Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1356/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 29 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę MR BUILDING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowy Świat 33/12, 00-029 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Biłgoraj, Plac Wolności 16, 23-400 Biłgoraj przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego – Ł.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bear Ł.B., ul. Klonowa 12a, 23-408 Aleksandrów orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MR Building Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1356/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Biłgoraj, w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi gminnej od km 0+841,90 do km 1+461,03 – ul. Parkowa, budowa drogi od km 0+003,50 do km 0+340,67 – ul. Makowa, budowa drogi gminnej od km 0+003,50 do km 0+316,50 – ul. Wiśniowa w Biłgoraju (nr postępowania: SI.271.3.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 14.02.2025 r., 2025/BZP 00104466/01, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia, wniesione zostało 08.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – MR BUILDING Sp. z o.o. z/s w Warszawie (KIO 1356/25). Zamawiający poinformowało wyborze oferty najkorzystniejszej 03.04.2025 r. Odwołujący zarzuca naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B.Ł., pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku i nie określił zakresu wykonawstwa, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. 2.art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez B.Ł., w sytuacji gdy prawidłowa weryfikacja wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dowodami powinna doprowadzić do wniosku, że złożone tak wyjaśnienia pomijają istotne elementy z wezwania Zamawiającego, zawierają szereg błędów i pominięć, nie zostały poparte dowodami i są zbyt ogólne, a w konsekwencji nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaproponowana przez B.Ł. oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu. 3.art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak rzetelnej i zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji weryfikacji przez Zamawiającego wyjaśnień niskiej ceny złożonych przez B.Ł.. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie oferty B.Ł. i dokonania wyboru oferty odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący kwestionując realność udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, pozwalających wykazać się wymaganym doświadczeniem zawodowym, wskazał na brak określenia w ofercie zakresu podwykonawstwa, jak również brak wskazania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego na zakres robót, jakie miałby zrealizować jako podwykonawca. Skoro wykonawca Ł.B. w sposób precyzyjny określił w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny ile ekip do jakich zakresów będzie delegował, a w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zostało określono ile pracowników i w jakim charakterze zostanie oddelegowane do wykonywania inwestycji, to łatwo wywieźć wniosek, w jakim zakresie podmiot ten nie będzie realizował zadania, co jest jednoznaczne z wykonywaniem pozostałego zakresu samodzielnie przez wykonawcę. Ponadto, odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny. W szczególności wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie warunków dostawy materiałów, na co wskazał zamawiający w wezwaniu, a kosztorysy nie zostały wykonane w sposób szczegółowy. Wykonawca powołał się na dostępne dla niego „duże rabaty”, co czyni niemożliwym merytoryczną ocenę wyjaśnień. W ocenie odwołującego, nie została również wykazana zgodność z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy i z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający nie zweryfikował prawidłowości podpisu pod załącznikiem do wyjaśnień (o wysokości wynagrodzenia oraz oświadczeniu w zakresie posiadanego sprzętu). Ponadto, nie została zweryfikowana deklaracja wykonawcy przyspieszenia prac z 15 m-cy do 4 m-cy, co znacząco wpływało na wyliczone koszty pracy. Ponieważ w realizacji udział ma brać podmiot trzeci, w wyjaśnieniach należało również odnieść się do kosztów pracy pracowników podmiotu udostępniającego zasoby i zgodności z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Zamawiający nie był w stanie na podstawie wyjaśnień zweryfikować, czy zachowane zostały przepisy dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący wskazał dalej na nieprawidłowości dotyczące poszczególnych branż. Dla branży wodociągowej nie został załączony jeden z kosztorysów „Przedmiar wodociąg 4”, co oznacza brak uwzględnienia w wycenie kosztów wykonania prac objętych tym dokumentem. Dla branży drogowej pominięta została jedna pozycja z KNR dotycząc studni, której koszt wynosi ok. 9.000,00 zł netto. Dla branży sanitarna kanalizacja deszczowa, zawiera dwa kosztorysy, w których cena wykonania kanału deszczowego różni się, co ma świadczyć o braku uwzględnienia w tych pozycjach ceny robocizny, sprzętu, logistyki oraz prac dodatkowych, które mają miejsce przy tak skomplikowanych robotach. Zastrzeżenia co do wyceny dotyczą również wykonania studni wlotowej z kręgów betonowych o śr. 1500 mm, której koszty wykonania w komplecie odwołujący określił na poziomie 9.000,00 zł netto za sztukę. Wyliczona dla tej pozycji różnica na poziomie 75.000 zł netto może stanowić o niedoszacowaniu ceny w ofercie. Dla branży sanitarnej cena metra sześciennego wbudowania kruszywa o frakcji 0/2 nie pokrywa kosztów zakupu samego materiału. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca B.