipotetyczne i niewykazane. Twierdzenia mają uniwersalny charakter, który adekwatny byłby w jakimkolwiek postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudnym też do przyjęcia jest założenie, że w przypadku ujawnienia danych, [Wykonawca] poniesie szkodę w postaci utraty zysku z nieuzyskanych, przyszłych zamówień. Logicznym wydaje się być, iż każdy wykonawca dokonuje własnej kalkulacji cenowej w zależności od swojej indywidualnej sytuacji gospodarczej w konkretnym czasie. Natomiast ujawnienie kalkulacji innego wykonawcy w konkretnym postępowaniu, nie spowoduje automatycznie, iż dany wykonawca przemodeluje swoje metody wyceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań. Jest to jedynie hipotetyczne założenie wykonawcy, które nie zostało wykazane (…). Samo więc zapewnienie przez [Wykonawcę], że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą nie jest elementem wystarczającym, aby zakwalifikować, że informacje te mają wartość gospodarczą.” Izba wskazuje, że Odwołujący Softiq przedstawił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie ogólne stwierdzenia takie jak: „Sposób kalkulacji ceny, w tym wskazany poziom kosztów i marż, zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi oczywiste know–how przedsiębiorcy”, „ten wypracowany sposób wyceny oraz wskazane poziomy marży i kosztów stanowią bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwalają na budowę jego konkurencyjności nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży.”, „Informacje, dotyczące przyjętej przez Wykonawcę metodyki kalkulacji ceny, zapewniającej mu przewagę rynkową, stanowią knowhow naszego przedsiębiorstwa.”, „sam sposób wyjaśniania ceny stanowi wartość gospodarczą, gdyż jej prawidłowe wyjaśnienie pozwala na skuteczne ubieganie się o zamówienia przez Softiq.” Powyższe stanowi nic innego jak subiektywne przekonanie Odwołującego Softiq o wartości gospodarczej informacji, a nie wykazanie tej wartości. Izba wskazuje, że każda kalkulacja ceny będzie efektem doświadczenia wykonawcy i pewnej wypracowanej przez niego koncepcji, co nie oznacza samo w sobie, że posiada ona wartość gospodarczą, czyli stanowi źródło jakichś zysków dla wykonawcy czy pozwala na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący Softiq powołuje się na oczywistość takiego know-how, a jednocześnie w ogóle nie wykazuje wyjątkowości swojej metodyki wyceny. Trudno stwierdzić z czego konkretnie Odwołujący Softiq wywodzi, że przyjęty przez niego sposób kalkulowania ceny jest na tyle niespotykany i oryginalny, że poznanie go przez innych wykonawców faktycznie mogłoby wpłynąć negatywnie na przewagę konkurencyjną wykonawcy Softiq. Przedmiotem zamówienia jest typowa usługa outsourcingu specjalistów IT, zasadniczym elementem cenotwórczym jest koszt wynagrodzenia specjalistów. Oczywistym jest, że na stawkę roboczogodziny pracy danego specjalisty deklarowaną w formularzu cenowym składać się będą koszty pracownicze oraz pewne narzuty (koszty pośrednie, zysk). Odwołujący Softiq nie wykazał, aby w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny znalazły się faktycznie jakieś wyjątkowo kluczowe, strategiczne informacje. Zamiast tego przedstawił ogólne uzasadnienie, zastrzegając pełną treść części szczegółowej wyjaśnień oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnień. W treści odwołania Softiq również - poza wyrażeniem, że „jest przekonany, że wypracował unikatowy sposób wyjaśnienia ceny” - nie przedstawił rzeczowej i wiarygodnej argumentacji, w czym ta unikatowość faktycznie się przejawia. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący Softiq nie uprawdopodobnił tego, że ujawnienie zastrzeżonych informacji miałoby faktycznie przekładać się na utratę przewagi konkurencyjnej wykonawcy. Teza ta nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Samo stwierdzenie, że „gdyby podmioty konkurencyjne miały świadomość tych kosztów mogłyby podejmować próby przyjmowania podobnych kosztów lub co najmniej antycypowania poziomu cen oferowanych przez Wykonawcę, co wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność Softiq na przyszłość” stanowi wyłącznie czysto hipotetyczne, niczym nie poparte, przypuszczenia wykonawcy. W ocenie Izby okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Odwołujący Softiq skalkulował cenę na potrzeby tego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Odwołującego Softiq i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, zwłaszcza, że każdy z wykonawców może przecież poznać stawki zaoferowane przez Softiq za roboczogodzinę pracy poszczególnych specjalistów, które zostały podane w formularzu ofertowym, a metoda wyliczania kosztów ogólnych została już częściowo ujawniona na mocy wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 2533/24. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący Softiq nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w części niejawnej wyjaśnień (część II – szczegółowe wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej) oraz w załączniku 1 - Kalkulacja średniej ceny roboczogodziny. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że oba odwołania podlegają oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołań w całości Izba kosztami postępowania obciążyła obu Odwołujących, zasądzając od każdego z nich na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w każdej ze spraw. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 123/20 Sygn. akt: KIO 127/20 WYROK Sygn. akt: KIO 141/20 z dnia 7 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Irmina Pawlik Przewodniczący: Anna Packo Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku - sygn. akt KIO 123/19; B. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach sygn. akt KIO 127/20; C. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach - sygn. akt KIO 141/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale: A. wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 oraz KIO 141/20; B. wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 123/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 127/20 oraz KIO 141/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 123/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku z siedzibą w Warszawie kwotę 23 897 zł 54 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; II. w sprawie o sygn. akt KIO 127/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 24 050 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćdziesiąt złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; III. w sprawie o sygn. akt KIO 141/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w § 10 pkt 2a i 2b SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ oraz warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2b SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 123/20 Sygn. akt: KIO 127/20 Sygn. akt: KIO 141/20 Uz as adnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii - Bloku Porodowego w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2019 r. pod numerem 2019/S 192465450. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 123/20 W dniu 23 stycznia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum VIK-BUD”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wskazując na dokonanie przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy następujących czynności: - Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty PAGMA-BUD na podstawie postanowienia zawartego w formularzu ofertowym, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, zaś wskutek zaniechania dokonania ww. czynności, Zamawiający uznał PAGMA-BUD jako pełnoprawnego uczestnika postępowania i prowadził wobec tego wykonawcy dalsze czynności przetargowe; - Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania PAGMA-BUD do uzupełnienia dokumentu - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób w postaci zdolności technicznej lub zawodowej - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; - Zamawiający bezpodstawnie uznał, że PAGMA-BUD spełnia warunki udziału w postępowaniu; - Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD jako najkorzystniejszej. Odwołujący 1 wskazał, iż powyższe zaniechania i czynności naruszają w szczególności dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD; powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert lub jeżeli skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uzna, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp PAGMA-BUD do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu ZAB-BUD A. Z. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w celu udowodnienia przez wykonawcę PAGMA-BUD, że będzie on dysponował tymi zasobami w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwzględnieniem warunku określonego w art 22a ust 4 ustawy Pzp, a po uzupełnieniu przez PAGMA-BUD zobowiązania podmiotu ZAB-BUD A. Z. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący 1 wskazał na pkt 2 formularza ofertowego, gdzie Zamawiający zastrzegł, iż w tabeli zawarty został limit wynagrodzenia, jaki nie może być przez wykonawcę przekroczony z przyjęciem, że sumaryczne wynagrodzenie podane w kolumnie „Wynagrodzenie [%]” będzie sumowało się równo do 100%. Zamawiający wskazał także, że „nie może poprawiać żadnej wartości w kolumnie „Wynagrodzenie [%]” i w ten sposób, brak sumowania się do 100% w tej kolumnie będzie powodowało konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ”. Odwołujący 1 podniósł, iż PAGMA-BUD w złożonym formularzu ofertowym wskazał wartości procentowe, które nie sumują się do wartości 100%. Po zsumowaniu ilości procentów w tej kolumnie uzyskuje się wartość 100,1%. Wobec tego Zamawiający winien odrzucić ofertę PAGMA-BUD jako niezgodną w swej treści z treścią SIWZ. Odwołujący 1 dodał, że Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ i winien stosować się do tych postanowień. Uzasadniając pozostałe zarzuty Odwołujący podniósł, iż PAGMA-BUD do oferty załączył zobowiązanie podmiotu „ZAB-BUD” A. Z., z którego wynika, że podmiot ten udostępnił zasób w postaci doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu wskazano: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. W dalszej części zobowiązania wskazano, że wykonawcę i podmiot „ZAB-BUD” A. Z. łączyć będzie umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych. Zdaniem Odwołującego 1 wykorzystanie wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych, to za mało, aby należycie wykonać zamówienie. Doświadczenie jest dobrem nierozerwalnie związanym z podmiotem i me można udostępnić go poprzez konsultacje i doradztwo. Nadto w ocenie Konsorcjum VIK-BUD istotnym jest, że wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu „ZAB-BUD” A. Z. poprzez konsultacje i doradztwo ma nastąpić tylko w zakresie prowadzonych prac budowlanych. Przedmiotem zamówienia są zaś nie tylko prace budowlane, ale także uprzednie prace projektowe. Przedmiotowe zamówienie należy do zamówienia wykonywanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący 1 powołał się na warunek wskazany w § 10 w tabeli w wierszu 21, wskazując, że wobec jego treści samo wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu „ZAB-BUD” w zakresie prac budowlanych w drodze konsultacji i doradztwa, to zdecydowanie za mało. Brak udostępnienia doświadczenia w zakresie projektowania oświadczać musi, że wykonawca PAGMA-BUD nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na wskazanie w zobowiązaniu podmiotu „ZABBUD”, że podmiot ten wykona tylko bardzo wąski zakres przedmiotowy zamówienia w postaci ścian GK i sufitów podwieszanych. Taki zakres prac wykonać może kilkuosobowa brygada remontowa bez nadzwyczajnego doświadczenia. Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający żądał od wykonawców doświadczenia w kompleksowym wykonaniu roboty budowlanej z formule „zaprojektuj i wybuduj” przy wykonywaniu co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publiczną w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN, Wykonawca PAGMA-BUD w wykazie robót wskazał tylko jedną taką robotę, i jak wynika z oferty, robotę tę wykonał podmiot „ZAB-BUD”. Zatem wykonawca PAGMA-BUD nie wykazał swojego doświadczenia w ogóle. Zdaniem Odwołującego 1 przyjąć zatem można, że nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Wymagane doświadczenie posiada wyłącznie podmiot „ZAB-BUD” A. Z. . Zauważył, że mając na uwadze treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, skoro wymagane doświadczenie ma wyłącznie podmiot „ZAB-BUD” to przedmiotowe zamówienie musi wykonać ten podmiot. Deklaracja zawarta w zobowiązaniu, że wykona ściany GK i sufity podwieszane, to za mało. Dlatego w ocenie Odwołującego 1 PAGMA-BUD nie może polegać na doświadczeniu podmiotu „ZABBUD”. Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający, uznając, że wykonawca PAGMA-BUD spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem PAGMA-BUD nie wykazał, że spełnia warunek posiadania technicznej lub zawodowej w zakresie określonym postanowieniami SIWZ. Podniósł, iż zgodnie z art 22a ust 3 ustawy Pzp, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy udostępnione wykonawcy PAGMA-BUD przez podmiot „ZAB-BUD” zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał tomu obowiązkowi, zatem naruszył art 22a ust. 3 w związku z art 22a ust. 2 i ust 4. Dalej podniósł, iż skoro wykonawca PAGMA-BUD nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu „ZAB-BUD”, Zamawiający winien wezwać wykonawcę PAGMA-BUD do uzupełnienia zobowiązania tego podmiotu, którym wykonawca udowodni Zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w zakresie wymaganym postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie wzywając wykonawcy PAGMA-BUD do uzupełnienia przedmiotowego zobowiązania, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD jako najkorzystniejszej, czym naruszył także art. 91 ust 1 Ustawy. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż oferta Pagma-Bud odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego określonym w SIWZ. Wartości cen w trzech podzakresach zostały przeliczone na procenty a ich suma, dokonana zgodnie z ogólnymi zasadami wyrażania wyników matematycznych, stanowi 100%. Oczekiwanym wynikiem łącznym była wartość 100%, co wprost wynika z treści Formularza Oferty. Działanie matematyczne, rachunkowe polegające na przeliczeniu zaoferowanej ceny na procenty a następnie zsumowania tych procentów zostało zaokrąglone prawidłowo. Zgodnie z niekwestionowanymi i powszechnymi zasadami zaokrąglenie wyniku 100,1% do pełnej wartości oznacza ostatecznie 100%. Działanie to jest prawidłowe. Podkreślenia wymaga, iż to cena jest elementem istotnym oferty (kryterium wyboru) a nie przeliczenie tej ceny na procenty, czy pojęcie procentu wynagrodzenia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ, Zamawiający podniósł, iż wskazana w Wykazie robót budowlanych inwestycja zrealizowana przez ZAB-BUD odpowiadała ww. warunkowi. Wyjaśnił, iż zobowiązanie Zab-Bud do oddania Pagma-Bud zasobów wskazywało sposób wykorzystania doświadczenia poprzez konsultację i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. Czasookres udostępnienia wiedzy to okres trwania zamówienia. Dodatkowo z zobowiązania tego wynika wprost charakter stosunku prawnego łączącego Zab-Bud i Pagma-Bud, nazywanego też Generalnym Wykonawcą, tj. umowa o podwykonawstwo robót budowlanych w zakresie wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie odpowiada dyspozycji § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawiera wszystkie wymagane tą normą informacje. Żaden z przedstawionych przez PagmaBud dokumentów nie budził wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż jest dla niego oczywistym, że Zab-Bud będzie uczestnikiem procesu budowlanego, będzie udostępniał swoje doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj, przez cały okres ich trwania a nadto będzie też wykonywał część, element samych robót budowlanych objętych postępowaniem jako podwykonawca. Wymagane w SIWZ zdolności techniczne i zawodowe, doświadczenia w zakresie wykonania roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj będą przedmiotem realizacji przez Zab-Bud przez cały okres trwania wykonania. Zamawiający dodał, że nie budziła jego wątpliwości realność udostępnionych zasobów, co najmniej wobec istnienia podwykonawstwa, co przecież nie jest wymogiem ustawowym. Powołał się na orzeczenia Izby z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt KIO 1691/18, z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2390/17, z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1162/19 i wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt XII Ga 178/187. Sygn akt KIO 127/20 W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Mostostal”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty PAGMA-BUD w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD w przypadku, w którym oferta PAGMA-BUD nie została zabezpieczona wadium; 2. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty PAGMA-BUD w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia ofert: PAGMABUD; VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k oraz Konsorcjum firm: AS-BUD M. S. Sp. j., INSBUD A. Ś. i Zakład Instalacji Elektrycznych A. S. (dalej „Konsorcjum AS-BUD”), mimo, iż zawierają one błąd w obliczeniu ceny, gdyż wykonawcy ci zastosowała jednolitą stawkę podatku VAT na cały przedmiot Zamówienia (23%), tymczasem wykonanie instalacji gazów medycznych podlega opodatkowaniu VAT stawką preferencyjną tj. 8%; ewentualnie na wypadek bezpodstawności powyższych zarzutów: 3. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, ew. art. 26 ust. 3 w zw. art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż PAGMA-BUD wykazała, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w §10 pkt 2a SIWZ w przypadku, gdy podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie (ZAB-BUD A. Z.) zadeklarował jedynie bardzo wąski zakres jego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia tj. nieadekwatny do treści warunku udziału w postępowaniu, a PAGMA-BUD winna być wezwana do wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w trybie art. 22a ust. 6 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny oferty PAGMA-BUD i jej odrzucenie z uwagi na brak zabezpieczenia wadium, dokonania ponownej oceny ofert PAGMA-BUD, Konsorcjum VIK-BUD oraz Konsorcjum AS-BUD i nakazanie ich odrzucenia z uwagi na to, że zawierają błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania przez PAGMA-BUD warunku udziału w postepowania z § 10 pkt 2.1 SIWZ i wezwanie PAGMA-BUD do wykazania spełnienia tego warunku. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, iż PAGMA-BUD dołączyła do swojej oferty gwarancję wadialną nr 02GG09/0640/19/0005 z dnia 27.11.2019 roku, wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, jednakże z jej treści wynika, że nie zabezpiecza ona ew. roszczeń przeciwko PAGMA- BUD, lecz przeciwko PAGMA PROJEKT Sp. z o.o. tj. podmiotowi, który nie złożył oferty w postępowaniu. W efekcie, powstała sytuacja, w której oferta PAGMA-BUD nigdy nie była zabezpieczona wadium, a Zamawiający nie jest w stanie zatrzymać wadium PAGMA-BUD w przypadkach określonych w art. 46 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący 2 podniósł, iż wykonawcy PAGMA-BUD, Konsorcjum VIK-BUD oraz Konsorcjum AS-BUD zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT na cały przedmiot Zamówienia (23%), co wynika ze złożonych formularzy ofertowych, tymczasem wykonanie instalacji gazów medycznych podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną tj. 8%. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, że elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie wyrobu medycznego - instalacji gazów medycznych, co podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną podatku VAT o wartości 8%. Powołał się na Załącznik nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług oraz zawarty tam Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% (obecnie stawką 8% - zgodnie z art. 114 ust. 1 ustawy) w którym uwzględniono m. in. pozycję nr 105: wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika). Podkreślił, iż instalacja gazów medycznych, będąca elementem przedmiotu zamówienia, stanowi wyrób medyczny. Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, że powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie, iż zasadą jest odrębne opodatkowanie różnych świadczeń realizowanych w ramach jednej umowy. Jedynie w drodze wyjątku dopuszcza się stosowanie stawki jednolitej, gdy dane świadczenie jest niezbędne do wykonania głównego elementu zamówienia tj. pełni wyłącznie rolę służebną względem głównego elementu świadczenia. Zdaniem Odwołującego 2 należało przyjąć, że wykonanie instalacji gazów medycznych jest świadczeniem odrębnym w ramach przedmiotu zamówienia, co nakazuje opodatkować je stawką preferencyjną. Powołał się na wydana na jego wniosek w dniu 9 grudnia 2019 roku przez Krajową Administrację Skarbową indywidualną interpretację podatkową, gdzie przyjęto, iż wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, jest świadczeniem odrębnym od reszty robót budowlanych realizowanych w ramach budowy, przebudowy, czy remontu budynku, w którym Zamawiający wykonuje świadczenia opieki medycznej, wobec czego podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną. Interpretacja ta została załączona do odwołania. Odwołujący 2 wskazał także na inne interpretacje wydane w tym zakresie: z dnia 6 sierpnia2015 roku [znak: IBPP2/4512-441/15/WN]; z dnia 15 września 2016 roku [znak: iPPP3/4512-517/16-l/RDJ; z dnia 10 lipca 2017 roku [znak: 0111KDiB3-l.4012.178. 2017.2JP]; z dnia 1 marca 2018 roku [znak: 0114-KDiPll.4012.694.2017.2JO; z dnia 19 września 2018 roku [znak: 0112-KDIL13.4012.460.2018.2.AP. Wskazał także na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1046/19 i KIO 1066/19, w którym odwołano się do stanowisko Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 20 października2011 roku, sygn. akt: III CZP 52/11. W konsekwencji zdaniem Odwołującego 2 należało uznać, że oferty, które uwzględniały stawkę podstawową VAT [23%] w zakresie instalacji gazów medycznych zawierają błąd w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. art. 22a ust. 4 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący Mostostal Zabrze podniósł, iż Zamawiający winien ocenić realność udostępnienia zasobu, na który PAGMA-BUD się powołała w swojej ofercie. Wskazał na § 10 pkt 2.1 SIWZ oraz na treść zobowiązania ZAB-BUD A. Z. z dnia 28 listopada 2019 roku, z której wynika, że nie zrealizuje on robót budowlanych lub usług, do realizacji których zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia obejmuje wiele specjalistycznych robót, natomiast podmiot udostępniający zasób będzie - jak zdeklarował - uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie robót budowlanych i wykona ściany GK i sufity podwieszane. Zdaniem Odwołującego 2 tak zdefiniowany zakres udziału podmiotu udostępniającego zasób jest zbyt wąski i nie gwarantuje realnego udostępnienia PAGMABUD wiedzy i doświadczenia. Po pierwsze, podmiot udostępniający zasób zdeklarował bezpośredni udział w wykonaniu bardzo wąskiego - w odniesieniu do pełnego przedmiotu Zamówienia - rodzaju robót budowlanych. Po drugie, roboty, które ma on wykonać należą do kategorii prostych robót budowlanych tj. z pewnością nie są to kluczowe dla należytego wykonania całego zamówienia prace, a sens normy określonej w art. 22a ust. 4 jest taki, by podmiot udostępniający zasób zrealizował takie prace, do których wykonania jest niezbędny zasób, który zobowiązał się udostępnić. Po trzecie, podmiot udostępniający zasób nie zdeklarował swojego jakiegokolwiek udziału w realizacji Zamówienia na etapie projektowym. Tymczasem, z brzmienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że dotyczy on formuły „zaprojektuj i wybuduj" tj. wykonawca musi się legitymować również doświadczeniem w fazie projektowej. Jeśli podmiot, który udostępnił zasób nie będzie - jak to wynika z pisemnego zobowiązania - uczestniczył w jakiejkolwiek formie w wykonaniu usługi projektowej, to nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że przekazanie wiedzy i doświadczenia jest realne i zagwarantuje należyte wykonanie Zamówienia. W konsekwencji Zamawiający powinien przyjąć, iż PAGMA-BUD nie wykazała, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i wezwać ją do przedłożenia dokumentów w trybie art. 22a ust. 6, ew. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na brak interesu Mostostal Zabrze we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na ostatnim miejscu i nie ma on możliwości uzyskania zamówienia. Dodał, że Odwołujący 2 nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty Climamedic. Powołał się na wyroki Izby z dnia 1 marca 2019 r. sygn. akt KIO 265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż Pagma-Bud wniosła wadium prawidłowo. Wyjaśnił, że Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. powstała z przekształcenia Pagma Projekt Sp. z o.o. w trybie art. 555 § 1 k.s.h., co wynika już z odpisu KRS, zarówno spółki przekształcanej, jak i przekształconej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 2 pomija okoliczność, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Ten system z założenia uniemożliwia dokładne wskazanie i rozróżnienie zakresów przyszłych robót budowlanych, które mogłyby być potencjalnie objęte różnymi stawkami podatku AT, Wskazał, iż na gruncie ustawy Pzp czym innym jest wykonanie robót budowlanych, a czym innym uprzednie zaprojektowanie i dopiero następcze wykonanie robót budowlanych, powołał się na wyroki KIO z dnia 5 maja 2014 r., sygn. akt KIO 782/14, z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 59/16. W jego ocenie dopiero po przygotowaniu dokumentacji projektowej i jej zaakceptowaniu przez Zamawiającego pojawi się możliwość dokładnego wskazania zakresów robót budowlanych sensu stricte i ustalenie, które z elementów złożonego procesu inwestycyjnego mogą być ewentualnie objęte inną niż podstawowa stawką VAT. Dodał, że złożona przez Odwołującego 2 interpretacja podatkowa wywołuje skutki wyłącznie w przypadku pokrywania się rzeczywistego stanu faktycznego z zawartym w opisie wniosku. Wskazał, że stan opisany w interpretacji dotyczy jedynie robót budowlanych, bez uprzedniego projektowania. Podkreślił, że ani Zamawiający, ani żaden z oferentów nie może wskazać zakresu ilości, wartości robót obejmujących nominalne wyroby medyczne, w szczególności z zakresu gazów medycznych, ponieważ nikt nie może uprzednio wskazać ile, gdzie i jakie dokładnie instalacje doprowadzające gazy medyczne będą w przyszłości zaprojektowane. Wskazał na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 3/13. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący 2 błędnie odniósł ten zarzut do oferty VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k., podczas gdy w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k. i VIK-BUD Sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20. Sygn akt KIO 141/20 W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej jako „Odwołujący 3” lub „Climamedic”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy, kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) oraz projektanta (konstrukcyjno-budowlany), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, której nie można skorygować w trybie art. 87 ustawy Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą formularza ofertowego sporządzonego niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzająca, że PAGMA-BUD nie została skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust 1 pkt 13, 14, 21, na dzień składania ofert; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD oraz pozostałych ocenionych ofert, ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 3 wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty PAGMA-BUD oraz ofert innych ocenionych wykonawców, a także dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadniając zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 3 podniósł, iż przedstawione przez PAGMA-BUD zobowiązanie nie spełniało wymagań określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. nie pozwalało stwierdzić, iż zobowiązanie ma charakter realny i gwarantuje pełen dostęp do udostępnionego doświadczenia. Odwołujący Climamedic wskazał, iż z przedstawionego wykazu robót oraz referencji wynika bezsprzecznie, iż warunek wiedzy i doświadczenia określony w SIWZ spełnia tylko i wyłącznie podmiot trzeci tj. „ZAB-BUD" A. Z. . Z kolei złożone zobowiązanie w zakresie udziału przy wykonaniu zamówienia nie potwierdziło udziału podmiotu trzeciego przy projektowaniu, a w zakresie robót budowlanych ograniczało się jedynie do bardzo wąskiego zakresu (wykonanie ścian GK i sufitów podwieszanych). Ponadto przedłożony Wykaz robót nie potwierdził wykazania się przez PAGMA-BUD doświadczeniem w zakresie projektowania (zgodnie z warunkiem określonym w SIWZ). Tym samym, gdyby oferta PAGMA-BUD nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać PAGMA-BUD do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, względnie Wykazu robót budowlanych wobec niewykazania poprzez złożone wraz z ofertą oraz na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. Uzasadniając zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 3 podniósł, iż w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób PAGMA-BUD w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót oraz projektanta nie wskazała, zawarła informacji potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. PAGMA-BUD powieliła jedynie zapisy warunku w zakresie minimalnych wymagań kadry określonych w SIWZ, co nie jest tożsame z informacjami jakie wymagał Zamawiający w zał. nr 4 do SIWZ (wykaz osób). W ocenie Odwołującego 3 powielenie zapisu warunku w złożonym przez PAGMA-BUD Wykazie osób nie potwierdza w żaden sposób jego spełnienia. PAGMA-BUD nie potwierdziła ani posiadania przez Kierowników oraz Projektanta min. 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji ani nie wykazała doświadczenia przy pełnieniu przez poszczególnych Kierowników funkcji przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej, a dla Projektanta pracy w wykonaniu co najmniej 1 projektu obiektu użyteczności publicznej (brak informacji o nazwie inwestycji/projektu, zakresie, okresie pełnienia funkcji/wykonania projektu itp.). Brak jest zatem jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych, w których Panowie Ł. L., J. B., N. J. (kierownicy budowy, robót) oraz Pan R. G. (projektant) pełnili funkcje przez wymagany przez Zamawiającego okres, jak również brak jest wskazania konkretnych zamierzeń inwestycyjnych (co najmniej 1 inwestycja lub projekt) dla ww. osób. Odwołujący 3 wskazał dodatkowo, iż złożona przez PAGMA-BUD oferta, jak i dokumenty potwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta PAGMA-BUD nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać PAGMA-BUD do uzupełnienia Wykazu osób wobec niewykazania poprzez złożone na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. Z kolei w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty PAGMA-BUD z treścią SIWZ, Odwołujący 3 wskazał na zastrzeżenie dokonane przez Zamawiającego w formularzu oferty i podniósł, iż PAGMA-BUD złożyła wraz z ofertą Formularz Oferty, wedle którego wynagrodzenie w % zostało ukształtowane w sposób następujący: Dokumentacja projektowa: 5,70%; Wykonanie robót budowlanych: 93,81%; Nadzór autorski: 0,50%. Z podsumowania ww. pozycji wynika, iż cena oferty razem to 100,01 %, a więc wartość niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie w ocenie Climamedic zastrzeżenie przez Zamawiającego jakiekolwiek jego ingerencji w treść składanych formularzy, powoduje, iż podane wartości wynagrodzenia w % nie podlegały sprostowaniu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut niewykazania przez PAGMA-BUD braku podstaw wykluczenia, w odwołaniu powołano się na Rozdz. V § 11 SIWZ oraz wskazano, iż PAGMA-BUD za pismem z dnia 03 stycznia 2020 r. złożyła Informację z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o. Sp. k. oraz Komplementariusza wykonawcy tj. PAGMABUD Sp. z o.o. Przedłożone dokumenty potwierdzały brak karalności na dzień 18 grudnia 2019 r. Pismem z dnia 7 i 8 stycznia 2020 r., wobec braku złożenia wszystkich wymaganych dokumentów PAGMA-BUD została wezwana do ich uzupełnienia tj. złożenia Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odpowiednio dla Pani K. K. - prokurenta oraz „ZAB-BUD" A. Z. (podmiot użyczający zasoby). W odpowiedzi PAGMA-BUD za pismem z dnia 7 oraz 14 stycznia 2020 r. złożyła Informację z KRK dla p. K. K. oraz p. A. Z. . Przedłożone dokumenty potwierdzały brak karalności dla Pani K. K. na dzień 17 października 2019 r., Pana A. Z. na dzień 15 listopada 2019 r. Z powyższego w ocenie Odwołującego 3 wynika, iż PAGMA-BUD nie wykazała braku podstaw do wykluczenia z powodu braku karalności w okresie od dnia złożenia przez PAGMA-BUD oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (JEDZ), tj. od dnia 29 listopada 2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w przedłożonych zaświadczeniach (KRK dla PAGMA-BUD). Zdaniem Climamedic użyte w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „aktualne na dzień złożenia” w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO oraz stanowiska UZP nie oznacza, że wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jedynie na określony, „punktowy" moment ich rewizji, lecz powinien móc wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat nie figurują w KRK. Odwołujący 3 powołał się w tym zakresie na wyrok KIO o sygn. akt KIO 685/19. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący 3 wskazał, iż Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję o ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. Odwołujący 3 wskazał na zakres przedmiotu zamówienia, podkreślając, iż zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określa szczegółowo: PFU stanowiący Załącznik nr 6 do SIWZ oraz Istotne postanowienia umowy, stanowiące Załącznik nr 5 do SIWZ. Jednocześnie zauważył, że Zamawiający w załączniku do PFU „Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz”, określił wymagania, parametry techniczne oraz ilości sprzętu medycznego będącego w zakresie wykonawcy. Wedle tegoż załącznika Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie oferty sprzętu medycznego tj.: - Kolumna chirurgiczna laparsokopowa - Urządzenie zakwalifikowane do wyrobów medycznych klasy llb, Deklaracja zgodności i certyfikat CE producenta opisujący konkretny typ i model urządzenia; - Kolumna anestezjologiczna - dystybucyjna - Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Lampa operacyjna dwuczaszowa; - System zintegrowany na salę operacyjna laparoskopową pozwalający na sterowanie urządzeniami medycznymi - Wyrób klasy I, zgodny z IEC 60601-1; - Kolumna chirurgiczna Sala cięć - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzuoraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Kolumna anestezjologiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzuoraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Kolumna chirurgiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Lampa operacyjna bezcieniowa- Deklaracje zgodności wytwórcy klasy I zgodnie z 93/42/EEC (urządzenia oferowane); - Lampa bezcieniowa sufitowa - Deklaracje zgodności wytwórcy klasy I zgodnie z 93/42/EEC (urządzenia oferowane). Potwierdzenie faktu, iż ww. sprzęt jest w zakresie postępowania znajduje również odzwierciedlenie w udzielanych przez Zamawiającego odpowiedziach do SIWZ, w tym odpowiedzi z dnia 8 listopada 2019 r. (pyt. nr 15-38), które dotyczą dopuszczenia określonych parametrów technicznych ww. sprzętu medycznego. Nie wyłączają tym samym tegoż zakresu z zakresu przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego 3, dla sprzętu medycznego wskazanego w ww. załącznikach każdy z wykonawców był zobowiązany do zastosowania preferencyjnej stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego. Jednocześnie kalkulując cenę oferty każdy w wykonawców zastosować winien dwie stawki podatku VAT, tj. stawkę podstawową 23% (dla robót budowlanych) oraz preferencyjną 8% stawkę podatku VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku wynika z dyspozycji art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Odwołujący 3 wyjaśnił, iż co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23% (w tym przypadku dla robót budowlanych) z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Wskazał na wyroki KIO z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1845/09; z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2809/13, z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt KIO: 898/16,899/16, 901/16, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2012/12. Odwołujący 3 pokreślił również, iż dyspozycja 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług nie daje możliwości, lecz czyni obowiązek zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w przypadku dostawy sprzętu medycznego. Powołał się także na art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 2 pkt 6 i art. 8 ust. 1 ustawy o VAT oraz poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy, gdzie wymieniono wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Podsumowując Odwołujący Climamedic stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla dostawy ww. wyrobów medycznych, a jak wynika z treści ofert różne stawki podatku VAT zastosowało tylko dwóch spośród siedmiu wykonawców tj. Odwołujący oraz Mostostal Zabrze. Wykonawca PAGMA-BUD oraz pozostali wykonawcy Konsorcjum VIKBUD i Konsorcjum AS-BUD w złożonych formularzach ofertowych przyjęli tylko jedną stawkę podatku VAT tj. 23%. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego 3, oferta PAGMA-BUD oraz pozostałe ocenione oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na określeniu błędnej stawki podatku VAT dla dostawy wymaganego przez Zamawiającego sprzętu medycznego. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18 oraz uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, III CZP 53/11. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na brak interesu Climamedic we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na trzecim miejscu i nie ma on możliwości uzyskania zamówienia oraz okoliczność, że Odwołujący 3 nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty z pozycji drugiej, tj. Konsorcjum VIK-BUD. Powołał się na wyroki Izby z dnia 1 marca 2019 r. sygn. akt KIO 265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19. Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20 i KIO 127/20. W zakresie zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2b SIWZ Zamawiający wskazał, iż określone przez niego w treści warunku wymagania były wymaganiami minimalnymi. W jego ocenie wykonawca PagmaBud w treści wykazu osób wyraźnie i jednoznacznie wykazał dysponowanie wymaganymi zasobami osobowymi wskazując zarówno posiadanie przez te osoby wymaganych uprawnień budowlanych, jak i minimalnie oczekiwanych przez Zamawiającego doświadczeń, a dodatkowo oferent złożył dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20. W kwestii niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Pagma-Bud, Zamawiający przedstawił szczegółowo, jakie dokumenty zostały złożone przez Pagma-Bud w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując, iż nie budzą one wątpliwości Zamawiającego i potwierdzają wcześniejsze wstępne oświadczenia zawarte w JEDZ-ach. Zamawiający zauważył, że Odwołujący 3 pomija, że ustawodawca w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia określił okres czasu, przed upływem terminu składania ofert, w którym ważne i skuteczne prawnie jest skorzystanie przez oferenta z treści zaświadczenia KRK. Z przepisu wprost wynika uprawnienie wykonawcy do złożenia dokumentów KRK wystawionych nawet wcześniej niż te złożone przez Pagma-Bud. Powołał się w tym zakresie na stanowisko doktryny, wyrok NSA z dnia 28 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1548/11, wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 280/18. Dodał, że złożone przez Pagma-Bud dokumenty odpowiadają prawu, potwierdzają wcześniejsze wstępne oświadczenia, nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie zachodzi zatem nawet sytuacja potencjalnego skorzystania z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 127/20. Dodał, iż skoro nie ma rzeczywistej możliwości określenia dokładnego zakresu czynności wchodzących w zakres robót budowalnych w systemie zaprojektuj i wybuduj aż do chwili faktycznego zatwierdzenia projektu przez Zamawiającego, to przedstawienie ofert porównywalnych, konkurencyjnych jest możliwe tylko w sposób przedstawiony w formularzu oferty, bez nierzeczywistego podziału na roboty budowlane objęte różnymi stawkami VAT. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 123/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach po stronie Odwołującego oraz Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 127/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 141/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba uznała, iż wszyscy trzej Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego Mostostal Zabrze oraz Odwołującego Climamedic brak jest legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze, iż zgodnie z § 21 SIWZ Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później badaj czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i wzywa go na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów, to nie sposób odmówić wykonawcom, których oferty zostały sklasyfikowane na trzecim i dalszym miejscu w rankingu ofert (Odwołującemu 2 i 3) interesu w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu pozostawał będzie otwarty. Na obecnym etapie postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej niż oferta podmiotów wnoszących odwołanie, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, czy w odwołaniu podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających odwołującego w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez Zamawiającego. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców wraz z załącznikami, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Pagma-Bud na wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zawiadomienia z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje ponadto, iż Zamawiający na rozprawie uzupełnił dokumentację postępowania o aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG09/0640/19/0005 przedłużający jej ważność. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego Pagma-Bud, tj. wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 16 października 2019 r. oraz umowy spółki komandytowej Pagma - Bud Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 22 października 2019 r. (Rep. A 6396/2019) oraz interpretacji indywidualnych złożonych przez Odwołującego Mostostal Zabrze. Ponadto Izba stwierdziła, iż zestawienie „Kalkulacja MS Excel” przedstawione przez Przystępującego Pagma-Bud stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jedynie jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Z kolei za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego dotyczących postępowania nr ZP/29/2018, jako że badanie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy nie odbywa się na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego na temat doświadczenia posiadanego przez wybranego wykonawcę, lecz na gruncie konkretnego postępowania, z uwzględnieniem odpowiednio ukształtowanych dla tego postępowania postanowień SIWZ oraz na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych w tym konkretnym postępowaniu przez wykonawcę, na którym spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii - Bloku Porodowego w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”), stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ (§ 2 pkt 1 SIWZ). Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2 pkt 3 SIWZ, obejmuje wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu budowlanego oraz zmian aranżacyjnych; przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym Szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe, przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej; połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną Szpitala umożliwiając funkcjonowanie istniejących oddziałów zlokalizowanych na kondygnacji poniżej, podczas wykonywania robót budowlanych; przygotowanie placu budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu, drogami tymczasowymi w razie potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie stanu pierwotnego również części wspólnych Szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizację gruzu i elementów wyburzeniowych. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określono szczegółowo w PFU i w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 5 do SIWZ). W § 10 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający uzna, iż wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000 000,00 zł i udokumentuje, że robota ta zostanie wykonana należycie oraz, że została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zamawiający wskazał, iż wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów składa w oryginale wraz z ofertą pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu roboty budowlanej wraz z podaniem jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zgodnie z § 10 pkt 2b SIWZ Zamawiający uzna, iż wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: a) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej; b) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej; c) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej; d) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym praca w wykonaniu co najmniej 1 projektu obiektu użyteczności publicznej, licząc od dnia uzyskania uprawnień do wykonywania prac projektowych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. W treści Wykazu osób należało wskazać m.in. „Doświadczenie (opis potwierdzający postawiony warunek)” - kolumna 4, a także „Zakres wykonywanych czynności” - kolumna 5. W § 11 SIWZ Zamawiający wskazał wymagane oświadczenia i dokumenty w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 21 ustawy Pzp wskazał na konieczność złożenia oświadczenia wstępnego w JEDZ, a na wezwanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w ww. przepisach, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W § 21 SIWZ Zamawiający wskazał, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp. Wskazał ponadto, iż przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 10 i § 11 SIWZ (§22 SIWZ). Zgodnie z § 53 SIWZ Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 219 586,00 zł, w formach dopuszczonych ustawą Pzp, wskazanych w § 55 SIWZ. Zgodnie z § 65 pkt 1 SIWZ na ofertę składał się m.in. Formularz Oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. W § 91 SIWZ wskazano, iż cena powinna być obliczona zgodnie z Formularzem Oferty. Cena była jednym z dwóch kryteriów oceny ofert o wadze 90%, drugim kryterium był okres gwarancji (§ 97 SIWZ). W punkcie 2 formularza ofertowego znajdowała się tabela dotycząca ceny ryczałtowej oferty, w której należało w odniesieniu do każdej z trzech pozycji (dokumentacja projektowa, wykonanie robót budowlanych, nadzór autorski) wskazać: wynagrodzenie w % (A); cena oferty netto w PLN (B); stawka podatku VAT w % (C); kwota podatku VAT w PLN (D=BxC); cena oferty brutto w PLN (E=B+D), a także wskazać cenę oferty razem. W tabeli Zamawiający wskazał procentowy limit wartości wynagrodzenia dla dokumentacji projektowej (6%) i nadzoru autorskiego (5%). W kolumnie „wynagrodzenie w %” na dole wypełniono pole „cena oferty razem” wpisując „100%”. Zamawiający w uwagach pod tabelą wskazał, iż przy dokonywaniu obliczeń prosi, aby stosować wzory z wiersza drugiego tabeli (D=BxC, E=B+D). Wskazał ponadto, iż Tabela zawiera limit wynagrodzenia, jaki nie może być przez wykonawcę przekroczony z przyjęciem, że sumaryczne wynagrodzenie podane w kolumnie „wynagrodzenie %” będzie sumowało się równo do 100%. Zamawiający nie może poprawić żadnej wartości w kolumnie „Wynagrodzenie %” i w ten sposób brak sumowania się do 100% w tej kolumnie będzie powodował konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zgodnie z PFU, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, na zamówienie składa się: a) wykonanie projektu, na podstawie budowlanego oraz zmian aranżacyjnych; b) przebudowa istniejącego bloku porodowego na podstawie projektu wykonawczego i budowlanego, c) wyposażenie bloku porodowego zgodnie z załącznikiem w aparaturę medyczną wbudowaną na stałe oraz meble, zabudowa stała oraz d) Pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta na budowie. Zamówienie obejmuje przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym Szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe (podwieszanie urządzeń m. in. Kolumn chirurgicznych), przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną Szpitala umożliwiając funkcjonowanie istniejących oddziałów zlokalizowanych na kondygnacji poniżej, podczas wykonywanie robót budowlanych; przygotowanie placu budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu, drogami tymczasowymi w razie potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie estetyczne stanu pierwotnego również części wspólnych szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizacja gruzu i elementów wyburzeniowych. Zakres zamówienia obejmuje także m.in. niezbędne prace instalacyjne np. doprowadzenie odpowiedniego zasilania elektrycznego, przełożenie szafki radiowej i teletechnicznej; wykonanie niezbędnych instalacji do prawidłowego funkcjonowania obiektu zgodnie z wymaganiami technologicznymi, sanitarnymi, pożarowymi opisanymi w polskich normach, rozporządzeniach, prawie budowlanym (elektryka i teletechnika, sieci komputerowe, SAP, instalacje sanitarne wod-kan, c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, gazów medycznych). Zamówienie obejmuje wpięcie powyższych instalacji w istniejącą infrastrukturę szpitala. Do PFU załączono wykaz aparatury medycznej wbudowanej na stałe w elementy budowlane, gdzie wskazano sprzęt taki jak kolumna chirurgiczna laparoskopowa, kolumna anestezjologiczna, Lampa bezcieniowa, panel gazów medycznych stropowy chirurgiczny, panel gazów medycznych stropowy anestezjologiczny. W odrębnych załącznikach przedstawiono specyfikacje parametrów aparatury. Zamawiający w toku postępowania udzielił licznych wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in. w dniu 8 listopada 2019 r. odpowiadając na pytania wykonawców nr 15-38 dotyczące aparatury medycznej (m.in. kolumny laparoskopowej, lampy operacyjnej, kolumny chirurgicznej, kolumny anestezjologicznej, lampy operacyjnej dwuczaszowej, lampy bezcieniowej), wyjaśniając wymagane w SIWZ parametry techniczne dla ww. urządzeń. W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, przy czym Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców - ENBUD J. K. oraz ZAB-BUD Sp. z o.o. Wykonawcy Konsorcjum VIK-BUD, Pagma - Bud oraz Konsorcjum AS-BUD w formularzu ofertowym w tabeli odnoszącej się do ceny wskazali w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 23%. Wykonawca Climamedic wskazał w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 8%/23%, a wykonawca Mostostal Zabrze stawkę podatku VAT 23%/8%. Wykonawca Pagma-Bud w tabeli w Formularzu Ofertowym wskazał w kolumnie „Wynagrodzenie w %” następujące wartości: dokumentacja projektowa 5,70%, wykonanie robot budowlanych 93,81%, nadzór autorski 0,50%. W kolumnie „cena oferty brutto w PLN” wskazał: dokumentacja projektowa 1 131 600,00 wykonanie robot budowlanych 18 634 500,00, nadzór autorski 98 400. Cena oferty razem: 19 864 500,00. Do oferty wykonawca Pagma-Bud załączył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG09/0640/19/0005 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group na wniosek Pagma Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. W dokumencie JEDZ wykonawca Pagma-Bud wskazał nazwę podwykonawcy: ZABBUD A. Z. . Do oferty załączył zobowiązanie ww. podmiotu z dnia 28 listopada 2019 r. do oddania niezbędnych zasobów - doświadczenia do dyspozycji Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 1 zobowiązania Pan A. Z. oświadczył, iż udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN. W punkcie 2 wskazał, iż sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. W punkcie 3 na charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą: umowa o podwykonawstwo. W punkcie 4 zobowiązania wskazano zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia: wykonanie ścian GK i sufitów podwieszanych. W punkcie 5 oświadczono, iż okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie równy okresowi trwania zamówienia. W dniu 3 stycznia 2020 r. wykonawca Pagma-Bud, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in. Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano na wykonanie nadbudowy, rozbudowy i przebudowy budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości 14 800 590,00 zł w okresie 9.09.2013-11.08.2014 na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Załączony list referencyjny wskazywał, iż ww. roboty budowlane zostały wykonane przez firmę ZAB-BUD A. Z. zgodnie ze sztuką budowlaną, należytą starannością i w wyznaczonych harmonogramem terminach. Złożył także Wykaz osób, w którym w kolumnie „Doświadczenie” powielił treść wymagań określonych w warunku (przykładowo w poz. 1 wskazał: posiada wykształcenie wyższe, posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej). W kolumnie „Zakres wykonywanych czynności” w poz. 1 wskazał Kierownik budowy, w poz. 2 i 3 Kierownik Robót, w poz. 4 Projektant. Do Wykazu osób załączono zaświadczenia z Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzające członkostwo i posiadanie przez daną osobę ubezpieczenia OC oraz decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych osobom wskazanym w Wykazie. Ponadto wykonawca Pagma-Bud w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył informacje z KRK dla Pagma-Bud Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla p. K. K. - prokurenta z dnia 17 października 2019 r. oraz dla p. A. Z. (podmiot trzeci) z dnia 15 listopada 2019 r. Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznano ofertę Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20 zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 123/20 W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art.26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 w ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Jak stanowi art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 22a ust. 1-4 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż dokonywana przez Zamawiającego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w przypadku posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, nie ogranicza się do zweryfikowania, czy doświadczenie wskazane przez wykonawcę odpowiada wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie bezsporne było, że inwestycja wskazana przez Pagma-Bud w Wykazie robót budowlanych odpowiadała zakresowi określonemu w § 10 pkt 2a SIWZ. Natomiast mając na uwadze, że w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący Pagma-Bud posłużył się zasobami podmiotu trzeciego (ZABBUD), to Przystępujący Pagma-Bud zobowiązany był - jak wynika to z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp - do udowodnienia Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ZAB-BUD, tj. że firma ZAB-BUD zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności udostępnione przez ten podmiot Przystępującemu Pagma-Bud w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający z kolei zobowiązany był - jak wynika to z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp - ocenić, czy udostępniane Pagma-Bud zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. W ocenie składu orzekającego treść zobowiązania firmy ZAB-BUD załączona do oferty Przystępującego Pagma-Bud nie potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. Warunek ten odnosi się do przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000 000,00 zł. Tymczasem jak wynika wprost z treści zobowiązania firmy ZAB-BUD z dnia 28 listopada 2019 r. zakres robót budowlanych, w których ww. podmiot miałby wziąć udział, został wyraźnie ograniczony do wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych, a zatem jest on zdecydowanie węższy niż zakres robót budowlanych, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu (przebudowa/remont budynku w systemie zaprojektuj i wybuduj), który obejmował prace związane z remontem lub przebudową obiektu użyteczności publicznej w sposób kompleksowy, a nie jedynie w zakresie wykonywania ścian GK czy sufitów podwieszanych. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż firma ZAB-BUD wykonywać będzie „część, element samych robót budowlanych”, co potwierdza, iż był świadomy, że realizacja zamówienia przez ZAB-BUD będzie miała miejsce wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie wykonywania ścian GK i sufitów podwieszanych. Ponadto należy zdecydowanie odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 i które jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ZAB-BUD, które zgodnie z pkt 2 zobowiązania, miałoby nastąpić poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych, uznać należy za niewystarczające, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny podmiot wykonywałby zamówienie, a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby (podobnie wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2480/18). W tym stanie rzeczy Izba za nieprawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego o realności udostępnianych przez ZAB-BUD zasobów. Przy czym wskazać należy, że bez znaczenia pozostaje tutaj własna wiedza Zamawiającego wynikająca z dotychczasowej współpracy z firmą Pagma-Bud, z której wywodził on na rozprawie, że firma ZAB-BUD będzie obecna na budowie przez cały czas. Okoliczność, że ZAB-BUD faktycznie wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane przez ten podmiot zasoby, powinna wynikać z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania Pagma-Bud do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie innych złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 661/16). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania w tym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący 1 opierał na okoliczności, że wartości wskazane przez Przystępującego Pagma-Bud w Formularzu Oferty w tabeli w pkt 2, w kolumnie „wynagrodzenie w %” po zsumowaniu dawały wartość 100,01%, co stanowiło niezgodność z treścią SIWZ, z uwagi na zawarty pod tabelą wymóg, aby „wynagrodzenie w %” sumowało się do 100%. W ocenie składu orzekającego zarzut ten jest chybiony, a w przedmiotowym przypadku nie zachodzi niezgodność oferty Przystępującego Pagma-Bud z treścią SIWZ. Po pierwsze zauważyć należy, że wskazane przez Pagma-Bud w tabeli dla dokumentacji projektowej (poz. 1), wykonania robót budowlanych (poz. 2) oraz nadzoru autorskiego (poz. 3) ceny oferty brutto łącznie sumują się do kwoty wskazanej w tabeli jako „Cena oferty razem”, a zatem brak jest wątpliwości, że kwoty wskazane w tych trzech pozycjach stanowią 100% wynagrodzenia wskazanego jako „Cena oferty razem”. Podanie wartości procentowych w kolumnie „wynagrodzenie w %” stanowiło prosty wynik działania arytmetycznego polegającego na ustaleniu jaki procent „ceny oferty razem” stanowią „ceny oferty brutto” zaoferowane dla poszczególnych trzech pozycji wyszczególnionych w tabeli. We wskazanych przez Przystępującego Pagma-Bud wartościach w kolumnie „wynagrodzenie w %” nie ma błędu - wartości te zostały prawidłowo wyliczone z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. Wątpliwości powstałe po stronie Odwołującego 1 wynikają właśnie z faktu zaokrąglenia uzyskanych wyników przez Pagma-Bud do dwóch miejsc po przecinku. Zdaniem składu orzekającego, okoliczność, iż po zsumowaniu wartości wskazane w kolumnie „Wynagrodzenie w %” dają wynik 100,01% nie świadczy o nieprawidłowościach w obliczeniach dokonanych przez Przystępującego Pagma-Bud, lecz stanowi jedynie występującą często w działaniach arytmetycznych w systemie dziesiętnym asymetrię wyników, powstałą na skutek zaokrąglenia wyniku, który zawiera zbyt dużą liczbę cyfr końcowych. Okoliczność zaokrąglania wyników, które następnie poddawane są dalszym działaniom arytmetycznym z założenia powodować może różnicę między wynikiem, jaki zostałby uzyskany przy użyciu dokładnej arytmetyki, a wynikiem wygenerowanym przy użyciu zaokrągleń (jest to tzw. błąd zaokrąglenia). Podkreślić jednak należy, że treść SIWZ nie zawierała postanowień, które regulowałyby kwestię dokonywania zaokrągleń wartości, jakie należało wskazać w tabeli Formularza Oferty, wobec czego nie sposób uznać działań Przystępującego, który zaokrąglił wartości procentowe do dwóch miejsc po przecinku, za nieprawidłowe. Ponadto słusznie wskazywał Zamawiający, iż zaokrąglenie sumy wartości w % wskazanych dla poszczególnych pozycji przez wykonawcę Pagma-Bud, zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami zaokrągleń i wobec braku postanowień SIWZ, które regulowałyby kwestię dokonywania zaokrągleń w sposób odmienny, daje wartość całkowitą 100%. Dodać należy, iż powyższa okoliczność w żaden sposób nie wpływa ani na jakiekolwiek błędy w obliczeniu samej ceny, ani na zachowanie przez Przystępującego Pagma-Bud wymaganych limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do dokumentacji projektowej i nadzoru autorskiego, tymczasem jak wskazał Zamawiający na rozprawie to właśnie z tego powodu w tabeli w Formularzu Oferty znalazła się kolumna „wynagrodzenie w %” (Zamawiający wskazał, iż celem przedstawienia tego rodzaju podziału cen w tabeli było uniknięcie sytuacji, aby wykonawcy w sposób dowolny kształtowali cenę tak, aby za dokumentację projektową uzyskać wynagrodzenie nieadekwatne do wartości faktycznej). W tym stanie rzeczy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego PagmaBud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 127/20 W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 4 i 6 ustawy Pzp, który odnosił się do niewykazania przez Pagma-Bud warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje argumentację przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia w sprawie o sygn. akt KIO 123/20, wobec oparcia przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego Mostostal Zabrze na tożsamej podstawie faktycznej co zarzut Odwołującego Konsorcjum VIK-BUD. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odwołujący 2 jako podstawę faktyczną przedmiotowego zarzutu wskazał okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium załączona do oferty Pagma-Bud została wystawiona na wniosek Pagma Projekt Sp. z o.o., tj. podmiotu, który nie złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący 2 wywodził, że oferta została złożona przez Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k., czyli zupełnie inny podmiot prawa. W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego 2 jest błędne, bowiem zostało ono oparte na założeniu, że Pagma Projekt Sp. z o.o. i Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. stanowią odrębne podmioty prawne, co nie znajduje uzasadnienia na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jak wynika wprost z odpisu KRS spółki Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. - Rubryka 6 „Sposób powstania spółki”, ww. spółka powstała na skutek przekształcenia, które nastąpiło na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Pagma Projekt Sp. z o.o. z dnia 22 października 2019 r. o przekształceniu Pagma Projekt Sp. z o.o. w spółkę komandytową (Rep. A Nr 6379/2019). W Podrubryce 1 „Podmiot, z którego powstała spółka” wskazano: Pagma Projekt Sp. z o.o. Fakt przekształcenia spółki Pagma Projekt Sp. z o.o. w Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. potwierdza także złożona przez Przystępującego Pagma-Bud na rozprawie umowa spółki komandytowej. Wpis Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. do rejestru przedsiębiorców nastąpił 15 listopada 2019 r. Zauważyć trzeba, iż instytucja przekształcenia sensu stricto uregulowana jest w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 505 ze zm., dalej „k.s.h.”). Zgodnie z art. 551 § 1 k.s.h. spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna (spółka przekształcana) może być przekształcona w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Zgodnie z art. 552 k.s.h. spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną. Jak stanowi art. 553 § 1 k.s.h. spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 68/17 „normatywna konstrukcja przekształcenia spółek handlowych (tzw. przekształcenie sensu stricto) opiera się na realizacji zasady kontynuacji (ciągłości). Z zasady tej, wyrażonej w art. 553 § 1-3 KSH, eksponującej sferę podmiotową przekształcenia wynika, że spółka poddana procesowi przekształcenia jest tym samym podmiotem, a na skutek przekształcenia zmienia się tylko forma prawna prowadzonej działalności. Przekształcenie oznacza zatem zmianę typu spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotowej w zakresie praw i obowiązków. W konsekwencji w przypadku przekształcenia nie dochodzi do sukcesji praw i obowiązków. W wypowiedziach przedstawicieli doktryny podkreśla się, że zarówno przed, jak i po przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem, który w wyniku przekształcenia zmienia jedynie formę prawną ("szatę prawną") na inny ustawowy typ spółki. Tym założeniom konstrukcyjnym nie przeczy przyjęte w ustawie rozróżnienie terminologiczne pomiędzy "spółką przekształcaną" a "spółką przekształconą", służy bowiem ono jedynie zasygnalizowaniu zmiany formy prawnej spółki przed i po przekształceniu, nie zaś akcentowaniu odrębności podmiotowo-organizacyjnej pomiędzy spółkami uczestniczącymi w procesie transformacyjnym. Tożsamość podmiotowa spółek oznacza, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym przysługujące spółce przekształcanej, lecz z dniem przekształcenia spółce przekształconej przysługują wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej ( art. 553 § 1 k.s.h.). Innymi słowy, mimo przeprowadzonego przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o tę samą spółkę. Wyrażona w art. 553 § 1 k.s.h. zasada kontynuacji obejmuje zarówno prawa i obowiązki prywatnoprawne ( art. 553 § 1 k.s.h.), jak i publicznoprawne ( art. 553 § 2 k.s.h.)." Powyższy pogląd jest poglądem dominującym w orzecznictwie i literaturze przedmiotu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 603/16 „Przekształcenie podmiotowe spółki handlowej stanowi kontynuację dotychczasowej spółki, tylko w nowej formie prawnej, co oznacza, że jest to nadal ta sama, choć nie taka sama spółka. Staje się ona jako spółka przekształcona podmiotem wszystkich praw i obowiązków spółki przekształcanej, o charakterze cywilnoprawnym i organizacyjnym (art. 551 § 1 i art. 553 KSH). Jest to podobne, ale nie tożsame z sukcesją uniwersalną, która jako skutek występuje w razie łączenia lub podziału spółek handlowych, bo w wypadku przekształcenia nie ma sukcesora (jak w przypadku nabycia spadku) i przeniesienia praw na inną osobę. Wynika to ze zmiany organizacyjno - prawnej struktury spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotu i jest to neutralne dla praw i obowiązków, których podmiotem spółka ta cały czas pozostaje.” Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 maja 2019 r., sygn. akt I SA/Łd 116/19, gdzie stwierdzono, iż „istotą przekształcenia (transformacji) jest zmiana formy prawnej, w której funkcjonuje dany podmiot. Podmiot przekształcany nie jest traktowany jako podmiot likwidowany, gdyż prowadzona przez niego działalność, przy wykorzystaniu tego samego majątku, będzie kontynuowana w innej formie prawnej przez tenże podmiot. W związku z tym na gruncie prawa prywatnego sformułowano pogląd, zgodnie z którym w wyniku przekształcenia następuje kontynuacja, a nie następstwo prawne, bowiem tylko sam podmiot podlega zmianie, a nie zamianie na inny podmiot.” Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 17.04.2017 r. II FSK 1121/12; wyrok NSA z 26.02.2010 r. I FSK 150/90. Z kolei jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1412/13, „w przypadku przekształcenia mowa jest o tym, że spółce przekształconej przysługują z mocy prawa wszystkie prawa i obowiązki, co należy rozumieć w ten sposób, że spółka ta nie wstępuje, ale jest cały czas podmiotem tych praw i obowiązków (zasada kontynuacji). Przekształcenie ma nieść ze sobą ładunek neutralności z punktu widzenia praw i obowiązków z zakresu prawa cywilnego. W przypadku kontynuacji nie ma poprzednika i następcy prawnego, ale istnieje ta sama spółka w zmienionej formie. Skutkiem takiego rozwiązania jest to, że wszelkie poprzednio zawarte umowy wiążą spółki kontynuatorki bez potrzeby sporządzania jakichkolwiek aneksów.” Mając na uwadze powyższe, nie jest prawidłowym twierdzenie, że spółka PagmaProjekt Sp. z o.o. oraz Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. to dwie odrębne spółki - jest to jeden i ten sam podmiot, który zmienił formę prawną i nazwę. Nie dochodzi tutaj do następstwa prawnego, ponieważ w żadnym momencie transformacji nie mamy do czynienia z dwoma podmiotami, jest to przez cały czas jedna spółka. Zasadniczym skutkiem przekształcenia jest bowiem zmiana typu spółki. W konsekwencji ma miejsce kontynuacja wszelkich praw i obowiązków, a nie ich przeniesienie na inny podmiot, co oznacza, że treść stosunków cywilnoprawnych (a takim jest umowa ubezpieczenia) łączących spółkę przekształcaną z osobami trzecimi nie ulega w żaden sposób zmianie. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie, „spółka przekształcona nie musi wykonywać żadnych dodatkowych czynności, aby przeszły na nią prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Przykładowo, nie musi zawierać żadnych aneksów ani nie jest konieczne uzyskanie zgody kontrahentów na zmianę stron umowy” (tak: A. Szumański, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. IV, 2012, s. 1084, Nb 10; Rodzynkiewicz, Komentarz KSH, 2014, s. 1237). Dotyczy to także zobowiązań o charakterze abstrakcyjnym. Jak wskazał M. Tofer [w:] .Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2020, jeżeli spółka przekształcana była zobowiązana z weksla (np. jako trasant, trasat po przyjęciu weksla, awalista), to spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej wynikające ze stosunku wekslowego. W konsekwencji okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona na podmiot o innej nazwie i formie prawnej niż podmiot składający ofertę, nie oznacza automatycznie, że oferta nie została zabezpieczona wadium. W sytuacji takiej, jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie, rozbieżność ta wynikała bowiem wyłącznie ze zmiany formy prawnej i nazwy spółki z uwagi na jej przekształcenie, które było przekształceniem sensu stricto, o którym mowa w art. 551 k.s.h. i następne. Oznacza to, że podmiot, który został wskazany w treści gwarancji ubezpieczeniowej (Pagma Projekt Sp. z o.o.) jest tym samym podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu (Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k.). Ponadto Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej (Pagma Projekt Sp. z o.o.), w tym te wynikające ze stosunków cywilnoprawnych z zakładem ubezpieczeń. Nie budzi bowiem wątpliwości, że umowa ubezpieczenia jest umową cywilnoprawną. Zauważyć trzeba, że ani ustawa Pzp, ani ustawa z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 381 ze zm.) nie regulują w sposób szczegółowy kwestii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, dlatego zastosowanie znajdą tu przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm.), w tym art. 805 i następne regulujące zawieranie umów ubezpieczenia. W ocenie Izby jedyne zaniechanie jakie można przypisać tutaj Przystępującemu Pagma-Bud dotyczy sfery obowiązków informacyjnych (brak niezwłocznego poinformowania zakładu ubezpieczeń o dokonanej zmianie nazwy i formy prawnej spółki), niemniej nie wpływa ono na ważność praw i obowiązków wynikających z zawartej umowy ubezpieczenia, których zasada kontynuacji wynika wprost z przepisów k.s.h. Izba nie uwzględniła ponadto zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie za taki błąd co do zasady uznaje się m.in. nieprawidłowo wskazaną w ofercie stawkę podatku od towarów i usług, której nie można skorygować jako np. omyłki rachunkowej lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący 2 upatrywał błędu w obliczeniu ceny w ofertach Pagma-BUD, Konsorcjum VIK-BUD i Konsorcjum AS-BUD, w zastosowaniu przez ww. wykonawców jednolitej stawki podatku VAT 23% do całego zakresu zamówienia, w sytuacji, gdy (zdaniem Odwołującego 2) w odniesieniu do instalacji gazów medycznych zastosowanie powinna mieć stawka preferencyjna 8%. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. z 2010 r. poz. 106, „ustawa o VAT”) stawka podatku wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o VAT stawki te od 1 stycznia 2019 r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Bezsporna w przedmiotowej sprawie była zatem okoliczność, iż wyroby medyczne wskazane w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, tj. Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, aktualnie co do zasady opodatkowane są stawką VAT w wysokości 8%. Natomiast sporne było to, czy w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli uprawnieni do uznania, że świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), a jako takie powinno być objęte jednolitą stawką podatkową, czy też należało dokonać wyodrębnienia poszczególnych elementów zamówienia dla celów podatkowych. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2 pkt 3 SIWZ, obejmuje m.in. wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu budowlanego oraz zmian aranżacyjnych, przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe, przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako świadczenie komp…

…Sygn. akt: KIO 1556/19 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale wykonawców K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1556/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sezw/s urządzeń wielofunkcyjnych w Urzędzie m.st. Warszawy”, numer referencyjny: ZP/EM/271/III-94/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 111-272439 z dnia 12.06.2019 r., przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 31.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zwana dalej: „COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J.” albo „CCS” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa zwane dalej: „XEROTECH P. S.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) XEROTECH P, S. wniosła odwołanie na w/w czynność z 31.07.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 09.08.2019 r. (e-mailem). I. Wnosił odwołanie wobec czynności oraz zaniechać Zamawiającego, tj.: 1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy CCS, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CCS, 3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy CCS, 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 90 ust. 1-2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” '\ art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kluczowych elementów ceny oferty, pomimo, że istnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana przez CCS cena oferty oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie i budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, [Zarzut #1] 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty [Zarzut #2] 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 ze zm., dalej „UZNK") poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, [Zarzut #3] 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy ten wykonawca przedstawił w treści oferty informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty [Zarzut #4] 5. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 12.2 S1WZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd [Zarzut #5] III. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty CCS, 2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty CCS, 3. wykluczenie z postępowania wykonawcy CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16, pkt 17 Pzp 4. odrzucenie oferty CCS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp, 5. ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności wezwanie do wyjaśnień wykonawcy CCS w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wraz z żądaniem wykazania realności cen jednostkowych oferty, 6. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. IV. Wnosił także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. I. RAŻĄCO NISKA CENA OFERTY/ RAŻĄCO NISKA CENA CZĘŚCI SKŁADOWYCH OFERTY [ZARZUT#1, ZARZUT #2] 1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usług konserwacji, przeglądów okresowych i napraw kserokopiarek biurowych wraz z dostawą części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych do kserokopiarek biurowych użytkowanych u Zamawiającego. 2. Odwołujący zaoferował realizację niniejszego zamówienia za cenę 1 600 139,18 zł brutto. Zamawiający wskazał w treści „Informacji z otwarcia ofert", że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.998.750,00 zł brutto. Natomiast, zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę 1.950.000,00 zł. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy CCS jest o około 18 % niższa niż wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego. 3. Nie zmienia to jednak faktu, że nawet w przypadku, gdy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, bowiem istniała poważna wątpliwość co do tego czy cena, w tym ceny jednostkowe jej części składowych nie są rażąco niskie. 4. Odwołujący wskazał, że wykonawca CSS w treści oferty, tj. Formularzu Cenowym „Części eksploatacyjne i zamienne" KOPIARKI CYFROWE stanowiącym Załącznik nr 2E do S1WZ, przedstawił w pozycji nr 144 oraz w pozycji nr 161 zupełnie inną cenę za tę samą część urządzenia, tj. Płyta główna o tym samym numerze katalogowym A61FH02005. W pozycji nr 144 Płyta główna została wyceniona na kwotę 890,00 zł natomiast w pozycji nr 161 kwota ta wynosi aż 2050,00 zł. Podobnie w pozycji nr 145 oraz w pozycji nr 160 wykonawca CCS wskazał, że oferuje część urządzenia, tj. Panel o numerze katalogowym A61FM70203. Przy czym w pozycji nr 145 Panel ten został wyceniony na kwotę 420,00 zł, a w pozycji nr 160 cena tego samego Panelu wynosi już 850,00 zł. Następnie w pozycji nr 32 i nr 46 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A0P0M70703, przy czym w pozycji nr 32 za cenę 250,00 zł, a w pozycji nr 46 za cenę 600,00 zł. W pozycji nr 78 i nr 97 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A7PUM70200, przy czym w pozycji nr 78 za cenę 1480,00 zł, a w pozycji nr 97 za cenę 850,00 zł. 5. Z powyższego wynika, że w wielu pozycjach zawartych w ofercie wykonawcy CCS istnieje bardzo duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi dotyczącymi tej samej (nowej i oryginalnej) części zamiennej urządzenia tego samego producenta (Konica Minolta). 6. Dodatkowo należy zaznaczyć, że ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę CCS są rażąco niskie. Odwołujący wystąpił z zapytaniem do trzech firm, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja Sp. z o.o. oraz DKS Sp. z o.o. o wycenę niektórych części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Na podstawie odpowiedzi uzyskanych od wyżej wskazanych firm, Odwołujący przedstawia w tabeli poniżej porównania cen jednostkowych kilku części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Wszystkie przedstawione ceny są jedynie cenami zakupu nowych i oryginalnych części zamiennych. Nazwa części Konica Minolta HICOPY 1750,00 zł 2686,00 zł DKS 2737,20 zł CCS (netto) (netto) zł 890,00 zł / 2050,00 1. Płyta główna A61FH02005 (netto) 1200,00 zł 1811,00 zł 1845,60 (netto) 1170,00 zł (netto) 1807,00 zł zł( netto) 1840,80 zł 850,00 zł/ 1480,00 (netto) (netto) (netto) zł 2. Panel A61FM70203 420,00/850,00 3. Panel A7PUM70200 Drum Unit for YMC 4. 830,00 zł (netto) 709,99 zł (netto) 639,00 zł (netto) 420 zł AOWOTD Drum unit for Y,M,C * 1 5. 830,00 zł (netto) 654,96 (netto) 587,00 zł (netto) 420 zł A2XNOTD 7. Z powyższego zestawienia ewidentnie wynika, że ceny jednostkowe części zamiennych zaoferowane przez wykonawcę CCS we wskazanych przykładowo pozycjach w formularzu ofertowym są cenami znacznie zaniżonymi, nierealnymi. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią pkt 22.2 i pkt 22.7 SIWZ ceny jednostkowe brutto powinny uwzględniać nie tylko koszt zakupu konkretnej części zamiennej, ale także koszt jej wymiany (praca technika, dojazd) oraz marżę (zysk) wykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że wymiana części zamiennej w postaci np. płyty głównej urządzenia zajmuje często kilka godzin (czas pracy technika serwisu) ze względu na złożoność tej operacji. Natomiast wyżej przedstawione ceny jednostkowe wykonawcy CCS wskazują, że wykonawca ten nie uwzględnił nawet kosztu zakupu danej części zamiennej, a tym bardziej kosztu jej wymiany. W konsekwencji oznacza to, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną ceną, a tym bardziej osiągnięcie zysku na danych pozycjach przez wykonawcę CCS. 8. Zaoferowane przez Odwołującego ceny jednostkowe części zamiennych wskazanych w treści oferty, powinny zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego nie tylko ze względu na różnice w cenie poszczególnych części zamiennych (ceny jednostkowe), ale także w zakresie realności tych cen jednostkowych, pomimo, że cena całkowita oferty nie jest niższa niż limity wskazane w Pzp. 9. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że znacznie zaniżona została także cena brutto za roboczogodzinę przeglądu kserokopiarek biurowych A3, która została zaoferowana przez wykonawcę CCS w wysokości jedynie 25 zł brutto, zgodnie z Formularzem cenowym Załącznikiem nr 2A. Należy bowiem wskazać, że kalkulacja ceny za roboczogodzinę przeglądu (konserwacji) powinna uwzględniać w szczególności roboczogodzinę pracy technika serwisu, dojazd do zamawiającego, koszt pracownika po stronie pracodawcy, koszt materiałów niezbędnych do konserwacji urządzeń (smary, pędzle itp.) oraz marżę (zysk) wykonawcy. 10. Należy wskazać, że nawet w przypadku gdyby pracownik serwisu wykonawcy CCS otrzymywał minimalne wynagrodzenie za pracę (zgodnie z przepisami) to cena za roboczogodzinę i tak jest rażąco niska. Poza tym z ogólnodostępnych informacji oraz wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że wykwalifikowany technik serwisu w Warszawie otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej. 11. Zamawiający, mając na uwadze między innymi art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, zobowiązany był zatem zweryfikować, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. wezwać wykonawcę CCS do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, oraz wykazania realności cen jednostkowych wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamiast tego Zamawiający bezzasadnie zaniechał badania oferty wykonawcy CCS, tj. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, co stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zwłaszcza, że Odwołujący już w piśmie z 23.07.2019 r. poinformował Zamawiającego o nieścisłościach i błędach w treści oferty wykonawcy CCS, w tym w szczególności w zakresie całkowitej ceny oferty i jej części składowych. 12. Na potwierdzenie przytoczył wyrok KIO z 21.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2516/18 13. Dodatkowo wyrok z 05.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2643/17. Podobnie w wyroku z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. 14. Co więcej, z ugruntowanego już w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że badanie oferty pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny, w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy dokonywać nie tylko w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także pod kątem realności cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż rzeczywisty koszt; dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 15. Odwołujący przytacza poniżej przykładowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające powyższą tezę: • wyrok KIO z 07.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17; • wyrok KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14. 16. Niezależnie zatem od tego, w jaki sposób nazwany jest przedmiot zamówienia, nie ulega wątpliwości, że istotnym elementem niniejszego postępowania jest dostarczenie Zamawiającemu konkretnych materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych. Wykonawca zaś jest obowiązany do wskazania ich realnych, konkretnych cen jednostkowych. Tak więc zarówno z uwagi na treść formularza ofertowego, jak i ze względu na konieczność ujęcia w ramach kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów, niezbędne było uwzględnienie przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych wszystkich oferowanych części zamiennych, przy wykorzystaniu których świadczone będą usługi serwisowe. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wykazania prawidłowości wyceny oferty, w powyższym zakresie mimo, że choćby w skutek otrzymanego od Odwołującego pisma z 23.07.2019 r. winien powziąć wątpliwości co do realności ceny wykonawcy CCS, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisów Pzp. II. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCI [ZARZUT#3] 1. Mając powyższe na uwadze, konstrukcja oferty wykonawcy CCS w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym nierealnych cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego wykonawca ten celowo zaniżył wartości cen jednostkowych, nie uwzględniając rzeczywistych kosztów oraz marży (zysku). 2. Jak już zaznaczono, wartości wskazane jako ceny jednostkowe są wartościami istotnie zaniżonymi, nie mogącymi pokryć nawet kosztów zakupu danych części zamiennych. Wykonawca CCS mając świadomość, że jednym z kryteriów oceny ofert jest cena całkowita oferty o wadze 60 %, celowo zaniżył ceny jednostkowe niektórych z oferowanych części zamiennych. Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że wykonawca CCS nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. 3. Proceder zaniżania cen jednostkowych i manipulowania przez wykonawcę zaoferowanymi cenami jednostkowymi między pozycjami w formularzu ofertowym stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Wskazał na wyrok KIO z 03.03.2018 r., sygn. akt: KIO 309/15. 4. Niewątpliwie manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu Zamawiającego. Sztuczne zaniżenie wartości cen jednostkowych ma ten skutek, że wykonawcy w zupełnie inny sposób kalkulują ryzyko oraz koszt pieniądza. Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją Zamawiającego i wskazali rzeczywiste ceny poszczególnych elementów oferty, są w niewątpliwie gorszej sytuacji. W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie. 5. Na potwierdzenie wskazał przykładowo na wyrok KIO z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15. III. WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD CO TO OFEROWANYCH CZĘŚCI ZAMIENNYCH [ZARZUT #4] 1. Należy także wskazać, że Zamawiający powinien także dokonać wykluczenia wykonawcy CCS z postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, tj. treścią formularzy ofertowych, Zamawiający wymagał wykazania czy wykonawca dostarczy oryginalne materiałów eksploatacyjnych czy ich zamienniki. Wykonawca CSS w Załączniku nr 2E do SIWZ w pozycji nr 202 zaoferował część zamienną „Drum and Blade Kit" o numerze katalogowym lr1023- Drumkit wskazując, że oferowana część jest oryginałem. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika jednak, że te konkretne części są jedynie zamiennikami. 2. W związku z powyższym wykonawca CCS przez swoją lekkomyślność lub niedbalstwo faktycznie oferując zamienniki części do urządzenia Canon 1022/1024, ale opisując je w treści oferty jako części oryginalne przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a przy tym mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią pkt 24 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest zaoferowanie „oryginalnych części zamiennych i eksploatacyjnych" o wadze aż 40 %. Wykonawca CCS w wyniku wprowadzenia Zamawiającego w błąd, tj. oferując faktycznie zamienniki zamiast części oryginalnych, bezzasadnie otrzymał maksymalną liczbę punktów, a tym samym przewagę w całej punktacji w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że nie ma przy tym znaczenia czy po stronie Zamawiającego mylne przeświadczenie w rzeczywistości powstało. 3. Wskazał na wyrok KIO z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. IV. BRAK WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU/ WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD [ZARZUT #5] 1. Zamawiający w pkt. 12.2 Warunki udziału w postępowaniu Część III SIWZ wskazał, iż „za spełniających warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech łat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie realizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto, polegające na obsłudze serwisowej kopiarek, w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych A3; b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z system druku centralnego Q-vision". 2. Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku postawionego w lit. b) powyżej wykonawca CCS wskazał w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących marki Develop, Canon, Konica Minolta, wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-Vision, wskazując jako odbiorcę wykonawcę MFP Service s.c., ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa. Wykonawca CCS wskazał w JEDZ jako datę początkową realizacji zamówienia 29.08.2014 r., zaś jako datę końcową 31.08.2016 r. 3. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi wskazanej w JEDZ wykonawca CCS przedstawił referencję z 10.01.2017 r. Z treści przedstawionej przez wykonawcę CCS referencji, jak i z przedstawionej przez tego wykonawcę referencji z 12.07.2019 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) wynika, że wykonawca CCS od dnia 29.08.2014 r. realizuje na rzecz MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego dnia 23.07.2019 r. wykonawca CCS oświadczył, że w JEDZ-u wpisał jako datę końcową na dzień 31.08.2016 r. jedynie dlatego, że formularz wypełniania JEDZ nie przewiduje wskazania, iż dane zamówienie jest nadal wykonywane. Tym samym wykonawca CCS potwierdził że wskazane w obu referencjach informacje przedstawione Zamawiającemu są prawdziwe. 4. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wbrew informacjom wskazanym przez Odwołującego w JEDZ i referencjach złożonych na potwierdzenia usługi wykonywanej dla MFP Service s.c.: 1) wykonawca CCS był podwykonawcą MFP Service s.c., czyli podmiotu, który wystawił referencje przedstawione Zamawiającemu, zaś zamówienie było realizowane na rzecz podmiotu Sita Polska, obecnie SUEZ Polska przy ul. Zawodzie 5 w Warszawie. Nadto, z informacji uzyskanych od wystawcy referencji wynika, że firma MFP Service s.c. obsługiwała Sita Polska/SUEZ Polska do roku 2016 r. Powyższe wskazuje zatem, że wbrew oświadczeniu wykonawcy CCS złożonym w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2019 r. usługa serwisu urządzeń wielofunkcyjnych realizowana na rzecz MFP Service s.c., a docelowo na rzecz Sita Polska/SUEZ Polska nie jest nadal wykonywana. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na to, że wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd podając w JEDZ informacje dot. świadczenia usługi serwisu dla podmiotu MFP s.c. Co więcej, biorąc pod uwagę, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ wykonawca winien wykazać, że usługi były należycie wykonywane okresie ostatnich trzech lat treść informacji uzyskanych od MFP Service s.c. wskazuje na niespełnienie tej części warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2) wykonawca CCS w ramach usługi serwisu świadczonej dla podmiotu MFP Service s.c. nie serwisował urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q.vision. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie. Przy czym Odwołujący pragnie wskazać, że nie jest możliwym interpretacja warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 12.2 lit b) SIWZ w taki sposób, że serwisowane urządzenia dają potencjalną możliwość współpracy z posiadanym przez Zamawiającego systemem druku centralnego Q.-vision. Taka absurdalna interpretacja w żaden sposób nie weryfikowałaby zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia. 5. Reasumując, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wykonawca CCS nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. wykonania usługi w okresie trzech lat przed dniem składania ofert oraz w zakresie w skazanym w pkt. 12.2 lit. b) dot. współpracy z systemem druku centralnego Q.-vision. Zatem, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (również pkt 12.1. SIWZ) z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 6. Co więcej, ze złożonych przez wykonawcę wynika, iż w pełni świadomie, niezgodnie ze stanem rzeczywistym wykonawca CCS wskazał datę wykonania usługi, tj. oświadczył, że dalej wykonuje usługę serwisu urządzeń dla MFP Service s.c. Powyższe potwierdza, iż wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający powinien zatem wykluczyć wykonawcę CCS z postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 Pzp lub ewentualnie na podstawie art. 24 pkt 17 Pzp. W przypadku nawet uznania, że nie wystąpiło po stronie, wykonawcy CCS zamierzone działanie oraz faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy lub spełnienia warunków udziału, to nie zmienia to faktu, że wykonawca CCS przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. 7. Dalej przytoczył ponownie wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. V. OBOWIĄZEK POPRAWY OMYŁEK RACHUNKOWYCH 1. Odwołujący z ostrożności wskazuje również, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie bardzo chaotycznie i bez należytej staranności, nie dopełniając przy tym wielu formalności, do których jest obowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający bowiem zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp powinien samodzielnie dokonać poprawy wszelkich zaistniałych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy oraz niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Korekta omyłek jest jednym z elementów dbałości o wybór oferty najkorzystniejszej pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert. 2. Odwołujący zawnioskował o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym całej korespondencji prowadzonej z wykonawcą CCS. W przesłanych dokumentach nie znalazła się jednak informacja o poprawie omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy CCS oraz zawiadomienia tego wykonawcy o dokonanych poprawkach w treści jego oferty. Z treści protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie występował w stosunku do wykonawcy CCS o wyjaśnienie treści oferty ani nie dokonywał poprawienia omyłek w żadnej ze złożonych ofert. 3. Odwołujący natomiast odnalazł błędy w ponad 95 pozycjach, tj. wynikach operacji matematycznych polegających na pomnożeniu liczby części zamiennych z ich ceną jednostkową. Przykładowo w Załączniku nr 2E do SIWZ nieprawidłowo została obliczona cena w pozycjach nr 11,14,18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100,102, 103, 104,105,106,107,108,109,111,112, 113, 115,119,120,122,125,127,128,131,132,133,135,137,139,140,142,143,145,193,195,196,197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 207, 208. 4. Wskazuje to nie tylko na brak dbałości o zgodne z przepisami Pzp prowadzenie Postępowania ze strony Zamawiającego, ale również potwierdza fakt nienależytego przygotowania treści oferty przez wykonawcę COS, a w szczególności kalkulacji ceny oferty. Całokształt argumentacji przedstawionej w odwołaniu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający nie dochował należytej staranności dokonując badania i oceny oferty wykonawcy CCS, zwłaszcza, że choćby w wyniku otrzymania pisma od Odwołującego z 23.07.2019 r. wskazującego wprost na wadliwość oferty wykonawcy CCS powinien powziąć wątpliwości co do prawidłowości oferty złożonej przez tego wykonawcę. W związku z powyższym złożenie odwołania jest w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 12.08.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Jednocześnie poinformował, iż dokona unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, ponowi czynność badania i oceny oferty Przystępującego oraz zwróci się do Przystępującego o wyjaśnienie kwestii podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, tj.: - rażąco niskiej ceny, - dokonanej przez Przystępującego wyceny poszczególnych cen jednostkowych oferty w tym jej realności, - wykazanego przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu doświadczenia zawodowego. Ponadto Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. W dniu 22.08.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 13.08.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający, w odpowiedzi na wątpliwości Odwołującego, co do charakteru czynności uwzględnienia oświadczył, iż uwzględnił odwołanie w całości. Mimo powyższego oświadczenia Zamawiającego, Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający uwzględnił wszystkie żądania zawarte w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że w zakresie żądań Odwołującego z pkt 3 i 4 odwołania takie działanie, jakie wynika z oczekiwań Odwołującego tam zawartych, byłoby przedwczesne, gdyż najpierw jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny, aby ewentualnie odrzucić odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający oświadczył również na posiedzeniu, że zamierza również wezwać o wyjaśnienie w zakresie kwestii związanych ze sporną referencją oraz pozycją 202, gdzie Przystępujący wskazał, iż oferuje oryginał, a nie zamiennik. Odwołujący podkreślił z kolei, iż jeśli nawet w zakresie ceny rażąco niskiej takie wezwanie jest uzasadnione i wynika także z treści odwołania, to odnośnie referencji i potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wniósł nie wyjaśnienie, ale o de facto wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze oświadczenie podkreślając, że chciałby móc skorzystać z instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Podobne wątpliwości wyraził Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył nawet, iż uzależnia ewentualne zgłoszenie sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiający od charakteru i zakresu uwzględnienia. Stwierdził, że w szczególności chciałby na tym etapie wiedzieć, czy Zamawiający zamierza jedynie wzywać do wyjaśnień, czy też od razu wykluczać jego firmę z udziału w postępowaniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Wobec pytania Przystępującego i w kontekście wątpliwości Odwołującego, Zamawiający oświadcza ponownie, że zamierza wzywać do wyjaśnień, tak jak przedstawił we wcześniejszych swoich oświadczeniach. Dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Przystępującego podejmie decyzję czy będzie, czy też nie będzie, wykluczał Przystępującego, czy też odrzucał jego ofertę. Zamawiający po przerwie w posiedzeniu ponownie oświadczył, że jego stanowisko nie uległo zmianie i dalej uwzględnia odwołanie w całości, tak jak oświadczył, zgodnie z jego wcześniejszymi oświadczeniami złożonymi na posiedzeniu. Przystępujący po stronie Zamawiającego po przerwie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Odwołujący wnosił o zaprotokołowanie, iż oczekiwałby w zawartym postanowieniu informacji, iż czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została unieważniona przez Zamawiającego i nie ma już substratu zaskarżenia. Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1556/19 na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jednocześnie, Izba potwierdza, że zgodnie z uzupełnieniem dokumentacji postępowania dokonanym przez Zamawiającego - w dniu 21.08.2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.07.2019 r., tym samym czynność będąca podstawa wniesionego odwołania została unieważniona i nie ma substratu zaskarżenia (wyrok KIO z 13.06.2019 r., sygn. akt: KIO 993/19). Informacja o tym została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego oraz odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1544/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, przy udziale wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, na rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, kwotę 4 788 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1544/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowokosztorysowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze)”, nr referencyjny: 14/UPT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2020 r. nr 2020/S 073-174669. W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł. . W dniu 06.07.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zasady przejrzystego prowadzenia postępowania oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisów wobec wykonawcy - W. Ł. (Biuro Projektowe INWOD Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł.), który wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu m.in. w zakresie okresu wykonania usługi i jej zakresu, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. Ł., który złożył ofertę niespełniającą warunków siwz określając wartość usługi nadzoru autorskiego dla wszystkich trzech zadań A, B oraz C powyżej maksymalnej wartości tj. 15 % wartości usług określonych w formularzach cenowych dla wszystkich trzech zadań obliczonych zgodnie z dyspozycją zamawiającego jako procent z pozycji 1-17, tj. w rzeczywistości na poziomie 15,25% dla każdego z trzech zadań; wykonawca zsumował pozycje 1-18, co jest przyczyną błędu, 3) art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy W. Ł. do złożenia dokumentów wykazu usług, mimo że ów wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1) Warunek udziału w postępowaniu. „Zamawiający w Dziale VII SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, pośród których w zakresie warunków zdolności technicznej (ppkt 3.1. c) wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (19 maja 2020 roku) min. 1 usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie (pkt c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Na potwierdzenie tegoż warunku Wykonawca W. Ł. (...) złożył wykaz usług, w ramach którego w poz. Nr 3 wskazał realizację dla Gminy Moryń (...). Wykonawca podał czas realizacji od 23.09.2016 do 30.01.2020 r. Ww. Wykonawca przedłożył także potwierdzenie należytego wykonania z dnia 15 maja 2020 roku dla tegoż zadania, w którym Burmistrz Gminy Moryń wskazał na wykonanie w okresie 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. realizacji określonej w wykazie, obejmującej prócz dokumentacji projektowej także wykonanie nadzoru autorskiego. Powyższe informacje zweryfikował Odwołujący stwierdzając, że dokumentacja projektowa dla zadania opisanego przez Wykonawcę W. Ł. została wykonana w maju 2016 roku i stała się załącznikiem do postępowania wszczętego przez Gminę Moryń w dniu 1 października 2019 roku. (...) Dokumentacja ta była również załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych, w ramach którego termin realizacji zadania przypada na 15 listopada 2020 roku. (...) Mając to na względzie trwa również wykonywanie nadzoru autorskiego, o którym mowa w potwierdzeniu należytego wykonania podpisanym przez Burmistrza Gminy Moryń, a które według poświadczającego miało zostać już wykonane. (...) Odwołujący mając powyższe na względzie pismem z dnia 3 czerwca 2020 roku zawiadomił Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający zweryfikował ww. informacje zwracając się m.in. do Gminy Moryń oraz Wykonawcy o wyjaśnienie i potwierdzenie realizacji. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (...) W wyniku tej weryfikacji Wykonawca W. Ł. przedłożył nowy wykaz usług niezawierający już w poz. 3 realizacji dla Gminy Moryń oraz nowe potwierdzenia należytego wykonania. (...) Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca W. Ł. (...) umieścił w wykazie usług złożonym wraz z ofertą informacje nieprawdziwe i dotyczące własnego potencjału. Prawdziwe informacje dot. zadania projektowego w Moryniu, zweryfikowane przez Zamawiającego na żądanie Odwołującego i potwierdzone w treści wezwania Wykonawcy z dnia 18 czerwca 2020 roku potwierdziły, że wymaganego warunku Wykonawca nie spełnił. Potwierdziły również, że treść „Potwierdzenia należytego wykonania" z dnia 15 maja 2020 roku podpisanego przez Burmistrza Gminy Moryń przedłożona wraz z ofertą przez W. Ł. poświadcza nieprawdę w co najmniej dwóch istotnych zakresach. W pierwszym dotyczącym dat realizacji, co Zamawiający sam zweryfikował i potwierdził w treści wezwania z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz w części dot. wykonywanego nadzoru autorskiego. Ewentualny nadzór autorski z racji obecnego trwania tej inwestycji nie został ukończony i będzie wykonywany co najmniej do dnia 15 listopada 2020 roku. (...) Zachowanie to nie może korzystać z ochrony zwłaszcza dlatego, że pokazuje wprost lekkomyślność i niedbalstwo Wykonawcy, które mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja Odwołującego, Zamawiający by tego nie wykrył. (...) Tym samym nie było uzasadnione wezwanie Zamawiającego skierowane do W. Ł. z dnia 18 czerwca 2020 roku, ponieważ w sytuacji naruszenia przepisów określonych w zarzutach tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) w ogóle nie powinno dojść do realizacji czynności sanujących dokonane naruszenia. Zamawiający pozwolił Wykonawcy złożyć nowy wykaz usług, czym naruszył przepisy określone w zarzucie.” 2) Usługi nadzoru autorskiego. „Zamawiający prowadzi postępowanie na wybór wykonawcy w zakresie trzech zadań nazwanych przez Niego odpowiednio A (...), B (...) oraz C (...). Zamawiający zgodnie z postanowieniami Działu X wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i określił, że w cenie oferty należy ująć koszty niezbędne do realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz należny podatek VAT. Treść załącznika nr 3 w pozycji 19 dla każdego z zadań wskazuje, iż nadzór autorski może stanowić od 10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17. Obliczona przez Wykonawcę W. Ł. w każdym zadaniu wartość kosztu nadzoru autorskiego przekracza ramy zakreślone przez Zamawiającego stanowiąc 15,25% ogólnej wartości zadania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca zliczył wszystkie 18 pozycji (zamiast 17) oraz dodał do otrzymanej wartości 15% za nadzór. Błąd ten sprawił, że zarówno wartość kosztu nadzoru autorskiego jest wyższa od wymaganej, jak i tym samym wartość ogólna każdego z zadań jest wyższa niż byłaby, gdyby Wykonawca zastosował się do wymagań formularza, a więc i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto obliczenia tego dokonał Odwołujący przy założeniu maksymalnej możliwej wartości kosztu nadzoru autorskiego (Wykonawca koszt nadzoru obliczył jako 15% sumy pozycji 1-18 formularza), co wskazuje, że poprawienie tego błędu nie jest możliwe przez Zamawiającego, ponieważ koszt mógł mieć wartość w zakresie od 10-15% według wymagań. Zmiana kosztu wymagałaby oświadczenia woli w tym zakresie, a nie jedynie prawidłowego wyliczenia i poprawienia przez Zamawiającego. 15% sumy pozycji 1-17 jest kwotą niższą od wskazanej w formularzu za nadzór. Wskutek tego, że wartość wpisana jest wyższa niż 15% Wykonawca musiałby ponownie określić wartość niższą, zgodną z ramami określonymi przez Zamawiającego (niekoniecznie 15%, ale może 12%), co miałoby wpływ na cenę ofertową i wymaga złożenia innego oświadczenia w zakresie ceny niż w ofercie. (...) Uznając ofertę za prawidłową Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) jak i pkt 6), bowiem dokonując oceny oferty nie odrzucił jej pomimo faktu, że została sporządzona niezgodnie z postawionymi przez siebie warunkami i zawiera błąd w obliczeniu ceny. (...) Odwołujący wskazuje, że oferta W. Ł. nie spełnia warunków określonych w SIWZ ponieważ przekracza wartość maksymalną wynagrodzenia za nadzór autorski. Ponadto Odwołujący wskazuje, że cena określona w pozycji OGÓŁEM WARTOŚĆ A, a także odpowiednio w formularzach dla zadań B oraz C zawiera błąd, który nie może być poprawiony przez Zamawiającego. Nadzór autorski we wszystkich trzech zadaniach został wyceniony jako 15,25% sumy pozycji 1-17, a więc wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wie, jak do tego doszło, bowiem wartość nadzoru autorskiego stanowi równo 15% sumy pozycji 1-18 zamiast 1- 17. Nie można jednak naprawić tego błędu, ponieważ po pierwsze wartość wskazana przez Wykonawcę przewyższa 15% sumy pozycji 1-17, a po drugie koszt nadzoru autorskiego nie ma wartości jednolitej stanowiącej sumę pozycji i określony stały procent, ponieważ Zamawiający umożliwił określenie tej wartości w granicach 5% tj. pomiędzy 10-15%. Sumując więc wartość pozycji 1-17 otrzymana kwota stanowi jedynie podstawę do obliczenia kosztu nadzoru, a obliczenie z tego 15% spowodowałoby zmianę ceny ogółem. 15% z sumy pozycji 1-17 daje mniejszą wartość niż z sumy 1-18. Jeżeli Zamawiający poprawiłby koszt nadzoru na 15% z pozycji 1-17 to wytworzyłby oświadczenie woli kształtujące ofertę, czego robić nie może, ponieważ to należy do oferenta. Na obecnym etapie nie jest więc możliwa zmiana oferty cenowej poprzez określenie na nowo kosztu nadzoru.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, 3) wykluczenia wykonawcy W. Ł., względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu w tym zakresie - odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 09.07.2020 r. wykonawca „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze). Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem następujące zadania: Zadanie A - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie B - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowy przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie C - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej rozbudowy ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie. W rozdziale VII siwz, w pkt 2.3.3.1. zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał min. 1 usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie: a) sieci wodociągowych o długości min. 300 mb, b) sieci sanitarnych grawitacyjno-tłocznych o długości min. 2 500 mb, c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, d) ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania dla zapotrzebowania wody min. 10 000 m3/mc. Zamawiający miał uznać ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie powyższego zakresu w ramach jednej usługi lub kilku usług obejmujących łącznie powyższy zakres. W rozdziale X siwz, w pkt 1 i 4, zamawiający wskazał: 1. Ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). 4. Do oferty należy załączyć wypełniony formularz cenowy, stanowiący zał. nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 zamawiający zamieścił trzy tabele, w tym następującą tabelę A: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C L.p. Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 3 4 5 6 7 8 Dokumentacja geotechniczna Operat wodno - prawny Projekt zagospodarowania terenu Projekt budowlany Projekt wykonawczy Projekt technologii i organizacji placu budowy 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu 11 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych techniczne wykonania i odbioru robót 12 Specyfikacje budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą 15 porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A Tabele B i C miały analogiczny schemat, zaś pod wszystkimi trzema tabelami należało podać wartość usługi łącznie. Termin składania ofert był wyznaczony na dzień 19.05.2020 r. Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.417.215,15 zł brutto. W tabeli A przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 413.525,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 62.028,75 zł, - ogółem wartość A - 475.553,75 zł. W tabeli B przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 408.926,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.338,90 zł, - ogółem wartość B - 470.264,90 zł. W tabeli C przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 409.910,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.486,50 zł, - ogółem wartość C - 471.396,50 zł. Wartość usługi łącznie wyniosła 1.417.215,15 zł (cena oferty). Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej w każdej tabeli stanowi sumę wartości pozycji 1-18 z tej tabeli, a nadzór autorski stanowi 15% z tej sumy. Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia w zakresie opracowania dokumentacji projektowych obejmujących wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, przystępujący w wykazie usług wskazał usługę wykonywaną na rzecz Gminy Moryń w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. W referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlanowykonawczą oraz nadzór autorski. W związku z informacjami uzyskanymi od odwołującego, zamawiający pismem z dnia 04.06.2020 r. zwrócił się do Gminy Moryń o udzielenie informacji, czy przystępujący wykonał „dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Moryniu'' w okresie 3 lat przed dniem 19.05.2020 r.” Pismem z dnia 08.06.2020 r. Gmina Moryń odpowiedziała, że przystępujący wykonał ww. dokumentację „w okresie wcześniejszym niż 3 lata licząc od dnia 15.05.2020 r. Dla przedmiotowej inwestycji gmina uzyskała pozwolenia na budowę w dniu 10.06.2016 r. Od dnia 02.12.2019 r. firma ta prowadzi nadzór autorski nad inwestycją realizowaną w oparciu o wyżej wymienioną dokumentację. Wyjaśniam, że data rozpoczęcia prac projektowych w potwierdzeniu należytego wykonania została wpisana omyłkowo zamiast 2016 roku powinien być rok 2015”. Pismem z dnia 18.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług o usługę dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Zamawiający dodał, że: „W odpowiedzi Gmina Moryń pismem z dnia 08.06.2020 r. poinformowała, że prace projektowe zostały rozpoczęte w 2015 r., a pozwolenie na budowę zostało uzyskane w dniu 10.06.2016 r. Tym samym przekroczony został termin 3 lat jaki był wymagany i uznać należy, iż usługa wskazana w poz. 3 w/w wykazu nie spełnia warunku żądanego przez Zamawiającego”. W dniu 19.06.2020 r. przystępujący uzupełnił wykaz usług o dwie nowe usługi dotyczące dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentów podniesionych na rozprawie, których, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadne. Po pierwsze, nie można zgodzić się z argumentem, zgodnie z którym opracowanie dokumentacji projektowych, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu obejmuje także wykonywanie nadzoru autorskiego. