Wyrok KIO 1298/22 z 3 czerwca 2022

Zamawiający - Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej jako: „ustawa PZP”, na dostawę rękawic jednorazowego użytku.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 225-589661.

W dniu 16 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 104 - 107 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 5,
2. art. 255 ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w zakresie pakietu 5 pomimo ważnej oferty złożonej przez Odwołującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści oferty mimo zgodności oferty z wymaganiami określonymi w niniejszym postępowaniu,
3. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym uzupełnieniem i modyfikacją oferty Wykonawcy Zarys.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności przywrócenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 5, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 5 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 5 z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Argumentując postawione Zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał, że dokumenty załączone do oferty, tj. raport z badań odporności na przenikanie substancji chemicznych, raport z badań odporności na przenikanie cytostatyków oraz raport końcowy na przenikanie wirusów były wydane i podpisane przez producenta, co jest niezgodne z SWZ.

Odwołujący nie zgodził się z taką tezą. Według niego żaden z wyżej wymienionych dokumentów nie został wydany przez producenta, nie jest dokumentem producenta, jak również nie został przez producenta podpisany.

Odwołujący dalej podkreślał, że kwestia ta była przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 marca 2022 roku (KIO 707/22) nie tylko nakazała odrzucenie oferty Zarys, ale wskazała także, że „Jedynie wykonawca Zarys złożył raport sygnowany własnoręcznym podpisem a więc sporządzony w sposób sprzeczny z postawionym SWZ wymogiem" (strona 16, wiersz 5 - 7). Zdaniem Odwołującego wydane orzeczenie wiąże więc Zamawiającego, o ile w tej sprawie nie została złożona skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący podkreślił, że opisując w SWZ wymagane środki dowodowe w zakresie grupy (pakietu) 5 Zamawiający oczekiwał: „Wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium ...” nie precyzując w żaden sposób formy podania tych wyników. Następnie na etapie odpowiedzi na pytania wykluczył, aby wyniki te były podane w formie „Raportu wystawionego przez producenta" lub „karty danych technicznych (dot. tylko cytostatyków)".

Wykluczając 2 konkretne typy dokumentów, Zamawiający pozostawił zatem dowolność Wykonawcom w zakresie podania wyników badań przeprowadzonych przez niezależne laboratorium w innych formach (typach dokumentów).

W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 5, dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy PZP zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 - 107, gdzie ustawodawca zobowiązał zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty.

Ustawodawca zobowiązał także zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach ustawy PZP oraz odpowiednio zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez wybór oferty spółki Zarys.

Odwołujący zwrócił również uwagę na orzecznictwo potwierdzające stawiane przez niego tezy, jak np.: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12 stycznia 2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14, z którego wynika, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny.

Pismem z dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania jednoznacznie wykluczył możliwość przedłożenia raportów z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionych przed producenta i tym samym podtrzymał zapisy SWZ, zgodnie z którymi jedynym zgodnym dokumentem będzie dokument wskazany w punkcie 7.1. SWZ dla pakietu nr 5.

Jak wskazywał Zamawiający, powyższa kwestia była przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W orzeczeniu z dnia 29.03.2022 roku, wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt KIO 707/2022, Izba uznała iż: „Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium”. Zamawiający respektując powyższe rozstrzygnięcie, uznał ofertę Odwołującego za nieprawidłową, gdyż na potwierdzenie spełnienia powyższych wymogów Odwołujący złożył dokumenty, które nie zostały wystawione ani podpisane przez niezależne laboratorium. Dokumenty te były sygnowane nazwą: MED INVESTMENTS, a formularza ofertowego Odwołującego oraz próbki przez niego przedłożonej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż jest to producent zaoferowanego wyrobu.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przewrotnie nie podaje przez kogo dokumenty zostały sporządzone. Należy zdecydowanie podkreślić, iż żaden z powyższych dokumentów nie został sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium, tym samym Odwołujący nie respektuje powyżej powołanego orzeczenia KIO, domagając się jednocześnie tego, aby Zamawiający rozpatrywał jego ofertę, doprowadzając do nierównego traktowania Oferentów, co byłoby niedopuszczalne.

Jak podkreślał Zamawiający w toku ponownej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający z powodu poddania w wątpliwość dokumentu „certyfikat o nr 2777/10474-05/E16-01” stanowiącego załącznik nr 6 do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień związanych z rozbieżnością dotyczącą numerów katalogowych. W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że ww. dokument złożony został omyłkowo i wniósł o nie branie go pod uwagę przy badaniu i ocenie ofert.