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich sankcyjny charakter, tj. możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu ich niespełnienia, muszą być interpretowane w sposób ścisły. To, że co do zasady w obowiązkach projektanta mieści się także wykonywanie nadzoru autorskiego, nie oznacza, że dopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca warunku udziału w postępowaniu prowadząca do uznania, że wymagając wykazania wykonania dokumentacji projektowej, zamawiający w istocie dopuścił także wykazanie nadzoru autorskiego. Takie rozszerzenie treści warunku nie jest dopuszczalne, nie wynika z literalnej treści tego warunku i jego zastosowanie po otwarciu ofert prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem, że skoro przystępujący uzupełnił wykaz usług o nowe usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to znaczy, że spełnił warunek i nie ma podstaw do jego wykluczenia. Należy zauważyć, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp odnosi się do usługi pierwotnie wykazanej przez przystępującego (wykonywanej na rzecz Gminy Moryń), a zatem przed wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy wykazaniu tej usługi, to zamawiający zobowiązany byłby go wykluczyć z postępowania bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie konieczne jest dokonanie oceny, czy z powodu ww. usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń zachodzi wobec przystępującego przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a od wyniku tej oceny zależy ustalenie, czy zamawiający w ogóle był uprawniony do tego, aby w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwić przystępującemu złożenie nowego wykazu usług z nowymi usługami, czy też zobowiązany był od razu przystępującego wykluczyć bez dania mu „drugiej szansy”. Przechodząc zatem do istoty sprawy, czyli do oceny, czy zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby przepisem niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww. przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też „zwykła” lekkomyślność lub niedbalstwo). Dlatego też konieczne jest dokonywanie indywidualnej oceny każdego przypadku niewykazania spełnienia warunku pod kątem tego, jakie okoliczności wiążą się z tym niewykazaniem i czy w konsekwencji zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (z uprzednim obowiązkiem zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), czy też art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (bez możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie przystępujący złożył wykaz ze wskazaniem, że usługa na rzecz Gminy Moryń była wykonywana w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. Dodatkowo w referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlano-wykonawczą oraz nadzór autorski. Powyższe informacje czytane łącznie powinny wywołać u zamawiającego wątpliwość, czy termin wykonania dokumentacji projektowej w ramach wskazanej usługi mieści się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (19.05.2020 r.), skoro już pierwsza z ww. dat wykracza poza ww. dopuszczalny okres, a dodatkowo wykonywany był nadzór autorski, więc nie wiadomo, w którym momencie zakończyło się wykonywanie samej tylko dokumentacji projektowej. W efekcie, przy tak podanych w wykazie i referencjach informacjach, od początku wątpliwości zamawiającego powinno budzić to, czy na pewno wykonywanie dokumentacji projektowej zostało zakończone w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, tj. w okresie 19.05.2017 r. - 19.05.2020 r. Uzyskana później od Gminy Moryń informacja, że zamiast 2016 r. powinien być wpisany w referencjach 2015 r. nie ma już znaczenia dla sprawy, gdyż tak jak wskazano wcześniej, nawet 2016 r. w połączeniu z informacją o wykonywaniu następnie nadzoru autorskiego powinien był wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do daty wykonania samej tylko dokumentacji. Jednocześnie jednak tak podane informacje nie mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd, skoro ich uważne czytanie byłoby wystarczające do powzięcia wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okresu wykonywania dokumentacji projektowej albo zwrócenia się do Gminy Moryń o wyjaśnienia w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Zamawiający zwrócił się do Gminy Moryń o wyjaśnienia, ale zrobił to dopiero po interwencji odwołującego, podczas gdy sama treść złożonych przez przystępującego dokumentów powinna być już podstawą do podjęcia procedury wyjaśniania. Tym samym informacje podane przez przystępującego nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd, gdyż od początku ich treść nie dawała podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący spełnia warunek, a jedynie chwilowa nieuwaga zamawiającego spowodowała, że wynikające z tych informacji wątpliwości nie zostały natychmiast dostrzeżone. W dalszym etapie postępowania zamawiający zachował się już jednak prawidłowo, tj. wszczął procedurę wyjaśniającą z Gminą Moryń, ustalił, że przystępujący nie spełnia warunku i wezwał go przed ewentualnym wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena nowowykazanych przez przystępującego usług wykracza poza zakres tego odwołania. Reasumując, podane przez przystępującego informacje dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń nie miały, w ocenie Izby, charakteru wprowadzającego w błąd zamawiającego, dlatego też nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Natomiast fakt, że zachodziła podstawa do ewentualnego wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniał, jak też obligował zamawiającego do wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty odwołującego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza cenowego, należy przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W rozdziale X siwz w pkt 1, zamawiający wskazał, że ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). Z powyższego wynika, że cena oferty musiała być obliczona w oparciu o formularz cenowy i że miała być wynikiem sumowania poszczególnych pozycji, a zatem do obliczenia ceny oferty trzeba było dodać do siebie wszystkie pozycje. Należy przy tym zauważyć, że powyższe postanowienia nie regulują kwestii obliczenia wynagrodzenia za sam nadzór autorski. Ta kwestia bowiem została uregulowana w dwóch miejscach: w ww. formularzu ofertowym, gdzie wskazano, że nadzór autorski ma się mieścić w przedziale 10%-15% ceny oferty za pozycje 1-17, • w § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, gdzie wskazano, że wypłata III raty wynagrodzenia w wysokości równej 15% za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi po zakończeniu realizacji inwestycji. • Po pierwsze zatem, ww. postanowienia formularza ofertowego i projektu umowy są ze sobą sprzeczne w zakresie tego, jakie było dopuszczalne (w procentach) wynagrodzenie za nadzór autorski w stosunku do całego wynagrodzenia. Fakt ten jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem nie jest ustalenie wysokości tego procenta, zwłaszcza, że akurat przystępujący wyliczył swoje wynagrodzenie za nadzór autorski na 15%, a zatem zgodnie zarówno z projektem umowy, jak i z formularzem cenowym. Po drugie jednak, nie można zgodzić się z zamawiającym, że sposób wypełnienia formularza cenowego nie ma znaczenia dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za nadzór autorski, gdyż ww. § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ustalał tę wysokość sztywno na 15%. Pomijając kwestię niekonsekwencji zamawiającego w zakresie oznaczenia wysokości tego procenta, na co wskazano już wyżej, przede wszystkim zauważyć należy, że procent ten miał być wyliczony w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy obliczonego w oparciu o formularz cenowy (rozdział X pkt 1 siwz). Tym samym nie można sprowadzić całej sprawy do ustalenia, że liczy się wyłącznie treść § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ale należy sięgnąć do formularza cenowego, aby prawidłowo obliczyć cenę oferty i wynikające z niej wynagrodzenie wyłącznie za nadzór autorski. Po trzecie zatem, należy zauważyć, że w formularzu cenowym wyraźnie wskazano, że wynagrodzenie za nadzór autorski ma stanowić określony procent od ceny za pozycje 1-17, czyli od sumy cen jednostkowych za te pozycje. Tym samym nie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego, zgodnie z którymi powyższy zapis stanowi jego błąd, gdyż intencją zamawiającego było od początku sumowanie pozycji 1-18 do wyliczenia wynagrodzenia za nadzór autorski. Jeżeli zamawiający wskazał w formularzu cenowym pozycje 1-17 jako podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia, to nie może aktualnie uznawać za właściwe wyliczanie go w oparciu o pozycje 1-18. Bez względu bowiem na to, co było intencją zamawiającego na etapie przygotowania siwz, w toku postępowania liczy się to, co zamawiający ostatecznie zawarł w treści siwz i jej załącznikach. Zamawiający wyraźnie zaś napisał, że odpowiedni procent ma być wyliczony z pozycji 1-17. W konsekwencji należy stwierdzić, że wyliczenie przez przystępującego procenta za nadzór autorski od sumy pozycji 1-18, było niezgodne z siwz. O ile zatem teza odwołującego o niezgodności z siwz ww. działania przystępującego jest słuszna, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu nie jest zasadny, gdyż zakwalifikowanie ww. działania przystępującego jako błędu w obliczeniu ceny nie znajduje, w ocenie Izby, potwierdzenia, a ponadto ww. niezgodność z siwz może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Izba uznała, że wyliczenie procenta wynagrodzenia za nadzór autorski z pozycji 1-18 stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący bowiem omyłkowo uwzględnił do wyliczeń pozycje 1-18, zamiast 1-17, ale poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych kwotowo zmian w cenie oferty, w tym w cenie wynagrodzenia jedynie za nadzór, jak też nie wpłynie na ranking ofert. Dodatkowo, po stwierdzeniu ww. innej omyłki, zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek rachunkowych poprzez zsumowanie w każdej z tabel A, B i C pozycji 1-17, obliczenie od sumy tych pozycji 15% wynagrodzenia za nadzór autorski i uwzględnienie tak wyliczonej kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski do obliczenia ogólnych wartości w każdej z tabel, a w konsekwencji - do obliczenia całej ceny oferty. W tabelach A, B i C prezentowanych poniżej (wyciąg z formularza cenowego przystępującego) Izba dodała czwartą kolumnę w celu przedstawienia, jakie kwoty powinny wynikać z ww. poprawienia omyłek rachunkowych: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 27675,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 6150,00 3 Dokumentacja geotechniczna 4 Operat wodno - prawny 5 Projekt zagospodarowania terenu 6 Projekt budowlany 7 Projekt wykonawczy 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 12915,00 6765,00 34440,00 185360,00 82410,00 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz 11070,00 instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Obliczenia Izby 6765,00 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 406.760 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 6765,00 413525,00 61.014 (15% z kwoty 406.760) 474.539 (suma 475553,75 pozycji 1-18 oraz kwoty 61.014) 62028,75 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A B - zadanie 16349: budowa sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowa przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Obliczenia Izby Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 55350 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305 3 Dokumentacja geotechniczna 15990,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 36900,00 6 Projekt budowlany 164771,00 7 Projekt wykonawczy 73800,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 6150,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 4305,00 pozycji 1-17) 4920,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 402.161. (suma Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 6765,00 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 408926,00 61338,90 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.324,15 (15% z kwoty 402.161) 469.250,15(suma OGÓŁEM WARTOŚĆ B 470264,90 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.324,15) C - zadanie 15350 rozbudowa ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 22755,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305,00 3 Dokumentacja geotechniczna 9225,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 25830,00 6 Projekt budowlany 198350,00 7 Projekt wykonawczy 86100,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 9840,00 6765,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 Obliczenia Izby 1845,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 403.145 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do zgłoszenia robót, rozbiórki nie 18 wymagających 6765,00 pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 409910,00 61486,50 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.471,75 (15% z kwoty 403.145) 470.381,75 (suma OGÓŁEM WARTOŚĆ C 471396,50 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.471,75) 1.414.170,90 (suma wartości WARTOŚĆ USŁUGI ŁĄCZNIE 1.417.215,15 ogółem z tabel A, B i C) Wyżej wskazany w kolumnie czwartej każdej z tabel A, B i C, sposób poprawienia omyłek rachunkowych doprowadzi do obliczenia ceny oferty zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż 15% wynagrodzenia za nadzór autorski zostanie wyliczone z sumy pozycji 1-17, a następnie tak wyliczone kwoty wynagrodzenia za nadzór zostaną w każdej z tabel uwzględnione do obliczenia wartości ogółem każdej z tych tabel i w efekcie - do obliczenia całej ceny oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest więc wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na zsumowaniu pozycji 1-18 zamiast 1-17 dla wyliczenia procenta wynagrodzenia za nadzór autorski, po czym (jeśli przystępujący wyrazi zgodę) - poprawić ww. inną omyłkę poprzez uwzględnienie do wyliczenia procenta i kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski tylko sumy pozycji 1-17, a następnie - dokonać poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek dla całej ceny oferty. Jedynie ewentualny brak zgody przystępującego na poprawienie tzw. innej omyłki będzie upoważniał zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, tj. wobec możliwości poprawienia omyłek w formularzu cenowym przystępującego, zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, nie może zostać uznany za zasadny. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ............................... KIO 1544/20 19 …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2899/25 WYROK Warszawa, 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 lipca 2025 r. przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rekord Rescue sp. z o. o. Wrocław (KRS: 0000811350) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 WOJSKOWY ODDZIAŁ GOSPODARCZY Zgierz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Lubawa S.A. Ostrów Wielkopolski (KRS: 0000065741) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz poniesione przez odwołującego koszty 1845 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Skarb Państwa - 31 W OJSKOW Y ODDZIAŁ GOSPODARCZY Zgierz (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „DOSTAWA W ZORU PARTII PROTOTYPOW EJ, PARTII PROTOTYPOW EJ, W ZORU PARTII PRÓBNEJ, PARTII PRÓBNEJ I W ZORÓW DO PRODUKCJI SERYJNEJ NAMIOTU OBOZOW EGO”, nr sprawy: 12/ZP/25; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00565676/01 28 października 2024 r. (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Rekord Rescue sp. z o. o. Wrocław (KRS: 0000811350) (dalej odwołujący) wobec odrzuceniu oferty odwołującego z powołaniem się na art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Lubawa S.A. Ostrów Wielkopolski. Po udostępnieniu 16 lipca 2025 r. przez zamawiającego kopii odwołania, 21 lipca 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Lubawa S.A. Ostrów Wielkopolski (KRS: 0000065741) (dalej przystępujący). Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 107 ust. 2 Pzp oraz art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. a) wobec rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia wynikającej z nieuzupełnienia przez przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy obowiązek ich uzupełnienia nigdy po stronie odwołującego nie powstał z uwagi na to, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało skierowane na błędny adres e-mail i w konsekwencji nie zostało mu skutecznie doręczone; b) wobec wskazania nieprawidłowej podstawy odrzucenia, którą w przypadku nieuzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego stanowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp; 2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności i przejrzystości, co przejawiło się w wyeliminowaniu wykonawcy z postępowania na skutek błędu proceduralnego leżącego wyłącznie po stronie zamawiającego. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia dokonanej 10 lipca 2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ponownego zbadania złożonych ofert, w tym prawidłowego wezwania odwołującego do przedłożenia wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika oddaliła zarzuty wobec nie wykazania przez odwołującego, że zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na adres email wskazany w ofercie odwołującego naruszył przepisy Ustawy, co przesądzić miałoby o nieskuteczności wezwania i w konsekwencji nieprawidłowości czynności odrzucenia oferty i potrzebie wystosowania prawidłowego wezwania a także braku wpływu na wynik postępowania wskazania w czynności odrzucenia oferty nieprawidłowej podstawy prawnej odrzucenia. Izba stwierdziła, że stan faktyczny w sprawie nie był sporny. Sporna była ocena skuteczności wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na adres wskazany w ofercie w oznaczeniu wykonawcy a nie na adres wskazany w punkcie 12 oferty. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na dokumentach zamówienia, w szczególności SW Z, ofercie odwołującego, korespondencji e-mail pomiędzy zamawiającym i odwołującym oraz raporcie oferty odwołującego. Oceniając materiał dowodowy izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła bezsporne okoliczności (zaznaczenia własne izby) : 1.zgodnie z SW Z ROZDZIAŁ VIII INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIAZAMAW SIĘ IAJĄCEGO Z W YKONAW CAMI ORAZ PRZEKAZYWANIU OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z WYKONAWCAMI „ Postępowanie prowadzone jest w języku polskim za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcia/1006353 6 . Zamawiający będzie przekazywał Wykonawcom informacje za pośrednictwem platformazakupowa.pl. Informacje dotyczące zmiany terminu składania i otwarcia ofert Zamawiający będzie zamieszczał na platformie w sekcji “Komunikaty”. Korespondencja, której zgodnie z obowiązującymi przepisami adresatem jest konkretny Wykonawca, będzie przekazywana za pośrednictwem platformazakupowa.pl do konkretnego Wykonawcy. Informacje dotyczące odpowiedzi na pytania oraz zmiany specyfikacji Zamawiający będzie przekazywał za pośrednictwem platformazakupowa.pl do wszystkich, zaproszonych do złożenia oferty Wykonawców. 7 . Wykonawca jako podmiot profesjonalny ma obowiązek sprawdzania komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformazakupowa.pl przesłanych przez Zamawiającego, gdyż system powiadomień może ulec awarii lub powiadomienie może trafić do folderu SPAM. 8. Zamawiający, zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na platformazakupowa.pl, tj.: (...) g) Oznaczenie czasu odbioru danych przez platformę zakupową stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego z zegarem Głównego Urzędu Miar. 9 . Wykonawca, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1)akceptuje warunki korzystania z platformazakupowa.pl określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod linkiem w zakładce „Regulamin" oraz uznaje go za wiążący, 2) zapoznał i stosuje się do Instrukcji składania ofert/wniosków.(...) 11. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z platformazakupowa.pl dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformazakupowa.pl znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/strona/45instrukcie 12.Zamawiający dopuszcza, awaryjnie, komunikację za pośrednictwem poczty elektronicznej. Adres poczty elektronicznej osoby uprawnionej do kontaktu z Wykonawcami: 3.” 2. zgodnie z przywołaną w SWZ rozdział VIII pkt 11, instrukcją dla wykonawców platformazakupowa.pl obowiązującą od 22.11.2023 paragraf 3 Sposób komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami (nie dotyczy składania ofert i wniosków): „6. Dla wygody dodatkowo Wykonawca może otrzymywać powiadomienia tj. wiadomość email dotyczące komunikatów w sytuacji, gdy zamawiający opublikuje informacje publiczne (komunikat publiczny) lub spersonalizowaną wiadomość zwaną prywatną korespondencją. 7. Warunkiem otrzymania powiadomień systemowych platformazakupowa.pl zgodnie z ust. 6 jest zaobserwowanie postępowania przez wykonawcę (poprzez zaznaczenie gwiazdki), złożenie oferty/wniosku lub wystosowanie wiadomości do zamawiającego przez wykonawcę w obrębie postępowania. 8 . Wykonawca jako podmiot profesjonalny ma obowiązek sprawdzania bezpośrednio w systemie informacji publicznych oraz prywatnych przesłanych przez zamawiającego, gdyż system powiadomień może ulec awarii lub powiadomienie może trafić do folderu SPAM. 9. W przypadku zalogowanego użytkownika za datę przekazania składanych dokumentów, oświadczeń, wniosków (innych niż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zawiadomień, zapytań oraz informacji uznaje się kliknięcie przycisku Wyślij po którym pojawi się komunikat, że wiadomość została wysłana do zamawiającego. 10. W przypadku niezalogowanego użytkownika po kliknięciu przycisku Wyślij platformazakupowa.pl wysyła na adres e-mail podany w polu Twój adres e-mail wiadomość mailową zawierającą kod uwierzytelniający. Wspomniany kod należy wpisać w polu Kod Uwierzytelniający, a następnie potwierdzić ponownym kliknięciem Wyślij, który to moment uznaje się za datę przekazania składanych dokumentów, oświadczeń, wniosków, zawiadomień, zapytań oraz informacji. W tym samym momencie Wykonawca otrzyma potwierdzenie wysłania wiadomości. Wspomniany wyżej kod uwierzytelniający jest aktywny przez 30 minut od wygenerowania lub do momentu wygenerowania kolejnego kodu.” 3. cała komunikacja w Postępowaniu odbywała się z wykorzystaniem platformy zakupowej, zamawiający nie korzystał z przewidzianej SW Z możliwości awaryjnego komunikowania się (co izba ustaliła w oparciu o niekwestionowane przez strony stanowisko zamawiającego znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia – treść wiadomości) 4. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu z wykorzystaniem platformy zakupowej z adresu email ; (Dowód: oferta z 2 kwietnia 2025 r.; informacja z otwarcia ofert z 3 kwietnia 2025 r., raport oferty) 5. W ofercie odwołujący wskazał w miejscu przeznaczonym dla wskazania danych osoby działającej w imieniu wykonawcy „J.M.” , która jest prezesem spółki, a w miejscu oznaczenia danych wykonawcy w rubryce „telefon, email” imienny email: „”; oferta podpisana została przez prezes zarządu spółki p. J.M., wykonawca nie ustanowił pełnomocnika; w punkcie 12 oferty przeznaczonym do wskazania: „Osobą/osobami uprawnionymi do kontaktów z Zamawiającym odpowiedzialnymi oraz za prawidłową realizację umowy jest/ są (podać imię i nazwisko, numer telefonu i / lub adres mailowy): „ wskazał: „K.B. tel. 502 961 835e-mail: K.” (Dowód:oferta z 2 kwietnia 2025 r., odpis KRS odwołującego); 6. w toku Postępowania całość korespondencji odbywała się przez platformę zakupową: a. od odwołującego kierowana z wskazanego na platformie adresu : - przy czym załączone do email dokumenty podpisywane były przez p. J.M. (np. wniosek o udostępnienie dokumentów) a - sama korespondencja email wysyłana była przez p. J.S. (np. korespondencja email dotycząca awizacji pracowników wykonawcy w celu przekazania próbki) b. od zamawiającego kierowana z wskazanego na platformie adresu : - na adres w kwestiach formalnych (korespondencja email w odpowiedzi na zapytanie dotyczące awizacji pracowników wykonawcy w celu przekazania próbki) oraz - na adres w sprawach dotyczących oferty wykonawcy (korespondencja email dotycząca: poprawienia pomyłki pisarskiej, uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o wyborze oferty najkorzystniejszej, o unieważnieniu wyboru, o wyborze i odrzuceniu oferty odwołującego), c. wszystkie wiadomości na i z adresów i mają status „wiadomość przyjęta” i „odczytana” niezwłocznie po ich przesłaniu za wyjątkiem wiadomości dotyczącej uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, której data „odczytana” nastąpiła później (wiadomość przesłana 10 kwietnia a odczytana 9 lipca) d. odwołujący nie komunikował się z wykorzystaniem adresu wskazanego w punkcie 12 oferty i w imieniu odwołującego nie komunikowała się z zamawiającym osoba wskazana w punkcie 12 oferty; 7. 10 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. informacji o parametrach techniczno-użytkowych materiałów zasadniczych i dodatków zastosowanych do wykonania modelu ofertowego oraz rozwiązaniach konstrukcyjno-technologicznych w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 kwietnia 2025 r.; Wezwanie zostało wysłane na adres e-mail 10 kwietnia 2025 r a odczytane 9 lipca 2025 r. (dowód: wezwanie, raport) 8. 10 lipca 2025 r. zamawiający dokonał czynności wyboru i odrzucenia oferty odwołującego;, w odrzuceniu zamawiający stwierdził niezgodność oferty z warunkami zamówienia a w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wyjaśnił, że wezwał wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 kwietnia 2025 r. zaś odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów. (Dowód: Informacja o wyborze oferty z 10 lipca 2025 r . ) 9. o odrzuceniu oferty odwołujący dowiedział się 10 lipca 2025 r., na podstawie zawiadomienia opublikowanego przez zamawiającego przy użyciu platformy zakupowej, znajdującej się pod adresem: (co izba ustaliła w oparciu o niekwestionowane przez strony stanowisko odwołującego). Izba stwierdza, że zarzuty odwołania opierały się na założeniu odwołującego, że: - adresem email dedykowanym do kontaktowania się zamawiającego z wykonawcą jest adres email wskazany w punkcie 12 oferty, - pozostałe adresy email nie mogą służyć skutecznemu przekazywaniu informacji przez zamawiającego wykonawcy, - wezwanie do uzupełnienia złożenia przedmiotowych środków dowodowych przesłane na adres wskazany w ofercie inny niż w punkcie 12 oferty pozbawione jest konsekwencji skutecznego doręczenia wykonawcy. Izba stwierdza, że założenie nie jest prawidłowe, czego konsekwencją jest oddalenie zarzutu pierwszego. Kwestia podstawy prawnej odrzucenia wobec prawidłowości czynności odrzucenia przesądza o oddaleniu zarzutu drugiego wobec braku wpływu nieprawidłowości na wynik postępowania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z: - Art. 61. Pzp 1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. - Art. 67. Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. - art. 281 pkt 8) Pzp informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; - art. 61 k.c. w zw .z art. 8 Pzp: § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W Postępowaniu zamawiający określił zasady korzystania z dedykowanej platformy zakupowej, wskazał także sposób z niej korzystania oraz obowiązek sprawdzania bezpośrednio na platformie wiadomości kierowanych publicznie i do konkretnego wykonawcy, co zapobiegać ma ewentualnym problemom w komunikacji elektronicznej (np. trafienie wiadomości od zamawiającego do folderu Spam). Izba podkreśla pomocniczy, w świetle SWZ, w tym również instrukcji, charakter wiadomości przesyłanych na adres wskazany w ofercie i priorytetową rolę zawiadomień czynionych przez zamawiającego na platformie zakupowej. Praktyka informowania wykonawców o podejmowanych czynnościach w ramach Postępowania za pośrednictwem poczty elektronicznej bezsprzecznie jednak była usankcjonowana w świetle SWZ i stosowana przez zamawiającego. Stąd wykonawcy mogli oczekiwać, nie tylko że: - fakt podjęcia czynności zostanie opublikowany na platformie oraz, że - o czynności zostaną nie tylko zawiadomieni (zalogowani wykonawcy), ale także , że - treść czynności zostanie im przesłana. Fakt ten nie zmienia jednak znaczenia publikacji informacji na platformie i wskazania adresu email w ofercie jako adresu wykonawcy i tego, że na adres ten przesłane zostało wezwanie, co przesądza o skuteczności wezwania. Izba ustaliła również dodatkowo, że sam odwołujący nie traktował wskazanych w punkcie 12 oferty osoby, ani jej adresu jako danych służących kontaktom w Postępowaniu. Nie używał adresu email wskazanego w punkcie 12 oferty jako dedykowanego porozumiewaniu się w Postępowaniu. Osoba tam wymieniona nie składała oświadczeń woli ani wiedzy w Postępowaniu. Nie przesyłała również żadnych informacji w Postępowaniu. Ostatnie z ustaleń potwierdzają prawidłowość stanowiska zamawiającego, znajdującego również oparcie w zachowaniu pozostałych wykonawców w Postępowaniu, że rolą danych punktu 12 oferty było wskazanie osoby odpowiedzialnej i jej danych kontaktowych na etap realizacji przedmiotu zamówienia, dane wykonawcy, w tym adres email, określane zaś były w główce oferty. Ustalenia izby przeczą założeniom zarzutu, które odwołujący oparł na własnych twierdzeniach. W ocenie izby wezwanie zostało doręczone skutecznie a wobec upływu terminu uzupełnienia oferta prawidłowo odrzucona, fakt wskazania błędnej podstawy odrzucenia pozostaje bez wpływu na wynik postepowania stąd odwołanie zostało oddalone w całości: - przesłanie wezwania na adres email wykonawcy wskazany w ofercie z adresu zamawiającego dedykowanego przesyłaniu korespondencji z platformy zakupowej w Postępowaniu, jak również możliwość pozyskania wezwania z platformy zakupowej, skutkowało możliwością zapoznania się z treścią wezwania przez wykonawcę w rozumieniu art. 61 k.c. i zgodnie z zasadami określonymi SWZ stanowiło podstawę oceny skuteczności wezwania; powszechnie przyjmuje się bowiem, że dla skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią - wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia (wyrok SN z 19 października 1976 r,, I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada 1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR 1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra 1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r, I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, Nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP 31/98, OSNP 1999, Nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr 371831; postanowienie SM z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963); dla prawidłowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat rzeczywiście zapoznał się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka możliwość (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254). - bezskuteczny upływ terminu z wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych stanowi zaś podstawę odrzucenia w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c) Pzp oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1298/22 WYROK z dnia 3 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 1 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 maja 2022 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy kwotę 4189 zł (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1298/22 Uzasadnienie Zamawiający - Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na dostawę rękawic jednorazowego użytku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 225-589661. W dniu 16 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 104 - 107 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 5, 2) art. 255 ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w zakresie pakietu 5 pomimo ważnej oferty złożonej przez Odwołującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści oferty mimo zgodności oferty z wymaganiami określonymi w niniejszym postępowaniu, 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym uzupełnieniem i modyfikacją oferty Wykonawcy Zarys. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności przywrócenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 5, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 5 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 5 z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Argumentując postawione Zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał, że dokumenty załączone do oferty, tj. raport z badań odporności na przenikanie substancji chemicznych, raport z badań odporności na przenikanie cytostatyków oraz raport końcowy na przenikanie wirusów były wydane i podpisane przez producenta, co jest niezgodne z SWZ. Odwołujący nie zgodził się z taką tezą. Według niego żaden z wyżej wymienionych dokumentów nie został wydany przez producenta, nie jest dokumentem producenta, jak również nie został przez producenta podpisany. Odwołujący dalej podkreślał, że kwestia ta była przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 marca 2022 roku (KIO 707/22) nie tylko nakazała odrzucenie oferty Zarys, ale wskazała także, że „Jedynie wykonawca Zarys złożył raport sygnowany własnoręcznym podpisem a więc sporządzony w sposób sprzeczny z postawionym SWZ wymogiem" (strona 16, wiersz 5 - 7). Zdaniem Odwołującego wydane orzeczenie wiąże więc Zamawiającego, o ile w tej sprawie nie została złożona skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podkreślił, że opisując w SWZ wymagane środki dowodowe w zakresie grupy (pakietu) 5 Zamawiający oczekiwał: „Wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium ...” nie precyzując w żaden sposób formy podania tych wyników. Następnie na etapie odpowiedzi na pytania wykluczył, aby wyniki te były podane w formie „Raportu wystawionego przez producenta" lub „karty danych technicznych (dot. tylko cytostatyków)". Wykluczając 2 konkretne typy dokumentów, Zamawiający pozostawił zatem dowolność Wykonawcom w zakresie podania wyników badań przeprowadzonych przez niezależne laboratorium w innych formach (typach dokumentów). W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 5, dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy PZP zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 - 107, gdzie ustawodawca zobowiązał zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty. Ustawodawca zobowiązał także zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach ustawy PZP oraz odpowiednio zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez wybór oferty spółki Zarys. Odwołujący zwrócił również uwagę na orzecznictwo potwierdzające stawiane przez niego tezy, jak np.: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14, z którego wynika, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. Pismem z dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania jednoznacznie wykluczył możliwość przedłożenia raportów z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionych przed producenta i tym samym podtrzymał zapisy SWZ, zgodnie z którymi jedynym zgodnym dokumentem będzie dokument wskazany w punkcie 7.1. SWZ dla pakietu nr 5. Jak wskazywał Zamawiający, powyższa kwestia była przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W orzeczeniu z dnia 29.03.2022 roku, wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt KIO 707/2022, Izba uznała iż: „Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium”. Zamawiający respektując powyższe rozstrzygnięcie, uznał ofertę Odwołującego za nieprawidłową, gdyż na potwierdzenie spełnienia powyższych wymogów Odwołujący złożył dokumenty, które nie zostały wystawione ani podpisane przez niezależne laboratorium. Dokumenty te były sygnowane nazwą: MED INVESTMENTS, a formularza ofertowego Odwołującego oraz próbki przez niego przedłożonej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż jest to producent zaoferowanego wyrobu. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przewrotnie nie podaje przez kogo dokumenty zostały sporządzone. Należy zdecydowanie podkreślić, iż żaden z powyższych dokumentów nie został sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium, tym samym Odwołujący nie respektuje powyżej powołanego orzeczenia KIO, domagając się jednocześnie tego, aby Zamawiający rozpatrywał jego ofertę, doprowadzając do nierównego traktowania Oferentów, co byłoby niedopuszczalne. Jak podkreślał Zamawiający w toku ponownej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający z powodu poddania w wątpliwość dokumentu „certyfikat o nr 2777/10474-05/E16-01” stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień związanych z rozbieżnością dotyczącą numerów katalogowych. W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że ww. dokument złożony został omyłkowo i wniósł o nie branie go pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert. Jak wskazywał dalej Zamawiający, wobec powyższej odpowiedzi, dokument - certyfikat o numerze 2777/10474-05/E16-01, który jako jedyny jest wydany i podpisany przez niezależne laboratorium Satra Technology, został wykluczony z postępowania i nie podlegał ocenie w dalszym toku postępowania. Jak dalej wskazywał, Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w ustawie, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi naruszenie fundamentalnych zasad zamówień publicznych. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający, działał w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonał badania ofert w sposób określony w SWZ. Zamawiający winien był zastosować się do wyroku KIO w Warszawie z marca 2022 roku, w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego się jako niespełniającą wymagań zawartych w SWZ. W związku z przedstawioną argumentacją Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o. o. Sp. k., zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zdaniem Izby zgłoszona przez Odwołującego opozycja nie zasługiwała na uwzględnienie. W przypadku przystąpienia, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla danej strony postępowania należy rozumieć szerzej, niż interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w przypadku legitymacji do wniesienia odwołania. Może to być zarówno interes o charakterze prawnym, ale też faktycznym, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Niewątpliwie dążenie do utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego leży w interesie Przystępującego, który w razie ogłoszenia nowego postępowania, będzie mógł ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba rozpatrując odwołanie wzięła również pod uwagę dokumentację postępowania odwoławczego, które uprzednio toczyło się w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 707/22. W poczet materiału dowodowego Izba dopuściła również przedstawiony przez Zamawiającego przez okazanie przykładowy raport z badań wystawiony przez niezależne laboratorium. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę rękawic jednorazowego użytku, podzielone na 5 grup (pakietów). Zgodnie z punktem 7.1.2 SWZ dla grupy 5 (rękawice diagnostyczne, nitrylowe, niejałowe), wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć m. in. następujące przedmiotowe środki dowodowe: lit. c) - wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium potwierdzające spełnianie wymogów odporności rękawic na przenikalność wirusów zgodnie z ASTM F 1671 oraz lit. e) - wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium zgodnie z obowiązującymi normami: na przenikanie substancji chemicznych potwierdzających uzyskaniu poziomu ochrony min. 2 (czas przenikania > 30 minut) dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu, a także na przenikani cytostatyków potwierdzających uzyskanie poziomu ochrony min. 2 (czas przenikania > 30 minut)- co najmniej dla cytostatyków wymienionych w OPZ (dla karmustyny - wymagany czas przenikania min. 5 min.). W toku wyjaśnień SWZ Zamawiający udzielał następujących odpowiedzi na pytania wykonawców: Pytanie nr 27: „ Dot. SWZ punkt 7.1.2 „Przedmiotowe środki dowodowe” grupa 5 punkt e: Czy Zamawiający dopuści rękawice przebadane zgodnie z normą ASTM D6978 potwierdzone raportem z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionym przez Producenta? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza powyższego rozwiązania”. Pytanie nr 26: „Dot. SWZ punkt 7.1.2 „Przedmiotowe środki dowodowe” grupa 5 punkt c: Czy Zamawiający dopuści rękawice przebadane zgodnie z normą ASTM F1671 potwierdzone raportem z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionym przez Producenta? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza powyższego rozwiązania”. Zamawiający w treści SWZ wskazał również, że „Nie przewiduje uzupełniania dokumentów przedmiotowych” oraz, że „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. W dniu 14 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKAMEX, które zainicjowało postępowanie odwoławcze prowadzone pod sygnaturą akt KIO 707/22. Wyrokiem Izby Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz do odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o. o. Sp. k. w zakresie pakietu nr 5. W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał w treści wezwania na rozbieżności dotyczące numerów katalogowych złożonej próbki oraz certyfikatu badania o nr 277710474-05/E16-01 dla rękawic VELO. W odpowiedzi z 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący wskazał, iż ww. certyfikat został złożony omyłkowo. „W związku z powyższym, iż dokument ten nie był wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, prosimy o niebranie go pod uwagę”. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 5 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał m. in., że: „Oferta została odrzucona, ponieważ Wykonawca złożył wraz z ofertą (...) które zostały wydane przez producenta i podpisane przez producenta. W związku z tym przedłożone dokumenty nie spełniają postawionych wymagań w SWZ. Zgodnie z orzeczeniem wyroku KIO 707/22 w przedmiotowej sprawie cyt. „To Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców jednoznacznie bowiem podał, że raport nie może być wystawiony przez producenta. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony, a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium”. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności należy wskazać, że kwestia interpretacji postanowień SWZ była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w uprzednim postępowaniu odwoławczym, które toczyło się pod sygnaturą akt KIO 707/22. Skład orzekający w obecnie toczącym się postępowaniu, przyjmuje jako swoje ustalenia Izby z ww. postępowania odwoławczego, odnoszące się do sposobu interpretacji postanowień SWZ. Zgodnie z przywołanym stanowiskiem Izby „(...) Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców jednoznacznie bowiem podał, że raport nie może być wystawiony przez producenta. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony, a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium". W uzasadnieniu ww. wyroku Izby Zamawiający otrzymał konkretne wskazania co do prawidłowego rozumienia postanowień SWZ i na ich podstawie podejmował dalsze czynności w postępowaniu. Zamawiający ponownie oceniał wszystkie złożone oferty i w ramach tej oceny przyjął kryteria wskazane w uzasadnieniu wyroku Izby. Odwołujący w przedstawionej argumentacji powoływał się na inny fragment uzasadnienia ww. orzeczenia, zgodnie z brzmieniem którego: „Jedynie wykonawca Zarys złożył raport sygnowany własnoręcznym podpisem a więc sporządzony w sposób sprzeczny z postawionym w SWZ wymogiem". Z powołanego fragmentu Odwołujący wywodził, że skoro Izba ustaliła, iż jedynie wykonawca ZARYS przedłożył błędne dokumenty, to nie można odrzucić jego oferty, bowiem ustalenia Izby są wiążące i przesądzają o prawidłowości przedłożonych przez niego dokumentów. Odwołujący pomija jednak istotne fakty, które miały miejsce już po wydanym orzeczeniu, w ramach czynności ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Odwołujący bowiem, w ramach wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu dotyczących rozbieżności numerów katalogowych oferowanych produktów z numerami wskazanymi w certyfikacie nr 2777/10474-05/E16-01 oświadczył, że ww. certyfikat „nie był wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, prosimy o niebranie go pod uwagę". Wobec powyższej odpowiedzi, ww. certyfikat, który jako jedyny jest wydany i podpisany przez niezależne laboratorium Satra Technology, nie podlegał ocenie Zamawiającego w dalszym toku postępowania. Zatem przywoływane przez Odwołującego ustalenia Izby z wyroku w sprawie 707/22 dotyczyły zupełnie innego stanu faktycznego niż ma miejsce obecnie, bowiem katalog dokumentów ocenianych przez Zamawiającego uległ zmianie. Uwzględniając zatem przyjęty sposób rozumienia postanowień SWZ, stwierdzić należy, że Odwołujący przedłożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, które tym postanowieniom nie odpowiadały. Żaden z przedłożonych raportów nie został bowiem sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium. Powyższe w trakcie rozprawy przyznał Odwołujący, wyraźnie wskazując, że autorem przedłożonych dokumentów jest dystrybutor rękawic, tj. firma Odwołującego. Prawidłowość przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodził jednak w oparciu o przekonanie, że inne jest rozumienie zapisów SWZ do nich się odnoszących, co jednak stoi w sprzeczności z ustaleniami Izby ze sprawy 707/22, które skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął jako swoje. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, skoro nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a przedłożone wraz z ofertą dokumenty nie odpowiadały wymogom przewidzianym zapisami SWZ. Zgodnie bowiem z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Skutkiem tejże czynności musiało być natomiast unieważnienie postępowania w zakresie pakietu 5 w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Izby zarzuty nr 1 i 2 nie zasługiwały na uwzględnienie. To samo dotyczy zarzutu nr 3, który nie został poparty żadną argumentacją, a zatem nie został wykazany i podlegał oddaleniu. Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........................ 10 …

…Sygn. akt: KIO 2838/25 WYROK Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ocenę ​i nieprawidłowe uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia odwołującego ​i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w obu częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i odwołującego wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu kwotę 6 067 zł 57 gr (słownie: sześć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w części, w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2838/25 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (​ 2 części)”, numer referencyjny postępowania: W.ROZ.2710.45.2025/JRP LIFE PILICA (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 1”); (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 2”). Przedmiotem odwołania objęto czynności zamawiającego dokonane w obu Częściach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 28 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00209274. W dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego uznanego za podmiot podlegający wykluczeniu, zaniechaniu odrzucenia oferty SANMAT Usługi Projektowe M.K. (dalej jako: „SANMAT”), a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Biuro Inżynieryjno Projektowe BIPROJEKT P.B. (dalej jako: „BIPROJEKT”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1)art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, ​że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu, jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, a to z uwagi ​na negatywną ocenę w postępowaniu przez zamawiającego samooczyszczenia odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena Karty dot. self-cleaning Sweco oraz wszystkich zgromadzonych w postępowaniu informacji i dokumentów winna prowadzić zamawiającego do wniosku, że samooczyszczenie zostało dokonane zgodnie z prawem, tj. art. 110 ustawy Pzp, tym samym odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie ​art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta w odniesieniu do Części 1 ​i Części 2 postępowania nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; zamawiający tym samym nieprawidłowo nie zastosował przepisu art. 110 Pzp nakazującego nie wykluczać wykonawcy, który wykazał spełnienie przesłanek samooczyszczenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ​że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania oferty BIPROJEKT jako oferty najkorzystniejszej mimo, że oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu; 4)art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę zastosowania tej regulacji przez zamawiającego do oferty odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania mimo, że zastosowanie sankcji wykluczenia jest nieproporcjonalne ​w analizowanym przypadku, zaś twierdzenia zamawiającego o wysokim ryzyku zaistnienia opóźnień w terminowym realizowaniu umowy przy realizacji zadania wynikającego z postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i Części 2; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 1 i Części 2; ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty SANMAT a także zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony n​ a rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 1”) oraz w piśmie z 20 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 2”). Wykonawca Sweco odniósł się do argumentacji zamawiającego zaprezentowanej ​ Odpowiedzi 1 i Odpowiedzi 2 w piśmie z 1 września 2025 r. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskami stron zawartymi w złożonych do akt sprawy pismach procesowych, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał na swój interes we wniesieniu odwołania, opisując go ​ następujący sposób. Odwołujący ubiega się o zamówienie publiczne będące przedmiotem prowadzonego w postępowania, złożył w tym postępowaniu ważną i nie podlegająca odrzuceniu ofertę oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów i dopuszczenia się opisanych nieprawidłowych działań i zaniechań, oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a tym samym interes odwołującego doznaje istotnego uszczerbku. Gdyby oferta odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona, to zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie na obie Części, w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący podkreślił, że zaoferował jedne z niższych cen (kryterium ceny miało wagę 60%), ​ szczególności ceny niższe niż te zaoferowane przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez w zamawiającego jako najkorzystniejsza, a ponadto w ocenie odwołującego ​ kryteriach pozacenowych odwołujący uzyskałby maksymalną liczbę punktów (kryteria pozacenowe miały wagę 40%). w Tym samym oferta odwołującego odnośnie obu Części zadania miałaby realną możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ​ postępowaniu, jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący załączył do odwołania tabelę samooceny w kryteriach oceny w ofert, która obrazowała liczbę punktów prawidłowo naliczonych ofercie odwołującego. Powyższe, w ocenie Izby, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez nie wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego, sformułowany na podstawie art. 538 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 539 ustawy Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu zarządzania projektami na fakt adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.), w tym adekwatności środków podjętych w ww. zakresie ​ ramach samooczyszczenia przez Sweco. w Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony sformułowane wyżej, dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ​ w. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego oraz, że nie jest to dowód niezbędny do w wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Przedmiotem postępowania jest „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodnościekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu I​ P LIFE PL Pilica Basin CTRL (2 części)”. Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (​ i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL; (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL. Izba ustaliła, że odwołujący złożył swoją ofertę na obie Części. Jednym z załączników do oferty wykonawcy Sweco było Oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne z​ wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. W dokumencie tym Sweco wskazało ​ szczególności, że: pkt I ppkt 2) (rozpoczynający się na str. 1): „Sweco nie podlega wykluczeniu z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp, gdzie ​ zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przekazujemy Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy w Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji…”. W dalszej części ww. oświadczenia oraz ww. załączniku o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp” (tytuł w treści dokumentu: „Załącznik do Oświadczenia - w zakresie przesłanek opisanych ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”) Sweco wyszczególniło 22 sekcje odpowiadające 22 różnym kontraktom (innym niż zadanie w Zator), przedstawiło okoliczności faktyczne związane z ich realizacją i wskazało m.in., że „Opisane w Sekcjach od I do XXII Załącznika do dokumentu Oświadczenie okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco Polska sp. z o.o., albo odpowiednio, za które Sweco Polska sp. z o.o. ponosi wyłączną odpowiedzialność”. Dalej, w pkt I, ppkt 1 (rozpoczynający się na str. 4): „Jeśli dotyczy, należy zaznaczyć i​ wypełnić poniższą część oświadczenia: 1. Oświadczam(y), że zachodzą w stosunku d​ o mnie/ nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że ​ związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem/ podjęliśmy następujące środki w naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSWIADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: -/ opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz -/ wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: -/ dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających Oświadczam, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: przedkładamy dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 nPzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z​ dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); 2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających”. Z kolei w załączniku „Karta dot. self-cleaning” (nazwa pliku: „Sweco Załącznik nr 2 d​ o OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”; dalej: „Karta self-cleaning”) Sweco przedstawiło okoliczności związane z realizacją zadania Zator i samooczyszczenie związane z nieprawidłowościami stwierdzonymi w związku z jego realizacją, załączając d​ o Karty self-cleaning dowody potwierdzające ziszczenie się przesłanek samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ustawy Pzp. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Sweco przedłożyło wyjaśnienia z dnia 9 czerwca 2025 r. wraz z zaktualizowaną Kartą self-cleaning oraz załącznikami (pismo Sweco z 9 czerwca 2025 r., nr SW/KJ/19212W/2025 wraz z​ załącznikami; zaktualizowana Karta self-cleaning - plik o nazwie „Sweco Załącznik nr 2 d​ o Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Karta self-cleaning Aktualizacja 22.05.2025”). Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 maja 2025 r. wezwał wykonawcę SANMAT do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych wskazując, że cena brutto oferty SANMAT w Części 1 oraz w Części 2 jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia z podatkiem VAT. W wezwaniu zamawiający wskazał, że „wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z​ prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z​ powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że „ze względu na obligatoryjny charakter przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Ponadto w piśmie wskazał, że „w ramach składanych dowodów, Wykonawca powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Jeśli na wysokość ceny, podanej w ofercie, wpłynęły czynniki cenotwórcze, takie jak: ewentualne rabaty, upusty, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, itp., Wykonawca powinien je uwzględnić w składanych wyjaśnieniach.”. Pismem z dnia 30 maja 2025 r. SANMAT złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zamawiający uznał za wystarczające. W konsekwencji, pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w odniesieniu do Części 1 i Części 2, za którą uznał ofertę BIPROJEKT (dalej „Informacja” lub „Powiadomienie o odrzuceniu”). Na miejscu drugim rankingu ofert uplasowała się oferta SANMAT, który to wykonawca w toku postępowaniu został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie obydwu Części zamówienia. W Informacji zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu z postępowania oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez zamawiającego, że samooczyszczenie odwołującego nie jest skuteczne i nie może być podstawą do odstąpienia od wykluczenia Sweco z​ postępowania. W szczególności zamawiający wskazał, że: a) „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny””; b) „W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self -​ cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW ​ Warszawie wskazał ze składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to że w pełni Sweco w nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny z​ a zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki ​ wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta w sprawia ze instytucja self-cleaning staje się pozorną.”; c) „Dodatkowo przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania c​ o do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW ​ Warszawie problem Wykonawcy w szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na w brakach w zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego realizowania zadań wskazanych ​ OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji w projektowej.”; d) „samo przeprowadzenie szkoleń przez SWECO ​ e wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że w sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self - Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia dlatego Zamawiający biorąc pod uwagę ww. przesłanki jak również literalne brzmienie art. 109 ust. 1 pkt. 7 n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a należy SWECO odrzucić.” Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 109 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez w błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego ​ odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego w wykluczeniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia wykonawcy Sweco. Na wstępie należy wskazać, że w zakresie uwzględnionych zarzutów, skład orzekający miał na uwadze regulacje zawarte w niżej wskazanych przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne w zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia ​lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek n​ a ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Z kolei art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez błędną ocenę w i​ nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez zamawiającego ​ piśmie z 4 lipca 2025 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. w W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przewidział w rozdziale 7 SW Z fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 7.1. SWZ: ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę, na podstawie: (7.1.2.) w następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: /3 w pkt 7 - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na tej podstawie zamawiający badał czy wobec Sweco zaistniała podstawa d​ o wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w wyniku czego uznał, że przeprowadzona przez niego ocena w tym zakresie dała wynik negatywny. Swoją decyzję zakomunikował odwołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r. W tym miejscu Izba podkreśla, że kontrola zgodności czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty odbywa się wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w wyżej wskazanym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty ​ szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw w decyzji zamawiającego. Obowiązkiem zamawiającego jest, i dotyczy to wszystkich przypadków wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty przedstawić w sposób kompleksowy i​ rzetelny podstawy prawne i faktyczne, które były podstawą podjęcia przez niego decyzji. Z kolei informacja przekazana wykonawcy Sweco w tym przypadku, w ocenie Izby pomimo, że dość obszerna, w istocie nie zawiera wystarczających zarzutów merytorycznych wobec treści dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego Izba stwierdziła, że zamawiający wskazał następujące okoliczności, które spowodowały, że zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez wykonawcę Sweco nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. W pierwszej kolejności wskazywał, że: „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny” oraz „​ W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self-cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW w Warszawie wskazał ż​ e składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to, że w pełni Sweco nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta sprawia, ż​ e instytucja self-cleaning staje się pozorną.” Oznacza to, że w ocenie zamawiającego odwołujący nie przyznał okoliczności, stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych, stąd procedura taka nie mogła być uznana za skutecznie przeprowadzoną. W dalszej części pisma zamawiający podawał również, że „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i​ przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze, jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania co do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW w Warszawie problem wykonawcy ​ szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na brakach w ​ zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego w realizowania zadań wskazanych w OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji projektowej.” W konsekwencji zamawiający wywiódł, że „samo przeprowadzenie szkoleń przez SW ECO we wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia”. Mając na uwadze tak wskazane podstawy decyzji zamawiającego należy stwierdzić, że zamawiający zakwestionował spełnienie przez odwołującego przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, stąd też uznał, że podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, były niewystarczające do wykazania jego rzetelności i wykluczył wykonawcę z postępowania. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego Izba w pierwszej kolejności n​ ie podzieliła oceny zamawiającego, jakoby Sweco w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą nie przyznał, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też, że nie poczuwał się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w w postępowaniu realizowanym przez GDDKiA Oddział ​ Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy w zadaniu Zator, przerzucając tą odpowiedzialność także na zamawiającego, a w w konsekwencji, że przeprowadzona przez niego procedura s​ elf-cleaningu dokonana została „z ostrożności”. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła bezspornie, że w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie (zadanie Zator) odwołujący ​ oświadczeniu złożonym zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z (str. 4) wprost oświadczył, że w zachodzi wobec niego wskazana przesłanka wykluczenia. Dalej wskazał, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca podjął następujące środki naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: (i) opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz (ii) wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: (iii) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Dalej, w zakresie podjętych środków naprawczych oświadczył, że przedkłada dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedłożył także następujące środki dowodowe: (​ 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); (2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Nie sposób jest zatem zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że wykonawca nie przyznał się do winy, a samooczyszczenie należy uznać za pozorne. Izba nie dopatrzyła się w treści żadnego ze złożonych w postępowaniu przez Sweco dokumentów, czy to w Karcie self-cleaning czy jej aktualizacji, jak też w treści składanych wyjaśnień przez odwołującego z dnia 9 czerwca 2025 r., w końcu też takie twierdzenia nie padły na rozprawie, że Sweco prezentowało informacje dotyczące zadania Zator i związanego z nim samooczyszczenia jedynie „z ostrożności”. Przeczy temu także okoliczność, ż​ e odwołujący w sposób jednoznaczny odnosił się do elementów wymaganych z perspektywy art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, chcąc wykazać, że pomimo zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności. Z kolei cytowane przez zamawiającego fragmenty, w których odwołujący rzeczywiście użył sformułowania, że działa z jak najszerzej pojętej ostrożności - nie odnoszą się do zadania Zator, ale do informacji, gdzie Sweco w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przekazało Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji, wymieniając w nim 22 innych zadań (innych niż zadanie Zator). To w odniesieniu do nich Sweco stwierdzając, że okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych, niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco, albo odpowiednio, za które Sweco ponosi wyłączną odpowiedzialność. Nie sposób też zgodzić się z zamawiającym, który w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) wskazywał na nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 3 twierdząc, ż​ e skoro nie został zaznaczony kwadracik dotyczący oświadczenia o podleganiu wykluczeniu - to zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej oceny samooczyszczenia wykonawcy Sweco. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taka argumentacja nie znalazła się w informacji o​ wykluczeniu Sweco z postępowania. Ponadto podejście zamawiającego należy w tym przypadku uznać za zbyt formalistyczne. Brak znaku „X” na kwadraciku nie niweluje przecież treści złożonego przez odwołującego oświadczenia i pozostaje bez wpływu na treść składanych wyjaśnień. Te z kolei prowadzą do jednoznacznych wniosków. Izba pominęła także argumentację zamawiającego, który w tym samym piśmie (Odpowiedź 2) przywołuje fragmenty zamieszczone w karcie dotyczącej self-cleaningu (pkt 3 - Stanowisko projektanta), z którego to ma wynikać, że odwołujący nie uznaje w całości swojej winy w procesie naliczania kar umownych. Po raz kolejny Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy czy odrzucając jego ofertę ma obowiązek w sposób wyczerpujący wskazać i opisać jakie okoliczności i dokumenty legły u podstaw podjętej przez niego decyzji. Niedopuszczalne jest przywoływanie przez zamawiającego dodatkowej argumentacji dopiero na rozprawie przed Izbą, gdyż odwołujący nie znając jej wcześniej nie jest w stanie ani się do niej odnieść już w treści odwołania, ani też zdecydować w konsekwencji czy wnoszony środek ochrony prawnej jest zasadny. Tym niemniej, odnosząc się do tego argumentu, Izba stwierdziła, że zamawiający ponownie opierając się na niewielkich fragmentach wyjaśnień wyciąga zbyt daleko idące wnioski co do tego, jakoby Sweco miało nie przyznać się do winy, prezentując ocenę projektanta wobec stanowiska GDDKiA. Trafnie też zauważył odwołujący, że zamawiający odnosi się do treści pierwszych wyjaśnień, z kolei ​ karcie złożonej na wezwanie zamawiającego, dotyczącej self-cleaningu, brak jest w ogóle takich twierdzeń (nie ma pkt w 3, na który zamawiający się powołuje). Tym samym konkluzja zamawiającego jakoby samooczyszczenie zostało złożone jedynie „z ostrożności” nie znajduje odzwierciedlenia w aktach sprawy, w szczególności ​ treści złożonego przez Sweco w postępowaniu oświadczenia w Załączniku nr 3, karcie self-cleaning, aktualizacji tej w karty i składanych wyjaśnieniach. Wszystkie one łącznie prowadzą ​do jednego wniosku, że Sweco wypełniło przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zadania Zator. Z kolei zamawiający, opierając się na fragmentach oświadczenia, odnoszącego się do innych zadań realizowanych przez odwołującego, ​ sposób dowolny i nie mający oparcia w treści tego dokumentu, całkowicie też pomijając inne, złożone wraz z nim w wyjaśnienia - dokonał nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Izba całkowicie pominęła przy orzekaniu tezy zawarte w przywoływanym przez strony wyroku o sygn. akt KIO 1818/25 i 1845/25, w którym Izba rozpoznawała między innymi zarzuty dotyczące samooczyszczenia wykonawcy Sweco w szczególności mając na uwadze, że nie sposób dokonywać oceny zarzutów na podstawie oceny karty selfcleaning złożonej w innym postępowaniu, której dodatkowo treść (co zaznaczył odwołujący) jest odmienna od tej, która została złożona zamawiającemu. Odnosząc się z kolei do drugiego z argumentów zamawiającego dotyczącego faktu, ż​ e „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna”, tj. Sweco w ramach dokonanego samooczyszczenia nieprawidłowo zidentyfikowało przyczyny nieprawidłowości zaistniałych po jego stronie przy realizacji zadania Zator - Izba doszła do przekonania, że diagnoza zamawiającego dotycząca zarówno przyczyn nieprawidłowości, które miały miejsce po stronie wykonawcy Sweco przy realizacji zadania Zator, jak też wnioski w zakresie przyczyn zaistniałych po stronie tego wykonawcy problemów, w konsekwencji też ocena w zakresie tego czy podjęte przez Sweco środki naprawcze ​ istocie zapobiegną nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości - została dokonana w ​ sposób pobieżny, nie oparty na dogłębnej analizie. Taki wniosek należy wyprowadzić bowiem analizując treść w informacji przekazanej dowołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r., ​ której zamawiający podaje powody podjęcia decyzji w tym zakresie. w Izby przypomina, że instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, c​ o pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego, albo też w przypadku negatywnej oceny wyjaśnień - za niewiarygodnego. Przy tym jakkolwiek, jak wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a​ sama ustawa w swojej treści nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych czy instrukcji, w jaki sposób należy oceniać przeprowadzoną przez wykonawcę procedurę i załączone d​ o niej dowody, to jednak ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie może być zatem dowolna, ale opierać się na rzeczywistych podstawach, ustalonych faktach, prawidłowo wyciąganych wnioskach. Przyjęcie, że to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z​ zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego n​ ie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do ustalonych przez wykonawcę przyczyn zaistniałych po stronie wykonawcy nieprawidłowości, jak też środków zaradczych, podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy. Tym samym ocena dokonana przez zamawiającego w tym zakresie musi być w sposób wyraźny i przejrzysty zakomunikowana wykonawcy, w tym przypadku odwołującemu. Przyczyny, dla których zamawiający uznał, że przeprowadzona przez Sweco diagnoza ​ zakresie tego, że odwołujący takie przyczyny nieprawidłowości zdiagnozował w sposób nieprawidłowy - winna być w opisana na tyle wyczerpująco, by odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Trafnie odwołujący przywołuje w tym kontekście tezy zawarte w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1007/21, w którym Izba zwróciła ​ szczególności uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego „Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte w przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i​ uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP”. W niniejszej sprawie taki wniosek nie może być wyprowadzony z treści uzasadnienia o​ wykluczeniu Sweco z postępowania z 4 lipca 2025 r. Argumentacja zawarta w informacji o​ wykluczeniu sprowadzała się więc zasadniczo do tego, że zamawiający wskazał swoją własną diagnozę dotyczącą tego jakie były przyczyny nieprawidłowości, które wystąpiły p​ o stronie Sweco przy realizacji zadania Zator. Diagnozuje przy tym problemy występujące p​ o stronie wykonawcy, wskazuje na przyczyny naliczenia kar, którymi to jego zdaniem była nieterminowa realizacja zadań, w konkluzji wyrażając swoje obawy, że również ​ realizowanym przez niego postępowaniu występuje ryzyko, że wykonawca nie dotrzyma terminów określonych w w harmonogramie tego projektu. Tak lakoniczna argumentacja, zdaniem Izby oznacza, że zamawiający nie zaakceptował przedstawionej przez odwołującego przyczyny niepowodzenia w realizacji wskazanej umowy dla zadania Zator, jak też podjętych środków naprawczych, nie wskazując jednak jaka, jego zdaniem, była przyczyna rzeczywista i jakie powinny być prawidłowe środki i dlaczego. Argumentacja zamawiającego w tym przypadku związana była zatem raczej z ogólną niewiarą w podjęte przez odwołującego środki zaradcze lub samą instytucję self-cleaningu, n​ iż poparta konkretną analizą czynności podjętych przez odwołującego. Samo stwierdzenie zamawiającego, że odwołujący błędnie zdiagnozował problem, w konsekwencji podjął nieadekwatne środki zaradcze, i stwierdzenie, że „to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej” nie może być uznana za wystarczającą dla stwierdzenia, ż​ e przeprowadzona procedura została dokonana w sposób niezadowalający d​ la zamawiającego. Zamawiający powinien podać konkretne wskazania, dlaczego ustalone przez wykonawcę przyczyny i podjęte środki zaradcze nie są wystarczające - i argumentacja ta powinna być znacznie szersza od tej, przedstawionej w piśmie. Izba podziela również twierdzenia odwołującego, że zamawiający w swojej diagnozie myli przyczyny powstałych na zadaniu Zator nieprawidłowości ze skutkami. Problemy, które przywołuje zamawiający w postaci: braku terminowego realizowania zadań, braku sprawdzenia dokumentacji przez kilku specjalistów stanowią skutek popełnionych przez odwołującego błędów. Odwołujący zatem, w ramach procedury samooczyszczenia zobowiązany był wskazać zamawiającemu przyczyny, dla których powyższe nieprawidłowości wystąpiły, dokonać stosownej analizy i wskazać jakie środki przedsięwziął celem niedopuszczenia powstania podobnych naruszeń w przyszłości. Z kolei przeprowadzona przez Izbę analiza treści dokumentów przedłożonych przez Sweco wskazuje ponad wszelką wątpliwość, że odwołujący tę przyczynę zdiagnozował i jako powody powstałych problemów w realizacji zamówienia, zaistniałych po swojej stronie, Sweco wskazał na niewłaściwą komunikację między uczestnikami projektu, w tym co do właściwego odczytywania wymagań, wyraźnego rozdzielania obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia od elementów dodatkowych wymagających odrębnych zleceń lub aneksów, itp., a także niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania, w tym kwestie związane z weryfikacją przygotowywanych opracowań przed ich przekazywaniem do klienta. Zamawiający do tak wskazanych przyczyn się nie odniósł w swoim piśmie o​ wykluczeniu Sweco z postępowania, w żaden sposób nie wyjaśnił odwołującemu z jakich powodów uznał, że diagnoza taka była niewłaściwa. Przy tym, co wynika z przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu ​ postaci pisma GDDKiA Oddział w Krakowie z 29 kwietnia 2025 r. informującego odwołującego o odrzuceniu jego oferty w w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia p​ n. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej n​ r 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) - Bulowice (z węzłem)” i „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (​ z węzłem) - Kalwaria Wschód (z węzłem)”, w tym z powodu negatywnej oceny przeprowadzonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia, również GDDKiA, t​ j. inwestor dla zadania Zator, wskazało między innymi na przyczyny podawane przez Sweco stwierdzając: „w ocenie Zamawiającego, zwłoka w realizacji Umowy ZATOR nie wynikała jedynie z niewłaściwego procesu komunikacji między uczestnikami projektu i nadzoru nad przebiegiem procesu projektowania, ale przede wszystkim z braku weryfikacji przedkładanych Zmawiającemu do odbioru opracowań oraz braku znajomości opisu przedmiotu zamówienia” oraz „Biorąc pod uwagę fakt, że naruszenia występujące na tej umowie, skutkujące istotną zwłoką w wykonaniu etapu I Umowy ZATOR dotyczyły nie tylko aspektów związanych z BIM, a w dużej mierze były wynikiem niestosowanie się do wymagań OPZ, braku wzajemnej zgodności przekazywanych do odbioru opracowań (w szczególności dokumentacji projektowej i STWIORB”. Jeśli zatem sam zamawiający - GDDKiA, która była stroną umowy i​ w konsekwencji ma najlepszą wiedzę o powstałych przyczynach nieprawidłowości w taki właśnie sposób diagnozuje przyczyny powstałych naruszeń, nie sposób podzielić oceny zamawiającego, zaprezentowanej w tym postępowaniu, w której zamawiający te właśnie przyczyny kwestionuje, jako nieprawidłowo zdiagnozowane przez Sweco. Konsekwencją tego właśnie ustalenia zamawiającego było uznanie, że podjęte przez Sweco środki zaradcze były nieodpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości oraz, niewystarczające dla wykazana jego rzetelności. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem, przede wszystkim z powodów wskazanych wyżej, tj. dlatego, że zamawiający w sposób arbitralny, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy i wyjaśnienia przedstawił swoją ocenę w zakresie przyczyn nieprawidłowości związanych z realizacją zadania Zator przez Sweco. Tym samym na podstawie błędnych wniosków w tym zakresie, nie był w stanie w sposób prawidłowy ocenić także czy podjęte środki były adekwatne dla celu, jakiemu mają służyć. Jeśli z kolei przyjąć stanowisko Sweco, poparte jak już wcześniej zauważono stanowiskiem zamawiającego GDDKiA co do przyczyn tychże, to uznać należy, ż​ e wykazywane przez Sweco działania polegające na dokształcaniu pracowników w postaci przeprowadzenia dodatkowych szkoleń, w szczególności wśród kadry menedżerskiej zajmującej się prowadzeniem tematów projektowych, w formie studiów podyplomowych dotyczących tematyki Zarządzania Projektami oraz BIM, a także wewnętrznych szkoleń z​ metodyk zarządzania projektami dla kadry menedżerskiej (z metodyki Agile oraz metodyki Prince 2), jak również w postaci stawiania wymagań co do posiadania stosownych kompetencji przez osoby rekrutowane do zespołów projektowych, w szczególności na stanowiska menedżerskie, uznać należy za konkretne działania i takie środki, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, wystarczające dla wykazana rzetelności Sweco. Powyższa uwaga poczyniona została przez Izbę wyłącznie z tego powodu, ż​ e zamawiający pomimo, że nie odnosił się do kwestii szkolenia pracowników w informacji o​ odrzuceniu oferty wykonawcy Sweco, w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) argumentował w tym zakresie, że same szkolenia również nie mogą być ​ okolicznościach tej sprawy uznane za wystarczające, gdyż „nawet najbardziej wyszkolony pracownik, nadmiernie w obciążony obowiązkami może nie wykonać zadania w wyznaczonym terminie”. Wbrew tym twierdzeniom nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że szkolenia służą właśnie między innymi temu, aby lepiej zarządzać czasem, polepszając jednocześnie jakość pracy, która jest przedmiotem usług świadczonych przez Sweco, i mają przeciwdziałać powtórzeniu w przyszłości analogicznych nieprawidłowości, jak w przypadku realizacji zamówienia będącego przedmiotem samooczyszczenia Sweco. W szczególności dotyczy t​ o takich zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze intelektualnym, o wysokim stopniu specjalizacji, takich jak usługi projektowe czy koncepcyjne. Wobec braku przekonujących argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała z​ a skuteczną procedurę samooczyszczenia dokonaną przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Izba wzięła także pod uwagę przedstawioną przez odwołującego ekspertyzę, załączoną do pisma odwołującego z 1 września 2025 r. pn. „Ekspertyza i Rekomendacje Dotyczące Znaczenia Szkoleń z Zarządzania Projektami dla Pracowników Firmy Świadczącej Usługi Nadzoru Budowlanego i Inwestycyjnego oraz Usług Projektowania” autorstwa dr. hab. Jacka Trębeckiego, prof. UEP, na następujące fakty i okoliczności: adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (​ w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.); adekwatności środków podjętych w ramach samooczyszczenia przez Sweco; skutecznego dokonania przez Sweco samooczyszczenia ​ postępowaniu, a w związku z tym braku występowania po stronie Sweco podstaw wykluczenia z postępowania i w odrzucenia oferty Sweco uznając, że dowód ten potwierdza stanowisko prezentowane przez odwołującego w przedkładanych w postępowaniu dokumentach self-cleaningu, jak też adekwatność podjętych przez niego działań w przypadku tego rodzaju projektów. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca Sweco nie podlega wykluczeniu z​ postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający został wobec powyższego zobowiązany do powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta powinna podlegać przywróceniu do postępowania w ramach unieważnionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia. Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT z tego powodu, że oferta ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ż​ e wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba, przy orzekaniu, kierowała się treścią niżej cytowanych przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Odwołujący, kwestionując wyjaśnienia złożone przez SANMAT w piśmie z dnia 30 maja 2025 r. podnosi, że te nie wyjaśniają ani nie wykazują należycie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę dla obu Części zamówienia i stanowią wyjaśnienia ogólnikowe, nie wypełniające spoczywającego na SANMAT zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężaru wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwraca też uwagę, że wyjaśnienia prezentują wyłącznie wyszczególnienie kategorii kosztów i ich zakładanej przez SANMAT wysokości, nie wyjaśniając jednak oraz nie wykazując w żaden sposób podstaw ich ustalenia, ​ tym założonych nakładów pracy (sposobu ustalenia przez wykonawcę zakładanych liczb godzin na poszczególne w czynności). W szczególności, wykonawca nie prezentuje żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów założonych dla poszczególnych pozycji w przedstawionej kalkulacji, takich jak np. przykładowe umowy (które pozwalałyby potwierdzić założone stawki, w tym wynagrodzeń), faktury itp. Tym samym nie budzi wątpliwości, że to ogólnikowość wyjaśnień przedłożonych przez SANMAT oraz brak załączenia stosownych dowodów, do złożenia których jak twierdzi odwołujący SANMAT był zobowiązany, nie zaś sam poziom zaoferowanej ceny, stały się podstawą zarzutów. Istotne zatem, dla oceny zasadności zarzutów w niniejszej sprawie była treść wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 27 maja 2025 r. skierowanego do SANMAT, które to Izba uznała za ogólnikowe. Ustalenie tej okoliczności miało swoje konsekwencje, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności, należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wzywanemu wykonawcy ​ przedstawianiu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie mają zostać bezrefleksyjnie uznane przez zamawiającego za wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak ​i przedstawionych środków dowodowych. Tym niemniej sporządzone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie, jaki wyznacza treść wezwania. Z kolei Izba, w ramach czynności kontrolnych nie ocenia czy w danych okolicznościach cena za wykonanie zamówienia publicznego jest, czy też nie jest, rażąco niska, ale dokonuje kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu. Co prawda odwołujący podkreślał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści wezwania, zawierać konkretne założenia, szczegółowe kalkulacje oraz powinny wykazywać, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w końcu też, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ma obowiązek poprzeć swoje twierdzenia dowodami, tym niemniej w ocenie składu orzekającego należało spojrzeć na treść złożonych wyjaśnień przez pryzmat wezwania, które zamawiający do SANMAT skierował. To z kolei ograniczało się w zasadzie do trzech elementów: przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazania na przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp i pouczenia, że wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z​ zakresu prawa pracy izabezpieczenia społecznego, obowiązujące wmiejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a także, że w ramach składanych dowodów - powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Analizując zatem całościowo przedmiotowe wezwanie skład orzekający uznał, ż​ e w żaden sposób nie można było uznać tego wezwania za szczegółowe. Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia konkretnych elementów budzących jego wątpliwości, czy też nie sformułował konkretnych pytań dotyczących ceny w odniesieniu do konkretnych pozycji mogących wynikać z SW Z. Przytoczony powyżej fragment, mimo tego, że zawierał określenia odnoszące się do szczegółowości dowodów i kalkulacji czy też konkretnych wymagań ​ zakresie obowiązku uwzględnienia w kalkulacji kosztów pracy, nie opisywał ani nie precyzował poziomu tej w szczegółowości. Ponadto sformułowanie zawierające zwrot odnoszący się do szczegółowości, bez podania zakresu czy też sprecyzowanego opisu przedmiotu wyjaśnień jest de facto sformułowaniem ogólnikowym. Nie sposób zarzucać wykonawcy SANMAT, że w taki, a nie inny sposób zinterpretował pojęcie "szczegółowa kalkulacja" lub "wszystkie pozycje ceny ofertowej", jeśli zwrot ten nie został wyjaśniony i doprecyzowany. Tym samym w okolicznościach tej sprawy zamawiający pozostawił SANMAT znaczną swobodę w prezentowaniu wyjaśnień i, w konsekwencji sposób w jaki wykonawca ten swoje wyjaśnienia złożył, należało uznać za wystarczający. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał, że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie zostały poparte żadnymi dowodami, mając na uwadze wyżej poczynione spostrzeżenia, również w zakresie dowodów należało uznać pełną dowolność wykonawcy. Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że takim dowodem, potwierdzającym rzetelność i realność kalkulacji może być również własne wyliczenie wykonawcy, które prezentuje jakie koszty składają się na realizację zamówienia, składowe ceny ofertowej, i już na tej podstawie zamawiający może dokonać weryfikacji pod kątem występowania rażąco niskiej ceny oferty. Tak też się stało w tym przypadku. SANMAT, do złożonych wyjaśnień ​ piśmie z 30 maja 2025 r. załączył „Wyliczenie kosztów” i jak wskazał zamawiający w piśmie procesowym i na w rozprawie wyliczenia te szczegółowo przeanalizował i uznał, że za podaną cenę możliwa jest realizacja zamówienia publicznego. Pozostałe zarzuty, które odwołujący formułuje wobec treści wyjaśnień złożonych przez SANMAT, Izba potraktowała wyłącznie jako polemikę z treścią złożonych wyjaśnień, które jak zauważono wyżej mogły przybrać dowolną formę, wobec ogólnej treści wezwania. To, że SANMAT zdecydował się w swoich wyjaśnieniach wymienić określone elementy i do nich przypisać koszty, nie powoduje jeszcze, że wyjaśnienia należy uznać za niewiarygodne. Tym samym Izba nie dopatrzyła się po stronie zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez SANMAT. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia zostały w istocie przedstawione w sposób dość ogólny, ale czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści ogólnego wezwania zamawiającego, a ich ocena została przeprowadzona przez zamawiającego z uwzględnieniem kalkulacji dołączonej do wyjaśnień, której odwołujący nie kwestionował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT - nie potwierdziły się. Biorąc jednak pod uwagę, że zasadne okazał się zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Izba uwzględniła odwołanie i​ nakazała zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ Części 1 i Części 2; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 w i​ Części 2 a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła kosztami zamawiającego i odwołującego, każdego w części 1/2, t​ j. w takiej, w jakiej odpowiadają za wynik postępowania. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2981/25) - w dniu 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2982/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3002/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3003/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutu 2 odwołania dotyczącego oferty przystępującego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i C, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i C oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2981/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i B, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i B oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 5.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2982/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu w części 1/2 oraz odwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku w części 1/2 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 6.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikukwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3002/25. 8.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3002/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 8.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 9.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3003/25. 10.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3003/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 10.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 10.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 Uzasadnienie KIO 2981/25, KIO 3002/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4”, numer referencyjny: NLP/PZP/09/2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 373115-2025, numer wydania Dz.U. S: 110/2025. KIO 2981/25 W dniu 23 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący) i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie A i C z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500720, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500722, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ENREM, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej dnia 16 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 509 ust. 2 PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 maja 2015 r. w sprawie KIO 882/15, zgodnie z którym zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy (analogiczne stanowisko zostało zajęto w wyroku KIO 402/19). Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem również i w tym przypadku termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę oraz został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a następnie jego oferta została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że złożył ofertę w Pakiecie A i C. Po przeprowadzonym procesie badania ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp, tj. w dniu 16 lipca 2025 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Rozdziału XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. Z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500720 z dnia 11 lipca 2025 r. oraz gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500722 z dnia 11 lipca 2025 r., wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania. Zamawiający uznał, iż dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z cz. I, albowiem kwota z gwarancji wypłacona będzie „niezwłocznie”, nie natomiast „w terminie 14 dni” i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, dotyczącym podstawy odrzucenia oferty, wymienione zostały cztery przypadki odrzucenia związane z obowiązkiem wniesienia i utrzymywania wadium zabezpieczającego ofertę. Zgodnie z przywołaną regulacją, zamawiający odrzuca ofertę w następujących sytuacjach: 1) po pierwsze, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego wadium; 2) po drugie, gdy wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3) po trzecie, gdy wykonawca nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą; 4) po czwarte, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wobec braku wskazania przez Zamawiającego, która z wymienionych przesłanek jego zdaniem miała miejsce, Odwołujący podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym nie spełniono żadnej z nich. Odwołujący wniósł wymagane wadium, dokonał tego w sposób prawidłowy, utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofert, a także nie złożył wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z ostrożności natomiast wskazał, iż w doktrynie podjęto próbę dookreślenia, kiedy to dochodzi do spełnienia przesłanki określonej w punkcie 2 powyżej, tj., kiedy można uznać, że wadium został wniesione „w sposób nieprawidłowy” (zob. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226). W związku z powyższym przyjmuje się, iż wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 ustawy pzp; 2) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 3) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 4) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 ustawy pzp; 5) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy pzp; 6) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. Odwołujący podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do realizacji żadnej z wyżej wymienionych przesłanek. Wadium zostało wniesione przez Odwołującego prawidłowo, a Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty wobec niezrealizowania przez Odwołującego ponad ustawowego wymagania, określonego przez Zamawiającego wyłącznie w SW Z. Gwarancje zostały złożone w prawidłowym terminie, w prawidłowej wysokości, zabezpieczają wszystkie ustawowe okoliczności zapłaty zabezpieczonej sumy gwarancyjnej, są nieodwołalne i bezwarunkowe, a zatem spełniają wszystkie niezbędne przesłanki, aby uznać, że dają Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się. W ocenie Odwołującego określenie „niezwłocznego” terminu wypłaty w miejsce „14-dniowego” terminu, nie powoduje „nieprawidłowości” w zakresie wniesienia wadium. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 652/20, Odwołujący wskazał, iż na gruncie ustawy pzp brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/06 stwierdził, że termin „niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Pojęcie to oznacza także dokonanie czynności bez zbędnej zwłoki, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, panujących w danym zakresie zwyczajów oraz staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Skoro Zamawiający przewidział konieczność wypłaty środków w terminie do 14 dni, to nie sposób uznać, iż zastosowanie pojęcia „niezwłocznie” w kontekście tejże wypłaty stanowi odstępstwo od wskazanego przez Zamawiającego terminu. Wręcz przeciwnie, pojęcie „niezwłocznie” w świetle przywołanego orzecznictwa może wskazywać na to, iż Zamawiający uzyska zaspokojenie w terminie wcześniejszym aniżeli po upływie 14 dni. W orzecznictwie jest ustalone w sposób jednolity, że wadium nie jest elementem oferty, ale dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (Zamawiającego), zabezpieczającym potencjalne roszczenia zamawiającego z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tym samym, nie sposób również mówić o spełnieniu się przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który to przypadek dotyczy wyłącznie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że jego oferta została odrzucona po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem Zamawiający już na wcześniejszym etapie dokonał oceny jego oferty pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp i nie dostrzegł żadnych podstaw do odrzucenia oferty. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. Zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych zasad. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na postanowienia zawarte w dokumentach gwarancyjnych, pomimo iż sama treść oferty Odwołującego nie budziła żadnych zastrzeżeń. W dniu 29 lipca 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, ewentualnie 2) oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia w powyższym zakresie, 3) oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność zarzutów. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, w tym od zaproszenia Przystępującego po stronie Zamawiającego do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk wiadomości e-mail z zaproszeniem do aukcji. Tymczasem Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. W tym samym dniu tj. 18 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji. Odwołujący w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. nie zaskarżył czynności zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. Termin wniesienia odwołania na ponowne zaproszenie do aukcji upłynął w dniu 28 lipca 2025 r. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. poinformował Przystępującego o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, w ten sposób, iż w Formularzu ofertowym dla poszczególnych Pakietów w kolumnie „wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto (zł/godz)” oraz w kolumnie „wartość wynagrodzenia” obok kwot wskazanych przez Przystępującego dodano sformułowanie „zł”. Przystępujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu II na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp wskazując, że stan faktyczny sprawy wyczerpuje ww. przesłankę umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr II odwołania. Na dzień rozstrzygania, brak jest czynności zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający bowiem unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca w związku z odrzuceniem oferty jednego z wykonawców (Odwołującego). Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., jednakże czynność ta nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. Ponadto poprawienie omyłki rachunkowej zdezaktualizowało zarzut nr II bowiem z Formularza ofertowego wynika wprost w jakiej walucie określono wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 3002/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący), zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. i jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM; 2) unieważnienia czynności z dnia 18 lipca 2025 r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej ENREM; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert (z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w przypadku pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r.); 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 7 sierpnia 2025 r. Następnie, w dniu 29 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od ENREM pismo, w którym wskazano, iż czynność polegająca na zaproszeniu ENREM do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r. rzekomo nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., wniesionym przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Chociaż Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem ENREM w powyższym zakresie, z daleko posuniętej ostrożności wymaga wskazania, iż z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, w rzeczywistości nie otrzymał on od Zamawiającego informacji o czynności Zamawiającego polegającej na ponownym zaproszeniu do aukcji ENREM w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący natomiast – kierowany ostrożnością oraz swoim doświadczeniem w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia – objął ww. czynność odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., albowiem miał świadomość, iż aukcja elektroniczna z udziałem ENREM zostanie w najbliższych dniach przeprowadzona. Mając na względzie powyższe, nawet gdyby przyjąć stanowisko ENREM, termin na wniesienie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 3 pkt. 1) PZP – może upływać dopiero w dniu 8 sierpnia 2025 r., tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Z punktu widzenia tej regulacji istotne jest uprzednie ustalenie, czy Zamawiający w ogóle ma do czynienia z tego rodzaju omyłką. Tylko bowiem omyłka spełniająca określone kryteria może zostać zakwalifikowana jako „oczywista omyłka pisarska”. Po pierwsze, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, przestawienie cyfr, wyrazów czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Po drugie, cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń. Po trzecie, poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, a w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Odwołujący wskazał wobec powyższego, że brak wskazania waluty w ofercie ENREM nie może być uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Przede wszystkim bowiem nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Jak wynika z treści zawiadomienia o poprawie omyłek w ofercie z dnia 28 lipca 2025 r., Zamawiający przeprowadził szereg wyliczeń, aby móc – hipotetyczne – ustalić wartość wynagrodzenia ENREM. Co więcej, nie jest to omyłka widoczna „na pierwszy rzut oka”, albowiem Zamawiający dostrzegł nieprawidłowości w ofercie ENREM dopiero po wniesieniu odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., a nie na etapie (dwukrotnego) badania i oceny ofert. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, tego typu poprawienie oferty prowadzi do zmiany treści oferty ENREM, a zmiana ta jest istotna, albowiem uzupełnia ofertę o element przedmiotowo istotny, tj. wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego uchybienia ENREM polegające na niewskazaniu waluty w ofercie nie mogą być zakwalifikowane jako żadna z omyłek przewidzianych w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, w tym również jako „oczywista omyłka pisarska”. Postępowanie ENREM, polegające na niewskazaniu waluty w ofercie – zdaniem Odwołującego – było działaniem celowym. ENREM miał bowiem świadomość, iż obowiązkiem każdego wykonawcy jest wskazanie wartości wynagrodzenia w kwocie netto oraz brutto, a także wyrażenie tego wynagrodzenia w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy czym, obowiązek ten został zrealizowany przez wszystkich pozostałych wykonawców, natomiast z oferty ENREM nie wynika, w jakiej walucie przedmiotowa oferta została wyrażona. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie może domniemywać waluty, w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje wynagrodzenie. Z ostrożności natomiast Odwołujący wskazał, iż samodzielne określenie przez Zamawiającego waluty w zakresie stawki godzinowej dla robót podwykonawczych nie uprawnia Zamawiającego do wywodzenia na tej podstawie pozostałych wartości, w tym wynagrodzenia ryczałtowego. Takie działanie stanowi bowiem niedopuszczalną modyfikację treści oferty ENREM. Przedstawione przez Zamawiającego działania matematyczne w treści zawiadomienia o poprawie omyłek z dnia 28 lipca 2025 r. w ofercie należy uznać za nieuprawnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący pismem z dnia 23 lipca 2025 r. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM, a następnie zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Przy czym, Odwołujący miał świadomość, że aukcja elektroniczna odbędzie się z udziałem ENREM, jednakże z uwagi na fakt odrzucenia jego oferty, nie dysponował on informacją, w jakim dokładnie dniu skierowano do ENREM ponowne zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji, Odwołujący objął odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. czynność polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej, jednakże – z uwagi na brak wiedzy w powyższym zakresie – nie wskazał daty dziennej dokonania tej czynności. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lipca 2025 r., a zatem w terminie na zaskarżenie ww. czynności, który to – zdaniem ENREM – upływał w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący na wcześniejszym etapie – przy zachowaniu należytej staranności – nie mógł uzyskać informacji o dacie dziennej dokonania czynności polegającej na ponownym zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Informację o dacie dziennej dokonania przedmiotowej czynności Odwołujący powziął dopiero w dniu 29 lipca 2025 r., kiedy to otrzymał pismo ENREM. Tym samym, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący objął niniejszym odwołaniem również czynność z dnia 18 lipca 2025 r., polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I wskazał, że cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wymóg ten został określony w sposób jednoznaczny, niepozostawiający wykonawcom pola interpretacyjnego ani możliwości odstępstwa od tej zasady. Ma on charakter formalny, a jego celem jest zapewnienie jednolitości i porównywalności ofert. Powyższego wymogu nie spełnił ENREM, który to określił wartość wynagrodzenia, a tym samym cenę oferty bez wskazania właściwej waluty. Brak oznaczenia waluty stanowi naruszenie obowiązku wynikającego wprost z SW Z i skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego ustalenia wartości oferty. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 17 października 2023 r. w sprawie KIO 2371/13. W ocenie Odwołującego, za element przedmiotowo istotny dotyczący ceny należy niewątpliwie uznać walutę, albowiem to ona determinuje faktyczną wartość zobowiązania po stronie wykonawcy i stanowi niezbędny punkt odniesienia dla porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Zważywszy zatem na fakt, iż ENREM nie wskazał waluty, w jakiej wyraża cenę oferty, należy przyjąć, iż jego oferta jest niezgodna z postanowieniami Rozdziału XIV pkt 3 SW Z cz. I, co – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – skutkowało koniecznością jej odrzucenia, a nie sprostowania. Faktu tego natomiast nie dostrzegł Zamawiający, który na mocy art. 232 ust. 1 ustawy pzp przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zobligowany jest do oceny ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp. Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ENREM i zapraszając tego wykonawcę do aukcji elektronicznej naruszył art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Powyższego zarzutu nie „dezaktualizuje” fakt poprawienia omyłki w ofercie ENREM. Co więcej, zarówno zarzuty zawarte w niniejszym odwołaniu, jak i w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. wzajemnie się uzupełniają, albowiem w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do poprawienia omyłek w ofercie ENREM, lecz wręcz był zobowiązany do jej odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2982/25, KIO 3003/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.”, numer referencyjny: NLP/PZP/11/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 383441-2025, numer wydania Dz.U. S: 112/2025. KIO 2982/25 W dniu 24 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500723, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500719, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu B nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu; 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która to została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 sierpnia 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 3003/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ powoduje usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 29 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 8 sierpnia 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 24 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego podniesiony na posiedzeniu o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Przystępujący podnosił, że ponowna czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej została podjęta przez Zamawiającego dnia 18 lipca 2025 r., a więc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego powinien zostać podniesiony najpóźniej do dnia 28 lipca 2025 r. (w terminie 10 dni zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp). Zarzut podniesiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. należało więc w ocenie Przystępującego uznać za spóźniony. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Natomiast art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;” Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. zaprosił Wykonawców, w tym Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 16 lipca 2025 r. i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający ponownie zaprosił pozostałych Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Jak Izba ustaliła, a którą to okoliczność Zamawiający potwierdził na posiedzeniu, ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej nie zostało przekazane Odwołującemu. Słusznie zatem w odwołaniu KIO 3002/25 Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o okoliczności zaproszenia Przystępującego do aukcji i zaniechaniu odrzucenia jego oferty dopiero z pisma procesowego Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. w sprawie KIO 2981/25. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący powinien dołożyć należytej staranności w ten sposób, że powinien samodzielnie zwrócić się do Zamawiającego celem uzyskania informacji o dalszych czynnościach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy;”. Zaproszenie jest więc czynnością w postepowaniu podejmowaną przez Zamawiającego i na nim ciąży obowiązek informacyjny. Skoro do aukcji zaprasza się wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone to zaproszenie stanowi źródło informacji o tej okoliczności. Odwołujący nie uzyskał informacji o wynikach oceny ofert i ponownym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji dopiero od dnia 29 lipca 2025 r., kiedy otrzymał pismo procesowe Przystępującego, w którym wskazano na ponowne zaproszenie do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., Odwołujący powziął wiadomość o tej okoliczności, która stanowi podstawę podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Termin na jego podniesienie upływał w dniu 8 sierpnia 2025 r., a więc zarzut przedstawiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. został sformułowany w terminie zgodnym z art. 505 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Dlatego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia każdego odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w każdej ze spraw, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowych postępowań, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. oraz 21 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego i czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp zgodnie z wnioskiem Przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 r. Izba ustaliła, że w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., a więc czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść odwołania nie pozostawia wątpliwości, że odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, którą to okoliczność Odwołujący wywiódł z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 18 lipca 2025 r. W konsekwencji należało uznać, że odwołanie nie obejmowało tej czynności, którą zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Odwołujący był zobowiązany wskazać. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., co do zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (zaproszenie z dnia 18 lipca 2025 r.) Odwołujący był uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, co też uczynił wnosząc odwołanie w sprawie KIO 3002/25. Ostatecznie spór co do zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., która w dniu 18 lipca 2025 r. została unieważniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił czynność, wobec której wniesiono odwołanie, to tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Izba nie mogła uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że skoro odwołanie zostało wniesione w terminie na zaskarżenie czynności zaproszenia z dnia 18 lipca 2025 r. to zarzuty zostały skierowane wobec tej czynności, w sytuacji, gdy Odwołujący powołał się wyraźnie na czynność z dnia 16 lipca 2025 r., która została unieważniona. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem zarzut 2 podtrzymywany przez Odwołującego podlegałby oddaleniu jako bezzasadny wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania w sprawie KIO 2981/25. Dalej, odnosząc się zbiorczo do odwołania w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25, w którym podniesiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że zawieszenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w obu prowadzonych postępowaniach wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołania nie oznacza, że czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie występuje w obrocie prawnym, a więc postępowanie odwoławcze w zakresie obu postępowań jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie unieważnił czynności ponownego zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/09/2025 oraz zaproszenia z dnia 21 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/11/2025. Zamawiający wyłącznie pismami z dnia 24 lipca 2025 r. poinformował Wykonawców o przesunięciu terminu aukcji elektronicznej, z zaznaczeniem, że nowy termin zostanie dopiero wyznaczony. Zamawiający nie unieważnił więc wyników oceny zaprezentowanych w zaproszeniu, w tym uznania, że oferta Przystępującego jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Substratem zaskarżenia w ww. sprawach w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego było zaniechanie odrzucenia jego oferty w obu prowadzonych postępowaniach. Skoro ocena oferty Przystępującego została zakończona a wynik tej oceny nie został unieważniony to nie sposób twierdzić, że substrat zaskarżenia przestał istnieć, co determinowałoby bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego i jego umorzenie w zakresie tych zarzutów na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając argumentację Zamawiającego za niezasadną Izba rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25. KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Odnosząc się w pierwszej kolejności do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/09/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4” w podziale na pakiety: PAKIET A: przygotowanie do rewizji UDT, przygotowanie do badań, naprawy po badaniach (międzystropie, główne rurociągi parowe, walczak, parownik, rozprężacz odsolin RO), wymiana płatów ścian szczelnych parownika, wymiana odcinków wężownic przegrzewacza III st.p.p.p, naprawa kompensatora uszczelniającego oraz skrzynek przegrzewaczy; PAKIET B: remont zaworów bezpieczeństwa, stacji redukcyjno – schładzających RS1, RS2 oraz wymiana armatury wysokociśnieniowej; PAKIET C: remont skrzyń przegrzewacza naściennego oraz uszczelnienia przewału;” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 150 000 zł; b) Dla Pakietu B: 25 000 zł; c) Dla Pakietu C: 10 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/09/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B, C)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i C. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500720” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Do oferty na pakiet C dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500722” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił m.in. Odwołującego i Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie prawne: — art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, który przewiduje: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Rozdział XV pkt 5 ppkt3) w specyfikacji warunków zamówienia cz. I dalej jako „SW Z cz. I", który przewiduje: (…) Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca złożył oferty w Postępowaniu w zakresie Pakietu A oraz Pakietu C. Po przeanalizowaniu złożonych ofert, stwierdzono, iż Zamawiający przeanalizował Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500720, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu A, a także Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500722, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu C. Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500720, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu A nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) Ponadto Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500722, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) W związku z powyższym oferty Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., ul. Golejowska 73, 44-207 Rybnik, złożone w Pakiecie A oraz Pakiecie C podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP.” W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców (z pominięciem Odwołującego) o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. z uwagi na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i o ponownym zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Dowody złożone przez Zamawiającego: - dwie Specyfikacje w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach, w których Zamawiający również wymagał, aby wadium było nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania, - SW Z z trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego o nr 33/24, 02/25, 22/24 oraz dwie gwarancje złożone w każdym z tych postępowań przez Odwołującego, gdzie termin zapłaty przez gwaranta został wskazany jako 14dniowy, zgodny z SWZ. Dowody złożone przez Odwołującego: - SW Z postępowania prowadzonego na bloku nr 2 przez Zamawiającego wraz z gwarancjami złożonymi przez Odwołującego w tym postępowaniu oraz informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczność, że pomimo określenia w gwarancji "niezwłocznie" co do terminu zapłaty przez gwaranta wadium oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie została odrzucona. KIO 2981/25 W sprawie KIO 2981/25 zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone, natomiast zarzut wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp uznając, że wadium wniesione przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3 SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że wskazanie w dokumentach wadialnych terminu „niezwłocznie” nie powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Nadto, termin ten w ocenie Odwołującego oznacza, że Zamawiający otrzyma środki z wadium nawet szybciej niż w terminie określonym w SW Z. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając czynność odrzucenia jego oferty w Pakiecie A i C za nieprawidłową. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” Artykuł 98 ust. 6 ustawy pzp stanowi natomiast: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). Ustawa pzp nie zawiera definicji wadium a orzecznictwo odwołuje się w tym zakresie do treści art. 70(4) § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2025 r., poz. 1071), zgodnie z którym: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Potwierdza to, że celem wadium jest zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i realne zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, nie było sporne, że gwarancje wadialne załączone do oferty w Pakiecie A i C przez Odwołującego zawierały postanowienia, że wadium jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie Zamawiającego. Istota spora sprowadzała się do terminu wypłaty przez Gwaranta kwoty zabezpieczenia. Zdaniem Izby, wskazanie w gwarancjach wadialnych, że Gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty zabezpieczenia „niezwłocznie” po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego w ww. Pakietach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Izba zauważa po pierwsze, że treść gwarancji wadialnych nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający otrzyma od Gwaranta środki finansowe stanowiące zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. Nie jest więc tak, że cel wadium nie został spełniony. Zapewnienie o wypłacie kwoty wadium jest realne, gdyż jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. Jak słusznie zważyła Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 652/20: „nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Izby istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. Złożona przez przystępującego gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie, a zatem w ocenie Izby brak jest dowodów na to, że złożona gwarancja wadialna nie zapewnia przyszłego zaspokojenia się zamawiającego do wymaganej kwoty 70 000 zł. po zaistnieniu przesłanek ustawowych.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 7 stycznia 2025 r., sygn. akt: KIO 4665/24. Izba zauważa, że termin zapłaty kwoty wadium, pomimo że nie określony w sposób wynikający z SW Z to został jednak w gwarancjach wadialnych wskazany, co prowadzi do konstatacji o pewności po stronie Zamawiającego, że wypłata środków nastąpi w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium. W ocenie Izby, o nieprawidłowości wniesionego wadium nie świadczy okoliczność, że termin zapłaty został określony jako „niezwłocznie”, a nie jak wymagał w SW Z Zamawiający: „14 dni od daty żądania.” Jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06 w odniesieniu do terminu spełnienia świadczenia w sytuacji, gdy nie został oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania: „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c.” W okolicznościach niniejszej sprawy, jak słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący, będą to czynności formalne banku zmierzające do wypłaty kwoty wadium. Żadne inne zdarzenia nie będą miały wpływu na termin zapłaty wadium mając na względzie, że zgodnie z dokumentami wadialnymi złożonymi wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązanie Gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. W konsekwencji termin „niezwłocznie” oznacza, że z dużą dozą prawdopodobieństwa zaspokojenie Zamawiającego z kwoty wadium nastąpi szybciej niż w terminie wskazanym w SW Z (14 dni od daty żądania) a z pewnością tego terminu nie przekroczy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1179/08: „Termin ten należy interpretować – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnienia świadczenia w terminie 14 dni.” Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Zamawiającego, że uznanie gwarancji wadialnych Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby naruszenie zasady równości w postępowaniu. Jak już wskazano, moment zaspokojenia Zamawiającego z zabezpieczenia nie ma wpływa na realizację celu wadium w postępowaniu. Izba zwraca przy tym uwagę, że terminy te mogą się różnić już chociażby ze względu na formę wniesienia wadium. Jak wskazała Izba w cyt. wyżej uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 652/20: „Oczywistym jest, że zaspokojenie z posiadanej na koncie zamawiającego sumy pieniężnej będzie zawsze szybciej dostępne niż zaspokojenie się z zabezpieczenia zapłaty tej sumy. Pieniądz bowiem pozostaje w dyspozycji zamawiającego zaś przedmiot zabezpieczenia czy to rzecz ruchoma, czy prawo - jak w przypadku gwarancji wadialnej dla pozyskania sumy pieniężnej będą wymagały dodatkowych czynności np. sprzedaży rzeczy, czy zwrócenia się do gwaranta o wypłatę kwoty.” W konsekwencji zarówno wadium wniesione w pieniądzu, jak i wadium w formie gwarancji wadialnej przewidującej 14 dni na wypłatę zabezpieczania, jak i przewidujący termin „niezwłoczny” na zaspokojenie z kwoty wadium powinny zostać uznane za wniesione prawidłowo i nie oznacza to naruszenia zasady równości w postępowaniu. Konkludując Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C, dlatego też nakazała unieważnienie wadliwej czynności co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Mając na względzie, że zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone Izba uwzględniała odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w całości. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała złożone w odniesieniu do tego zarzutu dowody mając na względzie, że Izba orzeka w konkretnym stanie faktycznym. Okoliczności dotyczące przewidzianych terminów zapłaty kwoty wadium przez gwaranta w dokumentach zamówienia z innych prowadzonych postępowań oraz treść gwarancji wadialnych składanych przez Odwołującego w tych postępowaniach pozostaje irrelewantna dla oceny przez Izbę prawidłowości czynności Zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3002/25 Izba uznała, że odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlega oddaleniu. Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał w ofercie Przystępującego poprawy omyłek pisarskich przez dopisanie do wskazanych w formularzu cenowym wartości: „zł” w miejscach, gdzie zostało to pominięte. Odwołujący podnosił, że nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń, a jej poprawienie doprowadziło do zmiany treści oferty. Nadto argumentował, że brak podania przez Przystępującego waluty w ofercie ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Okoliczność ta powoduje, że Zamawiający powinien był uznać ofertę Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia dotyczącymi wyrażenia oferty w PLN. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych wynikających z oferty Przystępującego Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłek pisarskich. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługiwały więc na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. W odniesieniu do omyłki pisarskiej w doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że jest to: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że bezsporne było w sprawie, że Przystępujący w formularzu cenowym w większości pozycji cenowych nie wskazał waluty. Jak Izba ustaliła, ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. Tak ustalone okoliczności faktyczne nie świadczą zdaniem Izby o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc merytorycznej istotnej niezgodności, niemożliwej do poprawienia w trybie poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Zdaniem Izby, słusznie Zamawiający zanalizował, że niezgodności te kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Izba zwraca po pierwsze uwagę, że waluta w przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak stawka podatku VAT została narzucona i określona przez Zamawiającego w treści SW Z. Zamawiający jednoznacznie wskazał w Rozdziale XIV, że: „3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.” W konsekwencji wyłącznie okoliczność zaoferowania ceny w innej walucie niż złoty polski mogłoby świadczyć o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i stanowić podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący jednak takich okoliczności nie podnosił. Z treści formularza cenowego Przystępującego nie sposób bowiem wywieść, aby cena została wyrażona w obcej walucie. Wręcz przeciwnie, w nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” Jakkolwiek w odniesieniu do powyższego Odwołujący podnosił, że nazwa kolumny została narzucona przez Zamawiającego a nie wypełniona przez Wykonawcę to jednak Izba zauważa, że Przystępujący tej nazwy nie zmodyfikował, a przede wszystkim nie wskazał waluty obcej. Dodatkowo jedna z cen została podana przez Przystępującego w złotych polskich. Mając te okoliczności na względzie Zamawiający prawidłowo wywiódł, że cena oferty i poszczególne ceny formularza omyłkowo nie zawierają wskazanej waluty. Zdaniem Izby ta niedokładność, wbrew twierdzeniom Odwołującego, narzuca się każdemu i jest widoczna na pierwszy rzut oka. To, że Zamawiający w treści pisma informującego o poprawie omyłki przedstawił wyliczenia matematyczne sprawdzające poprawność twierdzenia o walucie polskiej nie oznacza, że omyłki pisarskie dotyczące waluty nie są oczywiste. W konsekwencji Izba uznała za chybione zarzuty odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3002/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/11/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2982/25 zasługiwało na częściowe uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3003/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.” w podziale na pakiety: PAKIET A: remont kapitalny skrzyń palnikowych PAKIET B: remont pyłoprzewodów.” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 20 000 zł; b) Dla Pakietu B: 30 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/11/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B,)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i B. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500723” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Do oferty na pakiet B dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR NR CPLGTF2500719” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie A wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań” W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie B wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań wartość materiałów zł netto”. W pozycji: „Materiały Podstawowe i Części Zamienne wraz z kosztami zakupu i magazynowania Ceny jednostkowe części zamiennych:” podano stawkę w zł. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający informuje, że w postępowaniu odrzucono ofertę złożoną przez ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na pakiety A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wykonawca ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA wniósł wadium w formie 2 gwarancji bankowych osobno na Pakiet A i Pakiet B. Zamawiający określił wymagania odnośnie gwarancji wadialnych w pkt 5 rozdz. XV SW Z I. Zgodnie z tym postanowieniem: wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: (…) Zgodnie z treścią gwarancji wadialnych przedłożonych przez Wykonawcę ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, zapłata wadium nastąpi niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, co jest niezgodne z pkt 4) ww. postanowienia SW Z I, z którego wynika, że wadium powinno być płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania. W konsekwencji dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SW Z I. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP. W dniu 21 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z pominięciem Odwołującego. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Dowody Zamawiającego i Odwołującego j. w. przy sprawach KIO 2981/25 i KIO 3002/25. KIO 2982/25 Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionych w odwołaniu KIO 2982/25 zarzutów w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakietach A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Natomiast za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdzając, że omyłki w treści oferty Przystępującego dotyczące braku wskazania waluty w większości cen formularza cenowego nie stanowią niezgodności z warunkami zamówienia o charakterze istotnym, merytorycznym, która nie nadawałaby się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Przystępujący nie podał innej waluty niż polski złoty. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2982/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 3003/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionego w odwołaniu KIO 3003/25 zarzutu w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłki pisarskie w ofercie Przystępującego, dlatego zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3003/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1271/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale: 1)uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2)uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Baza Skolimów Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, 3)uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Webster Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnikach, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – ofert wykonawców: Baza Skolimów Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie i Webster Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Szczytnikach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 341 zł 00 gr (jedenaście tysięcy trzysta czterdzieści jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), dojazdu na rozprawę (224 zł 00 gr) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł 00 gr). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1271/24 Uzasadnienie Zamawiający – Małopolska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Krakowie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zapewnienie serwera i stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu Nowe inwestycje w sektorze HoReCa – wsparcie dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw z regionu nr 3 tj. województwa małopolskiego, lubelskiego, podkarpackiego oraz świętokrzyskiego w ramach Inwestycji A1.2.1 KPO. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 marca 2023 r. pod numerem 2024/BZP 00241344/01. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Aspello Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Baza Skolimów Sp. z o.o., zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę i złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Webster Studio Sp. z o.o. jako zwierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art. 128 ust 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Baza Skolimów, ewentualnie wezwania wykonawcy Baza Skolimów do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia, odrzucenia oferty Webster Studio oraz powtórzenia czynności oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)DEVTALENTS Sp. z o.o. – 4.372.428,60 zł, 2)COMTEGRA S.A. – 669 277,44 zł, 3)Aspello Sp. z o.o. – 575 640,00 zł, 4)SmallGIS Sp. z .o.o. – 686 832,00 zł, 5)WEBSTER STUDIO Sp. z o.o. – 372 813,00 zł, 6)M.K. – Systemy Informatyczne – 600 000,00 zł, 7)MAYERYN Sp. z o.o. – 536 000,00 zł, 8)Baza Skolimów Sp. z o.o. – 146 370,00 zł. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Baza Skolimów jak najkorzystniejszą, (100 w kryterium cena oferty – 100%). Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 574 410,00 zł brutto. Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia wykonawcy Baza Skolimów oraz wykonawcy Webster Studio dotyczące zaoferowanych ceny, podnosząc, ze Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty Baza Skolimów jest aż o 75% niższa od kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a cena oferty Webster Studio – o 35% niższa od tej kwoty. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Baza Skolimów Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia są krótkie, mają charakter ogólny, lakoniczny, a wykonawca niewłaściwie oszacował swoją pracę w stosunku do wielkości zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie za tak niską kwotę. Wykonawca do wyjaśnień załączył wyłącznie przykładowy harmonogram, który nawet nie uprawdopodabnia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego wykonawca w rażący sposób zaniżył liczbę roboczogodzin poszczególnych prac, nie przedstawiając żadnych dowodów, że jest jakakolwiek realna możliwość, by je wykonać w tak krótkim czasie. Liczba roboczogodzin odbiega w rażący sposób od ilości roboczogodzin wskazanych w wyjaśnieniach pozostałych oferentów. Prawdopodobnie wynika to z braku doświadczenia tego wykonawcy lub braku szczegółowej analizy wymagań Zamawiającego. Przykładem jest moduł „Dane podstawowe przedsiębiorcy", który wykonawca oszacował na 32 rbh, gdzie w ramach tego modułu wymagana jest integracja z zewnętrznymi systemami Bazą REGON, CEIDG, KRS. Sama integracja z bazą REGON to kilka dni pracy – Odwołujący kilkukrotnie to wykonywał i nierealnym jest zrobienie tego szybciej. Odwołujący dysponuje przy tym programistami z ponad 20-letnim doświadczeniem, którzy również w tym zakresie posiadają doświadczenie. Zgodnie z dokumentacją udostępnioną przez Główny Urząd Statystyczny interfejsy integracyjne są udostępnione w technologii SOAP, która zgodnie z przedstawionymi przez wykonawcę wyjaśnieniami nie leży w jego domenie (wykonawca nie posiada w niej kompetencji). Odwołujący załączył do odwołania dokumentację integracyjną celem wykazania czasochłonności prac związanych z integracją z bazą REGON oraz rażącego niedoszacowania ilości roboczogodzin związanych z tymi pracami przez wykonawcę. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień, wykonawca oszacował tę pracę jedynie na 8 rbh. Dodatkowo wykonawca całkowicie pominął oszacowanie rbh integracji z bazą KRS, z bazą TERYT oraz serwisem udostępnianym przez NBP (kursy walut). Zdaniem Odwołującego, niedoszacowana została liczba roboczogodzin na testy systemu (40 rbh). Z tego wynika, że Wykonawca planuje wdrożyć nieprzetestowany system. Ponadto czas szacowany na zarządzanie projektem, to jedynie 48 rbh, co jest nierealne dla tego typu projektu. Potwierdza to również przedstawiony harmonogram, w którym wskazano, że kierownik przez 48 rbh będzie uczestniczył w projekcie w ramach modułu I, czyli jedynie do 19.04.2024 r. Wykonawca nie wliczył w wycenę godzinową czasu pracy kierownika projektu w ramach modułów 2, 3, 4, 5 oraz modułu "Realizacja płatności", co obrazuje załączony do odwołania Harmonogram wykonawcy, na którym Odwołujący zaznaczył, że pozostałe moduły mają być realizowane bez wsparcia kierownika projektu. Ponadto, wykonawca błędnie wskazał w harmonogramie, że instalacja, konfiguracja i uruchomienie będą się odbywały przed wykonaniem projektu wykonawczego. Dalej Odwołujący podniósł, że wskazane w wyjaśnieniach miesięczne koszty licencji to tylko 3.636,81 zł brutto. Wszystkie te koszty należy ponosić w okresie budowy systemu, a niektóre z nich w okresie utrzymania systemu – przez 29 miesięcy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z termin uruchomienia Systemu w wersji produkcyjnej w zakresie Danych podstawowych Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I to 1 miesiąc kalendarzowy od dnia podpisania umowy, a udostępnienie wersji testowej do dyspozycji Zamawiającego, tj. do minimum 5 dni roboczych poprzedzających dzień uruchomienia Systemu, przed wdrożeniem systemu w wersji produkcyjnej. Uruchomienie pozostałych modułów w wersji produkcyjnej odbywać się będzie kolejno, tj. moduł II do 2 miesięcy kalendarzowy od dnia podpisania umowy, pozostałe moduły maksymalnie do 4 miesięcy kalendarzowych od dnia umowy. Przed uruchomieniem wskazanych modułów w wersji produkcyjnej Zamawiający, będzie miał co najmniej 10 dni roboczych na przetestowanie funkcjonalności w środowisku testowym. Zapewnienie serwera i obsługa systemu – 29 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący podniósł, że sumując do tego koszty wymienione w tabeli nr 2 wyjaśnień (administracja, ciągłość pracy, monitoring, helpdesk 39 237,00 zł brutto, sprzęt, infrastruktura 10 701,00 zł brutto), wychodzi, że wykonawca nie mieści się w cenie zaoferowanej przez siebie w ofercie. Nie jest więc prawdą, że wykonawca ujął w stawce rhb wszystkie koszty stałe. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją kosztów: -suma kosztów prac przedstawiona w tabeli nr 1 (budowa systemu): 96 432,00 zł brutto -suma kosztów utrzymania systemu przedstawiona w tabeli nr 2: 49 938,00 zł brutto -suma całkowita zgodnie z ofertą: 146 370,00 zł brutto Wykonawca podał, że koszty licencji uwzględnił w czasie roboczogodzin, czyli wyłącznie przy budowie systemu. Zgodnie z wzorem umowy § 3 ust. 3 przez okres 29 miesięcy wymagane jest świadczenie usług utrzymania Systemu, obsługi helpdesk oraz obsługi backupu całości Systemu. Do świadczenia tego typu usługi niezbędny jest: -system kontroli wersji kodów źródłowych aplikacji (Wykonawca wskazał GITLAB z opłatą miesięczną 1 876,32 zł brutto). System kontroli wersji wymagany jest zarówno na etapie budowy aplikacji, jak i na etapie utrzymania (wprowadzanie np. poprawek do systemu, usuwanie błędów itp.). -oprogramowanie do monitorowania błędów (Wykonawca wskazał Sentry z opłatą miesięczną 536,15 zł brutto). Oprogramowanie do monitorowania błędów jest kluczowe z punktu utrzymania systemu. Wykonawca nie uwzględnił w swojej wycenie kosztów powyższych licencji, co daje kwotę: 29 x (1 876,32 + 536,15) = 69 961,63 zł brutto. Ponadto, zdaniem Odwołującego, koszty pracy programistów zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę są rażąco niskie i odbiegają od stawek rynkowych. Wykonawca wskazał kwoty 61 zł brutto i 70 zł brutto za h pracy poszczególnych programistów. Daje to odpowiednio kwoty 10 248 zł brutto miesięcznie oraz 11 760 zł brutto (stawka godzinowa x 168 godzin miesięcznie). Wykonawca nie wskazał, czy uwzględnił koszty pracodawcy, które w przypadku umowy o pracę są dużo wyższe, tj.: -7 316,13 PLN kwota netto -10 248,00 PLN kwota brutto -12 346,79 PLN łączny koszt pracodawcy= 73 zł/h -8 346,41 PLN kwota netto -11 760,00 PLN kwota brutto -14 168,45 PLN łączny koszt pracodawcy = 84 zł/h Przy założeniu, że podane stawki 61 zł/h i 70 zł/h zawierają koszty pracodawcy, wynagrodzenie programistów kształtuje się w następujący sposób: -6 128,23 PLN kwota netto -8 505,97 PLN kwota brutto -10 248,00 PLN łączny koszt pracodawcy = 61 zł/h -6 983,69 PLN kwota netto -9 760,96 PLN kwota brutto -11 760,00 PLN łączny koszt pracodawcy= 70 zł/h Jeżeliby przyjąć, że wykonawca uwzględnił w stawce godzinowej koszty pracodawcy, to wynagrodzenie programistów wskazane przez wykonawcę jeszcze bardziej odbiegałoby od stawek rynkowych. Odwołujący powołał się na dostępne w Internecie dane na temat stawek rynkowych programistów, z których wynika, że koszt pracodawcy dla całego etatu w przeliczeniu na godzinę to około 82,14 zł. Odwołujący podniósł również, że wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach wartości kosztów stałych, mimo że wliczył je w stawkę roboczogodziny. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób obliczył stawkę roboczogodziny na kwotę 172,20 zł brutto, jakie konkretne kwoty się na nią składają i za co oraz z jakiego okresu średnią brał wykonawca pod uwagę przeliczając ryzyko, zysk, koszty stałe i ile one wynoszą. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Webster Studio Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca skalkulował I etap na kwotę 269 370 zł brutto, II etap na kwotę 103 443 zł brutto. Sumaryczne koszty przedstawionej kalkulacji: 206 148,00 zł brutto. Wykonawca w wyjaśnieniach w zakresie infrastruktury wskazał „wykorzystamy środowisko serwerowe OVH wykorzystując serwer dedykowany (...)". Jednak wykonawca nie uwzględnił konieczności przygotowania środowiska testowego, które zgodnie z zasadami dotyczącymi bezpieczeństwa powinno być odseparowanym środowiskiem od serwera produkcyjnego, czyli powinno być na innym fizycznie serwerze, tak aby jakiś krytyczny błąd w środowisku testowym nie spowodował awarii środowiska produkcyjnego. Wyjaśnienia wskazują, że wykonawca nie uwzględnił w wycenie konieczności przygotowania odrębnego serwera do backupu danych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami i standardami technicznymi kopia zapasowa musi być przechowywana na innej fizycznie maszynie i w innej lokalizacji niż środowisko produkcyjne. Odwołujący podniósł, że przedstawiona kalkulacja godzinowa dotycząca budowy systemu jest nierealna. Prawdopodobnie wykonawca nie przeprowadził szczegółowej analizy systemu, gdyż w wyjaśnieniach wskazał: „Jako podstawę projektu zastosujemy system CMS Joomla w najnowszej wersji 4.4.2.". Odwołujący stwierdził, że System CMS to system do zarządzania treścią stron internetowych. Natomiast przedmiotem zamówienia jest dedykowany system do zarządzania i obsługi projektów (obsługa wniosków, ocenianie, rozliczanie płatności itp.). Potwierdzeniem tego jest również stwierdzenie „Programowania modułu na podstawie zaakceptowanego projektu graficznego, wdrożenie i konfiguracja systemu CMS Joomla". Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca do projektu oddeleguje tylko jednego programistę back-end, mimo że zgodnie z wymaganiami należy wykonać następujące integracje z zewnętrznymi systemami: Zapewnienie integracji z następującymi systemami zewnętrznymi: Baza REGON, KRS, CEiDG, Rejestr TERYT Serwis(kursy walut) – Szczegółowy Opis Zamówienia, punkt 1.k. Natomiast zgodnie z umową termin uruchomienia Systemu w wersji produkcyjnej w zakresie Danych podstawowych Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I to 1 miesiąc kalendarzowy od dnia podpisania umowy. W ramach tej części należy wykonać integracje z Bazą CEIDG, REGON oraz KRS. Prace integracyjne zaliczane są do zakresu prac programisty back-end, więc nierealnym jest aby jeden programista w ramach jednego miesiąca kalendarzowego wykonał 3 integracje z zewnętrznymi systemami oraz zbudował następujące moduły: Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panelu Administratora oraz Modułu I (Ocena wniosków). Co więcej, programista back-end nie może rozpocząć prac zaraz po podpisaniu umowy, gdyż wcześniej należy przeprowadzić szczegółową analizę, wykonać projekt techniczny. Po wykonaniu tych czynności można dopiero rozpocząć prace programistyczne. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wycenie godzinowej wykonawca nie uwzględnił pracy testera, która jest kluczowa dla budowy systemu informatycznego, co oznacza, że wykonawca w ogóle nie planuje przetestowania systemu. Dla porównania należy podkreślić, że Odwołujący oszacował w niniejszym projekcie prace dla testera na 400 rbh. Odnosząc się do wskazanych przez wykonawcę innych postępowań Odwołujący podniósł, że dotyczą one zamówień polegających na budowie strony internetowej wraz systemem zarządzania treścią lub usług utrzymania i zupełnie odbiegają od przedmiotu niniejszego postępowania. Zarzut niespełniania przez wykonawcę Baza Skolimów warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli: Wykonawca wykaże, iż wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata – w tym okresie) przynajmniej 2 usługi, z których każda polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania tego systemu, a wartość każdej z tych usług nie była mniejsza niż 370.000,00 zł brutto PLN. Odwołujący podniósł, że z referencji podpisanych przez M.M. nie wynika, że wykonawca wykonał usługi na rzecz odbiorcy Glob 360 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Nie jest wskazane jakiej spółki członkiem zarządu jest M.M. i w imieniu jakiego podmiotu wystawił rzeczowe referencje. Ponadto ani z referencji, ani z przedłożonego wykazu nie wynika, by przedmiotowe usługi były wykonane w okresie ostatnich 3 lat. Zarówno w referencjach, jak i wykazie zostały, wskazane jedynie lata, podczas gdy Zamawiający wymagał podania konkretnych dat – data wykonania usługi (rubryka 3 tabeli) – czyli daty odbioru wykonanej usługi. Co więcej, wykonawca nie podał dokładnej wartości wykonanej usługi. W przedłożonych referencjach również taka wartość nie została podana. Został wskazany jedynie budżet projektu. Nie wiadomo również, czy wykonawca realizował projekt w ramach jednej umowy, czy też kilku i jaka była wartość poszczególnych umów oraz w zakresie jakich umów było wykonana usługa polegająca na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania. Odwołujący podniósł, że to samo dotyczy drugiej z usług, wykonanej na rzecz Pharma Partner Sp. z o.o. Spółka Baza Skolimów Sp. z o.o. została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców KRS 27 maja 2019 r. Nie doszło do żadnego przekształcenia działalności gospodarczej Marka Roja (Easy Software M.R.), który nadal ją prowadzi i jest zarejestrowany w CEIDG (ogólnodostępny rejestr). Z referencji przedłożonych przez wykonawcę nie można więc stwierdzić, który podmiot realizował dla Pharma Partner Sp. z o.o. usługę wymaganą przez Zamawiającego w SW Z. Podana w referencjach kwota to około 1.300.000 zł, co w żadnym wypadku nie może być traktowane jako wartość zrealizowanej usługi. Zarówno w wykazie, jak i referencjach brak jest daty kiedy usługa została wykonana. Brak też informacji czy realizacja usługi nastąpiła na podstawie jednej lub kilku umów – wskazany jest jedynie budżet projektów w danych latach. Z referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał usługę w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Żadna z wymienionych usług nie dotyczyła wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie, tym bardziej, że przedstawione referencje tego nie potwierdzają. Zdaniem Odwołującego Zamawiający więc naruszył przepis art. 128 ust 1 ustawy Pzp,przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez przedwczesne wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jedynie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy Baza Skolimów z uwagi na rażąco niską cenę, podnosi, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym czasie przedmiotowych dokumentów. W sytuacji jednak odrzucenia oferty wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę, brak jest podstaw do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieposiadający interesu w uzyskaniu zamówienia. Powyższe Zamawiający wywodził z faktu, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do tego stanowiska stwierdzić należy, że w dacie wniesienia odwołania, a także w dacie wyrokowania w przedmiotowej sprawie, kwestia możliwości zwiększenia budżetu Zamawiającego nie została formalnie przesądzona, a twierdzenia o braku możliwości jego zwiększenia pozostają jedynie deklaracjami strony postępowania odwoławczego. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania z powodów wskazanych przez Zamawiającego jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a nawet w przypadku dokonania takiego unieważnienia, czynność ta może zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby. Podobnie, za niezasadny Izba uznała oparty na tych samych okolicznościach wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego. Fakt, że cena oferty Odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, że prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponieważ spór między stronami pozostaje aktualny, to powinien on znaleźć rozstrzygnięcie w wyroku Izby, a kwestia podnoszona przez Zamawiającego nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: SmallGIS Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego), Baza Skolimów Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego) oraz Webster Studio Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Izba oddaliła zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję wobec przystąpienia wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. po stronie Odwołującego. Zamawiający podniósł brak interesu ww. wykonawcy w zgłoszeniu przystąpienia, wynikający z wysokości zaoferowanej przez niego ceny, która nie tylko przewyższa budżet Zamawiającego, ale jest drugą najwyższą ceną zaoferowaną w postępowaniu. Odnosząc się do tego stanowiska Izba wskazuje, że interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron należy rozumieć szeroko, dla jego istnienia wystarczające jest, że rozstrzygnięcie Izby w jakimkolwiek stopniu poprawi sytuację wykonawcy w postępowaniu. Skoro zarzuty odwołania zmierzają do wyeliminowania z postępowania dwóch ofert korzystniejszych niż oferta zgłaszającego przystąpienie, to należy stwierdzić, że ma on interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem III.1 SW Z:Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie serwera i stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu Nowe inwestycje w sektorze HoReCa – wsparcie dla mikro, małych i średnich przedsiębiorstw z regionu nr 3 tj. województwa małopolskiego, lubelskiego, podkarpackiego oraz świętokrzyskiego w ramach Inwestycji A1.2.1 KPO. Stworzenie systemu ma na celu umożliwienie Przedsiębiorcom składanie dokumentów dotyczących udziału w projekcie elektronicznie, a Zamawiającemu sprawną i szybką ich obsługę. W Systemie przewiduje się objęcie wsparciem ok. 2000 Przedsiębiorstw oraz 100 kont personelu Zamawiającego. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 466.275,00 zł netto, natomiast podana przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 574.410,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)DEVTALENTS Sp. z o.o. – 4.372.428,60 zł, 2)COMTEGRA S.A. – 669 277,44 zł, 3)Aspello Sp. z o.o. – 575 640,00 zł, 4)SmallGIS Sp. z .o.o. – 686 832,00 zł, 5)WEBSTER STUDIO Sp. z o.o. – 372 813,00 zł, 6)M.K. – Systemy Informatyczne – 600 000,00 zł, 7)MAYERYN Sp. z o.o. – 536 000,00 zł, 8)Baza Skolimów Sp. z o.o. – 146 370,00 zł. W dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający wezwał m.in. wykonawców Baza Skolimów oraz Webster Studio, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Przystępujący Baza Skolimów złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: Koszty zarządzania i koordynacji procesów obejmuje uśredniona stawka rbh, którą Wykonawca zastosował do wyliczenia ceny oferty. Koszty miesięczne licencji: ●Bugherd 47 $ x 4,0011 = 188,05 zł brutto ●Sentry 134 $ x 4,0011 = 536,15 zł brutto ●Browserstack / Percy 169 $ x 4,0011 = 676,19 zł brutto ●Gitlab 468,95 $ x 4,0011 = 1 876,32 zł brutto ●Redmine 0 zł (open source) ●Toggl 90 $ x 4,0011 = 360,10 zł brutto ●Pytest 0 zł (open source) ●Selenium 0 zł (open source) Koszty środowisk i narzędzi, z których korzysta Wykonawca są ujęte w stawce rbh jako „koszty stałe”. 2.Ilość roboczo-godzin (rbh) programistów / administratorów oraz koszt tych roboczogodzin, które Wykonawca przewidział podczas kalkulacji oferty dla poszczególnych elementów realizacji zamówienia: Tabela 1 L.p. Element realizacji zamówienia Stawka rbh [zł brutto] Ilość rbh Wartość [zł brutto] 1 instalacja, konfiguracja, uruchomienie systemu 172,20 24 4 132,80 zł 2 projekt wykonawczy 172,20 32 5 510,40 zł 3 security review 172,20 24 4 132,80 zł 4 testy 172,20 40 6 888,00 zł 5 project management 172,20 48 8 265,60 zł 6 DANE PODSTAWOWE PRZEDSIĘBIORCY 172,20 32 5 510,40 zł 7 MODUŁ I: OCENA WNIOSKÓW 172,20 40 6 888,00 zł 8 MODUŁ II: ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW 172,20 104 17 908,80 zł 9 MODUŁ III: ROZLICZENIE KOŃCOWE 172,20 40 6 888,00 zł 10 MODUŁ IV: KONTROLE 172,20 48 8 265,60 zł 11 MODUŁ V: SPRAWOZDAWCZOŚĆ 172,20 32 5 510,40 zł 12 REALIZACJA PŁATNOŚCI 172,20 32 5 510,40 zł 13 Panel Przedsiębiorcy 172,20 16 2 755,20 zł 14 Panel Personelu Zamawiającego - koszty zostały ujęte w pozycji tabelarycznej nr 13 - - - 15 Panel Administracyjny 172,20 48 8 265,60 zł Tabela 2 L.p. Element realizacji zamówienia Okres [m-ce] Koszt jedn. [zł brutto] Wartość [zł brutto] 1 Administracja, ciągłość pracy, monitoring, helpdesk 29 1 353,00 39 237,00 zł 2 Sprzęt, infrastruktura 29 369,00 10 701,00 zł Zapewnienie serwera i obsługi systemu to 1 722,00 zł brutto za każdy miesiąc. 3.Wykonawca załącza do pisma przykładowy harmonogram pracy, uwzględniający zakresy czasowe i ilości rbh dla przewidzianych produktów i usług. Stawka jednostkowa rbh w harmonogramie to 172,20 zł brutto. (…) 4.Wykonawca dysponuje własnym potencjałem kadrowym, posiadającym niezbędne kwalifikacje i doświadczenie - w tym wszystkie wymagane profile kompetencji zawodowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaznacza, że jedna osoba może realizować 2 role jednocześnie. Wykonawca skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia 3 osoby: 1 osoba w roli: programista fullstack (M.M..) Zasób: stały, umowa o pracę, współpraca z Wykonawcą od 2017 roku Stawka wynagrodzenia: 61 zł brutto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 1 osoba w roli: programista fullstack (T.W..) Zasób: stały, umowa o pracę Stawka wynagrodzenia: 70 zł brutto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 1 osoba w roli: kierownik projektu (M.R..) Zasób: stały, umowa o pracę Stawka wynagrodzenia: 100 zł netto / h Kwalifikacje i doświadczenie: (…) 5.Wykonawca, oprócz wieloletniego doświadczenia, posiada bardzo duży portfel gotowych, uniwersalnych i przetestowanych modułów i komponentów. Dzięki temu systemy i aplikacje Wykonawca tworzy sprawniej, z zachowaniem wysokiej jakości i bezpieczeństwa rozwiązania. Wykonawca zamierza wykorzystać wybrane moduły i/lub komponenty. 6.Wykonawca planuje stworzyć system w PHP 8, ReactJS, Yii2 Framework oraz bazie danych MariaDB. Wszystkie wymienione technologie są rozwiązaniami klasy open source. 7.Wykonawca w przedstawionej ofercie wziął pod uwagę czynniki ryzyka związane z sytuacją gospodarczą, inflacją, wzrostem wynagrodzeń na rynku pracy, wpływające na rentowność wykonania usługi. Wykonawca na podstawie wieloletniego doświadczenia stosuje ujednoliconą (uśrednioną) stawkę za roboczo-godzinę (rbh) w wysokości 140 zł netto (172,20 zł brutto). Koszty wynagrodzenia stanowią około 50% ww. stawki, 10% to koszty stałe, 40% to ryzyko i zysk firmy. W obliczeniach Wykonawca posługuje się ww. jednostką “rbh” (roboczogodzina) lub “md” (“man-day”, tj. roboczodzień), który wynika z przeliczenia 8-godzinnego dnia pracy, tj. 1 md = 8 rbh x 140 zł = 1120 zł netto (1377,60 zł brutto). W ramach “ryzyka i zysku firmy” ujęte są: -wskaźniki makro- i mikroekonomiczne, -zysk firmy -ryzyka związane z sytuacją gospodarczą, inflacją i wzrostem wynagrodzeń W ramach “kosztów stałych” stawki rbh ujęte są: -koszty najmu biura firmy, -koszty licencji na oprogramowanie używane do realizacji zleceń, -koszty infrastruktury testowej, łączy internetowych, -koszty leasingu sprzętu i pojazdów, 8.Dla środowiska testowego Wykonawca będzie wykorzystywał własną infrastrukturę serwerową i łącza internetowe. Środowisko produkcyjne Wykonawca oprze o rozwiązanie chmurowe, skolokowane w datacenter w Polsce. Planowane parametry infrastruktury produkcyjnej: - CPU [vCore]: 8 -RAM [GB]: 16 -Storage SSD [GB]: 250 -system Debian 12 -Backup Danych Serwera - 1 TB -Wdrożenie systemu Monitoringu Zabbix -CDN cloudflare -łącze 500 Mbps bez limitu transferu 9.Zgodności kalkulacji cenowej z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie jest zapewniona z tytułu podpisanych i trwających umów o pracę z pracownikami wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia. 10.Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie jest zapewniona z tytułu podpisanych i trwających umów o pracę z pracownikami wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia Przystępujący Webster Studio złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in.: (…) Sposób wyliczenia ceny dla poszczególnych etapów zamówienia – wyliczenie kosztów pracy po stronie Wykonawcy: Etap I Stworzenie Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu a) Moduł I OCENA WNIOSKÓW oraz Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panel Administratora b) Moduł II ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW c) Moduł III ROZLICZENIA d) Moduł IV KONTROLE + Powiadomienia e) Moduł V SPRAWOZDAWCZOŚĆ - koszt pracy programisty front-end: 200 godzin: 100 zł. netto za 1 rbh tj. 20.000 zł. netto -koszt pracy programisty back-end: 300 godzin: 163 zł. netto za 1 rbh tj. 48.900 zł. netto -koszt pracy kierownika projektu: 150 godzin: 128 zł. netto za 1 rbh tj. 19.200 zł. netto - koszt pracy grafika: 100 godzin: 100 zł. netto za 1 rbh tj. 10.000 zł. netto Łączne koszty pracy za etap I: 98 000 zł. netto (120 540 zł. brutto) Etap II Zapewnienie serwera i obsługi systemu zgodnie z warunkami określonymi w §10 przez okres 29 miesięcy: - koszt pracy programisty back end: 1500 zł. netto (1845 zł. brutto) za 1 miesiąc tj. 43 500 zł netto (53 505 zł. brutto) za 29 miesięcy - zapewnienie serwera: 900 zł. netto (1107 zł. brutto) za 1 miesiąc tj. 26 100 zł. netto (32 103 zł brutto) za 29 miesięcy Łączne koszty za etap II: 69 600 zł. netto (85 608 zł. brutto) Wynagrodzenie Wykonawcy: Wykonanie wszystkich elementów etapu I (tj. wykonanie wszystkich modułów portalu wraz z dokumentacją, wdrożeniem oraz szkoleniami): Wynagrodzenie 219 000 zł. netto (269 370 zł brutto) Wykonanie wszystkich elementów etapu II (tj. zapewnienia serwera oraz obsługi systemu przez okres 29 miesięcy): 1 miesiąc to wynagrodzenie 2900 zł. netto (3567 zł. brutto) to jest wynagrodzenie za 29 miesięcy wynosi łącznie 84 100 zł. netto (103 443 zł. brutto) Szacowany zysk Wykonawcy: Łączne maksymalne koszty pracy Wykonawcy na wytworzenie wszystkich elementów zamówienia: 167 600 zł netto (206 148 zł brutto) Łączne wynagrodzenie Wykonawcy - cena wskazana w ofercie: 303 100 z. netto (372 813 zł brutto) Szacowany zysk Wykonawcy: 135 500 zł. netto (166 665 zł. brutto) (…) Wykonawca informuje, że ponosi minimalne koszty pracy związane z realizacją zamówienia, tj.: • Usługa będzie realizowana osobiście przez wspólników spółki Wykonawcy w zakresie: M.K. Programista back-end – Wspólnik/Członek Zarządu M.K. Kierownik projektu – Wspólnik/Prezes Zarządu Skład Zarządu i wspólników Wykonawcy wynika z załączonego do niniejszego pisma odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS. Nie ma zatem kosztów zewnętrznych utrzymania pracowników w powyższym zakresie.Wykonawca wykorzystuje zasoby własne. Jest oczywiste, że w mniejszych podmiotach gospodarczych kadra kierownicza to często osoby zajmujące się nie tylko zarządzaniem, ale wykonujące czynności merytoryczne na równi z pracownikami. Zaangażowanie wspólników spółki jest w tych okolicznościach dużą oszczędnością w budżecie realizacji zamówienia. Praca wykonana przez Wspólników Wykonawcy jest – oprócz wskazanego wynagrodzenia wynagradzana również w ramach wskazanego powyżej ogólnego zysku z realizacji zamówienia. Wykonawca zatrudnia na umowę o pracę programistę front-end w zakresie ¼ etatu z wynagrodzeniem 1727,53 zł. netto (tj. 2200 zł. brutto) na miesiąc. Programista front-end w ramach wynagrodzenia wykonuje czynności kodowania grafiki na potrzeby stron www dla klientów Wykonawcy. Wykonawca współpracuje z programistą front-end również w oparciu o ramową umowę o dzieło w przypadku zwiększonego zapotrzebowania. Stawka godzinowa pracy programisty front-end to 100 zł netto za godzinę pracy. Wykonawca współpracuje z grafikiem w oparciu o ramową umowę o dzieło – zamówienia dotyczące projektowania grafiki składane grafikowi są wyłącznie na żądanie – nie ma stałego kosztu miesięcznego wynagrodzenia grafika. Jednocześnie fakt długofalowej współpracy z grafikiem angażowanym do realizacji zamówienia daje tę przewagę, że współpracownik zna już specyfikę Wykonawcy i realizowanych przez Wykonawcę projektów. Umie zatem pracować szybciej, jest bardziej efektywny i – co kluczowe – oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia. Stawka godzinowa pracy grafika to 100 zł netto za godzinę pracy. (…) 1. Wykonanie wszystkich elementów programistycznych zamówienia we własnym zakresie (brak kosztu zatrudnienia dodatkowych programistów). 2. Wykonanie głównych czynności zamówienia przez Wspólników spółki (tj. Programista Back-end oraz Kierownik Projektu) którzy wynagrodzenie pobierają z uzyskanego zysku 3. Korzystanie z rozwiązań Open Source orazprogramowanie autorskich skryptów (brak kosztu zakupu drogich licencji na korzystanie z oprogramowania; programowanie skryptów we własnym zakresie). 4. W pełni zdalna praca (brak kosztu wynajmu powierzchni biurowych, kosztów dojazdu i innych dodatkowych kosztów stałych). Wykonawca zapewnia, że realizacja zamówienia odbędzie się w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (…) SPOSÓB ZARZĄDZANIA PROCESEM ŚWIADCZONYCH USŁUG 1) Realizacja zadań związanych ze stworzeniem Systemu do Zarządzania i Obsługi projektu wykona zespół Wykonawcy składający się z osób wymienionych w rozdziale „Koszty pracy Wykonawcy”. W pierwszej kolejności Wykonawca zaproponuje harmonogram realizacji z podziałem na etapy realizacji, czas trwania każdego etapu oraz osoby odpowiedzialne za każdy etap. Po akceptacji harmonogramu Wykonawca przystąpi do realizacji. 2) Świadczenie usług utrzymania Systemu, obsługi helpdesk oraz obsługi backupu całości Systemu, przez cały okres obowiązywania umowy od terminu jego uruchomienia: Usługi będą wykonywane w sposób zgodny z warunkami umowy. Wykonawca przydzieli programistę back-end do obsługi etapu utrzymania oraz helpdesk. 3) Sposób komunikacji z Zamawiającym za pomocą e-mail, telefonu, komunikatora Teams lub Google, platformy Asana do obsługi zgłoszeń (system ticketowy); sposób zarządzania konfiguracją systemu np.: śledzenie zmian, błędów, awarii za pomocą systemu Asana do obsługi zgłoszeń 4) Sposób zarządzania według podstawowej metodologii Prince 2 Wszystkie usługi będą wykonywane w sposób zgodny z warunkami umowy. PRZYKŁADOWY HARMONOGRAM PRACY PROJEKTOWANIE + PROGRAMOWANIE MODUŁÓW Prace będą prowadzone równolegle – to znaczy podczas programowania zaakceptowanej grafiki danego modułu, będzie projektowany kolejny moduł. Prace programistyczne rozpoczną się dopiero w momencie akceptacji projektów graficznych danego Modułu. Budowa każdego modułu będzie składać się z: •Zaprojektowania graficznych makiet kolorowych modułu (wersja desktop + mobile) w interaktywnej prezentacji za pomocą program FIGMA. -Kierownik Projektu - Grafik •Programowania modułu na podstawie zaakceptowanego projektu graficznego, wdrożenie i konfiguracja systemu CMS Joomla -Front end developer -Back end developer Moduł I OCENA W NIOSKÓWoraz Dane podstawowe Przedsiębiorcy, Panel Administratora 30 dni od momentu podpisania umowy Moduł II ZAWIERANIE I REALIZACJA UMÓW 30 dni roboczych od momentu zakończenia prac nad Modułem I Moduł III ROZLICZENIA 15 dni roboczych od momentu zakończenia prac nad Modułem II Moduł IV KONTROLE + Powiadomienia 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem III Moduł V SPRAWOZDAWCZOŚĆ 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem IV REALIZACJA PŁATNOŚCI 15 dni od momentu zakończenia prac nad Modułem V ŚRODOWISKO SYSTEMOWE Jako podstawę projektu zastosujemy system CMS Joomla w najnowszej wersji 4.4.2. Wszelkie skrypty systemowe w zakresie wykonania wszystkich 7 modułów zaprojektujemy oraz zaprogramujemy autorsko bez korzystania z gotowych rozwiązań. Prace wykonamy w technologiach HTML, PHP, CSS, jQuerry, Ajax, MariaDB, MySQL. W zakresie Etapu II tj. Zapewnieniaserwera i obsługi systemu zgodnie z warunkami określonymi w §10 przez okres 29 miesięcy, wykorzystamy środowisko serwerowe OVH wykorzystując serwer dedykowany spełniający wszystkie wymagania zamówienia również w zakresie bezpieczeństwa. Parametry serwera będą zgodne z wymaganiami zapytania – przykładowa konfiguracja: (…) Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 519 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępujących wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny nie są rażąco niskie. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Ponadto podkreślenia wymaga, że w świetle powyższych przepisów skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. W związku z powyższym podkreślić należy, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy zależy od jakości udzielonych przez Przystępujących wyjaśnień, a o niezasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów nie mogą świadczyć okoliczności niemające oparcia w treści tych wyjaśnień. Wobec tego nieuprawnione jest wykazywanie prawidłowości ceny przez samego Zamawiającego, z powołaniem się na poczynione przez niego założenia i ustalenia, niemające oparcia w udzielonych wyjaśnieniach. Podobnie, nie jest uprawnione wskazywanie przez wykonawców dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności mających uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Izby, obaj Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że zaoferowana cena pokrywa wszystkie koszty, jakie należy ponieść dla prawidłowej realizacji zamówienia. W odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Przystępującego Baza Skolimów należy mieć na uwadze, że cena ta rażąco odbiega nie tylko od wartości szacunkowej zamówienia, ale też od cen zaoferowanych przez pozostałych 7 wykonawców. Stanowi ona zaledwie 25,5% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i niecałe 15% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, będąc wielokrotnie niższą od każdej z cen zaoferowanych przez innych wykonawców – druga w kolejności oferta Przystępującego Webster Studio zawiera cenę ponad 2,5-krotnie wyższą. Pozostałe oferty (pomijający rażąco wyższą ofertę wykonawcy DEVTALENTS Sp. z o.o.) opiewają na kwoty w przedziale między 536 tys. zł a 687 tys. zł. Podobny poziom cenowy aż sześciu ofert pozwala przyjąć, że odzwierciedlają one realia rynkowe. W tej sytuacji uznanie oferty wykonawcy Baza Skolimów za realną wymagało złożenia wyjaśnień eliminujących wszelkie wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, z wykazaniem okoliczności pozwalających wykonawcy na tak nadzwyczajne obniżenie ceny oferty, czego – w ocenie Izby – wykonawca nie zrobił. Odnosząc się do konkretnych elementów przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał realności założeń co do liczby roboczogodzin na wykonanie poszczególnych prac. Przystępujący nie podjął w złożonych wyjaśnieniach nawet próby uprawdopodobnienia, że założenia te pozwolą terminowo zrealizować przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia nie eliminują przykładowo wątpliwości, czy 32 rbh jest wystarczające do wykonania integracji z zewnętrznymi systemami REGON, CEIDG, KRS. Wątpliwości te próbował usunąć sam Zamawiający, zakładając możliwość posiadania przez Bazę Skolimów gotowego rozwiązania dotyczącego integracji z bazą REGON/CEIDG oraz bazując na doświadczeniu jednego z członków komisji przetargowej. Założenia te nie mają jednak pokrycia w treści udzielonych wyjaśnień, w których co prawda wykonawca wskazał ogólnikowo, że posiada bardzo duży portfel gotowych, uniwersalnych i przetestowanych modułów i komponentów, nie określił jednak, do jakich elementów przedmiotu zamówienia takie gotowe komponenty mogą być wykorzystane i nie oszacował choćby przybliżonej oszczędności czasu i kosztów z tego tytułu. Natomiast eksperyment dotyczący czasu integracji z poszczególnymi bazami, na który Przystępujący się powołał, został przez niego przeprowadzony dopiero dla potrzeb postępowania odwoławczego i nie został poparty dowodami. Podobnie, Przystępujący nie uprawdopodobnił, że założenia dotyczące liczby roboczogodzin przeznaczonych na testy, są realne. Następnie wskazać należy, że co najmniej wątpliwe są założenia dotyczące czasu pracy kierownika projektu. W przedstawionym harmonogramie wykonawca z jednej strony w punkcie 2.1.1.5 wskazał: PM – cały okres trwania projektu, z drugiej strony w tym samym harmonogramie zaznaczył uczestnictwo kierownika projektu tylko w ramach modułu I. Przyjmując nawet, że – jak twierdził Zamawiający i Przystępujący – powyższa rozbieżność wynika z ograniczenia technicznego narzędzia, w którym sporządzony był harmonogram, to założenie dotyczące liczby 48 roboczogodzin dla całego projektu jest tym bardziej nierealne, oznacza bowiem znikome zaangażowanie na poszczególnych etapach realizacji. Odnosząc się do kwestii kosztów licencji zauważyć należy, że Zamawiający w sposób nieuprawniony założył możliwość korzystania z darmowych licencji, co nie tylko nie wynika ze złożonych wyjaśnień, ale jest z nimi sprzeczne, wykonawca przyznał bowiem fakt korzystania z płatnych licencji. Przystępujący dopiero w postępowaniu odwoławczym powołał się na to, że koszty licencji rozkładają się na całą prowadzoną przez niego działalność, a nie dotyczą tylko przedmiotowego projektu. Okoliczność ta powinna zostać wskazana w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, podobnie jak to, czy koszty licencji wzrastają proporcjonalnie do liczby obsługiwanych projektów. Następnie Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał realności kosztów zatrudnienia programistów. Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za nierzetelne już tylko z tego powodu, że nie wiadomo, czy podane w nich kwoty uwzględniają koszty pracodawcy. Zamawiający natomiast nie mógł dowolnie przyjąć, że podana stawka godzinowa wynagrodzenia nie zawiera kosztów pracodawcy. Niezależnie od powyższego, Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na realność tak określonych wynagrodzeń dla tego rodzaju specjalistów. Wyjaśnienia w tym zakresie należy więc uznać za gołosłowne. Jak wskazał Odwołujący, stawki wskazane przez Przystępującego (61 zł brutto i 70 zł brutto za h pracy poszczególnych programistów) dają odpowiednio wynagrodzenie w wysokości 10 248,00 zł brutto i 11 760,00 zł brutto, przy czym należy do tego doliczyć koszty obciążające pracodawcę. Przy założeniu natomiast, że stawki te obejmują również koszty pracodawcy, wynagrodzenie miesięczne programistów byłoby odpowiednio niższe i wynosiłoby odpowiednio 8 505,97 zł brutto i 9 760,96 zł brutto. Taka wysokość wynagrodzeń dla specjalistów tej branży, wobec nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów, nie powinna zostać oceniona przez Zamawiającego jako wykazana. Zaznaczyć przy tym należy, że koszty osobowe są w tego rodzaju zamówieniach głównym czynnikiem kosztotwórczym. W odniesieniu do kosztów stałych wskazać należy, że Przystępujący nie podał w wyjaśnieniach wysokości poszczególnych rodzajów kosztów stałych ujętych w stawce roboczogodziny, co dodatkowo uniemożliwiało rzetelną weryfikację realności tej stawki. Wskazanie szczegółowych składników kosztów stałych nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie, co należy uznać za spóźnione, jak już bowiem wskazano, wykazanie prawidłowości kalkulacji ceny powinno nastąpić w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu i w określonym przez niego terminie. Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie miał szczegółowych informacji na temat tych kosztów, co oznacza, że nie miał wystarczających danych pozwalających na stwierdzenie rzetelności kalkulacji ceny. W odniesieniu do oferty Przystępującego Webster Studio wskazać należy, że cena tej oferty, jakkolwiek znacznie wyższa niż cena ofert Bazy Skolimów, również znacząco odbiega od pozostałych cen zaoferowanych w postępowania, a złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że pokrywa ona wszystkie koszty prawidłowej realizacji zamówienia. Po pierwsze Izba stwierdziła, że wątpliwości budzi kwestia kosztów związanych z przygotowaniem środowiska testowego oraz serwera do backupu danych. Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, że koszt przygotowania środowiska testowego został uwzględniony w wycenie serwera testowego oraz że posiada własny, niezależny serwer na którym przechowuje kopie zapasowe generowane cyklicznie w stałych odstępach czasu. Okoliczności te nie zostały jednak powołane w wyjaśnieniach, nie mogły więc być wzięte pod uwagę przy ich ocenie. Uzupełnianie tych wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym o nowe okoliczności należy uznać za spóźnione. Ponadto, Przystępujący nie wykazał, że oddelegowanie do realizacji zamówienia tylko jednego programisty backend pozwoli na należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że wykonanie zamówienia za pomocą takich zasobów kadrowych jest realne. Niezasadne jest zatem podnoszenie przez Przystępującego, że Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń w tym zakresie dowodami. To Przystępujący powinien wykazać, że jest to możliwe, a wykazanie to powinno nastąpić w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Tymczasem Przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani nawet w postępowaniu odwoławczym nie uprawdopodobnił takiej możliwości. W piśmie procesowym Przystępujący przedstawił jedynie ogólnikowe argumenty dotyczące dysponowania przez niego dużym doświadczeniem, schematami i narzędziami, co nie może być uznane za wystarczające potwierdzenie prawidłowości założeń co do zaangażowania personelu. Odnosząc się natomiast do argumentu Przystępującego o nieokreśleniu przez Zamawiającego minimalnego wymaganego personelu wykonawcy do realizacji zamówienia, zauważyć należy, że nieokreślenie minimalnych wymagań w tym zakresie nie oznacza automatycznie, że oddelegowanie do realizacji zadania jednego programisty back-end pozwala na prawidłowego i terminowe wykonanie zamówienia. Na marginesie wskazać należy, że wymiar czasu pracy programisty front-end nie był objęty zakresem podstaw faktycznych zarzutu podniesionego w odwołaniu. To samo dotyczy nieuwzględnienia w wycenie godzinowej modułu rozliczania płatności. Twierdzenia w tym zakresie Odwołujący przedstawił w piśmie procesowym złożonym w toku postępowania odwoławczego, co należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do kwestii uwzględnienia kosztów pracy testera zauważenia wymaga, że Przystępujący dopiero w piśmie procesowym wskazał: Niezbędne testy, wykonywane na bieżąco w miarę postępu prac, zostały ujęte przez odwołującego w wycenionym nakładzie pracy programisty front-end który – po zakończeniu prac frontowych, pełni również rolę testera (na etapie back-endu). Zamawiający również w tym przypadku nie wymaga dysponowania osobnym pracownikiem na stanowisku testera. Nie zostało to objęte wyjaśnieniami złożonymi Zamawiającemu. Niezależnie od powyższego, dodatkowe wątpliwości budzi możliwość pełnienia funkcji testera przez programistę front-end zatrudnionego na ¼ etatu. Wskazane wyżej zastrzeżenia do złożonych przez Webster Studio wyjaśnień powodują, że wyjaśnienia te nie mogą być – zdaniem Izby – uznane za dostateczne potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący, podnosząc, że wskazany w wyjaśnieniach Przystępującego system CMS Joomla to system do zarządzania treścią stron internetowych, zatem nieodpowiedni do realizacji przedmiotowego zamówienia, nie wskazał, czy i jak założenie realizacji zamówienia w oparciu o ten system wpływa na realność ceny. Jednocześnie Odwołujący nie podniósł zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zatem zamiar użycia ww. systemu do realizacji zamówienia nie mógł być pod tym kątem oceniany przez Izbę. Powyższe nie ma jednak wpływu na ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, które z powodów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia nie mogą być uznane za wystarczające. Zarzut dotyczący niespełniania przez wykonawcę Baza Skolimów warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie VI.1 ppkt 4 SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, iż wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata – w tym okresie) przynajmniej 2 usługi, z których każda polegała na zaprojektowaniu, wykonaniu i wdrożeniu systemu IT wspierającego proces obsługi przedsiębiorców w projekcie oraz na utrzymywaniu asysty podczas użytkowania tego systemu, a wartość każdej z tych usług nie była mniejsza niż 370.000,00 zł brutto PLN. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz usług, obejmujący następujące zadania: Lp. Odbiorca Opis wykonanego zamówienia Data Wartość wykonania wykonanej usługi usługi 1 Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, wraz z utrzymaniem asysty podczas użytkowania systemu IT opartego o sieć web, składającego się m.in. z modułów: Glob360 zarządzanie zasobami i treścią, workflow, zarzadzanie użytkownikami i poziomami Sp. z dostępów, obsługa płatności i rozliczania, raportowanie i analityka (wykresy, import, o.o. eksport danych), edytor dokumentów i artykułów, personalizowany panel użytkownika . Liczba użytkowników obsługujących system: 1800, liczba użytkowników: 9mln miesięcznie łączna wartość usługi w 2021-2023 latach 2021-2023 to 2,1 mln zł brutto 2 Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, wraz z utrzymaniem asysty podczas użytkowania systemu IT opartego o sieć web, składającego się m.in. z modułów: zarządzania użytkownikami, klientami oraz poziomami dostępów, płatności i rozliczeń, kosztami i cenami, produktami, zamówieniami, metodami dostaw, raportowania i analityki, importu/eksportu danych i dokumentów, obsługi reklamacji, komunikacji z klientami, dedykowanych narzędzi i modułów operacyjnych. Liczba użytkowników systemu: 250t tys. miesięcznie łączna wartość usługi w 2021-2023 latach 2021-2023 to 2,1 mln zł brutto Pharma Partner Sp. z o.o. Do wykazu Przystępujący załączył następujące poświadczenia: -z 19 grudnia 2023 r., w którym wskazano m.in.: Z firmą BAZA Skolimów sp. z o.o. i M.R. współpracujemy od 2016. W tym okresie firma należycie wykonała: ·system IT dla grupy Na:Temat (zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie) ·utrzymanie asysty użytkownika ·utrzymanie i rozwój oprogramowania ·doradztwo technologiczne (web i mobile) Budżety projektu w poszczególnych latach wynosiły: ·2021 - ponad 480 tys. zł brutto ·2022 - ponad 810 tys. zł brutto ·2023 - ponad 770 tys. zł brutto Poświadczenie podpisał M.M., przy podpisie znajduje się adnotacja: Prezes Zarządu, Redaktor Naczelny. -z 30 września 2023 r., wystawione w imieniu spółki Pharma Partner, w którym wskazano m.in.: Z Bazą Skolimów sp. z o.o. (wcześniej Easy Software M.R.) Pharma Partner współpracuje nieprzerwanie od 2016 roku. W tym okresie wspólnymi siłami udało się wdrożyć wiele rozwiązań, w tym: ·platformę e-commerce z obszaru telemedycyny, ·portal contentowego ·platformę e-commerce w modelu marketplace ·platformę PIM (na potrzeby ww. marketplace) Łączony budżet projektów w ostatnich latach wynosił: ·2023 – ok. 500 tys. PLN ·2022 – ok. 800 tys. PLN. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego Baza Skolimów podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po pierwsze, treść poświadczenia dotyczącego zadania wskazanego w poz. 1 nie pozwala stwierdzić, w czyim imieniu zostało ono podpisane. Dokument ten podpisał M.M., przy czym nie wskazano w nim, aby osoba ta reprezentowała odbiorcę usług. Tak sformułowane referencje nie powinny być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wymagały one co najmniej wyjaśnienia. Po drugie, w wykazie i referencjach w odniesieniu do obu zamówień wskazano łączną wartość usług, przy czym w świetle treści referencji oba zadania były realizowane nie tylko przez wykonawcę Baza Skolimów, ale również przez Marka Roja. Biorąc pod uwagę, że Baza Skolimów nie jest następcą prawnym jednoosobowej działalności gospodarczej Marka Roja, usługi realizowane przez te dwa podmioty nie mogą być – na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu – traktowane łącznie pod względem zakresu czasowego i rzeczowego oraz pod względem wartości. Z wykazu ani z referencji nie wynika, w jakim okresie usługi realizował samodzielnie Przystępujący i jaka jest wartość zrealizowanych przez niego usług. Dokumenty te nie są więc wystarczające do stwierdzenia, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, w sytuacji gdyby oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu, zasadne byłoby wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ponieważ jednak oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba nie nakazała Zamawiającemu skierowania takiego wezwania. Odnosząc się do kwestii tego, czy usługi dotyczyły wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie, w ocenie Izby opis zawarty w wykazie nie pozwala na jednoznacznie zweryfikowanie tej kwestii. Zarówno treść wykazu, jak i referencji, nie jest wystarczająca do uznania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że powyższe nie oznacza, iż zadania wskazane w wykazie nie dotyczyły wspierania procesu obsługi przedsiębiorców, a jedynie – że treść przedłożonych dokumentów tego jednoznacznie nie potwierdza. Zauważyć należy, że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu okoliczności faktycznych mających świadczyć o tym, że usługi przedstawione przez Bazę Skolimów nie wpisywały się w zakres opisany w warunku, Odwołujący ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia, że żadna z wymienionych usług nie dotyczyła wspierania procesu obsługi przedsiębiorców w projekcie. Zarzut w tym zakresie został więc sformułowany jedynie fragmentarycznie, a Odwołujący próbował w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy rozszerzyć podstawy faktyczne zarzutu, co należy uznać za spóźnione. O zasadności zarzutu nie świadczy zdaniem Izby podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący nie określić w wykazie okresu realizacji zadań datami dziennymi. Podanie lat, w jakich świadczone były usługi pozwala stwierdzić, czy usługi zostały wykonane w okresie ostatnich trzech lat. Niezależnie jednak od tego, z powodów wskazanych wyżej, przedstawione podmiotowe środki dowodowe nie mogły być uznane za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 3074/21 WYROK z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie, ul. Stefana Banacha 2 przy udziale wykonawcy AWIMA spółka jawna B. W odniesieniu do zarzutu z siedzibą w Józefowie, ul. 3 Maja 2B/22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3074/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie, ul. Stefana Banacha 2 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3074/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie (ul. Ostroga 35) zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 159-420460. W dniu 6 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa nr 596/2021udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 7, 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez: a) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: i. w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, a tym samym w oparciu o znacznie zaniżone ceny jednostkowe ww. usług, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz ii. w oparciu o zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT tj. 8%, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty; b) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako: i. stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; ii. zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia c) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę, zawierają rażące zaniżenie kosztów i cen jednostkowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; d) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę nie uwzględniają wszystkich kosztów dot. usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, wymaganych dokumentacją postępowania oraz kosztów wynikających z odrębnych przepisów; e) dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wybranego wykonawcę polegające na zaniechaniu zbadania cen składowych oferty ww. wykonawcy, mimo, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę zostały obliczone niezgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej w tym SWZ i obowiązującymi przepisami; f) uznaniem, że ceny i istotne części składowe oferty wybranego wykonawcy nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SWZ oraz wymogami wynikającymi z innych przepisów, w tym w szczególności przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT) i nie wydają się rażąco niskie; g) zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia wyliczenia ceny oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny, mimo, że: i. ceny i elementy ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę, budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SWZ oraz zgodnie z przepisami prawa podatkowego w związku z zaoferowaniem przez wybranego wykonawcę nierealnych cen jednostkowych; ii. treść oferty wybranego wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w związku z nieuwzględnieniem w kosztach i cenach jednostkowych za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych kosztów wymaganych w dokumentacji postępowaniu, w tym w szczególności w SWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów; iii. oferta wybranego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i kosztów w związku z nieuwzględnień w kosztach i cenach jednostkowych za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych kosztów wymaganych SWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów; iv. istnieje podejrzenie, że oferta wybranego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z manipulacja cenową polegającą na kreowaniu ceny w oparciu o znacznie zaniżone, rażąco niskie koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni wewnętrznych objętych stawką VAT 23% oraz w oparciu o zawyżone koszty ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT, tj. 8%, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych. h) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami Ustawy; 2) zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz istotnych części składowych oferty, mimo, że cena i ceny jednostkowe zaoferowane przez wybranego wykonawcę i koszty wykonania zamówienia, wydają się rażąco niskie i powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz zgodnie z wymogami określonymi w przepisach prawa podatkowego; 3) art. art. 226 ust. 1 pkt 3, 5, 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy nie uwzględnia kosztów wykonania zamówienia i jest oferta z ceną z rażąco niską; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: AWIMA SP JAWNA B. W. 05-410 Józefów, ul. 3-go Maja 2B/22; 2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu; 3) nakazanie wezwania ww. wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz sposobu kalkulacji ceny jednostkowych, w tym w szczególności nakazanie wezwania wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. do udzielenia wyjaśnień w zakresie kosztów i cen jednostkowych sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych , przez zażądanie szczegółowych kalkulacji, zawierających wszystkie koszty niezbędne do wykonania usługi, w tym zawierających m.in.: a) koszty osobowe, w tym koszty płac, koszty z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, koszty z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na zwolnieniach lekarskich, koszty z tyt. utrzymania pracowników, koszty nadzoru; b) koszty środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do sprzątania powierzchni wewnętrznych w tym: materiałów higienicznych - zgodnie OPZ, środków chemicznych - zgodnie z załącznikiem „Wykaz środków”, środków do dezynfekcji; c) koszty wykonania usług okresowych, takich jak mycie okien , pranie firan, itp. d) koszty zakupu i napraw sprzętu niezbędnego do wykonania usługi; e) koszty amortyzacji; f) koszty administracyjne (księgowość, telefony, ubezpieczenie OC itp.); g) koszty ogólnozakładowe; 4) nakazanie rzetelnej oceny przedstawionych wyjaśnień celem zbadania, czy oferta wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. nie podlega odrzuceniu; 5) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W. jako zawierającej rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - o ile wyjaśnienia przedstawione przez ww. wykonawcę nie usuną podejrzeń, o których mowa w niniejszym odwołaniu; 6) nakazanie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 7) nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oferta i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazuje ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy, która została oceniona jako najkorzystniejsza, oferta złożona przez odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: AWIMA SP JAWNA B. W., która to oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, mimo, że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości, niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 06.10.2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że ww. czynność jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkuje bezpodstawnym i wadliwym oferty wyborem najkorzystniejszej, a nadto pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy i tym samym skutkuje stratą dla odwołującego. Tytułem wprowadzenia do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ. Jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem zamówienia - zgodnie z rozdz. III pkt 1 SWZ - jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 (ul. Ostroroga 35). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w „Formularzu Cenowym / Ofercie wykonawcy” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Zgodnie z Formularzem Cenowym, na ww. usługę składają się trzy (3) zasadnicze grupy czynności tj.: 1) sprzątanie powierzchni wewnętrznych o łącznej powierzchni: 20 849,02 m2 ; 2) sprzątanie powierzchni zewnętrznych zielonych o łącznej powierzchni: 85 367,00 m2; 3) sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych o łącznej powierzchni: 54 272,00 m2. Zgodnie z przepisami prawa podatkowego tj. ustawy o podatku od towarów i usług, do obliczenia ceny brutto należy zastosować odpowiednio: 1) dla sprzątania powierzchni wewnętrznych - stawkę podatku VAT 23%; 2) dla sprzątania powierzchni zewnętrznych zarówno zielonych jak i utwardzonych - stawkę podatku VAT 8%. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowego przetargu, zawartymi w: 1) opisie sposobu obliczenia ceny, 2) Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, 3) umowie stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ ww. usługi każdą z ww. grup czynności, składających się na przedmiot zamówienia, należało wycenić odrębnie oraz podać całkowitą łączną cenę wykonania zamówienia. Uwzględniając powyższe, każdy z wydzielonych i opisanych w SWZ rodzajów sprzątania, wykonawca zobowiązany był wycenić jako odrębną grupę czynności i ująć jako część sumy w wycenie (cenie ofertowej). Wycena jednostkowa (za jeden metr kwadratowy - 1m2) każdego z ww. poszczególnych rodzajów sprzątań, sklasyfikowanych wg powierzchni, stanowi podstawę do rozliczeń umownych w toku realizacji umowy. Umowa w sprawie niniejszego zamówienia publicznego - Załącznik nr 6 do SIWZ stanowi: 1) zgodnie z § 12 ust. 5 i 7 oraz 8 umowy, że zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny sprzątań wskazanych w Formularzu cenowym w rozbiciu dla poszczególnych rodzajów powierzchni; 2) zgodnie z § 12 ust. 4 umowy - wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszelkie koszty wykonania zamówienia; 3) zgodnie z § 1 ust. 11 umowy - zamawiającemu przysługuje uprawnienie do ograniczenia wielkości zamówienia o 10 % wartości netto przedmiotu umowy. Mając na uwadze powyższe postanowienia SWZ, odwołujący wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter mieszany (kosztorysowo - ryczałtowy). Przy ww. charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót, w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (wyrok KIO z dnia 24.07.2017r. sygn. akt KIO1379/17). W świetle powyższych postanowień dokumentacji przetargowej ceny jednostkowe każdej z usług wskazanych w Formularzu cenowym i wyliczone na ich podstawie koszty tych usług mają istotne znaczenie z punktu widzenia właściwej realizacji umowy w sprawie, gdyż są podstawą do: - rozliczeń pomiędzy stronami umowy w ramach wynagrodzenia miesięcznego; - obliczenia wynagrodzenia w przypadku korekt powierzchni do sprzątania; - obliczenia wynagrodzenia w wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia utrzymywania w czystości powierzchni; - pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2, w przypadku nieposprzątania określonej powierzchni z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe, a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia. Zarówno bowiem rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, jak i realizacja postanowień ww. umowy w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia (umowy) albo czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości utrzymywanej w czystości powierzchni, czy też pomniejszenia wynagrodzenia o iloczyn nieposprzątanej powierzchni i stawki za 1m2, są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SWZ jedynie wtedy, gdy wszystkie ceny jednostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie obliczone, co ma miejsce tylko wtedy kiedy: - każda z ww. usług jest rentowna tj. zawiera zysk oraz wszystkie koszty wymagane postanowieniami SWZ i odrębnymi przepisami; - żadna z cen nie jest rażąco niska i nierealna; - żadna z cen jednostkowych nie jest zawyżona w wyniku przeniesienia na nią kosztów z innej usługi, skalkulowanej rażąco nisko. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku rozliczenia przewidzianego w tym przetargu, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcje samodzielnych cen, w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie. W tym stanie rzeczy, ceny jednostkowe, zaoferowane w Formularzu cenowym, mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji, składających się na zamówienie. Wobec powyższego, wskazane ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, muszą być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO/KD 30/14, wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt: KIO 1734/12, wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1379/17; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt: KIO 2786/15; wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 473/17). Zgodnie z doktryną i judykaturą, w przypadku takiego sposobu rozliczania, każda z oferowanych cen jednostkowych, będąca podstawą rozliczeń: - musi zawierać wszystkie koszty, niezbędne do jej wykonania, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; - musi być rentowana, tzn. musi zawierać zysk. W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te stanowią element rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace rzeczywiście wykonane (wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16). Przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny, były ujęte w odpowiednich, adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1379/17). W świetle powyższego, brak jakiekolwiek z kosztów w cenie jednostkowej, a tym samym w koszcie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Ustawy. Wybrany wykonawca oferuje: - rażąco niską, nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni wewnętrznych ze stawką 23% w wysokości 4,14 zł./m2 - rażąco niską, nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych ze stawką 8% w wysokości 1,04 zł./m2 - Formularze cenowe zawarte w ofercie wybranego wykonawcy wskazują, że zarzuty odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie, gdyż koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych nie pokrywają choćby kosztów pracy (kosztów osobowych), niezbędnych do zrealizowania niniejszego zamówienia. Powyższe potwierdza Kalkulacja nr 1 i nr 2, stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania, sporządzona na podstawie wymagań SWZ oraz kosztów usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, wynikających z oferty wybranego wykonawcy. Dowód: Kalkulacja nr 1 na okoliczność rażąco niskiego koszt usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych. Odwołujący nadmienił, że w ww. Kalkulacji nr 1 przyjęto nieracjonalne założenie, że wszystkie osoby realizujące zamówienie, pracują w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę. Kalkulacja nie uwzględnia zysku wybranego wykonawcy oraz wszystkich kosztów, niezbędnych do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych zgodnie z warunkami przetargu i opisem przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, takich jak: - kosztów wynagrodzenia pracowników wykonujących drogie usługi okresowe takie jak mycie okien, polimeryzacja podłóg, pranie firan i verticali; - kosztów środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do wykonania umowy; - kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw; - kosztów amortyzacji sprzętu; - kosztów ogólnozakładowych, tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych. W Kalkulacji koszt pracowników, realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy, niż 92 696,42 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy, niż 2 224 714,03 zł netto. Tym samym, kwota wynagrodzenia netto za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, zawarta w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę dla sprzątania powierzchni wewnętrznych w wysokości 2071558,63 zł (86314,94 zł netto w skali miesiąca), nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników wykonania dla ww. usługi aż o kwotę 153155,40 zł netto (2224714,03 - 2071558,63 = 153155,40 zł netto). Dowód: Kalkulacja nr 2 na okoliczność rażąco niskiego koszt usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych Odwołujący nadmienił, że w ww. Kalkulacji nr 2 przyjęto nieracjonalne założenie, że wszystkie osoby realizujące zamówienie pracują w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę. Kalkulacja nie uwzględnia zysku wybranego wykonawcy oraz wszystkich kosztów, niezbędnych do wykonania usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych zgodnie z warunkami przetargu i opisem przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, takich jak: - kosztów środków niezbędnych do wykonania umowy takich jak worki, środki antypoślizgowe, paliwo; - kosztów zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw; - kosztów amortyzacji sprzętu; - kosztów ogólnozakładowych tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych. W Kalkulacji koszt pracowników, realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 58 016,74 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 1 392 401,66 zł netto. Tym samym, kwota wynagrodzenia netto za usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, zawarta w ofercie, złożonej przez wybranego wykonawcę dla sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych w wysokości 1 354 629,12 zł (56 442,88 zł netto w skali miesiąca), nie pokrywa kosztów zatrudnienia pracowników dla ww. usługi aż o kwotę 37 772,54 zł netto (1392401,66 - 1354629,12 = 37772,54 zł netto). W ocenie odwołującego niemożliwe jest wykazanie realności kosztów, a tym samym cen jednostkowych usług sprzątania pomieszczeń, zawartych w ofercie złożonej przez wybranego wykonawcę, tym bardziej, że w kalkulacji nie uwzględniono wszystkich niezbędnych kosztów. Gdyby usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych lub powierzchni zewnętrznej utwardzo- nej była przedmiotem samodzielnego postępowania i realizowana byłaby samodzielnie (bez innych usług), jej realizacja z całą pewnością nie byłaby możliwa za ceny jednostkowe, zaoferowane przez wybranego wykonawcę. Reasumując w ocenie odwołującego dokumentacja przetargowa wskazuje, że w ofercie wybranego wykonawcy koszty i ceny jednostkowe usług sprzątania powierzchni zewnętrznych są rażąco niskie, nie zawierają wszystkich kosztów wynikających z wymogów SWZ i obowiązujących przepisów oraz są błędnie obliczone, co wykazano w Kalkulacji nr 1. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 132/17: Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Ponadto powołał wyrok KIO z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16, wyrok KIO z dni 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13, wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 sygn. akt: KIO 825/15, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt: KIO 2553/15, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 473/17 Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Przez nieuwzględnienie w ramach stawki roboczogodziny faktycznych kosztów związanych z realizacją usług objętych tym zakresem zamówienia i w konsekwencji zaniżeniem wartości tej stawki, wykonawca podejmuje w postępowaniu nieuprawnione działania w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy postąpili zgodnie z wymogami SIWZ. Działanie wykonawcy należy uznać za działanie nakierowane na utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania zamówienia, co stanowi przesłankę do uznania, że to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - tak w uchwale KIO z dnia 2 kwietnia 2015r. KIO/KD 17/15 W ocenie odwołującego zamawiający zobowiązany był do wyjaśnienia w trybie art. 234 ust. 1 ustawy kosztów oraz cen jednostkowych i ceny całkowitej za usługi sprzątania, w tym w szczególności za usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, zawartych w ofercie wybranego wykonawcy celem zbadania, czy oferta ta nie podlega odrzuceniu. Obowiązek wyjaśnienia cen jednostkowych celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty, jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2704/17 oraz wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 462/18. Wobec powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu, istnieją poważne wątpliwości, co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na warunkach opisanych przez wybranego wykonawcę w ofercie. Ponadto wątpliwą jest również sprawa zasadności i wysokości kosztów za świadczenie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych , przyjętych i uwzględnionych w cenie ofertowej wybranego wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że koszt ten - ze względu na dostępne dla wybranego wykonawcy i wynikające z treści jego oferty warunki realizacji niniejszego zamówienia - powinien co najmniej odpowiadać zwykłym kosztom realizacji tego typu zamówień. Oferta wybranego wykonawcy nie zawiera bowiem żadnych informacji, uzasadniających obniżenie ceny. Tymczasem cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę, pomimo ww. okoliczności, co najmniej w zakresie dotyczącym sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, jest istotnie niższa od samych kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie. Cena wybranego wykonawcy budzi więc wątpliwości tj. wątpliwym jest, czy koszt wykonania zamówienia został ustalony w odniesieniu do rzeczywistych kosztów realizacji. Ze względu na realia rynku, którego dotyczy zamówienie wątpliwym jest, czy realizacja umowy, będzie w ogóle możliwa przez wybranego wykonawcę oraz czy będzie możliwa na warunkach cenowych, uwzględnionych w ofercie. Odwołujący zaznaczył, że usługa będzie realizowana w Warszawie, tj. w regionie, w którym płace również za podstawowe usługi, kształtują się na wyższym poziomie, niż płaca minimalna, a ponadto, zgodnie z danymi ze strony „Barometr Zawodów”, przygotowanej przez Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie na zlecenie Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w 2021 r; na terenie Warszawy występuje deficyt osób poszukujących pracy w zawodzie sprzątaczek. Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Odwołujący będąc jednym z największych podmiotów w Polsce, zatrudniających osoby niepełnosprawne , zna realia nie tylko w zakresie pozyskania pracowników posiadających orzeczenie o niepełnosprawności, ale również ma świadomość, jakim obowiązkom musi sprostać pracodawca, aby takie dofinansowanie otrzymać. Ponadto należy podkreślić, że samo otrzymanie dofinansowania, nie ma na celu obniżenia w sposób znaczący ofert składanych w postępowaniu. Zadeklarowanie otrzymywania ww. dofinansowania w żaden sposób nie oznacza też, że pomoc publiczna została przyznana wybranemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do wykonania ww. usług . Ponadto zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów, niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Przywołane powyżej fakty i okoliczności nie wzbudziły żadnych wątpliwości po stronie zamawiającego, który dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy, bez przeprowadzenia odpowiedniej procedury wyjaśniającej. Odwołujący podniósł również, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego nie może również tłumaczyć ewentualna optymalizacja kosztów. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 297/12, zaoferowanie ceny ryczałtowej za świadczenie usługi serwisowej w kwocie 0,01 zł brutto oznacza niewątpliwie, że wykonawca zaoferował realizację usługi nie tylko poniżej kosztów własnych, ale i niemożliwą do wykonania za zaoferowane wynagrodzenie, zwracając uwagę, że w cenie jednego grosza musiałyby się zmieścić przyjęcie zgłoszenia, czas i koszt dojazdu, zakwaterowanie serwisanta, oględziny czy wreszcie diagnostyka urządzeń. Zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, dobrymi obyczajami kupieckimi w przetargach publicznych, w postępowaniach tych, jaki i wszystkich innych, wymagana jest uczciwa strategia cenowa, która polega na kreowaniu łącznej ceny na usługi w oparciu o realne ceny jednostkowe zapewniające pokrycie kosztów i zysk dla każdej z usług objętych zamówieniem (zarówno dla usług ciągłych, jak i usług okresowych - incydentalnych). W takich okolicznościach, są to ceny pokrywające wszystkie koszty wymagane w SWZ i zapewniające zysk. Zysk na usługach okresowych może być nieco niższy, zaś na usługach ciągłych może być wyższy, ale każda z usług musi być rentowana, realna i może być samodzielne realizowana z zyskiem. Odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen za dana grupę czynności (cen jednostkowych stanowiących samodzielna podstawę rozliczenia) bez powiązania z ich realnymi kosztami, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego oferta wybranego podlega odrzuceniu jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny i nierealnych cen, dotyczących usług sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych utwardzonych, które nie pokrywają wszystkich kosztów, jakie mają być uwzględnione i przerzucenie kosztów tych usług na usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych lub w koszty prowadzenia działalności wybranego wykonawcy w ogóle np. koszt pozyskania nowych kontraktów, ofertowanych ze stratą. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności, odwołujący podkreślił, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia, czy istotne części składowe oferty wybranego wykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że ze względu na przywołane w odwołaniu argumenty i okoliczności, wezwanie do ww. wyjaśnień jest niezbędne, a odstąpienia od ich przedstawienia, prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W dniu 18 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 października 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca AWIMA spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, ul. 3 Maja 2B/22 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzy- gnięcia postępowania odwoławczego, wszczętego pismem odwołującego z dnia 14 października 2021 r. na korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto, pozytywne rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego na korzyść zamawiającego, tj. oddalenie odwołania- zapewnia przystępującemu uzyskanie korzyści w postaci zawarcia umowy na realizację zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Jak wynika z treści odwołania, zmierza ono w istocie do podważenia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy czynność ta została dokonana prawidłowo, a więc zamawiający nie naruszył przepisów prawa wskazanych przez odwołującego. Wskazał, iż bezpodstawne są zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz istotnych części składowych oferty, gdyż oferta złożona przez przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku zatem oddalenia odwołania, przystępujący uzyska zamówienie, prawidłowo je wykona i osiągnie zysk, bowiem jego oferta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólnika spółki jawnej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że w ogłoszeniu w rozdziale Il ust. 1 pkt 5 Szacunkowa wartość bez VAT podano kwotę w wysokości 4.523.535,71 zł. Jest to szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego, która uwzględnia minimalne wynagrodzenie w wysokości 2.889.600,00 zł dla 43 osób (28 osób wyznaczone do sprzątania powierzchni wewnętrznych plus 15 osób wyznaczonych do sprzątania powierzchni zewnętrznych), oraz koszty towarzyszące usłudze sprzątania w wysokości 1.633.935,71 zł. Na etapie prowadzonego postępowania potencjalni wykonawcy nie zgłosili zapytania do zamawiającego odnośnie szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 14 do SWZ zamawiający wyznaczył 1 kompleks do sprzątania powierzchni wewnętrznych biurowych oraz zewnętrznych zielonych i zewnętrznych utwardzonych. Zgodnie z zał. Nr 10 do SWZ do realizacji zamówienia wykonawca powinien skierować 28 osób do sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz 15 osób do sprzątania terenu zewnętrznego zielonego i utwardzonego. Nie zastrzeżono w SWZ, że wymienialność osób na sprzątanych powierzchniach jest zabroniona. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej (netto i brutto) w zł za sprzątanie 1 m2 z podziałem na powierzchnie: wewnętrzną, zewnętrzną zieloną i zewnętrzną utwardzoną. Podział ten wynika z różnego czasu wykonywania zamówienia i tak dla powierzchni wewnętrznych okres ten wynosi 24 miesiące, dla terenu zewnętrznego zielonego okres ten wynosi 18 miesięcy, a dla terenu zewnętrznego utwardzonego okres ten wynosi 24 miesiące. Wskazane rodzaje powierzchni sprzątanych nie stanowią o podziale zamówienia na części, lecz służą do czytelnego obliczenia ceny oferty za sprzątanie całego obiektu oraz sporządzenia faktury przy rozliczeniu za wykonaną usługę. Po przeprowadzonej ocenie złożonych ofert zamawiający uznał, według kryteriów oceny złożonych ofert (cena 60 %, dodatkowa ilość koszenia trawy40%), że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca AWIMA sp. z o.o. z ceną netto w wysokości 3.549.116,23 zł oraz zadeklarowaną ilością koszenia trawy — 2 razy. Cena złożonej oferty jest niższa o 21,54 % od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, jest niższa o 6,6 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (3.799.997,71 zł netto) niepodlegających odrzuceniu oraz niższa o 5,36 % od ceny oferty odwołującego (3.750.233,43 zł). Wobec powyższego w ocenie zamawiającego nie zachodziła przesłanka wynikająca z art. 224 ust. 2 ustawy, by móc zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub jej elementów, o którym mowa w art. 224 ust 1 ustawy. Oferta złożona przez AWIMA sp. z o.o. z ceną netto w wysokości 3.549.116,23 zł. zabezpiecza minimalne wynagrodzenie, zysk dla wykonawcy i koszty towarzyszące usłudze sprzątania. Stawka na osobę przy zatrudnieniu 43 pracowników wynosi 3.439,07 zł i jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia o kwotę netto 639,07 zł. Kwota ta uwzględnia zysk dla wykonawcy i koszty towarzyszące usłudze sprzątania. Obecnie na tym obiekcie usługa sprzątania jest wykonywana przez IMPEL FACILLITY SERVICES sp. z o.o. (odwołującego) z miesięczną należnością netto w wysokości 155.070,97 zł. Na jedną osobę przypada stawka w wysokości netto 3.606,30 zł, która zabezpiecza minimalne wynagrodzenie na poziomie 2.800,00 zł oraz zysk i koszty towarzyszące usłudze sprzątania w wysokości 806,30 zł. Różnica pomiędzy stawką na osobę oferty AWIMA Sp. z o.o., a stawką IMPEL FACILLITY SERVICES sp. z o.o. aktualnie wykonującego zamówienie wynosi zaledwie 167,23 zł. Przyjmując powyższe zamawiający stwierdził, że cena oferty AWIMA SP Jawna ani składowe jej elementy nie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości u zamawiającego, co do możliwości wykonania tej usługi zgodnie z wymogami określonymi w SWZ, bowiem cena nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, jak również z uwagi na to, że za porównywalną cenę aktualnie jest realizowane zamówienie. Przyjmując powyższe zamawiający nie był w obowiązku wzywać AWIMA SP Jawna do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, ponieważ nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty AWIMA Sp. Jawna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp za rażąco niską cenę. Działanie zamawiającego jest zgodne z linią orzeczniczą wyrażoną w wyrokach: KIO 2499/18 z 14 grudnia 2018 r. oraz KIO 1519/19 z dnia 20.08.2019 r. Ponadto w ocenie zamawiającego na uwagę zasługuje zapis art. 224 ust 1 ustawy, który dotyczy sytuacji ogólnej, tj. kiedy zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do tego, czy wykonawca jest w stanie wykonać prawidłowo cały zakres zamówienia wskazany przez zamawiającego za oferowaną cenę. Pojawienie się takich wątpliwości po stronie zamawiającego daje zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie składowych elementów ceny lub kosztu, które wykażą, że cena lub koszt zaoferowane przez wykonawcę są realne. To czy zamawiający wystąpi z wnioskiem o wyjaśnienia jest zależne tylko od zamawiającego, bowiem jest to uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek. Uzasadnieniem powyższego jest opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pt. Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” . Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w opinii, że również w sytuacji mniejszej różnicy niż 30% od wartości zamówienia zamawiający może mieć wątpliwości co do prawidłowości oszacowanej ceny przez wykonawcę. I wówczas na tej podstawie ma uprawnienie i jednocześnie obowiązek wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Co więcej: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)". Reasumując, w przypadku powzięcia wątpliwości co do rzetelności czy też prawidłowości wyceny ceny ofertowej zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do wykonawcy”. Z uwagi na to, że w dokonanej ocenie oferty AWMIA SP Jawna nie powstała wątpliwość co do rzetelności wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający nie musiał i nie skorzystał z przywileju wezwania tego wykonawcy do ewentualnych wyjaśnień ceny oferty ani jej składowych elementów. W dniu 3 listopada 2021 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, co następuje: - jest szanowanym wykonawcą, prowadzi działalność od prawie 25 lat na rynku usług utrzymania czystości i z pełną odpowiedzialnością zarówno finansową, jak i jakościową oraz społeczną złożył i wyliczył swoją ofertę. Przystępujący jest odpowiedzialnym wykonawcą, który zawsze prawidłowo wykonuje kontrakty i zapewnia najwyższą jakość. Przystępujący obsługuje dziesiątki umów i zawsze działa z uwzględnieniem wszelkich wymogów oraz przede wszystkim odpowiedzialności związanej również z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. Przystępujący podkreślił, że uwzględnił w zaoferowanej cenie koszty dodatkowe, które mogą się pojawić, co stanowi niezwykłą rzadkość w przypadku usług utrzymania czystości, Przystępujący działając na rynku usług sprzątania od wielu lat, gwarantuje najwyższą jakość wykonywanych usług, jak również ich realną wycenę. W przypadku usług sprzątania podstawowym kosztem są wynagrodzenia pracowników oraz koszt zapewnienia środków czystości. Koszty te, w całości zostały zabezpieczone w Oferta zabezpiecza prawidłowe wykonanie całości zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a ponadto gwarantuje przystępującemu osiągnięcie zysku na poziomie rynkowym. Wyjaśnił, że w terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu oferty z następującymi cenami: 1 Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław - 4 393 260,19 2 „STEKOP” spółka Akcyjna ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa - 4 568 991,91 3 ECO-PLAN SPÓŁKA AKCYJNA ul. PRZEMYSŁOWA 33, 76-200 SŁUPSK - 4 603 932,25 4 AWIMA sp. JAWNA B.W. ul. 3-go Maja 2B/22, 05-410 Józefów - 4 143 779 32 Ponadto, w odniesieniu do oferty przystępującego i odwołującego przedstawił następujące rozbicie cenowe (zgodnie z formularzami oferty stanowiącymi załącznik nr 2 do SWZ): 1. Odwołujący: -Powierzchnie wewnętrzne: 2.812.666 23 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 4, 57 zł -Powierzchnie zewnętrzne zielone: 33.190 69 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 0,02 zł - Powierzchnie zewnętrzne utwardzone: 1.547.403 26 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2- 1,10 zł 2. Przystępujący: -Powierzchnie wewnętrzne: 2.548.017,11 z' brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 - 4,14 zł -Powierzchnie zewnętrzne zielone: 132.762 76 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie I m2- 0,08 zł - Powierzchnie zewnętrzne utwardzone: 1.462.999 45 zł brutto Co daje cenę jednostkową netto za sprzątanie I m2 - 1,04 zł Podniósł brak definicji rażąco niskiej ceny i stanowisko doktryny i orzecznictwa w tym przedmiocie. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 ustawy jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołał definicję wskazaną przez Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, a także wyroki Izby dotyczące tego pojęcia np. KIO 592/13, KIO 1562/11 Wskazał, iż cena oferty przystępującego jest co prawda najniższa spośród ofert ocenianych przez zamawiającego w postępowaniu, gdyż wynosiła 4,143.779432 zł4 ale nie pozostaje w znaczącej, a na pewno nie w rażącej dysproporcji w stosunku do kolejnej oferty, tj. oferty odwołującego, która opiewała na kwotę 4.393.260,19 zł. Kolejny poziom cenowy zawarty w kolejnych dwóch ofertach wyniósł odpowiednio: 4.568.991,91 zł oraz 4.603.932,25 zł. Na podstawie powyższych informacji rysuje się obraz różnic cenowych pomiędzy kolejnymi ofertami w postępowaniu, który pozwala na stwierdzenie, że w przypadku tego postępowania oferty przystępującego i odwołującego kształtują się na podobnym poziomie i dopiero kolejne oferty uplasowały się na wyższym poziomie. Zwrócenia zatem uwagi wymaga, iż wskazany poziom ceny zawarty w ofercie przystępującego nie powinien wzbudzić żadnych wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów- stąd zamawiający słusznie nie wezwał przystępującego do wyjaśnień dotyczącej ceny wskazanej w ofercie. Gdyby bowiem zamawiający wystosował takowe wezwanie w stosunku do przystępującego, z uwagi na podobieństwo cen odwołującego i przystępującego- wezwanie winien wystosować również w stosunku do ceny oferty odwołującego. Podniósł, że odwołujący formułuje zarzuty w przedmiocie głównie wynagrodzeń pracowników w oparciu o swoje subiektywne przekonania, w których nie uwzględnia dwóch okoliczności, ti. faktu, że przestępujący zaangażuje do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne oraz że w związku z zatrudnieniem tych osób przystępujący otrzymuje co miesiąc dofinansowanie z PFRON. Dowód: - potwierdzenia przelewów z PFRON (za miesiąc lipiec, sierpień, wrzesień) na wykazanie faktu otrzymywania stałego dofinansowania PFRON przez przystępującego Przystępujący wskazał, iż kuriozalne jest twierdzenie odwołującego, iż „koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego wykonawcę otrzymywanym dofinansowaniem do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych Trudno przystępującemu określić, z czego odwołujący wywodzi tak nieracjonalne twierdzenia. O ile przystępującemu jest wiadome- otrzymywanie takiego dofinansowania (chociażby z PFRON) nie jest przymiotem jedynie, tak to ujął odwołujący- największych podmiotów w Polsce, a każdego przedsiębiorcy, który spełnia ustawowe przesłanki otrzymywania takiego dofinansowania. Przystępujący w pełni spełnia takie przesłanki i otrzymuje ramach stałej pomocy miesięcznie około 30.000 zł dofinansowania z PFRONS co potwierdzają załączone do tego pisma potwierdzenia przelewów. Wielokrotnie również Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała na możliwość kalkulacji ceny oferty wykonawcy z uwzględnieniem dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. I tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 199/17), wyroku z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt KIO 1975/20, KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3379/20). Odwołujący pominął kilka istotnych faktów, które uzasadniają różnice pomiędzy ceną oferty odwołującego i ceną oferty przystępującego. a mianowicie: a) przystępujący zaangażuje do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne a w związku z zatrudnieniem tych osób, przystępujący otrzymuje co miesiąc dofinansowanie z PFRON. W odpowiedzi na kalkulacje załączone do odwołania (analogicznie do przyjętych tam wartości)- przystępujący przedstawił własną kalkulacje, z której wynika, że uwzględnił w cenie oferty wszelkie koszty o jakich mowa w treści odwołania, w tym koszty kluczowe dla przedmiotowego zamówienia, tj. koszty zatrudnienia pracowników. Uproszczona kalkulacja przystępującego jeśli chodzi o przyjęte w niej wielkości w zasadzie odpowiada kalkulacji odwołującego z tą różnicą. że uwzględnia również dofinansowanie PFRON. którego odwołujący celowo nie wziął pod uwagę, stwierdzając a priori, iż cena oferty przystępującego jest ceną nierynkową. Dowód: - kalkulacja netto na wykazanie faktu uwzględnienia przez przystępującego w cenie swojej oferty wszelkich wymaganych prawem oraz wymaganych przez zamawiającego elementów i kosztów b) Cena oferty przystępującego na powierzchnie wewnętrzne jest o ok. 9,41 % niższa od ceny oferty odwołującego. Natomiast stawka za tereny zewnętrzne utwardzone jest niższa o około 5,46 % od stawki odwołującego. Różnica w ogólnej cenie oferty przystępującego i odwołującego to jedynie 5,68%. Co w ocenie przystępującego wynika z zaangażowania przez odwołującego przy realizacji zamówienia podwykonawcy, a ogólna różnica pomiędzy cenami ofert obejmuje zysk przeznaczony dla podwykonawcy odwołującego. Przystępujący zauważył, że jak wynika z JEDZ złożonego przez odwołującego: zaangażuje on do realizacji przedmiotowego zamówienia podwykonawcę AG-MAR Sp. z o.o. AG-MAR Sp. z o.o. jest wielkościowo podobnym przedsiębiorstwem do przystępującego. Jest zatem oczywistym. że w cenę oferty odwołującego został wkalkulowany również zysk podwykonawcy, który w odniesieniu do realiów rynkowych wynosi około 5 %. Z zasad logiki i doświadczenia przystępującego wynika zatem. że cena odwołującego uwzgledniająca podwójny zysk zarówno dla odwołującego, jak i jego podwykonawcy będzie wyższa niż cena oferty przystępującego, który to zamówienie zrealizuje silami własnymi. Samodzielna realizacja umowy przez przestępującego w sposób oczywisty zwiększa konkurencyjność ceny złożonej oferty. c) Przystępujący ujął w swojej kalkulacji koszty wynagrodzeń pracowników przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę. Istotnie, odnosząc się do twierdzenia odwołującego, iż ze względu na realia rynku, którego dotyczy zamówienia wątpliwym jest, czy realizacja umowy będzie w ogóle możliwa przez wybranego wykonawcę oraz czy będzie możliwa na warunkach cenowych, uwzględnionych w ofercie przystępujący wskazał, że takie twierdzenia są bezpodstawne i niepoparte żadnymi dowodami, a obecnie z powodzeniem zatrudnia w ramach swojego przedsiębiorstwa pracowników za minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu. Dowód: - zanonimizowane umowy o pracę na wykazanie faktu zatrudniania przez przystępującego pracowników za minimalne wynagrodzenie zgodnie z przepisami oraz na wykazanie faktu prawidłowej kalkulacji ceny oferty przystępującego w oparciu o minimalne wynagrodzenie. d) Już samo rozłożenie akcentów w treści odwołania wskazuje, że odwołującemu brakuje podstaw do uargumentowania swoich zarzutów. Co ciekawe, przykładowo odwołujący zupełnie pomija fakt, że przecież w ramach kalkulacji ceny oferty wykonawcy powinni wskazać również wartość usługi świadczonej na terenach zewnętrznych zielonych. I tutaj ceny kształtują się następująco: cena oferty Odwołującego to 33.190,69 zł (stawka jednostkowa netto: 0,02 zł) natomiast cena przystępującego to 132.762,76 zł (stawka jednostkowa netto: 0,08 zł). Odwołujący zaoferował zatem w zakresie terenów zewnętrznych zielonych stawkę 4 razy niższą niż przystępujący. Stosując argumentację samego odwołującego, iż ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen w oparciu, o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie to cena oferty odwołującego. a nie przystępującego winna podlegać badaniu w zakresie tego. czy nie jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, że zaoferowana przez odwołującego cena w skali miesiąca daje kwotę 1.707,34 zł netto na wykonanie usługi na ponad 85.000 mkw. Ta kwota wystarczy na wywóz maksymalnie dwóch kontenerów odpadów zielonych co jest ilością niewystarczającą. Z doświadczenia przystępującego wynika, iż koszt rynkowy wywozu jednego kontenera to około 720 zł netto. Natomiast przecież dodatkowe koszty jakie ponoszą wykonawcy przy realizacji usługi w zakresie terenów zewnętrznych zielonych to chociażby koszty zakupu sprzętu, paliwa czy serwisu urządzeń. Podsumowując, odwołujący zaoferował rażąco niską. nierealną cenę jednostkową za sprzątanie powierzchni zewnętrznych zielonych i to jego oferta winna podlegać badaniu pod kątem ceny rażąco niskiej. Odwołujący sam bowiem wskazał w odwołaniu, iż biorąc pod uwagę zasadę uczciwej konkurencji, każdy wykonawca zobowiązany był zadeklarować realne ceny jednostkowe a tym samym rzeczywiste koszty każdej z usług, wskazanych w Formularzu cenowym, składających się na przedmiot zamówienia”. Przy czym, pomimo takiego zarzutu w stronę przystępującego, odwołujący również w ofercie nie zawarł żadnych informacji uzasadniających obniżenie ceny. Natomiast oczywiście przystępujący wskazuje że w ocenie przystępującego z przepisów nie wynika taki obowiązek. Jak wynika z przedstawionej przez przystępującego kalkulacji- cena jego oferty uwzględniając dofinansowanie z PFRON na poziomie około 12.000 zł (dla terenów wewnętrznych) oraz na poziomie około 6.000 zł (dla terenów zewnętrznych) to cena, która uwzględnia wszelkie wymagane prawem koszty, jak również wszelkie wymagania wynikające z SWZ oraz szczegółowych wymagań wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia (w tym koszty amortyzacji, materiały, sprzęt drobny, ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe i inne nieprzewidziane wydatki oraz zysk na poziomie rynkowym). Przystępujący wskazał, że jeżeli chodzi o przywołane przez odwołującego koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich czy prania ubrań roboczych (ujętych przez przystępującego pod jedną pozycją)- to są to koszty, których wysokość jest inna dla każdego z wykonawców z uwagi na indywidualne podejście prowadzenia przedsiębiorstwa oraz inną charakterystykę każdego z wykonawców- a zatem praktycznie nieporównywalnym elementem kosztowym. Ponadto, odwołujący na stronie 8 odwołania wskazuje, że kosztami niezbędnymi do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych (i analogicznie zewnętrznych) są takie koszty jak: a) koszty wynagrodzenia pracowników wykonujących drogie usługi okresowe takie jak mycie okien, polimeryzacja podłóg, prawnie firan i verticali W kontekście powyższego odwołujący podkreślił, że po pierwsze stawki przyjęte przez przestępującego w kalkulacji w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników są prawidłowe, co wynika z już powołanych zanonimizowanych umów o prace zawartych we wrześniu 2021 r. z minimalnym wynagrodzeniem. Po drugie zaś- dokumentacja postępowania nie obliguje żadnego z wykonawców do zatrudnienia dodatkowego personelu do wykonania usług okresowych. Przystępujący zatem nie poniesie z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów wynagrodzenia pracowników. b) koszty środków czystości i materiałów higienicznych niezbędnych do wykonania umowy Powyższe koszty przystępujący uwzględnił w ofercie, co zostało wykazane w kalkulacji stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. c) koszty zakupu sprzętu, maszyn i ich napraw oraz koszt amortyzacji sprzętu Koszty zakupu sprzętu i maszyn powoływane przez odwołującego nie są przez przystępującego ponoszone przy realizacji tej umowy, gdyż sprzęt przeznaczony do realizacji zamówienia jest własnością przystępującego i został on już zamortyzowany lub nie podlega amortyzacji. W przeciwieństwie do odwołującego przystępujący nie korzysta z usług podwykonawców w zakresie napraw urządzeń gdyż dysponuje własnym serwisem tych urządzeń. d) koszty ogólnozakładowe, tj. prowadzenia rozliczeń księgowych, opłat za ubezpieczenia OC, opłat za użytkowania telefonów, materiałów biurowych i innych Powyższe koszty przystępujący uwzględnił w ofercie, co zostało wykazane w kalkulacji stanowiącej załącznik do niniejszego pisma. Zasadnym jest przy tym wskazanie, że koszty zakładowe stanowią marginalny element ceny całkowitej oferty i są one różne dla każdego z wykonawców. Przede wszystkim na wysokość tzw. kosztów zakładowych wpływają głównie koszty utrzymania kadry kierowniczej, obsługi biura etc. W przypadku przystępującego są one niewielkie, z uwagi na strukturę przedsiębiorstwa, a w szczególności fakt, że przystępujący to firma rodzinna, w której kontraktami zarządza kilka osób prowadzących przedsiębiorstwo. Każdy przedsiębiorca ma swoje własne koszty zakładowe, które zależą od ilości zrealizowanych umów, struktury przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że wykonawca realizujący kilkadziesiąt umów rozkłada koszty zakładowe na każdą z nich- im więcej umów tym wysokość kosztu zakładowego przypadająca na jedną umowę jest niższa. Dla przykładu koszty ubezpieczenia czy utrzymania biura cały czas pozostają niezmienne, a im więcej umów realizuje przedsiębiorca tym mniejsze są koszty zakładowe przypadające na jedną umowę. Przystępujący w odniesieniu do przedstawionej przez siebie uproszczonej kalkulacji i w odniesieniu do kalkulacji przedstawionej przez odwołującego (która zawiera informacyjne braki) wskazał, jak poniżej. 1. Według odwołującego: a) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 92.696,42 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 2.224.714,03 zł netto Przy czym, w tej kwocie odwołujący ujął również koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich oraz koszty prania ubrań roboczych, co jak już wskazano powyżej nie może być punktem odniesienia do kalkulacji kosztów pracowniczych, gdyż każdy wykonawca ponosi inne koszty w tym zakresie w zależności od indywidualnych uwarunkowań. Być może ten zabieg odwołującego miał po prostu na celu sztuczne „podbicie” kosztów wynagrodzeń pracowników. b) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych: - w skali jednego miesiąca nie może być niższy niż 58.016,74 zł netto, a - za cały okres trwania umowy nie może być niższy niż 1.392.401,66 zł netto Przy czym, w tej kwocie odwołujący ujął również koszty ubrań roboczych, szkoleń, badań lekarskich oraz koszty prania ubrań roboczych, co jak już wskazano powyżej nie może być punktem odniesienia do kalkulacji kosztów pracowniczych, gdyż każdy wykonawca ponosi inne koszty w tym zakresie w zależności od indywidualnych uwarunkowań. Być może ten zabieg odwołującego miał po prostu na celu sztuczne „podbicie” kosztów wynagrodzeń pracowników. 2. Zgodnie z wyliczeniami Przystępującego: a) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych wy- nosi całkowicie 2.174.348.88 zł (bez koordynatora). Kwota ta została obliczona w oparciu o wymogi szczegółowe zamawiającego określone w załączniku nr 10 do SWZ, tj. przystępujący przyjął, iż tak jak odwołujący koszty pracownicze„ tj. 22 etaty + 1,62 etatu obiekt sportowy + 0,56 etatu dyżury (u odwołującego zostało to rozbite na dwie pozycje w załączniku nr 1 do odwołania 23,62 + 0,56 etatu) oraz przy przyjęciu identycznej wartości minimalnego wynagrodzenia wraz z kosztami, tj. 3.746,81 zł. Tak więc, koszt całkowity pracowników (bez koordynatora) wedle skrupulatnych wyliczeń przestępującego wnosi 2.174.348488 zł. Natomiast koszt zatrudnienia koordynatora. według etatu przyjętego przez odwołującego wynosi 34.170 96 zł. W tym zakresie oferta przystępującego została skalkulowana w ten sposób, że koszt pracowników w okresie 24 miesięcy w wysokości 288.000:00 zł zostanie pokryty z dofinansowania PFRON (czego odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił), a więc de facto koszt pracowników w ofercie przystępującego został skalkulowany na poziomie 1.886.348,88 zł, co wraz z innymi kosztami wskazanymi w załączniku do niniejszego pisma daje kwotę netto wskazaną w cenie oferty 2.071.558,56 zł (1.886.348,88 zł + 34.170,96 zł + 151.038,72 = 2.071.558,56 zł). b) koszt pracowników realizujących usługę sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych wynosi całkowicie 1 .354.47138 zł (bez koordynatora) Kwota ta została obliczona w oparciu o wymogi szczegółowe zamawiającego określone w załączniku nr 10 do SWZ, tj. przystępujący przyjął, iż tak jak odwołujący koszty pracownicze, tj. 15,25 etatów (u odwołującego zostało to również rozbite na dwie pozycje w załączniku nr 2 do odwołania 15 + 0,25 etatu) oraz przy przyjęciu identycznej wartości minimalnego wynagrodzenia wraz z kosztami, tj. 3.746,81 zł. Tak więc koszt całkowity pracowników (bez koordynatora) wedle skrupulatnych wyliczeń przystępującego wynosi 1.354.4718 zł. Natomiast koszt zatrudnienia koordynatora. według etatu przyjętego przez odwołującego wynosi 33.721 20 zł. W tym zakresie oferta przystępującego została skalkulowana w ten sposób, że koszt pracowników w okresie 24 miesięcy w wysokości 144.000,00 zł zostanie pokryty z dofinansowania PFRON (czego odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił), a więc de facto koszt pracowników w ofercie przystępującego został skalkulowany na poziomie 1.210.471,8 zł, co wraz z innymi kosztami wskazanymi w załączniku do niniejszego pisma daje kwotę netto wskazaną w cenie oferty 1 .354.629,12 zł (1.210.471,8 zł + 33.721,20 zł + 110.436,12 =1.354.629,12 zł.). Wyjaśnienie różnic pomiędzy kalkulacją oferty odwołującego i przystępującego w zakresie samych kosztów pracowniczych oraz w zakresie kosztów zatrudnienia koordynatora. Zarówno przystępujący, jak i odwołujący przyjęli, jak wskazano powyżej taką samą ilość etatów oraz taki sam koszt całkowity pracodawcy (minimalne wynagrodzenie+ koszty pracodawcy). Pomimo tego, te kwoty się różnią, co w tym miejscu przystępujący wyjaśnia: a) w ofercie odwołującego same koszty pracownicze (bez kosztów ubrań, kosztów szkoleń, kosztów badań lekarskich oraz kosztów prania ubrań roboczych) wynoszą odpowiednio: - dla terenów wewnętrznych: 2.217.437.84 zł - dla terenów zewnętrznych: 1.387.559,66 zł b) w ofercie przystępującego same koszty pracownicze (bez materiałów, sprzętu drobnego, ubrań roboczych, kosztów ogólnozakładowych i innych nieprzewidzianych wydatków oraz zysku) wynoszą odpowiednio: dla terenów wewnętrznych: 2.208.519.85 zł - dla terenów zewnętrznych: 1.388.193,00 zł Powyższe różnice wynikają z tego, iż w przypadku terenów wewnętrznych odwołujący przedstawił kalkulację w pozycji „dyżur od godz. 14:00 do godz.15:30 (3 osoby x 1,5 godz. 21 dni) 0,56 etatu” zamiast stawki 20,08 (w kolumnie „minimalne wynagrodzenie") powinna być stawka 16,67 (wynagrodzenie brutto 2.800/21dni/8h = 16,67zł). Odwołujący zatem popełnił błąd i zawyżył koszt minimalnego wynagrodzenia godzinowego w kalkulacji załączonej do odwołania. Ponadto w odniesieniu zarówno do terenów zewnętrznych, jak i wewnętrznych każdy z wykonawców indywidualnie określa stawkę wypadkową i stawka wypadkowa przystępującego wynosi 1,08% Stawka taka jest obliczana indywidualnie przez każdego przedsiębiorcę i oczywiście dla pewności przystępujący wskazał, iż przyjęta przez niego stawka została określona na poziomie zgodnym z przepisami prawa, Przystępujący zwrócił uwagę, że celowo odnosi się jedynie do etatów i wartości przyjętych przez odwołującego. Wyjaśnień i dowodów powołanych w piśmie przystępującego nie należy jednak utożsamiać z wyjaśnieniami ceny oferty, których przystępujący udzieliłby gdyby został wezwany przez zamawiającego. Przepisy prawa nie nakładają bowiem na przystępującego wykazania szczegółowej kalkulacji swojej oferty w tym wszelkie argumenty mają na celu odparcie zupełnie bezpodstawnych argumentów wskazanych w odwołaniu. Przystępujący ma na celu wykazanie, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do wzywania przystępującego do wyjaśnienia w zakresie ceny jego oferty. Natomiast cena oferty przystępującego nie jest absolutnie ani ceną rażąco niską, ani tym bardziej nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji (o czym również niżej), ani tym bardziej nie zawiera błędu w obliczeniu ceny (odwołujący w ogóle nawet nie wskazuje na czym ten błąd miałby polegać). Z uwagi na powyższe, przestępujący zwrócił uwagę, że w ocenie przystępującego odwołujący błędnie skalkulował ilość etatów w odniesieniu do koordynatora, a zatem to oferta odwołującego jest niedoszacowana w tym zakresie. Odwołujący podzielił jeden etat, tj. pracę w godzinach 6:00- 14:00 pomiędzy trzy rodzaje powierzchni, tak iż do kosztów nadzoru powierzchni wewnętrznej (i zewnętrznej utwardzonej) przyjął 0,38 etatu. Zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ, należało to jednak uzupełnić o dodatkowe godziny (pn.