Jak wskazywał dalej Zamawiający, wobec powyższej odpowiedzi, dokument - certyfikat o numerze 2777/10474-05/E16-01, który jako jedyny jest wydany i podpisany przez niezależne laboratorium Satra Technology, został wykluczony z postępowania i nie podlegał ocenie w dalszym toku postępowania.

Jak dalej wskazywał, Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w ustawie, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi naruszenie fundamentalnych zasad zamówień publicznych. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający, działał w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonał badania ofert w sposób określony w SWZ. Zamawiający winien był zastosować się do wyroku KIO w Warszawie z marca 2022 roku, w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego się jako niespełniającą wymagań zawartych w SWZ.

W związku z przedstawioną argumentacją Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o. o. Sp. k., zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.

Zdaniem Izby zgłoszona przez Odwołującego opozycja nie zasługiwała na uwzględnienie. W przypadku przystąpienia, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla danej strony postępowania należy rozumieć szerzej, niż interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w przypadku legitymacji do wniesienia odwołania. Może to być zarówno interes o charakterze prawnym, ale też faktycznym, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Niewątpliwie dążenie do utrzymania w mocy decyzji Zamawiającego leży w interesie Przystępującego, który w razie ogłoszenia nowego postępowania, będzie mógł ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba rozpatrując odwołanie wzięła również pod uwagę dokumentację postępowania odwoławczego, które uprzednio toczyło się w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 707/22. W poczet materiału dowodowego Izba dopuściła również przedstawiony przez Zamawiającego przez okazanie przykładowy raport z badań wystawiony przez niezależne laboratorium.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę rękawic jednorazowego użytku, podzielone na 5 grup (pakietów).

Zgodnie z punktem 7.1.2 SWZ dla grupy 5 (rękawice diagnostyczne, nitrylowe, niejałowe), wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć m. in. następujące przedmiotowe środki dowodowe: lit. c) - wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium potwierdzające spełnianie wymogów odporności rękawic na przenikalność wirusów zgodnie z ASTM F 1671 oraz lit. e) - wyniki badań przeprowadzone przez niezależne laboratorium zgodnie z obowiązującymi normami: na przenikanie substancji chemicznych potwierdzających uzyskaniu poziomu ochrony min. 2 (czas przenikania > 30 minut) dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu, a także na przenikani cytostatyków potwierdzających uzyskanie poziomu ochrony min. 2 (czas przenikania > 30 minut)- co najmniej dla cytostatyków wymienionych w OPZ (dla karmustyny - wymagany czas przenikania min. 5 min.).

W toku wyjaśnień SWZ Zamawiający udzielał następujących odpowiedzi na pytania wykonawców:

Pytanie nr 27: „ Dot. SWZ punkt 7.1.2 „Przedmiotowe środki dowodowe” grupa 5 punkt e:

Czy Zamawiający dopuści rękawice przebadane zgodnie z normą ASTM D6978 potwierdzone raportem z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionym

przez Producenta? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza powyższego rozwiązania”.

Pytanie nr 26: „Dot. SWZ punkt 7.1.2 „Przedmiotowe środki dowodowe” grupa 5 punkt c: Czy Zamawiający dopuści rękawice przebadane zgodnie z normą ASTM F1671 potwierdzone raportem z badań wykonanych w niezależnym laboratorium, wystawionym przez Producenta? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza powyższego rozwiązania”.

Zamawiający w treści SWZ wskazał również, że „Nie przewiduje uzupełniania dokumentów przedmiotowych” oraz, że „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”.

W dniu 14 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKAMEX, które zainicjowało postępowanie odwoławcze prowadzone pod sygnaturą akt KIO 707/22. Wyrokiem Izby Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz do odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o. o. Sp. k. w zakresie pakietu nr 5.

W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych.

Wskazał w treści wezwania na rozbieżności dotyczące numerów katalogowych złożonej próbki oraz certyfikatu badania o nr 277710474-05/E16-01 dla rękawic VELO. W odpowiedzi z 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący wskazał, iż ww. certyfikat został złożony omyłkowo. „W związku z powyższym, iż dokument ten nie był wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, prosimy o niebranie go pod uwagę”.

Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 5 na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał m. in., że: „Oferta została odrzucona, ponieważ Wykonawca złożył wraz z ofertą (...) które zostały wydane przez producenta i podpisane przez producenta. W związku z tym przedłożone dokumenty nie spełniają postawionych wymagań w SWZ. Zgodnie z orzeczeniem wyroku KIO 707/22 w przedmiotowej sprawie cyt.

„To Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców jednoznacznie bowiem podał, że raport nie może być wystawiony przez producenta. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony, a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium”.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, że kwestia interpretacji postanowień SWZ była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w uprzednim postępowaniu odwoławczym, które toczyło się pod sygnaturą akt KIO 707/22. Skład orzekający w obecnie toczącym się postępowaniu, przyjmuje jako swoje ustalenia Izby z ww. postępowania odwoławczego, odnoszące się do sposobu interpretacji postanowień SWZ. Zgodnie z przywołanym stanowiskiem Izby „(...) Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania Wykonawców jednoznacznie bowiem podał, że raport nie może być wystawiony przez producenta. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinni więc złożyć raport przeprowadzony, a następnie sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium".

W uzasadnieniu ww. wyroku Izby Zamawiający otrzymał konkretne wskazania co do prawidłowego rozumienia postanowień SWZ i na ich podstawie podejmował dalsze czynności w postępowaniu. Zamawiający ponownie oceniał wszystkie złożone oferty i w ramach tej oceny przyjął kryteria wskazane w uzasadnieniu wyroku Izby.

Odwołujący w przedstawionej argumentacji powoływał się na inny fragment uzasadnienia ww. orzeczenia, zgodnie z brzmieniem którego: „Jedynie wykonawca Zarys złożył raport sygnowany własnoręcznym podpisem a więc sporządzony w sposób sprzeczny z postawionym w SWZ wymogiem". Z powołanego fragmentu Odwołujący wywodził, że skoro Izba ustaliła, iż jedynie wykonawca ZARYS przedłożył błędne dokumenty, to nie można odrzucić jego oferty, bowiem ustalenia Izby są wiążące i przesądzają o prawidłowości

przedłożonych przez niego dokumentów.

Odwołujący pomija jednak istotne fakty, które miały miejsce już po wydanym orzeczeniu, w ramach czynności ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Odwołujący bowiem, w ramach wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu dotyczących rozbieżności numerów katalogowych oferowanych produktów z numerami wskazanymi w certyfikacie nr 2777/10474-05/E16-01 oświadczył, że ww. certyfikat „nie był wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, prosimy o niebranie go pod uwagę". Wobec powyższej odpowiedzi, ww. certyfikat, który jako jedyny jest wydany i podpisany przez niezależne laboratorium Satra Technology, nie podlegał ocenie Zamawiającego w dalszym toku postępowania.

Zatem przywoływane przez Odwołującego ustalenia Izby z wyroku w sprawie 707/22 dotyczyły zupełnie innego stanu faktycznego niż ma miejsce obecnie, bowiem katalog dokumentów ocenianych przez Zamawiającego uległ zmianie.

Uwzględniając zatem przyjęty sposób rozumienia postanowień SWZ, stwierdzić należy, że Odwołujący przedłożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, które tym postanowieniom nie odpowiadały.

Żaden z przedłożonych raportów nie został bowiem sporządzony i podpisany przez niezależne laboratorium. Powyższe w trakcie rozprawy przyznał Odwołujący, wyraźnie wskazując, że autorem przedłożonych dokumentów jest dystrybutor rękawic, tj. firma Odwołującego. Prawidłowość przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodził jednak w oparciu o przekonanie, że inne jest rozumienie zapisów SWZ do nich się odnoszących, co jednak stoi w sprzeczności z ustaleniami Izby ze sprawy 707/22, które skład orzekający w niniejszej sprawie przyjął jako swoje.

Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, skoro nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a przedłożone wraz z ofertą dokumenty nie odpowiadały wymogom przewidzianym zapisami SWZ. Zgodnie bowiem z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Skutkiem tejże czynności musiało być natomiast unieważnienie postępowania w zakresie pakietu 5 w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Izby zarzuty nr 1 i 2 nie zasługiwały na uwzględnienie.

To samo dotyczy zarzutu nr 3, który nie został poparty żadną argumentacją, a zatem nie został wykazany i podlegał oddaleniu.

Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

........................

10