-pt. 4,5h x 21 dni + soboty 7,5h x 4,4 = 127,5h) tj. 0 0,76 etatu). Łączny wymiar etatu dla koordynatora powinien wynosić zatem 1 14 etatu (0,38 + 0,76). W tym miejscu oczywiście przystępujący oświadczył, że w swojej ofercie przyjął taką właśnie ilość, natomiast kalkulacja załączona do niniejszego pisma bazuje na wartościach przyjętych przez odwołującego tj. 0,38 etatu. Przystępujący przypuszcza, że odwołujący celowo i świadomie ukrył realny wymiar etatu odnoszący się do koordynatora po to, by zmieścić się w swojej cenie oferty: Zwrócił bowiem u uwagę według załączników do odwołania ze szczegółowymi wyliczeniami kwot za teren wewnętrzny minimalny koszt osobowy za tereny wewnętrzne to według odwołującego 2.224.714,03 zł, a w ofercie sam odwołujący oszacował tą usługę na kwotę 2.286.720,51 zł. Na pozostałe koszty (uwzględnione przez przystępującego) pozostaje kwota 62.006,48 zł na 24 miesiące co w skali miesiąca daje kwotę jedynie 2.583,60 zł. Przyjmując zatem dodatkowe 0,76 etatu koordynatora, oferta odwołującego jest niedoszacowana o około 711,20 zł i to jeśli chodzi jedynie o koszty pracowników (nie wspominając tutaj o szeregu kosztów, które sam odwołujący wymienił w ofercie. Z terenem zewnętrznym utwardzonym sytuacja wygląda podobnie. Kwota z oferty to 1.432.780,80 zł a minimalny koszt osobowy według odwołującego to 1.392.401,66 zł. Różnica w skali 24 miesięcy to kwota 40.379,14 zł, co daje w skali miesiąca kwotę 1.682,46 zł. Z powyższego wynika jeden wniosek- odwołujący nie jest w stanie wykonać tego zamówienia bez zatrudnienia osób niepełnosprawnych. To zatem oferta odwołującego, a nie przystępującego powinna podlegać badaniu jako oferta rażąco niska i jest niekonkurencyjna. Ponadto odwołujący musiałby wyjaśnić realność swojej ceny w jeszcze większym zakresie niż przystępujący. bowiem jak wynika z JEDZ zatrudnia on podwykonawcę generując tym samym koszty znacznie większe niż Przystępujący, który realizował będzie to zamówienie silami własnymi. Przystępujący odniósł się również się do zarzutu (niczym niepopartego) dotyczącego rzekomej „manipulacji polegającej na kreowaniu ceny w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23 %, a tym samym w oparciu o znacznie zaniżone ceny jednostkowej ww. usług, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz w oparciu o zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania powierzchni zewnętrznych, objętych niższą stawką podatku VAT, tj. 8 %, na które przerzucono część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych ' Przestępujący zwrócił uwagę, że powyższe stanowisko odwołującego jest zupełnie gołosłowne i w żaden sposób nie zostało nawet w najmniejszym stopniu uzasadnione w dalszej części odwołania. Istotnie, jak wynika z załączonej do tego pisma kalkulacji- ceny jednostkowe przyjęte przez przystępującego uwzględniają w pełni dane i wymagania określone w OPZ i SWZ właściwe dla określonych cen jednostkowych (m.in. w zakresie wymogów dog: zatrudnienia). Nie istnieje żadna dysproporcja pomiędzy terenami zewnętrznymi a terenami wewnętrznymi i nie ma tutaj mowy o żadnej manipulacji cenowej. Przeciwnie- przystępujący prawidłowo skalkulował również inne koszty (oprócz kosztów dot. pracowników) z rozbiciem zarówno na tereny wewnętrzne (osobno) jak i na tereny zewnętrzne (osobno). Tym samym nieuzasadniony jest również zarzut odwołującego, iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo. ciężko jest mówić o zaniżeniu przez przestępującego ceny za tereny wewnętrzne skoro cena przystępującego łączna (z uwzględnieniem dofinansowania z PFRON, tj. 2.359.55836 zł) jest wyższa od ceny odwołującego (ti. 2.286.720,51 zł) 0 049 0/0. Jak wynika z powyższego, brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia przez Izbę odwołania, gdyż to wręcz oferta odwołującego, a nie przystępującego powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty AMIWA spółka jawna B. W., kalkulacji odwołującego dołączonych do odwołania. Zamawiający w SWZ zawarł następujące postanowienia: III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. 1. Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie kompleksów administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 (ul. Ostroroga 35) (kod CPV: 90910000-9). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w „Formularzu Cenowym / Ofercie Wykonawcy” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 2. Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi spełniać warunki określone w Rozdziałach V i VII SWZ. 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 9 do SWZ („Opis przedmiotu zamówienia”), załączniku nr 10 do SWZ („Wymagania minimalne”) oraz załączniku nr 14 do SWZ („Wykaz powierzchni”). 4. Zamawiający nie przewiduje wizji lokalnej, pełna dokumentacja została zamieszczona w załącznikach do SWZ. XIII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY. 1. Cenę oferty należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) w sposób następujący: 1) tabela nr 1 a) w kolumnie nr 8 należy wpisać procentową stawkę podatku VAT od towarów i usług, za którą odpowiada Wykonawca; b) w kolumnie nr 9 należy wpisać cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca w zł, za rodzaj powierzchni określony w kolumnie nr 3; c) w kolumnie nr 11 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 7, 9 oraz 10; d) w kolumnie nr 12 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 11 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 8; e) w kolumnie nr 11 w wierszu o nazwie ,,Razem zamówienie podstawowe'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 11; f) w kolumnie nr 12 w wierszu o nazwie ,,Razem zamówienie podstawowe'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 12. 2) tabela nr 2 a) w kolumnie nr 6 należy wpisać procentową stawkę podatku VAT od towarów i usług, za którą odpowiada Wykonawca; b) w kolumnie nr 7 należy wpisać cenę jednostkową netto za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca w zł, za rodzaj powierzchni z kolumny nr 3; c) w kolumnie nr 9 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2021 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 8 d) w kolumnie nr 10 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2021 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 9 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; e) w kolumnie nr 9 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 9; f) w kolumnie nr 10 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 10; g) w kolumnie nr 12 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2022 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 11; h) w kolumnie nr 13 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2022 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 12 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; i) w kolumnie nr 12 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 12; j) w kolumnie nr 13 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 13; k) w kolumnie nr 15 należy wpisać wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla 2023 r. w zł, którą uzyska się poprzez wyliczenie iloczynu wartości z kolumn 5,7 i 14 l) w kolumnie nr 16 należy wpisać wartość usługi brutto w czasie trwania umowy dla 2023 r. w zł, którą uzyska się poprzez powiększenie wartości z kolumny nr 15 o stawkę podatku VAT z kolumny nr 6; m) w kolumnie nr 15 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 15; n) w kolumnie nr 16 w wierszu o nazwie ,,Łącznie wartość za dany rok'' należy wpisać sumę wartości z poszczególnych komórek z kolumny nr 16. 2. Pominięcie chociażby jednej pozycji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Pod tabelą cenę oferty brutto należy potwierdzić słownie. Wypełniony formularz cenowy należy obowiązkowo dołączyć do składanej oferty. UWAGA 1: Wartości tabeli nr 1 w kolumnach nr 12 oraz tabeli nr 2 w kolumnach nr 10, 13, 16 oferty należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku np.: (0,455~0,46; 0,454~0,45). UWAGA 2: Zaoferowana przez Wykonawcę stawka musi gwarantować zatrudnionym przez Wykonawcę pracownikom otrzymanie minimalnego wynagrodzenia brutto, zgodnego z obowiązującym w 2021 r. minimalnym wynagrodzeniem za pracę określonym w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 roku (Dz. U. 2020 r. poz. 1596). XIV. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. 1. Jako kryterium wyboru oferty przyjmuje się w niniejszym postępowaniu: 1) najniższą cenę - 60 pkt, 2) częstotliwość dodatkowego koszenia trawy w miesiącach: kwiecień, wrzesień, październik oraz maj, czerwiec, lipiec, sierpień (od 0 do 2) - 40 pkt, przy czym: a) 2 razy we wskazanych miesiącach - 40 pkt, b) 1 raz we wskazanych miesiącach - 20 pkt, c) 0 razy we wskazanych miesiącach - 0 pkt; Do wyliczenia wartości punktowej ceny oferty Co zostanie wykorzystany następujący wzór: Co = (Cn /Cb) * Wk + O gdzie: Co - suma uzyskanych punktów; Cn - najniższa oferowana cena; Cb - cena oferty badanej; O - częstotliwość dodatkowego koszenia trawy; Wk - waga kryterium. 2. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oferty będą oceniane w skali odpowiednio od 0 do 60 pkt za cenę oferty oraz od 0 do 40 pkt za częstotliwość dodatkowego koszenia trawy w miesiącach: kwiecień, wrzesień, październik oraz maj, czerwiec, lipiec, sierpień (od 0 do 2). 3. Najkorzystniejsza suma punktów (Co) stanowić będzie o wyborze oferty. 4. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oferty będą oceniane w skali 0 - 100 pkt. 5. Zamawiający może żądać udzielenia przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. 6. Zgodnie z art. 248 ustawy Pzp, jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium o najwyższej wadze. 7. Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, Zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. 8. Jeżeli nie można dokonać wyboru oferty, w sposób o którym mowa w ust. 6, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. UWAGA: Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ dane podlegające ocenie kryteriów poza cenowych. W przypadku nie zaznaczenia żadnego pola lub zaznaczenia więcej niż jednego pola dotyczącego kryterium oceny ofert jakim jest częstotliwość dodatkowego mycia okien (należy wpisać „X” w kwadrat obok) Zamawiający przyzna 0 pkt, a oferta zostanie odrzucona. W załączniku nr 2 do SWZ - formularz cenowy zamawiający wymagał podania "K - 1039; ul. Ostroroga 35, Warszawa" powierzchni wewnętrznej w m2 w okresie 01.11.2021- 31.10.2023 o powierzchni 20 849,02 w 24 miesiące - powierzchni zewnętrznej zielonej o powierzchni 85 367,00 w okresie 18 miesięcy - powierzchni zewnętrznej utwardzonej o powierzchni 54 272,00 w okresie 24 miesięcy oraz w rozbiciu na poszczególne lata. Z załącznika nr 6 - projekt umowy wynika: §1 PRZEDMIOT UMOWY 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz powierzchni zewnętrznych, wykazanych w Załączniku Nr 7 Umowy, zwane dalej „Usługami” na terenie kompleksu wojskowego K-1039, administrowanego przez Jednostkę Wojskową Nr 2063 w Warszawie. 2. Szczegółowy zakres realizacji przedmiotu Umowy określony jest w Załączniku Nr 2 do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia”, oraz w złożonej ofercie. - przy czym zamawiający w dniu 9 września 2021 r. usunął ten załącznik 3. Wykaz wielkości powierzchni, liczonych w m2 objętych przedmiotem Umowy: 1) Powierzchnie wewnętrzne: ul. Ostroroga 35, Warszawa - 20 849,02m2 razem powierzchnia wewnętrzna: 20 849,02m2 2) Powierzchnie zewnętrzne: razem powierzchnia zewnętrzna utwardzona: 54 272,00 m2 razem powierzchnia zewnętrzna nieutwardzona: 85 367,00 m2 razem powierzchnia zewnętrzna: 139 639,00m2 4. Usługi będą świadczone w dni: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem, o którym mowa w pkt. 3) w godzinach: 1) dla terenu wewnętrznego: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400, ponadto dyżur sprzątający od poniedziałku do piątku, od godz. 1400 do godz. 1530, 2) dla terenu zewnętrznego: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400, 3) dla obiektu sportowego - basen (budynek nr 5): od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700 do godz. 1430 5. Strony mogą dokonać zmiany godzin świadczenia Usług w przypadku zmiany organizacji czasu pracy. Dzienny wymiar godzin świadczenia Usług przez Wykonawcę pozostanie bez zmian, chyba że z uzasadnionych powodów Strony tymczasowo zmienią dzienny wymiar godzin świadczenia Usług w okresie przez Strony ustalonym, z zachowaniem wymiaru godzin świadczenia Usług przewidzianych w danym cyklu rozliczeniowym (miesiącu kalendarzowym). Strony mogą ustalić zasady dodatkowego świadczenia usług na terenach obiektów objętych niniejszym zamówieniem przez Wykonawcę w ramach zawartej umowy w dni wolne od pracy, bądź też w godzinach nadliczbowych z przyczyn, których na dzień zawarcia umowy nie można było przewidzieć, np.: organizacji uroczystości państwowych, oficjalnych wizyt rangi państwowej, ćwiczeń, szkoleń wojskowych. 6. Epizodyczna zmiana godzin świadczenia Usług oraz zmiana dziennego wymiaru godzin świadczenia Usług w przypadku, o którym mowa w ust. 5, nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy. 7. Usługa sprzątania będzie realizowana zasobami ludzkimi określonymi w Załączniku Nr 5 do Umowy. 8. Usługa sprzątania będzie realizowana przy użyciu maszyn i sprzętu określonego w Załączniku Nr 8 do Umowy. 9. Usługa sprzątania będzie realizowana przy użyciu środków czystości i środków higienicznych określonych w Załączniku Nr 10 do Umowy. 10. Z ważnych przyczyn Zamawiający może wystąpić do Wykonawcy o dokonanie zmiany osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy wraz z podaniem uzasadnienia przez Zamawiającego w tym w szczególności zgodnie z uwagami zawartymi w protokole odbioru usług przez Użytkownika. W przypadku zasadności wniosku Zamawiającego Wykonawca dokonana przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez Zamawiającego pisemnego zgłoszenia w tej sprawie. 11. Strony oświadczają, że w czasie realizacji przedmiotu Umowy mogą ulec zmianie w drodze pisemnego aneksu postanowienia zawarte w Załączniku Nr: 7 tj. ilość powierzchni objętych usługą sprzątania oraz rodzaj tych powierzchni. Zmiany nie przekroczą 10 % wartości netto przedmiotu umowy. § 12 WYNAGRODZENIE WYKONAWCY 1. Strony ustalają następujące wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy wynagrodzenie 1) Netto.................................zł. (słownie.....................................................................................złotych), 2) Brutto.................................zł. (słownie.....................................................................................złotych), 2. Koszty realizacji przedmiotu Umowy w przyjęciu miary 1 m2 w podziale na rodzaje powierzchni wynoszą odpowiednio: Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni wewnętrznej Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej Stawka Netto za 1 m2 sprzątania powierzchni zewnętrznej zielonej 3. Wartość Umowy w rozbiciu na czas jej trwania zgodnie z załącznikiem Nr 1 (Formularz cenowy). 4. Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu Umowy, w szczególności koszty robocizny, środków czystości i środków higienicznych oraz materiałów i urządzeń niezbędnych do należytego wykonania Umowy i nie podlega zmianie z zastrzeżeniem okoliczności o których mowa w § 15 ust.1. 5. Zapłata należności określonej w ust. 1 z zastrzeżeniem § 13 dokonywana będzie po upływie cyklu rozliczeniowego (miesiąca kalendarzowego), na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury VAT/rachunku za Usługi wykonane w okresie danego cyklu rozliczeniowego (miesiąca kalendarzowego) w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT/rachunku. 6. Wykonawca zobowiązany jest wystawić fakturę VAT/rachunek do 12 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym świadczone były Usługi podlegające rozliczeniu. Podstawą do wystawienia faktury VAT/rachunku jest podpisany przez Zamawiającego miesięczny protokół odbioru Usług, za wyjątkiem sytuacji wskazanej w § 11 ust. 4 pkt 2 Umowy, w której Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie pomniejszone o wartość naliczonej kary umownej. 7. Faktura VAT powinna zawierać pozycje zgodnie z § 1 ust. 3 pkt. 1 i 2 Umowy oraz protokołem odbioru, tj. powinien być na niej wyszczególniony podział na powierzchnie wewnętrzne, powierzchni zewnętrzne utwardzone - w tym place, ulice, chodniki oraz powierzchnie zewnętrzne nieutwardzone - trawniki. 8. Podstawą do opłacenia faktury VAT będzie protokół odbioru faktycznie wykonanej usługi stanowiący załącznik nr 11 potwierdzony przez użytkowników obiektów i zatwierdzony przez Kierownika Wydziału Infrastruktury Jednostki Wojskowej Nr 2063. 9. W przypadku, gdy Wykonawca świadczył Usługi przez okres krótszy niż cykl rozliczeniowy, Wykonawcy przysługuje miesięczne wynagrodzenie brutto w wysokości odpowiadającej (proporcjonalnie) części cyklu rozliczeniowego, w którym Wykonawca świadczył Usługi. Okoliczność ta podlega stwierdzeniu w miesięcznym protokole odbioru Usług. 10. Zapłata należności będzie dokonywana przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę na fakturze VAT/rachunku. Za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 11. W przypadku zwłoki w zapłacie należności, Zamawiający zapłaci odsetki ustawowe za każdy dzień zwłoki. 12. Zwłoka w zapłacie należności za wykonane Usługi nie upoważnia Wykonawcy do wstrzymania się od wykonywania przedmiotu Umowy, chyba że zwłoka w zapłacie należności przekracza 30 dni kalendarzowych. W takim przypadku Wykonawca przed powstrzymaniem się od wykonywania przedmiotu Umowy zobowiązany jest wyznaczyć na piśmie Zamawiającemu dodatkowy termin zapłaty nie krótszy niż 5 dni roboczych. Z załącznika nr 10 wynikają minimalne wymagania zamawiającego, co do przedmiotu świadczenia: 1) Osoba wyznaczona przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia - czas pracy (dni tygodnia, godziny) Nadzór musi być zapewniony w sposób skuteczny przez min. 1 osobę zwaną Osobą Nadzorującą w godzinach realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1. Dla realizacji usług sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj.: od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1530 ; 2. Dla realizacji usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj. dla obiektu sportowego basen ( dotyczy budynku nr 5) od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700do godz. 1430. Osoba/osoby wyznaczone do nadzoru nad realizacją zamówienia od strony Wykonawcy (koordynator/koordynatorzy) będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych, poświadczeń bezpieczeństwa o klauzuli „POUFNE”, dla osób/osoby wyznaczonych przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia w kompleksie wojskowym K-1039 (bud.10, bud.85 oraz bud.30) - „dotyczy Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej i upoważnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” wydane na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019, poz. 742) dla osób/osoby wyznaczonych przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia w pozostałych obiektach wojskowych objętych zamówieniem. Uwaga: 1) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli jakości i prawidłowości wykonywanych prac, przy możliwym współudziale Wykonawcy. 2) Osoba wyznaczona do nadzoru nie wlicza się do minimalnej ilości osób realizującej przedmiot zamówienia. Osoby wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej 1. Zamawiający wymaga minimum 28 osób, w tym 23 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj.: 1) Dla realizacji usług sprzątania powierzchni wewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400 + dyżur od godz. 1400 do godz. 1530 2) Dla realizacji usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, tj. dla obiektu sportowego basen ( budynek nr 5) od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 1830 oraz w sobotę od godz. 700do godz. 1430 . 2. Pracownicy wykonujący usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych, powinni posiadać doświadczenie w sprzątaniu pomieszczeń biurowych; 3. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych, ochrony informacji niejawnych, oraz poświadczeń bezpieczeństwa o klauzuli „POUFNE” dla 6 osób - dotyczy Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej wykonujących usługę sprzątania na terenie kompleksu K-1039 w bud.10, bud.85 oraz bud.30 (również dotyczy to osób realizujących usługę mycia okien) oraz upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” wydane na podstawie art. 21 ust. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019, poz. 742) dla wszystkich pracowników wykonujących usługę sprzątania w pozostałych budynkach. 4. Zamawiający wymaga, aby osoba/y przeznaczone do mycia okien, posiadały uprawnienia wymagane przepisami do pracy na wysokości powyżej 1 m oraz dla osób wykonującej/wykonywujących usługę mycia okien metodą alpinistyczną budynku Nr 1,18,30 i 5 (basen) posiadające aktualne uprawnienia alpinistyczne uprawniające do wykonywania prac z zakresu alpinizmu przemysłowego, ponadto wszystkie osoby muszą mieć aktualne badania wysokościowe, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5. Osoby wyznaczone do sprzątania ambulatorium oraz obiektów w których odbywa się zbiorowe żywienie osób, muszą posiadać obowiązujące badania sanitarno-epidemiologiczne, co będzie potwierdzone aktualnym orzeczeniem lekarskim, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 25 lutego 2011 r. w sprawie badań sanitarno-epidemiologicznych oraz Ustawą z dnia 5 grudnia 2008 o zapobieganiu oraz zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2020, poz. 1845 ze zm.) - dokumenty do wglądu na żądanie Zamawiającego. 6. Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełnej ilości pracowników, wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Poświadczenia/ upoważnienia/ zezwolenia/ i pozostałe dokumenty o których mowa w pkt. 3,4,5 są obligatoryjne, a Wykonawca zobowiązany jest je przedstawić Zamawiającemu przy podpisywaniu umowy, podstawowe dane w nich zawarte przedstawione zostaną w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia i będą stanowiły załączniki do umowy 3) Osoby wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej 1. Zamawiający wymaga minimum 15 osób, zatrudnione na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych. 2. Usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400; 3. Osoby wykonujące usługę sprzątania terenów zewnętrznych powinny posiadać doświadczenie w utrzymaniu czystości terenów zewnętrznych; 4. Osoby wyznaczone do realizacji zamówienia będą przeszkolone w zakresie utrzymania czystości, BHP, Ppoż. i ochrony informacji niejawnych. Przed rozpoczęciem realizacji zamówienia do „Wykazu Pracowników świadczących Usługi” Wykonawca dołączy kserokopie zaświadczeń: o odbytych przeszkoleniach z zakresu przepisów BHP, przepisów przeciwpożarowych. 5. Jedna z osób wyznaczona do sprzątania powierzchni zewnętrznych winna posiadać wiedzę w zakresie ogrodnictwa - na potwierdzenie czego Wykonawca będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje zawodowe pracownika ( świadectwa, kursy i szkolenia ) 6. Wykonawca zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie tego kompleksu wojskowego; 7. Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Poświadczenia / upoważnienia / zezwolenia / pozostałe dokumenty o których mowa w pkt. 4,5 są obligatoryjne, a Wykonawca zobowiązany jest je przedstawić Zamawiającemu przy podpisywaniu umowy, podstawowe dane w nich zawarte przedstawione zostaną w wykazie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia stanowiącym załącznik do umowy. Załącznik nr 11 Sprzęt do powierzchni wewnętrznych: 1. Odkurzacz - 21 szt. Odkurzacze muszą posiadać końcówki dostosowane do rodzaju powierzchni. 1 odkurzacz może przypadać na maks. ok. 1000 m2 sprzątanej powierzchni wewnętrznej 2. Odkurzacz wodny - 1 szt. (z funkcją zbierania wody, odkurzania na mokro, prania/odświeżania tapicerki) 3. Szorowarka i polerka do podłóg - 1szt. Powierzchnie zewnętrzne: 1. *Zamiatarka spalinowa - 1 szt. 2. *Kosa spalinowa (podkaszarka) - 3 szt. 3. *Wirnikowe odśnieżarki spalinowe do chodników - 2 szt. 5. Traktor z pługiem do odśnieżania, piaskarką, kosiarką listwową - 1 szt. (rozmiary sprzętu dopasowane do wielkości powierzchni oraz specyfiki terenu) 6. *Kosiarka spalinowa - 6 szt. 7. Glebogryzarka spalinowa - 1 szt. 8. *Wertykulator - aerator spalinowy - 1 szt. 9. Grabie do trawnika/liści 10. Grabie uniwersalne 11. Szczotki/miotły do zamiatania powierzchni zewnętrznych 12. Łopaty do odśnieżania 13. Szpadel ostry Zamawiający ustalił wartość szacunkowa zamówienia na kwotę 4 523 535, 71 zł netto, w tym cenę jednostkową za sprzątanie 1 m2 w skali miesiąca powierzchni: - wewnętrznej - 4,11zł. stawka 23% razem 2 056 547,33 - zewnętrznej zielonej - 0,69zł. stawka 8% razem 1 060 258,14zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,08zł. stawka 8% razem 1 406 730,24zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty złożyli: Impel Facility Services - 4 393 260,19zł. - wewnętrznej - 4,57zł. stawka 23% razem 2 286 720,51 - zewnętrznej zielonej - 0,02zł. stawka 8% razem 30 732,16zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,10zł. stawka 8% razem 1 432 780,80zł. Stekop - 4 568 991,91zł - wewnętrznej - 4,43zł. stawka 23% razem 2 216 667,84 - zewnętrznej zielonej - 0,11zł. stawka 8% razem 169 026,66zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,18zł. stawka 8% razem 1 536 983,04zł. Eco-Plan - 4 603 932,25zł - wewnętrznej - 4,10zł. stawka 23% razem 2 051 543,57 - zewnętrznej zielonej - 0,05zł. stawka 8% razem 76 830,30zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,42zł. stawka 8% razem 1 849589,76zł. AWIMA - 4 143 779,32zł. - zewnętrznej - 4,14zł. stawka 23% razem 2 072 558,05 - zewnętrznej zielonej - 0,08zł. stawka 8% razem 122 928,48zł. - zewnętrznej utwardzonej - 1,04zł. stawka 8% razem 1 354 629,12zł. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że : - kalkulacja terenów wewnętrznych przy wynagrodzeniu AWIMA 2 071 558,63zł. Za sprzątanie odwołujący wyliczył, że przy przyjęciu 23, 62 etatu przy wynagrodzeniu minimalnym 2 800zł. i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie - 13 564,49zł. koszt do poniesienia to 1 912 811, 85 w całym czasie trwania umowy Za dyżur 0,56 etatu - 94, 50 etatu przy stawce 20,08 i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty 389,19 łączny koszt w czasie umowy to 54 881,99zł. Koordynator przy założeniu0,38 etatu z wynagrodzeniem minimalnym 2800zł. kosztami pracodawcy 215, 36 łączny koszt w całym czasie trwania umowy to 30 368,52 Urlopu - 24,55 etatu w stawce 288,88 i przy koszcie pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie 1 454, 11 - łączny koszt w trakcie umowy to 205 117,78zł. Zastępstwa w razie potrzeby - 24,55 etatu w stawce 20,08 przy kosztach pracodawcy 101,11 - łączny koszt w trakcie umowy 14 257,70zł Odwołujący doliczył koszt ubrań roboczych na 24,18 etatu w stawce 2,5zł. - łącznie 1450,80 w trakcie umowy, koszt szkoleń i badań na 24,55 etatu w stawce 2,5 - łącznie w trakcie umowy 1473zł., i koszt prania odzieży roboczej - 24,18 etatu w stawce 7,5 - łącznie w trakcie umowy 4352zł. Łączny koszt wynikający z kalkulacji odwołującego to 2 224 471,03zł. zatem niedoszacowanie to kwota 153 155, 40zł - kalkulacja terenów zewnętrznych utwardzonych przy wynagrodzeniu AWIMA 1 354 629,12zł. Za sprzątanie odwołujący wyliczył, że przy przyjęciu 15 etatu przy wynagrodzeniu minimalnym 2 800zł. i kosztach pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie - 8 614zł. - koszt do poniesienia to 11 214 740,80 w całym czasie trwania umowy Za dyżur 0,25 etatu - wynagrodzeniu minimalnym 2800 kosztach pracodawcy na wszystkie etaty 143,37 łączny koszt w czasie umowy to 5061,42zł. Koordynator przy założeniu 0,375 etatu z wynagrodzeniem minimalnym 2800zł. kosztami pracodawcy 215, 355 łączny koszt w całym czasie trwania umowy to 30 368,52 Urlopu - 15, 375 etatu w stawce 288,88 i przy koszcie pracodawcy na wszystkie etaty miesięcznie 910,96 - łączny koszt w trakcie umowy to 128 459,71zł. Zastępstwa w razie potrzeby - 15,375 etatu w stawce 20,08 przy kosztach pracodawcy 63,32 - łączny koszt w trakcie umowy 8 929,21zł Odwołujący doliczył koszt ubrań roboczych na 15 etatu w stawce 3,6zł. - łącznie 1 296 w trakcie umowy, koszt szkoleń i badań na 15 etatu w stawce 2,5 - łącznie w trakcie umowy 900zł., i koszt prania odzieży roboczej - 15 etatu w stawce 7,35 - łącznie w trakcie umowy 2 646zł. Łączny koszt wynikający z kalkulacji odwołującego to 1 392 401,66zł. zatem niedoszacowanie to kwota 137 772,54zł Dowody zamawiającego: - z faktury Vat nr 21JCL2110386320 wynika, że odwołujący w miesiącu maju 2021 wystawił fakturę za miesiąc kwiecień 2021 r. ze stawkami za 1m 2 powierzchni wewnętrznej w wysokości 4,47zł,. powierzchni zewnętrznej zielonej - 0,07zł. i zewnętrznej utwardzonej 1,03zł. dotyczy to umowy nr 248/2019/JW2063. Do faktury tej dołączono protokoły odbioru oraz rozdzielnik kosztów i polecenie zapłaty nr 1001022018/2021 - z formularzy cenowych Impel i AWIMA wynikają stawki jednostkowe i łączne ceny ofertowej, jak ustalone na podstawie dokumentów zamówienia. - z zestawienia cen ofertowych i ich wzajemnych stosunków wynika, że średnia złożonych ofert w wartościach brutto wynosiła 4 427 490,92zł, wartość szacunkowa zamówienia brutto 5 018 012,72zł., stosunek ceny oferty AWIMA do wartości szacunkowej to 17,42%, do średniej arytmetycznej ofert - 6,41% i do oferty Impel - to 5,68%. Z aneksu nr do umowy 248/2019/JW2063 z dnia 29 marca 2021 r. wynika, że po waloryzacji wynagrodzenia umownego Impel i zamawiający umówili się na stawki przyjęte w fakturze VAT nr 21JCL2110386320 - w ocenie Izby okoliczność ta była niesporna pomiędzy stronami, nadto była również udowodniona fakturą VAT, a odwołujący również porównań oferty przystępującego dokonywał w toku rozprawy w odniesieniu do swojego obecnie zwaloryzowanego wynagrodzenia i podnosił, że dla powierzchni wewnętrznych oferta odwołującego jest tańsza o 30 groszy, w stosunku …

…Sygn. akt KIO 998/21 WYROK z dnia 24 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2021 r. przez wykonawcę Praxima Krakpol Sp. z o. o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Głubczycach, Skłodowskiej-Curie 26, 48-100 Głubczyce orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Praxima Krakpol Sp. z o. o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 998/21 Uzasadnienie Zamawiający: nazwa: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Głubczycach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi o nazwie: Świadczenie usług pralniczych wraz z czyszczeniem chemicznym i transportem dla SP ZOZ w Głubczycach. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w 2021 r., Nr pozycji: 00017271/01 z dnia 2021-03-14 Odwołujący: Praxima Krakpol Sp. z o.o. ul. Dworcowa 2; 32-540 Trzebinia wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.) przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c oraz ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy AD 7 spoi. r.o.; namesti Prace 2512, 76001 Zlin, Czechy. 3)art. 204 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy AD 7 spoi. s r.o., 2)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c oraz ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący w dniu 26 marca 2021 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 26 marca 2021r.) powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgadza się z zasadnością takich czynności. Stwierdza, iż oferta wybranego Wykonawcy AD 7 spoi. s r.o. winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b i c ustawy pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający postawił warunek w SW Z por. Rozdział IV „Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt. 5, że zamówienie realizowane będzie z zachowaniem pełnej bariery higienicznej”. Wskazać należy, że wybrany Wykonawca nie udowodnił, że spełnia powyższy warunek, gdyż przedstawił w swojej ofercie następujące dokumenty: - komunikat Wojewódzkiego Zakładu Higieny z siedzibą w Ołomuńcu z 04.07.2013 r. W ocenie Odwołującego dokumenty złożone przez Wykonawcę w ofercie nie potwierdzają spełniania warunku posiadania bariery higienicznej, której wymagał Zamawiający. Wręcz przeciwnie, zawarty w nim opis w żadnym miejscu nie nawiązuje do rozwiązań charakterystycznych dla pralni z barierą higieniczną. Odwołujący podkreśla, że ze względu na specyfikę prania bielizny szpitalnej, asortyment, który może być zabrudzony drobnoustrojami chorobotwórczymi, wirusami w stopniu większym niż średni, musi być nie tylko prany inaczej, za pomocą specjalistycznych środków chemicznych i dezynfekujących, ale też muszą być ściśle przestrzegane procedury sanitarno-epidemiologiczne. Dotyczy to nie tylko sposobu prania, czyli uwzględniania pełnej bariery higienicznej, ale też wymagań jakie powinny spełniać pomieszczenia i ich infrastruktura przeznaczone do prania bielizny szpitalnej. Według przepisów polskich jest szereg wymogów dotyczących pralni barierowych, a wśród nich między innymi wymóg, aby w ścianie oddzielającej brudną od czystej strony były zainstalowane przelotowe pralnico wirówki barierowe opcjonalnie tunel pralniczy, komora dezynfekcyjna (do materacy i innych), automatyczna myjka wózków, trójdzielna śluza oddzielająca stronę brudną i czystą z zamontowanym prysznicem i dezynfektorami, wymuszony odpowiedni obieg powietrza, czyli nadciśnienie i podciśnienie, co wymusza obieg powietrza ze strony czystej do brudnej oraz uniemożliwia jakikolwiek kontakt środowiska strony brudnej ze strona czystą. Bariera higieniczna izoluje część brudną pralni od części czystej, trwale uniemożliwia jakikolwiek kontakt fizyczny i środowiskowy skażonego prania brudnego ze praniem czystym. Wymagania jakim powinny podlegać pomieszczenia pralni szpitalnej (barierowej) zawarte zostały w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 27 IV 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w pralniach i farbiarniach (Dziennik Ustaw numer 40 poz. 469). Zgodnie z wymaganiami zawartymi w podstawie prawnej pomieszczenia pralni szpitalnej (barierowej) poza wyżej wymienionymi, powinny spełniać następujące warunki: -ściany w pomieszczeniach narażonych na działanie wody, pary i substancji chemicznych powinny być pokryte specjalnym materiałem nienasiąkliwym i łatwym do czyszczenia, do wysokości co najmniej dwóch metrów -pomieszczenia pralni powinny posiadać odpowiednią wentylację, chodzi nie tylko o wymianę powietrza poprzez szyby wentylacyjne, ale tez o zainstalowanie miejscowych wyciąg przy maszynach i urządzeniach pralniczych. Brak pełnej bariery higienicznej powoduje, że skażone pranie brudne i pranie czyste znajdują się w tym samym skażonym środowisku, przez co następuje ciągły, niekontrolowany proces wtórnego skażenia. Efektem tego jest brak możliwości zapewnienia czystości mikrobiologicznej prania i bardzo wysokie ryzyko przenoszenie zakażeń pomiędzy wszystkimi obsługiwanymi przez pralnię obiektami w szczególności placówkami ochrony zdrowia. Odwołujący wskazuje, że bariera higieniczna oraz jej skuteczność podlega ocenie i stałemu nadzorowi Państwowego Inspektora Sanitarnego. Odwołujący dysponuje również wyjaśnieniami firmy AD 7 spoi. s r.o. w zakresie postępowania tożsamego z usługą stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia, gdzie wykonawca został wezwany do wyjaśnień w zakresie spełnienia wymogów dysponowania pralnią z pełną barierą higieniczną. W złożonej ofercie wykonawca przedstawił ponownie komunikat Wojewódzkiego Zakładu Higieny z siedzibą w Ołomuńcu z 04.07.2013 r., a w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia w których wskazał wyłącznie na posiadanie ściany działowej, sprzętu do dezynfekcji materacy, koców i innego asortymentu oraz stanowiska do mycia i dezynfekcji kontenerów na bieliznę. Oferta wykonawcy tym samym została odrzucona, a wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu środków odwoławczych. Nazwa postępowania - Kompleksowe świadczenie usług pralniczych dla Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku. Nr postępowania: l/XII/2020 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) stwierdził, że w jego ocenie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w całości stawianych w nim zarzutów. Odwołujący twierdzi, że oferta wybranego Wykonawcy AD 7 społ. s.r.o. winna zostać odrzucona z powodu — Zdaniem Odwołującego — iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji, że jest niezgodna z warunkami zmówienia. Wg oceny Zamawiającego zarzuty te są bezpodstawne, Zamawiający przed publikacją informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonał weryfikacji złożonych ofert na podstawie warunków postawionych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, to znaczy, że Wykonawca musi dysponować środkiem transportu, spełniającym wymagania higieniczno - sanitarne stawiane przy transporcie, tj. takie w których będzie wydzielona osobna komora do transportu prania brudnego i osobna komora do transportu prania czystego, lub będzie transportował bieliznę dwoma odrębnymi pojazdami przeznaczonymi do transportu bielizny czystej (jeden) i brudnej (drugi) oraz musi dysponować pralnią spełniającą wymogi ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2021 r., poz. 195), oraz ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2020 r., poz. 1845 z późn. zm.). — Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku poprzez złożenie dokumentu równoważnego w/w zakresie stosowanego w innym Państwie Unii Europejskiej Zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy AD 7 społ. s.r.o. spełniała wymagania Zamawiającego w/w zakresie jednakże z uwagi na wniesione odwołanie Zamawiający dodatkowo, celem dochowania należytej staranności zwrócił się do Wykonawcy AD 7 społ. s.r.o. o wyjaśnienie oferty poprzez doprecyzowanie jej — tj. uszczegółowienie w zakresie zarzutów stawianych przez Odwołującego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty potwierdził, że jego oferta jest zgodna z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SW Z i oświadczył, że wykonuje swoje usługi przy zachowaniu pełnej bariery higienicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, na dowód czego dołączył do swoich wyjaśnień dokumenty niezbicie potwierdzające ten stan. Z ostrożności odnosząc się do zarzutu postawionego w Odwołaniu, w którym to Odwołujący podnosi, że Zamawiający postawił warunek w SW Z Rozdział IV ”Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 5, że zamówienie realizowane będzie z zachowaniem pełnej bariery higienicznej,-Zamawiający wyjaśnia, że warunki postawione przez Zamawiającego znajdują się Rozdziale VIII SW Z i na potwierdzenie spełnienie tych warunków należało złożyć właściwe dokumenty w tym również obowiązujące nie tylko w Polsce ale również w kraju Unii Europejskiej z którego pochodzi oferta, natomiast zapis w Rozdziale IV dotyczy zasad, na jakich będzie realizowane zamówienie. W ocenie Zamawiającego, gdyby nawet uznać, jak czyni to Odwołujący, że jest to warunek udziału w postępowaniu, to Wykonawca AD 7 społ. s.r.o w swojej ofercie również potwierdził jego spełnienie. Wobec powyższego Zamawiający nadal podtrzymuje swoje stanowisko, że oferta wybranego tego Wykonawcy jest najkorzystniejsza i jest zgodna z wymaganiami postawionymi w SW Z, przez co odwołanie w naszej ocenie jest całkowicie bezzasadne. W trakcie rozprawy strony podtrzymały stanowiska. Odwołujący złożył pismo z Prudnickiego Centrum Medycznego, które wykluczyło spółkę AD 7 z przetargu ze wskazaniem, iż wykonawca ten nie spełnił wymogów w zakresie bariery higienicznej (uzasadnienie na str. 2 pisma ). Złożył graficzne przedstawienie bariery higienicznej przypominając wymóg tej bariery opisany w SW Z, w tym w opisie w pkt. 5 oraz pkt. VIII i pkt 2. Zauważył, że wymóg dot. procesu prania jak i transportu. Stwierdził, że złożone Zamawiającemu wyjaśnienia wybranego wykonawcy są oparte na informacji organu czeskiego i mają charakter komunikatu nieodnoszącego się i nieoceniającego wprost podmiotu, który wystąpił z wnioskiem o wydanie dokumentu i złożył ofertę. Wskazał na pismo z dnia 5 kwietnia 2021 r. złożone Zamawiającemu przez wykonawcę i stwierdził, iż nie wynika z niego potwierdzenie spełnienia warunków, w tym pełnej bariery higienicznej. Stwierdził, że wykonawca Czeski nie przedstawił dokumentu wymaganego w pkt VIII.2. Stwierdził, że wymóg bariery higieniczne, jest tożsamy w obydwu omawianych postępowaniach. Przypomniał treść dokumentu czeskiego zakładu higieny w złożonej ofercie wskazując, że nie wynika z niego fakt dysponowania określnym potencjałem (pralnia i środki transportu). Podobne zastrzeżenia ma do dokumentów złożonych w toku postępowania w 2021 r. – komunikatów. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do poprawności dokonanego wyboru oferty. Stwierdził, że warunki przetargu prowadzonego w Prudniku były odmienne, w tym co do wymogu złożenia dokumentu potwierdzającego w pełni barierę higieniczną - takiego wymogu nie było w niniejszym postępowaniu. Wymóg taki wybrany wykonawca spełnia, tym samym spełnia warunki z pkt. 8.2. SW Z zgodnie z którym należało złożyć stosowny dokument. Dokumentem potwierdzającym był dokument wojewódzkiego zakładu higienicznego w Ołomuńcu z 4 lipca 2013 r. W trybie wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego złożył pismo z tego samego zakładu z Ołomuńca, z którego wynikało prowadzenie działalności zgodnie z opisem działalności (komunikat w sprawie prośby o wydanie opinii na temat prania bielizny szpitalnej z dnia 9 lutego 2021 r.) - podkreśla treść pkt. 1. Zauważył, że wykonawca dodatkowo złożył także referencję ze szpitala w Krapkowicach dla którego nadal świadczy usługi oraz certyfikaty ISO. Przypomniał brak wymogu złożenia dokumentu mającego potwierdzić barierę higieniczną - jakkolwiek wymóg bariery jest niesporny w postępowaniu. Przypomina, że dopuszczał dokument równoważny zgodnie z swz. Odnośnie środków transportu wskazuje na treści pisma z dnia 9 lutego 2021 r., gdzie organ sanitarny stwierdza, że nie ocenia spełniania parametrów określonych i nie wydaje zaświadczenia, natomiast podmiot musi spełniać warunki wynikające z przepisów prawa. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z​ uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, treść ofert złożonych zamawiającemu, a także treść wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert, mając nadto na względzie stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, jako że w razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, a w związku z tym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w odmiennej sytuacji, tj. w razie udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On, wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Odwołujący kwestionuje wybór oferty złożonej przez konkurenta wobec braku spełnienia przez ten podmiot warunku wskazanego w SW Z w rozdziale IV pkt. 5 (Opis przedmiotu zamówienia) o treści „Zamówienie realizowane będzie z zachowaniem pełnej bariery higienicznej”. Odwołujący wskazał także na wymagania, jakim powinny podlegać pomieszczenia pralni szpitalnej (barierowej) zawarte w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w pralniach i farbiarniach (Dz. U. Nr 40, poz. 469) przedstawiając wybrane stosowne treści z rozporządzenia. Izba zauważa, że wskazane przepisy nie dotyczą pralni szpitalnych, co wprost stwierdzono w § 3 tego rozporządzenia. W obecnym stanie prawnym, niektóre wymogi higieniczne dla pralni są tylko bardzo ogólnie określone w przepisach dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy. Również przepisy obowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia z 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą nie dotyczą pralni szpitalnych. Takie regulacje po raz ostatni przewidywało rozporządzenie z 2011 r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej. Utraciło ono moc w 2012 r. W obecnym stanie polskie prawo nie reguluje konkretnych wymagań sanitarnych i higienicznych pralni i usług prania wykonywanych dla szpitali. W świetle powyższego, z formalnego punktu widzenia, niezależnie od wypracowanego doświadczenia podmiotów świadczących usługi jak i usługobiorców, podstawowe znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają postanowienia specyfikacji warunków zamówienia ustalone przez zamawiającego. W konsekwencji wymóg bariery higienicznej podlega ocenie w kontekście zapisów specyfikacji. Zdaniem odwołującego wymóg ten nie został wykazany w szczególności w przedstawionym dokumencie z dnia 4 lipca 2013 r. pn. Komunikat Wojewódzkiego Zakładu Higieny w Ołomuńcu, który w swej treści nie nawiązuje do rozwiązań charakterystycznych dla pralni z barierą higieniczną. Stwierdzić należy, że istotnie określenie „bariera higieniczna” nie zostało wprost użyte w powołanym dokumencie, w którym jednakże wskazuje się, iż pranie i czyszczenie bielizny z placówek medycznych oraz instytucji pomocy społecznej w pralni wykonawcy jest zgodne wymienionymi w nim przepisami prawa Republiki Czeskiej. W tym miejscu należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał bezpośredniego dowodu pochodzącego od instytucji państwowego nadzoru sanitarnego o spełnieniu wymogu zachowania bariery higienicznej, natomiast wymóg ten zgodnie z powyższym cytatem specyfikacji dotyczy oczekiwanego i żądanego sposobu świadczenia usługi. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 2 SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, co znaczy, że wykonawca musi dysponować środkiem transportu, spełniającym wymagania higieniczno - sanitarne stawiane przy transporcie, tj. takie w których będzie wydzielona osobna komora do transportu prania brudnego i osobna komora do transportu prania czystego, lub będzie transportował bieliznę dwoma odrębnymi pojazdami przeznaczonymi do transportu bielizny czystej (jeden) i brudnej (drugi) oraz musi dysponować pralnią spełniającą wymogi ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2021 r., poz. 195), oraz ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2020 r., poz. 1845 z późn. zm.). — Zamawiający uzna za spełnienie tego warunku poprzez złożenie dokumentu równoważnego w/w zakresie stosowanego w innym Państwie Unii Europejskiej. W przedstawionym zakresie co do złożenia stosownego dokumentu, w ocenie składu orzekającego, zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca AD 7 społ. s.r.o. spełnia wymagania Zamawiającego w przedstawionym zakresie i udokumentował tę okoliczność, w tym oświadczeniem własnym o aktualności dokumentu zakładu higieny z dnia 4 lipca 2013 r. oraz zachowaniu bariery higienicznej w trakcie świadczenia usługi. Niezależnie od powyższego, w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez zamawiającego, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty potwierdził, że jego oferta jest zgodna z warunkami stawianymi w SW Z i oświadczył, że wykonuje swoje usługi przy zachowaniu pełnej bariery higienicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, na dowód czego dołączył do swoich wyjaśnień stosowne dokumenty. W konsekwencji zarzuty wadliwego wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, nie potwierdziły się. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 WYROK z dnia 11 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po stronie zamawiającego; oraz B. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19); 2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19); 4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1844/19 KIO 1847/19 Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania pn.: „Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na: odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.; względnie 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3, względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót; 6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych kosztorysach, niepodlegających poprawieniu; 7) art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach nr 2-6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego oferty. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wskazywał, że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1 zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki (zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna (w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji. W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1. odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia roboty budowlanej: „Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.". Jako wartość wykonanych robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana w tych dokumentach rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy), co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez wykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych, wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny, przeznaczony do wykonywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy, których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku. O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty budowlane plus wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą FORMED Sp. z o.o., która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń." Wątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót budowlanych, data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o. W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której firma FORMED Sp. z o.o. nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu, również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako najkorzystniejszej. Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie zastosowanych stawek VAT oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT. Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”). Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął w art. 41 ust 12a ustawy o VAT, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie zamawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania budynku. Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim zakresem leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji, rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia. Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i) świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii) rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v) terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki i samopielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i) badania diagnostyczne; (ii) leki." Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i salą narad), oddział łóżkowy zakładu opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub 2-osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem logopedy i psychologa. Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią) nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia: „Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy prawnej, a w konsekwencji oferta wykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił, że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ wskazał, że wykonawca w treści wykazu nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/ budowy, co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia (liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu 5.2. Branża sanitarna - wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy (brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie 4.1. Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca 2019 r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez zamawiającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”. W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej a nie analiza indywidualna lub analogia do KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww. odpowiedzi i powoduje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa, poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol dokonało zmiany opisu robót w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie wolno było uczynić. Tym samym wykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót. Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie. 2. wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 (dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol, Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz z uwagi na brak wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego instalacji elektrycznych i teletechnicznych, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7, odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły odpowiedzi nr 146 i 3 - we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji, w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji (rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana w poz. 1 kosztorysu budowlanego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podnosił, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał na następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol: 1) Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja mechaniczna” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru - nie przedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać, że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19 i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ. Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny przepustnic wskazuje, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu. Akceptowanie pomijania wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego wykonawcy nie zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału 13 pkt 3 SIWZ. Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu 169. Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów, iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna” oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym miejscu odwołujący przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym, w analogicznym stanie faktycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny. 2) niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R" (robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) - dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) - brak składowych R,M,S, 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej) - brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych R,M,S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) - brak składowych R,M,S, 286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) - brak składowych R,M,S, 304 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S, 328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie) - brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych elementach R,M,S przedmiotowych pozycji. Ma to szczególne znaczenie w tym postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej oferty z wymogami SIWZ. Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników R,M,S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90, studzienka teletechniczna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze), S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji, zamawiający dokona jakichkolwiek zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie, wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S przedmiotowych pozycji na etapie realizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie - z uwagi na brak podania składników R,M,S we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową, ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r. zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty tego wykonawcy z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert. Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie budowlanym, które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań SIWZ. W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie i niedopuszczalnie uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system), 211 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie instalacji domofonowej), 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego), 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP, 265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej), 286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch technologiczny systemu KD), 304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu), 328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System badania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza). Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest niezgodny z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie. Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty wykonawców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz KIO 1847/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19. Na posiedzeniu w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1844/19, 1847/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19) wskazał: W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ. W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej. Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw. omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane, błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie, wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona o 68 687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty odwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione. Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej, w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie, umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia (w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie, po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców, a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego, umiejscowionych w bryle budynku, wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach faktycznych sankcjonują takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki. Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym przedmiocie opinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami funkcjonowania podatku VAT to na sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol, za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane w nich orzeczenia organów skarbowych. Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien wykazać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej, (dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych”. Odwołujący zarzucił, że w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te kwestionowane przez brak daty dziennej, to i tak obie te osoby mają doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Tym samym brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia tejże osoby. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć, czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz. 21-24, 27-29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR. Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem zamawiający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST, a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego nowego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi priori. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego, jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej opisu, powodującej konieczność odrzucenia oferty. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska (sygn. akt KIO 1847/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził, że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca 2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym, co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie, zauważenia wymaga także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo, a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi. W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych (składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego. Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160, 330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych, na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera (sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego niezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć, że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S należy uznać za chybiony. Na posiedzeniu Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie. Konsorcjum PRK 7 - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji. Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 2. Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.; 3. Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik nr 2a do umowy na okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto; 4. Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2 powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt 1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble; 5. wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej; 6. wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp. z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym zakresie firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii; 7. ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej); 8. treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego 20 września 2019 r. do Centrum Onkologii. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność, że informacje dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi; 2. odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r. Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji, wodociągu i gazociągu do likwidacji; 2. fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol; Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się, że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Zgodnie z poglądem wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie, że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać wyboru oferty zawierającej cenę wyższą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też powoływane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ - Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że: (i) Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”; (ii) Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz uzyskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych, projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia technicznego pomieszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane, opisane w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ) . Ponadto zgodnie z pkt 4 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r. (dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ. W rozdziale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3 dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto. Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt 2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (...) 2.12. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty. Zgodnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII (SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) - wskazano następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji dla wykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3. Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu) i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami, opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych, a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp; ust. 8 Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami, 2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2 wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac, w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy; ust. 4. w przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud (w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa, woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem i oznakowaniem prowadzonych robót, robót montażowych, wykończeniowych, odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robot, przeniesienie praw autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1 w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców: 1. Pytanie 11: Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą i opisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych. 2. Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę. 3. Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej? Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r. W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja zawiera rysunki z demontażami oraz przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót. 4. Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach - jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni będzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę. 5. Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. 6. Pytanie 110: Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. 7. Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość, wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem. 8. Pytanie 150: Prosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy o przekazanie dokumentacji technicznej oraz formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem. 9. Pytanie 169: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji uproszczonych w kosztorysie. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza. 10. Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280). Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji. 11. Pytanie 370: Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak, prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały wykonane. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. 12. Pytanie 371: Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji. Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji. Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.: 1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 zamawiający podtrzymał wymogi SIWZ odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto. Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe. W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla wybranego w przetargu wykonawcy. Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9. 2. Pytanie nr 2: Ad odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika „zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik zamieszczony przez zamawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny. Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy. 3. Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ? Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”. W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł. W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy zadeklarowali 72- miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził, że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie 3) - rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”. Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie tego budynku wykonawca, na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT, zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym, że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof. dr hab. W. M. znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka 8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie opieka lekarska i pielęgniarska. Jako potwierdzenie swojego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S. nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P. i Wspólnicy sp. k. Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty: 12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r. - 07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione 18 listopada 2014 r. przez Inwestora, potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym wykazie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł. Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie, Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło zamawiającego w…

…Sygn. akt: KIO 1885/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Cegłowski Piotr po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 3133, 78-100 Kołobrzeg, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie postanowienia zawartego w rozdz. XII rozdział XII. 1.2)1) SIWZ: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni) (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów; - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia; - Ocena wg wymogów umowy; - Ocena teoretyczna.”, poprzez opisanie kryterium jakościowego oceny ofert (w tym poszczególnych subkryteriów) oraz sposobu oceny w ramach tego kryterium (w tym poszczególnych subkryteriów) w sposób jednoznaczny i zrozumiały, mierzalny i umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, tj. z zachowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg na rzecz wykonawcy: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Sygn. akt: KIO 1885/19 Uzasadnienie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2019 roku pod numerem 431071 -2019-PL. Wykonawca CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert - kryterium jakości - z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp, poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie rozdziału XII pkt 1.2.1 SIWZ, poprzez zastąpienie treści: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) - (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. - Ocena wg wymogów umowy. - Ocena teoretyczna.” treścią następującą: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) - (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów Zakres oceny jadłospisów będzie zgodny z poniższą tabelą: Zakres s oceny poszczególnych jadłospisów przedstawionych w Zakres oferci e 1 Kaloryczność Średnia kaloryczność z dekady > 2200 < 2400 kcal Średnia kaloryczność z dekady > 2400 < 2600 kcal Średnia kaloryczność z dekady < 2200 lub > 2600 kcal 2 Zróżnicowanie potraw 11 dania obiadowe nie powtarzają się w jadłospisie w ciągu punktacji 0-1 1 0,5 0 0-1 3 dekady II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady 1x II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady więcej niż 1x Technologia - obróbka termiczna Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 3 metod 1 0,5 0 0-1 1 obróbki termicznej Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 3 metod obróbki 0,5 termicznej Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 3 metod 0 obróbki termicznej Technologia - obróbka warzyw Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 2 metod 4 0-1 przetwarzania dodatków warzywnych Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 2 metod przetwarzania 0,5 dodatków warzywnych Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 2 metod 0 przetwarzania dodatków warzywnych Dobór produktów - sezonowość 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono więcej niż 3 5 0-1 1 w warzywa sezonowe 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono 3 warzywa W sezonowe 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono mniej niż 3 0,5 0 w warzywa sezonowe Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług żywienia oraz usług żywieniowych i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a dokonanie przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp W rozdziale XII SIWZ „Wybór oferty najkorzystniejszej” Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w postępowaniu, w tym - kryterium jakości o wadze 20%, w ramach którego Zamawiający ma dokonać oceny oferty na podstawie opracowanej przez wykonawcę Koncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 1. jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni), 2. strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób. Oceniając jadłospis dekadowy, Zamawiający zamierza zastosować następujące podkryteria: - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. - Ocena wg wymogów umowy - Ocena teoretyczna. Zdaniem Odwołującego, sposób opisania kwestionowanego kryterium oceny ofert w zakresie oceny jadłospisu dekadowego został dokonany z naruszeniem Pzp. Zamawiający opisał (w istocie wymienił) poszczególne podkryteria w sposób ogólnikowy, a przez to nieprecyzyjny. Przede wszystkim zakres znaczeniowy użytych pojęć jest bardzo szeroki i trudno jednoznacznie stwierdzić, jakie zasady prawidłowego planowania i które wytyczne Instytutu Żywności i Żywienia miał na myśli Zamawiający. Brak jest także możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy nastąpi ocena oferty, skoro wzór umowy jedynie w sposób marginalny odnosi się do sposobu wykonania usługi (np. § 1 ust. 2: odesłanie do SIWZ), a ponadto zawiera jedynie takie postanowienia, które winny zostać spełnione przez wykonawcę w maksymalnym stopniu (np. § 1 ust. 6: konieczność spełnienia wymogów sanitarnych), zatem nie ma żadnych podstaw do przyznawania punktów w ramach tego parametru (może być to jedynie oceniane jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia - nie można bowiem wykonywać tych obowiązków jedynie w „jakimś stopniu”). Dalece nieprecyzyjne i niejasne jest także sformułowanie „ocena teoretyczna”. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił zakresu znaczeniowego tego podkryterium, nie dokonał jego opisu, nie wiadomo co rozumie pod ww. pojęciem, a zatem nie dał informacji wykonawcom, w jaki sposób mogą otrzymać punkty (maksymalną liczbę punktów) w tym kryterium oraz uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności przyznania punktów. Nie sposób stwierdzić np. czym różni się to podkryterium od podkryterium „oceny według zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych”. Zakresy znaczeniowe tych pojęć mogą się bowiem pokrywać. Niejasne jest też, jaki stopień spełnienia wskazanych w SIWZ parametrów jadłospisu miałby powodować przyznanie 5 pkt lub mniej niż 5 pkt, a także - spośród tych 5 pkt - ile pkt można uzyskać w ramach każdego z trzech parametrów. Wykonawcy nie mają podstawowej informacji - co będzie oceniać Zamawiający i za co będzie przyznawał maksymalną liczbę punktów. Wobec działania wykonawców w niepewności i dezinformacji - oferty składane w postępowaniu nie będą porównywalne oraz naruszona jest zasada równego traktowania. Ocena ofert będzie w takiej sytuacji subiektywna i niemożliwa do weryfikacji pod względem poprawności, co powoduje brak przejrzystości postępowania. W efekcie istnieje duże ryzyko, że przy pozostawieniu w SIWZ tych postanowień, w postępowaniu zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, a Zamawiający przeprowadzi ich ocenę w sposób subiektywny, niedający się obiektywnie zweryfikować. Z orzecznictwa KIO wynika, że nieprecyzyjność opisu kryteriów oceny ofert także powoduje niezgodność z zasadami równego traktowania i konkurencji. Odwołujący zauważył, że nieprzypadkowo przepis art. 138r ust. 3 Pzp wyłącza możliwość ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny ofert w przypadku zamówień na usługi społeczne, z którymi mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Kryteria pozacenowe mają duże znaczenie ze względu na to, że ich końcowym odbiorcą jest określona społeczność, co wymaga precyzyjnego określenia kryteriów pozacenowych, w tym jakości. Pismem z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przywołane przez Odwołującego w ramach zarzutów przepisy dotyczą zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Katalog tych usług, których dotyczą przepisy rozdziału 6, określony został w art. 138 h Pzp i jest to katalog zamknięty. Przepis ten zawiera odesłanie do Załącznika XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załącznika XVII do dyrektywy 2014/25/UE, które określają szczegółowy wykaz usług społecznych. Wśród nich są m.in. usługi hotelowe i restauracyjne o następujących kodach CPV: 55100000-1 do 55410000-7; 55521000-8 do 55521200-0 155521000-8 usługi w zakresie dostarczania posiłków do prywatnych gospodarstw domowych, 55521100-9 usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 usługi dowożenia posiłków 55520000-1 usługi dostarczania posiłków, 55522000-5 usługi dostarczania posiłków do przedsiębiorstw transportowych, 55523000-2 usługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, 55524000-9 usługi dostarczania posiłków do szkół, 55510000-8 usługi bufetowe, 55511000-5 usługi bufetowe oraz usługi kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, 55512000-2 usługi prowadzenia bufetów, 55523100-3 usługi w zakresie posiłków szkolnych. Natomiast przedmiotem tego zamówienia są przede wszystkim posiłki szpitalne o kodzie CPV 15.89.42.20-9 (w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jako główny kod CPV dot. przedmiotowego zamówienia), które nie znajdują się w katalogu usług społecznych określonym wskazanymi wyżej przepisami. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 39 Pzp i następne), ponieważ główny przedmiot zamówienia o kodzie CPV 15.89.42.20-9 nie jest wymieniony w katalogu usług społecznych. Skoro zatem powołane przez Odwołującego artykuły ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania, to nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone. Ponadto Zamawiający podniósł, że zarzut jakoby Zamawiający określił w SIWZ kryterium oceny ofert: kryterium jakości w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny uniemożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i konkurencji oraz przejrzystości w postępowaniu jest bezzasadny. Przedmiotem zamówienia są usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe. Usługi żywienia są powszechnie dostępne, posiadają ustalone standardy jakościowe, a także muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i wytycznymi, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena 60 % 2. Jakość 20% 3. Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. W kryterium 1 i 3 obliczenie punktów będzie następowało wg wzorów określonych w SIWZ, natomiast w kryterium jakości Zamawiający szczegółowo określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów, natomiast za strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium jakość można otrzymać 20 pkt. Nie jest prawdą fakt podnoszony przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał opisu poszczególnych podkryteriów w kryterium jakości w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny. Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający dokona oceny jadłospisów na podstawie: 1. Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. Zamawiający wyjaśnił, że w Rozdziale XV Opis przedmiotu zamówienia zawarto pkt I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, wskazując, iż zalecane modelowe racje pokarmowe, ich wartość kaloryczną i zawartość składników odżywczych określa wykaz norm żywienia dla ludności Polski, tabele dziennych racji pokarmowych dla zakładów opieki zdrowotnej, opracowane przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie (określone w „Podstawach naukowych żywienia w szpitalach” 2001 r., „Normach żywienia człowieka. Podstawach prewencji otyłości i chorób niezakaźnych” 2008 r. „Normach żywienia dla populacji Polski” 2017, „Zasadach prawidłowego żywienia chorych w szpitalach”. IZŻ 2011r, „Zaleceniach zdrowego żywienia w schorzeniach układu krążenia, układu oddechowego, narządu ruchu, psychosomatycznych i onkologicznych” IZŻ 2012) i według tych kryteriów winny być komponowane jadłospisy i według tych wytycznych będą oceniane, co nie powinno budzić wątpliwości w sytuacji uwzględnienia wszystkich zapisów SIWZ. Nadto, Zamawiający określił w SIWZ zasady prawidłowego planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych w załączniku nr I II Wymagania stawiane Wykonawcy: „6. Żywienie pacjentów odbywać się będzie w oparciu o obowiązujące w szpitalu diety, przygotowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi i zasadami żywienia, wykazem norm dziennych modelowych racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia opracowanych przez Instytut Żywności i Żywienia. Takie określenie jednoznacznie wskazuje, że w tym zakresie ocena jadłospisów wykonana zostanie na podstawie wytycznych i zasad Instytutu Żywności i Żywienia wymienionych w SIWZ. Zamawiający określił, że przedłożone w ofercie jadłospisy powinny być zgodne z zasadami prawidłowego planowania i komponowania posiłków, uwzględniając wytyczne zawarte w przepisach i wytycznych określonych w SIWZ. Następnie w ppkt II /Wymagania stawiane Wykonawcy/ określone zostały szczegółowo niektóre wymagane produkty i minimalne wymagania gramowe dla wyżywienia pacjentów szpitala, obowiązujące w planowanych jadłospisach co do wszystkich posiłków, które są wyznacznikiem dla sposobu przygotowania jadłospisów i stanowią kryteria według których będą one podlegać ocenie. Nie ma zatem mowy o dokonaniu przez Zamawiającego oceny w tym zakresie w sposób subiektywny. Przepisy i wytyczne w tym zakresie są znane wykonawcom świadczącym podobne usługi, a ponadto Zamawiający szczegółowo je opisał w opisie przedmiotu zamówienia. 2. Ocena wg wymogów umowy. Zamawiający określił szczegółowo w umowie oraz załączniku nr 1 do umowy, który stanowić będzie integralną część umowy i który stanowi opis przedmiotu zamówienia, wymagania dotyczące komponowania jadłospisów. Z podanego w SIWZ opisu jednoznacznie wynika, że ocenione zostaną jadłospisy pod kątem spełniania wymagań określonych w umowie w tym zakresie. Wskazać tutaj należy na treść załącznika nr 1 do umowy pkt I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, pkt II Wymagania stawiane Wykonawcy, wymagania co do jadłospisów — ppkt III.16. Nie jest prawdą, że brak jest możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy nastąpi ocena oferty, ponieważ jak wynika to dosłownie z zapisu SIWZ ocena jadłospisów będzie odbywała się wg określonych w umowie wytycznych dotyczących planowania i sporządzania jadłospisów, szczegółowego opisu diet niezbędnych do prawidłowego sporządzenia przykładowych jadłospisów, które będą podlegały ocenie. Odwołujący w swoich zarzutach odnosi się stricte do paragrafów umowy, zapominając, że do umowy są załączniki, które szczegółowo określają poszczególne kwestie niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty. 3. Ocena teoretyczna. Jak sama nazwa „teoretyczna” wskazuje, ocena ta dokonana zostanie na podstawie teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad, norm i wytycznych. Wszystkie wymogi dot. stosowanych przepisów, norm i wytycznych w tym zakresie, a także opis, w jaki sposób wykonawcy powinni planować jadłospisy, w oparciu o jaką teorię, Zamawiający zawarł w SIWZ w załączniku nr 1 - I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający wskazał wprost w opisie przedmiotu zamówienia jakimi wytycznymi, zaleceniami i normami ma się kierować wykonawca przy planowaniu i sporządzaniu jadłospisów. Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw też zarzut, że oferty złożone w postępowaniu będą miały nieporównywalną treść, ponieważ kryteria opisane przez Zamawiającego są dla wykonawców jednakowe i szczegółowo wymienione. Na podstawie opisów zawartych w SIWZ, wszyscy wykonawcy mają tą samą szczegółową wiedzę, jak mają być sporządzone oferty, wg jakich przepisów, norm i wytycznych oraz jakie wymagania mają być spełnione. Każdy wykonawca posiadający fachową wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala, zna precyzyjnie wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia m.in. art. 138k dot. zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób obiektywny, szczegółowy i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, nie zostały przedstawione przez Odwołującego żadne obiektywne dowody, które potwierdziłyby zasadność stawianych tez oraz wywodzonych z nich wniosków. Za nieudowodnioną i nieuprawnioną należy uznać tezę, że zapisy SIWZ w zakresie oceny jakości uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie, jako specjaliści w danej dziedzinie, powinni znać przepisy, normy i wytyczne, które Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ. Żądanie Odwołującego w zakresie narzucenia przez niego własnej oceny jadłospisów nie może być spełnione, ponieważ to zamawiający jako gospodarz postępowania określa zapisy SIWZ z uwzględnieniem swoich potrzeb, co też Zamawiający uczynił w przypadku tego postępowania, nie naruszając przy tym podstawowych zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie ma prawa narzucać Zamawiającemu, w jaki sposób ma on ocenić oferty i za jakie wymagania przyznawać punkty. Takie postępowanie naruszałoby elementarne zasady Pzp, stawiając w uprzywilejowanej pozycji takiego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe.” sklasyfikowane przez Zamawiającego według następujących kodów Wspólnego Słownika Zamówień: 15.89.42.20-9 — posiłki szpitalne, 55.32.10.00-6 — usługi przygotowywania posiłków, 55.32.20.00-3 — usługi gotowania posiłków, 55.30.00.00-3 - usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków. Jako dodatkowe kody CPV Zamawiający wskazał: 55321000, 55322000, 55300000. Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej, przyspieszonej. W rozdziale XV Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w tym „przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług”, „wymagania stawiane wykonawcy”, „system świadczenia usługi”, którego treść została powtórzona w załączniku nr 1 do umowy. W § 1 ust. 2 wzoru umowy zawarte zostało m.in. postanowienie: „Wykonywanie usług żywieniowych polegać będzie na przygotowaniu posiłków i wydawaniu ich w sposób opisany w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia), według zamówienia złożonego przez uprawnioną do tego osobę ze strony Zamawiającego — według wzoru zamówienia (załącznik nr 2 do umowy). Druk nomenklatury— załącznik nr 2A.” W ust. 6 wskazano, że „Usługi żywieniowe świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego realizowane będą zgodnie z przyjętymi w służbie zdrowia normami i wytycznymi z uwzględnieniem diet oraz przy zachowaniu obowiązujących norm sanitarnych i jakościowych, zgodnie ze złożoną ofertą i z SIWZ.” W § 8 ust. 2 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wykonane usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz zapłaci ewentualne kary za nieprzestrzeganie przepisów sanitarno-epidemiologicznych, BHP, ppoż. i innych nakładanych przez uprawnione organy.” Wśród dokumentów wymaganych od wykonawców wraz z ofertą Zamawiający wymaga przedłożenia przez wykonawców m.in.: pkt 7 SIWZ „Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów dla diety normalnej- okres letni). Jeżeli przedstawione jadłospisy nie będą spełniały wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia lub/i norm i przepisów obowiązujących w tym zakresie, Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Jadłospisy należy złożyć wraz z ofertą.” pkt 8 SIWZ „Koncepcję świadczenia usługi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu wg opisu w kryterium oceny ofert — Jakość.” Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: - Cena 60 % - Jakość 20% - Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. W kryterium „jakość” Zamawiający określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów oraz za strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium „jakość” można otrzymać 20 pkt. W rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „...dokona oceny oferty w tym kryterium na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji Świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) — (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów • Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. • Ocena wg wymogów umowy. • Ocena teoretyczna.” Biorąc pod uwagę dany w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp, poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia - w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zgodnie z art. 138k Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Przepis powyższy, zgodnie z dyspozycją art. 138g ust. 1 Pzp ma zastosowanie do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwane w ustawie „zamówieniami na usługi społeczne” (rozdział 6 ustawy Pzp), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2) 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych.” które stosownie do art. 138h Pzp mają za przedmiot usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Zgodnie z treścią motywu 114 dyrektywy klasycznej są to „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe”. Zakres usług, o których mowa w rozdziale 6 ustawy Pzp, został zdefiniowany w art. 138h Pzp, poprzez odesłanie do załącznika XIV do dyrektywy klasycznej oraz załącznika XVII do dyrektywy sektorowej. W obu załącznikach, w kolumnie „opis” wymienia się określone kategorie usług, jednak ten katalog nie ma charakteru kompletnego bez uwzględnienia konkretnych kodów CPV, które są mu przypisane. Dopiero zidentyfikowanie kodu CPV danej usługi w enumeratywnie wyszczególnionych kodach pozwala na stwierdzenie, że dana usługa ma charakter społeczny lub jest inną szczególną usługą, do której mają zastosowanie przepisy z rozdziału 6 Pzp. Katalog usług społecznych i innych szczególnych usług ma charakter zamknięty. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje usług zawartych w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej - nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający nie zakwalifikował usług objętych przedmiotem zamówienia jako usług społecznych, do których miałyby zastosowanie przepisy rozdziału 6 ustawy Pzp, zatem przepis art. 138k Pzp oraz dalsze przepisy z tego rozdziału nie mogą mieć w niniejszym postępowaniu zastosowania. Pomimo, że przepis art. 138k Pzp został błędnie wskazany przez Odwołującego, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie, biorąc pod uwagę zakres merytoryczny zarzutu, jednoznacznie wskazujący na naruszenie przy opisie kryterium „jakość” zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, jako podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że reżim określony dla usług społecznych zarówno w dyrektywie klasycznej, jak i w ustawie Pzp, jest „reżimem łagodniejszym” od reżimu właściwego dla „usług zwykłych”, który musi uwzględniać minimalne, obligatoryjne wymogi ustawy Pzp, wskazane w art. 138k Pzp. Z powyższych względów, w ocenie Izby, błędne wskazanie przez Odwołującego tego artykułu (i pozostałych) w ramach zarzutu przedstawionego w odwołaniu nie może stanowić podstawy do oddalenia odwołania tylko z powodu błędnej kwalifikacji stanu faktycznego oraz w konsekwencji stwierdzenia, że zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności w przedmiotowym postępowaniu nie zostały naruszone, ponieważ zasady te obowiązują w sposób bezpośredni zarówno w postępowaniu prowadzonym na usługi społeczne, jak i w postępowaniu prowadzonym w trybach uregulowanych w ustawie Pzp. Wskazany błędnie przez Odwołującego art. 138k Pzp, odnosi się bezpośrednio do zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności wprost zaczerpniętych z treści art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 138k Pzp należy zatem odczytywać w kontekście szerszym - jako naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tym bardziej w przypadku, gdy Zamawiający prowadzi dane postępowanie w procedurze otwartej, w trybie przetargu nieograniczonego z uwzględnieniem podstawowych rygorów ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ kryterium jakości w zakresie oceny jadłospisu dekadowego oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. W zakresie oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający określił trzy subkryteria, w ramach których może być przyznane od 0 do 5 pkt, nie określając w jakimkolwiek stopniu sposobu dokonania oceny we wskazanym zakresie punktacji. Zamawiający nie wskazał możliwej do uzyskania punktacji w ramach poszczególnych subkryteriów, nie wskazał również czy w ramach jednego subkryterium można uzyskać maksymalną ilość 5 punktów, jeżeli nie uzyska się np. żadnego punktu w pozostałych dwóch subkryteriach. Podział ten jest o tyle istotny, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, zakres oceny w poszczególnych subkryteriach może się w pewnym stopniu pokrywać, bowiem wszystkie subkryteria de facto odnoszą się do tych samych zasad i wytycznych prawidłowego żywienia opisanych przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia jak i w załączniku nr 1 do umowy. Brak szczegółowego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych subkryteriów całkowicie uniemożliwia obiektywną, a tym samym prawidłową ocenę ofert. Brak tego opisu uniemożliwia także wykonawcom przygotowanie ofert w sposób najbardziej optymalny, biorąc pod uwagę dane kryterium w kontekście całego sposobu oceny ofert oraz co istotne dokonanie weryfikacji prawidłowości oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego, co zdaniem Izby wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wskazane przez Zamawiającego w SIWZ trzy „rodzaje” oceny (subkryteria) zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, a tym samym nieprecyzyjny. Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie, nie odwołuje się w nich do treści jakichkolwiek dokumentów zawartych w SIWZ, w szczególności np. do opisu przedmiotu zamówienia lub załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w SIWZ na czym ma polegać ocena, w jakim stopniu i w jakim zakresie oraz jakich wymagań będzie skutkowało uzyskaniem maksymalnej liczby punktów itd. Istotne wątpliwości budzi także tzw. „ocena teoretyczna”, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił nawet w najmniejszym stopniu w SIWZ - o jaką teorię ta ocena będzie się opierała. Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy z pewnością posiadają znaczną wiedzę na temat regulacji prawnych, jak i obowiązujących zasad i wytycznych prawidłowego planowania i przygotowywania posiłków m.in. na podstawie opracowań Instytutu Żywności i Żywienia, umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jednak to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania oceny ofert na podstawie jasno i jednoznacznie określonych kryteriów oceny, tj. w sposób przejrzysty, możliwy do weryfikacji przez wykonawców oraz w pełni obiektywny i respektujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że wymagania zawarte przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (rozdział XV SIWZ) oraz w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z SIWZ, stanowią podstawę do oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Są to de facto wymagania minimalne, które muszą być spełnione w całości, aby stwierdzić, że dana oferta nie podlega odrzuceniu, jako nieodpowiadająca wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem, te same obligatoryjne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia nie mogą być jednocześnie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, promując korzystniejszą ofertą. Oferta zgodna z SIWZ to taka, która spełnia wszystkie wymagania, a nie tylko niektóre lub tylko w pewnym stopniu (częściowo). Jedynie zatem wymagania przewyższające wymagania minimalne co do przedmiotu zamówienia mogą stanowić kryterium oceny ofert, które będzie dodatkowo punktowało oferty jakościowo korzystniejsze. Należy zauważyć przy tym, że jak wynika z treści SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest tożsamy z treścią załącznika nr 1 do umowy, co dodatkowo zaciera granice oceny w ramach poszczególnych subkryteriów, w szczególności pierwszego i drugiego. Sposób oceny określony przez Zamawiającego jako „ocena teoretyczna” jest na tyle nieprecyzyjny, że w rzeczywistości - nieokreślony. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił znaczenia tego podkryterium w ramach proponowanej oceny ofert ani co będzie podstawą oceny, ani w jaki sposób ocena zostanie dokonana. Z drugiej strony, konsekwencją nieprecyzyjnego opisania ww. subkryteriów jest brak możliwości dokonania weryfikacji poprawności przyznania punktów, co jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jego przejrzystości. Należy się zgodzić z Zamawiającym, że określił on w SIWZ zasady prawidłowego planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych, jednak nie dokonał rozróżnienia, które wymagania muszą być spełnione, aby ofertę uznać za zgodną z SIWZ, a które będą traktowane jako wymagania przewyższające je i tym samym będą dodatkowo punktowane w ramach kryterium jakości. Stwierdzenie przez Zamawiającego, że ocena teoretyczna zostanie dokonana na podstawie teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad, norm i wytycznych nie jest wystarczająco jednoznaczne w kontekście sposobu oceny ofert. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że nawet to powyższe wyjaśnienie nie zostało zawarte w SIWZ ale w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła konieczność doprecyzowania przez Zamawiającego opisu omawianego kryterium jakości, w szczególności w zakresie sposobu oceny, który powinien dawać wykonawcy wiedzę o tym, ile jego oferta może uzyskać punktów w kryterium jakości (w poszczególnych subkryteriach) - w zakresie oceny jadłospisów. Izba nie nakazała przy tym Zamawiającemu zastosowania sposobu oceny zaproponowanego przez Odwołującego, uznając, że Zamawiający powinien dokonać analizy własnych potrzeb, a ocena zaproponowana przez Odwołującego jest jedynie przykładowa i możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 15 …

…Sygn. akt: KIO 1805/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1805/19 po stronie Zamawiającego, 2. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1805/19 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1805/19 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z elementami dokumentacji przedprojektowej z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 107 Nowy Zagórz - Łupków”, numer referencyjny: IREZA3b-216-03/19, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 091-220801. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 września 2019 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 91d ust. 2 w związku z art. 91b ust. 4 i 91c ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej, tj. z uwzględnieniem punktacji przyznanej w toku aukcji elektronicznej, 2. art. 91d ust. 2 oraz art. 91b ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie przez Zamawiającego samodzielnego przeliczenia punktów po zamknięciu aukcji i pominięcie podczas ponownego przeliczenia punktów ofert wykonawców, które zostały odrzucone dopiero po zakończeniu aukcji, co spowodowało zmianę rankingu ofert w stosunku do rankingu ustalonego podczas aukcji elektronicznej, a w konsekwencji - wybór, jako najkorzystniejszej, oferty, która po zamknięciu aukcji znalazła się dopiero na trzeciej pozycji, a pominięciu oferty Odwołującego, która znalazła się na pozycji drugiej, ewentualnie 3. art. 91d ust. 2 Pzp w związku z art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie powtórzenia aukcji elektronicznej mimo, że jej wyniki obarczone były wadą z uwagi na udział w aukcji wykonawców, których oferty następnie zostały odrzucone, co miało wpływ na ranking ofert w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle wyników aukcji; oraz 4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r.; Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: Uznk) przez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący IDOM), w tym dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że zastrzeżone przez Przystępującego IDOM informacje nie spełniały przestanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej, czyli bez ponownego, samodzielnego przeliczania punktów przez Zamawiającego, a w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty, która w wyniku aukcji znalazła się na drugiej pozycji, ewentualnie: 3. powtórzenia aukcji elektronicznej bez udziału wykonawców, których oferty zostały odrzucone, 4. ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego IDOM na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykazu wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz informacji z banku, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert (pkt 19.7 SIWZ): 1. Cena ofertowa brutto - 80% 2. Termin realizacji zamówienia - 20% W postępowaniu złożonych zostało osiem ofert, żadna z nich nie została odrzucona wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Przed przystąpieniem do aukcji ceny ofert i zaoferowany termin realizacji zamówienia kształtowały się następująco: 1. Oferta nr 1 - Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o. i KOLTECH INFRA Sp. z o.o.: Cena: 9 298 800,00 zł, termin realizacji: 983 dni; 2. Oferta nr 2 - Przystępujący IDOM: Cena: 9 928 560,00 zł, termin realizacji: 878 dni; 3. Oferta nr 3 - TPF Sp. z o.o.: Cena: 14 052 012,00 zł, termin realizacji: 1023 dni; 4. Oferta nr 4 - Konsorcjum WYG International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o.: Cena: 10 769 117,40 zł, termin realizacji: 899 dni; 5. Oferta nr 5 - Konsorcjum Arcadis Sp. z o.o. i INFRA Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: Cena: 12 915 000,00 zł, termin realizacji: 955 dni; 6. Oferta nr 6 - Voessing Polska Sp. z o.o. i NET Engineering S.P.A.: Cena: 13 111 800,00 zł, termin realizacji: 923 dni; 7. Oferta nr 7 - CE PROJECT GROUP Sp. z o.o.: Cena: 9 214 016,10 zł, termin realizacji: 920 dni; 8. Oferta nr 8 - Multiconsult Sp. z o.o.: Cena: 10 908 870,00 zł, termin realizacji: 840 dni. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 8 sierpnia 2019 r. wg zasad określonych w SIWZ. Zgodnie z tymi zasadami przeliczanie punktacji następować miało automatycznie w toku aukcji, a każdy wykonawca na bieżąco miał widzieć, którą pozycję w rankingu zajmuje jego oferta. Jednocześnie, po zakończeniu aukcji, jej wyniki w zakresie punktacji stawały się ostateczne. Aukcja została zakończona zwycięstwem Konsorcjum WYG. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W świetle wyników aukcji: a. Konsorcjum WYG otrzymało łącznie w obu kryteriach 93,5519125683 pkt, b. Odwołujący - 29,2137320044 pkt, c. kolejny wykonawca - Przystępujący IDOM - 26,0744069510 pkt. Ponieważ zwycięski wykonawca, Konsorcjum WYG, nie przedłużył terminu związania ofertą, Zamawiający winien, jako najkorzystniejszą, uznać ofertę Odwołującego, która w toku aukcji uplasowała się na drugiej pozycji. Tymczasem, Zamawiający, już po zamknięciu aukcji, dokonał nieuprawnionego, samodzielnego przeliczenia punktów, w wyniku którego ofertą najkorzystniejszą okazała się nie druga po aukcji oferta Odwołującego, lecz oferta, która po zamknięciu aukcji znalazła się dopiero na trzeciej pozycji, tj. oferta Przystępującego IDOM. Zgodnie z nową punktacją, wyliczoną przez Zamawiającego, oferta Odwołującego otrzymała 91,44 pkt, natomiast oferta Przystępującego IDOM 95,15 pkt. Zamawiający przy ponownym, samodzielnym przeliczeniu punktów, pominął ofertę pierwotnie najkorzystniejszą, złożoną przez Konsorcjum WYG, gdyż wykonawca ten nie przedłużył terminu związania ofertą. Takie działanie Zamawiającego było nieuprawnione i sprzeczne z istotą postępowania prowadzonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Istotą aukcji elektronicznej jest zasada, iż ocena ofert w toku aukcji jest dokonywana automatycznie, tj. bez ingerencji Zamawiającego i przy pełnej jawności pozycji w rankingu poszczególnych ofert wykonawców biorących udział w aukcji. Na takie zasady wskazują następujące przepisy ustawy Pzp: 1. Art. 91a ust. 3 Pzp zgodnie z którym kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. 2. Art. 91b ust. 2 pkt 6 Pzp, który stanowi, iż klasyfikacja jest dokonywana z zastosowaniem formuły matematycznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. Zgodnie z treścią art. 91b ust. 2a Pzp formuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, musi uwzględniać wagę wszystkich kryteriów oceny ofert. Oznacza to, iż sposób oceny ofert w trakcie aukcji obejmuje wszystkie kryteria oceny ofert, czyli nie tylko te, w stosunku do których prowadzona jest aukcja, (tutaj: cena), ale i te, które zostały wskazane w ofertach i nie są objęte aukcją. 3. Art. 91c ust. 1 Pzp - w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że ocena i klasyfikacja odbywają się bez udziału Zamawiającego. 4. Art. 91c ust. 3 Pzp - w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że wykonawcy, składając kolejne postąpienia, otrzymują informację na temat ogólnej pozycji swojej oferty w postępowaniu, a zatem mają realny wpływ na tę pozycję i wynik postępowania 5. Art. 91d ust. 2 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż po przeprowadzeniu aukcji, Zamawiający nie dokonuje ponownej oceny ofert, lecz „wybiera” ofertę z uwzględnieniem wyników aukcji. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego stwierdzić należało, że wynik aukcji zawierający ranking ofert, miał charakter wiążący. Ponowne, samodzielne przeliczenie przez Zamawiającego punktów już po zamknięciu aukcji było zatem nieuprawnione. Zamawiający naruszył nie tylko zasady przeprowadzania aukcji elektronicznej określone w SIWZ, lecz również we wskazanych powyżej przepisach Pzp, w tym w szczególności w art. 91d ust. 2 Pzp. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej nie w oparciu o ranking ofert ustalony w wyniku aukcji elektronicznej, lecz po samodzielnym przeliczeniu punktów już po zakończeniu aukcji, w sytuacji, w której wykonawcy nie mogli już zmienić zaoferowanych cen, przeczyło samej istocie aukcji elektronicznej i jej podstawowej zasadzie polegającej na możliwości wpływania przez wykonawcę na pozycję swojej oferty w rankingu, na drodze składania postąpień, przy pełnej jawności pozycji, którą oferta zajmuje w chwili składania postąpienia. Fakt, że część wykonawców już po zamknięciu aukcji nie przedłużyło terminu związania ofertą (czego konsekwencją było odrzucenie ich ofert), nie mógł wpływać na zmianę punktacji ustalonej w toku aukcji, w sytuacji w której w chwili jej przeprowadzania żadna z ofert wykonawców biorących udział w aukcji, nie podlegała odrzuceniu. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia treści dokumentów składanych na wezwanie, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał: Przystępujący IDOM nie wykazał zaistnienia przesłanek pozwalających na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 8 ust. 3 Pzp. Zakres zastrzeżonych przez tego wykonawcę informacji, w szczególności utajnienie samego dokumentu zastrzeżenia (uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa), świadczył o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na utrudnienie uczciwej konkurencji. Takie działanie nie powinno być przez Zamawiającego dopuszczone. 27 września 2019 r. Przystępujący IDOM złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący IDOM wskazał między innymi: Brzmienie przepisów Pzp dotyczących aukcji elektronicznej wskazuje, że etap aukcji jest tylko jednym z kilku etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak nie można go utożsamiać z etapem oceny i badania ofert. Odwołujący założył, że „Zamawiający winien, jako najkorzystniejszą, uznać ofertę Odwołującego, która w toku aukcji uplasowała się na drugiej pozycji". W odwołaniu nie wskazano jednak żadnej podstawy prawnej dla tego twierdzenia, gdyż nie istnieje przepis prawa, który pozwalałby Zamawiającemu zawrzeć umowę, czy też „uznać za najkorzystniejszą” ofertę z drugiej pozycji w sytuacji, w której oferta, której przyznano największą ilość punktów w wyniku aukcji elektronicznej, podlegała odrzuceniu. Zasadą Prawa zamówień publicznych jest, że Zamawiający może zawrzeć umowę tylko z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę — czyli uznaną za taką przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ w toku oceny i badania ofert. Pzp tylko w art. 94 ust. 3 przewiduje przypadek, kiedy Zamawiający może odstąpić od etapu oceny i badania ofert i uznać za najkorzystniejszą ofertę z miejsca drugiego. Ustawodawca wyraźnie przewidział w ww. przepisie sytuację, kiedy Zamawiający bez przeprowadzania ponownej oceny i badania ofert może wybrać ofertę najkorzystniejszą gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub też nie wnosi zabezpieczenia. Poza tym jedynym przypadkiem Pzp nie przewiduje innej sytuacji, w której Zamawiający mógłby odstąpić od etapu oceny i badania ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zastosowanie rozwiązania postulowanego w odwołaniu - niejako „automatycznego” uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, bez przeprowadzenia etapu oceny i badania ofert, byłoby niedopuszczalne ze względu na brak odpowiedniej podstawy prawnej. Odwołujący bezpodstawnie próbował nadać aukcji elektronicznej w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego takie samo znaczenie, jakie ma inny tryb postępowania — licytacja elektroniczna. W przypadku licytacji elektronicznej rzeczywiście jej wynik jest jednoznaczny z wyborem oferty. Wynika to jednak wprost z przepisu prawa — art. 80 ust. 2 Pzp. Zamawiający 1 października 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez Przystępującego IDOM. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: Przedmiotem sporu jest to czy Zamawiający po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dysponował uprawnieniem do dokonywania czynności związanych z oceną ofert, w tym w szczególności aktualizacji tzw. rankingu oceny ofert. Ranking, ustalony w wyniku aukcji elektronicznej, został w toku postępowania przez Zamawiającego zaktualizowany w związku z okolicznościami, które miały miejsce w postępowaniu po przeprowadzeniu tej aukcji, tj. ze względu na konieczność odrzucenia części ofert z postępowania. Powyższa czynność skutkowała tym, że zmianie uległy wartości stanowiące podstawę do wyliczenia punktacji w ramach kryterium „Cena”. Zgodnie bowiem z pkt 19.7.1. IDW: „W kryterium tym będzie oceniania Cena, przez którą należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu realizacji umowy wg poniższego wzoru: X1-Cn / Cb x 100 x Wkr gdzie: Wkr - waga Kryterium 1 [%], X1 - liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1, Cn - najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych, Cb - całkowita cena brutto badanej oferty”. Określony w ww. sposób obliczenia punktacji w ramach cenowego kryterium oceny ofert zobowiązywał Zamawiającego do ponownego przeliczenia punktacji z uwagi na fakt, że w stosunku do czterech ofert złożonych w postępowaniu zaistniały przesłanki do ich odrzucenia, m.in. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wynik aukcji zawierający ranking ofert miał charakter wiążący. Aukcja elektroniczna jest przeprowadzana w celu wyboru najkorzystniejszej oferty więc nieuzasadnione jest stawianie znaku równości pomiędzy czynnością przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym aukcja elektroniczna nie kreuje wiążącej hierarchii oceny ofert, tym bardziej, że w analizowanych okolicznościach faktycznych Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ wzór na podstawie którego nastąpi przeliczenie punktów uzyskanych w toku akcji na późniejszy wynik klasyfikacji ofert. Odwołujący miał pełną świadomość uregulowanego w postępowaniu sposobu wyboru wykonawcy, tym samym niezasadne było kwestionowanie przez niego skutków zastosowania procedur określonych w SIWZ. W toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że na skutek uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołania, odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego IDOM na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie poprzedzone unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący IDOM nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 4 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty nr 1 i 2 Zgodnie z punktem 19.7 SIWZ kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu miały być: 1. Cena ofertowa brutto - waga 80 %, 2. Termin realizacji zamówienia - waga 20 % Izba ustaliła, że w zakresie sposobu i kryteriów oceny ofert SIWZ zawierała następujące regulacje: „19.6. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: a) zostaną złożone w terminie; b) nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego; (...) 19.7.1. Punkty przyznawane za podane wyżej kryteria będą liczone według następujących wzorów: Kryterium 1 - Cena W kryterium tym będzie oceniania Cena, przez którą należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu realizacji umowy wg poniższego wzoru: X1=Cn/Cb x 100 x Wkr gdzie: Wkr — waga Kryterium 1 [%], X1 — liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1, Cn — najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych, Cb — całkowita cena brutto badanej oferty. Kryterium 2 - Termin realizacji zamówienia. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Termin realizacji zamówienia zostanie dokonana według poniższego wzoru: TRZ... = TbZ.../TnZ...*100*Wkr gdzie: Wkr - waga Kryterium 2 [%], TRZ. - ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium, TbZ. - suma dni, o który ulega skróceniu czas wykonania zamówienia, określony w § 5 ust. 1 pkt 2 a), TnZ... - największa suma dni, spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, o który został skrócony czas wykonania zamówienia, określony w § 5 ust. 1 pkt 2 a). (...) Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (TRZ.) nie będą brane pod uwagę dane zawarte w ofertach odrzuconych. Łączna suma punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert (z uwzględnieniem wag) zostanie obliczona wg wzoru: Sp = Co + T gdzie: Sp - łączna suma punktów, Co - liczba punktów w kryterium Całkowita cena brutto, T - liczba punktów w kryterium Termin realizacji zamówienia. 19.8. Za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta niepodlegająca odrzuceniu z najwyższą liczbą punktów. (.) 19.11.4. W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie - cena(.) 19.11.16. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmować przeliczenie każdorazowych postąpień w kryterium Cena na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych w kryterium Termin realizacji zamówienia”. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następującą kolejność zdarzeń istotnych dla oceny zasadności odwołania: 1. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej ośmiu wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. 2. Aukcja elektroniczna, podczas której licytowanym parametrem była cena, zgodnie z ww. postanowieniem SIWZ. 3. Wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertami, jakie Zamawiający wysłał do wykonawców biorących udział w postępowaniu. 4. Odrzucenie ofert czterech wykonawców, którzy odmówili wydłużenia tego terminu. 5. Ocena pozostałych czterech ofert w sposób zgodny z określonymi w punkcie 19.7.1 SIWZ zasadami. 6. Wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe działania Izba uznała za prawidłowe. Po odrzuceniu czterech z ośmiu ofert wykonawców, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej, Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp oraz postanowieniami SIWZ. O ile w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej każda z ocenianych ofert otrzymała określoną liczbę punktów, to w SIWZ brak jest regulacji wskazujących w sposób bezpośredni lub pośredni, by punktacja ta była wiążąca dla Zamawiającego na etapie oceny ofert. Zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 19.7.1 SIWZ ocenie w ramach kryterium nr 1 podlegać miały ceny ofert. Przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna miała na celu obniżenie tych cen, nie służyła zaś ustaleniu jakiejkolwiek punktacji. Zgodnie z zawiadomieniem z 5 września 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta Przystępującego IDOM otrzymała w kryterium nr 1 - cena brutto: 8 135 000,00 złotych 79,30 pkt, a w kryterium nr 2 - termin wykonania dokumentacji (etapy 1—14 ujęte w HRF): 878 dni od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy — 15,85 pkt. Łączna liczba punktów wyniosła 95,15 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała w kryterium nr 1 - cena brutto: 9 030 000,00 złotych - 71,44 pkt, a w kryterium nr 2 - termin wykonania dokumentacji (etapy 1—14 ujęte w HRF): 840 dni od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy — 20 pkt. Łączna liczba punktów wyniosła 91,44 pkt. W konsekwencji jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego IDOM. Zgodnie z art. 91d ust. 2 Pzp zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. W ocenie Izby Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu. Ocena ofert w ramach kryterium nr 1 (cena) uwzględniła wynik aukcji elektronicznej, tj. ceny jakie wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu w toku tej aukcji. Takie rozumienie dyspozycji art. 91d ust. 2 Pzp jest prawidłowe - aukcja elektroniczna nie jest samodzielnym trybem postępowania i nie służy ustaleniu wiążącej Zamawiającego punktacji - wiążące dla Zamawiającego są natomiast ustalone na skutek aukcji licytowane parametry ofert. To one są wynikiem aukcji. Wobec powyższego Izba uznała oba zarzuty nr 1 i 2 odwołania za niezasadne. Zarzut nr 3 Wobec niepotwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 oddaleniu podlegał również zarzut nr 3. Izba nie stwierdziła żadnych nieprawidłowości, które mogłyby obligować Zamawiającego do powtórzenia aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący nie uzasadnił, ani nie udowodnił zarzutu nr 3. Z tego względu, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp zarzut ten został oddalony. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 13 …