Ł.. Wykonawca złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie (pismo z 27.04.2025 r.). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie (pismo z 28.04.2025 r.). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zamówienia jest budowa dróg gminnych o nawierzchni z betonowej kostki brukowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Roboty podzielone zostały na trzy odcinki, tj. ul. Parkowa, ul. Makowa, ul. Wiśniowa. Wycena prac ujętych w ofercie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Zamówienie stanowi jedną całość i nie zostało podzielone na części. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej, wymagając w pkt 6.1.4 doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum 1 robotę budowlaną w zakresie budowy, przebudowy, remontu drogi, parkingu, placu manewrowego o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto (dwa miliony złotych). Zamawiający wymagał również dysponowania osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia z uprawnieniami, tj. min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej – kierownik budowy, min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – kierownik robót, min. jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – kierownik robót. Zgodnie z pkt 8.2 swz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie do oferty dołączali oświadczenie, z którego wynikać miało, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy składali wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób (pkt 8.3.1 swz). W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby wykonawca wraz z ofertą składał zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (pkt 9.4 swz). Zobowiązanie lub inny środek dowody potwierdzać ma, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu, sposób i okres udostepnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, jak również wskazanie, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (pkt 9.5 swz). Zgodnie z pkt 9.9. swz zamawiający nie żądał wskazania w ofercie, części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców. Wykonawcy składali ofertę wypełniając interaktywny formularz ofertowy udostępniony przez zamawiającego. Zgodnie z pkt 19.5 swz, przed podpisaniem umowy wykonawca wybrany złoży zamawiającemu kosztorys wskazujący sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia z wyszczególnieniem zastosowanych w kosztorysie ofertowym składników cenotwórczych (stawa r-g w zł; Kp – Koszty pośrednie w % od R i S; Kz – Koszty zakupu w % od M: Z – Zysk w % od R+Kp, S+Kp), a także harmonogram rzeczowo-finansowy zawierający elementy robót do wykonania. Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę 9.497.821,33 zł na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 11.200.000,00 zł brutto. W postępowaniu złożonych zostało 8 ofert z cenami: - Bear Ł.B., cena 6 499 441,50 zł., - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjno Drogowego M-VIA Sp. z o.o., cena 9 979 399,06 zł., - Keller Polska Sp. z o.o., cena 9 939 852,65 zł., - STRABAG Sp. z o.o., cena 10 452 572,51 zł., - GR Development Group Sp. z o. o., cena 9 439 209,44 zł., - Zakład Budowlano-Transportowy "DROGMOST" Spółka z o.o., cena 9 085 454,22 zł., - Usługi Budowlane - Ł.K., cena 9 253 238,68 zł., - MR Building sp. z o.o., cena 8 592 519,00 zł. W formularzu oferty wykonawca Bear Ł.B. zaznaczył w pkt IV odpowiedź „Nie” dla oświadczenia: Wykonawca załącza do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowania wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i załączył zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów z 07.03.2025 r. W zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby potwierdził: Działając jako przedstawiciel upoważniony do reprezentacji firmy Bear Polska Sp z o.o. z siedzibą w Lublin przy ul. Frezerów 3, posiadającej Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP): 946 273 02 52, KRS 0001046116 zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy: B.Ł. z siedzibą w Aleksandrów przy ul. Klonowa 12, posiadającej Numer Identyfikacji Podatkowej (NIP): 918 201 45 14, REGON 061250940 na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą pn.: „Rozbudowa drogi gminnej od km 0+841,90 do km 1+461,03 - ul. Parkowa, budowa dr. od km 0+003,50 do km 0+340,67 - ul. Makowa, bud. drogi gminnej od km 0+003,50 do km 0+316,50 - ul. Wiśniowa w Biłgoraju, prowadzonego przez Gminę Miasto Biłgoraj” Zobowiązujemy się do udostępnienia w okresie 13 miesięcy realizacji zadania w ramach podwykonawstwa własnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez cały okres i w pełnym zakresie niezbędnym do zrealizowania prac określonych warunkiem udziału w postępowaniu dla potwierdzenia, którego udostępnimy własne zasoby, oraz potencjał ludzki w postaci niezbędnej liczby pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie przy inwestycjach drogowych, które w pełni wspomogą firmę B.Ł. przy realizacji prac drogowych a w szczególności takich jak wykonywanie podbudów rozściełaczami oraz wykonywaniu nawierzchni z kostki brukowej. osób skierowanych do realizacji zamówienia, posiadających doświadczenie i kwalifikacje potwierdzające spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego, tj. między innymi: 1. P. Henryk Chołyst – na stanowisko Koordynator robót drogowych – spełniający poniższe wymagania: posiada uprawnienia do pracy na maszynach budowlanych oraz wiedzę do pełnienia funkcji majstra budowy, 2. Operatorzy profilera do wykonywania warst podbudowy – posiadający odpowiednie uprawnienia, wiedzę oraz doświadczenie. 3. Pracownicy fizyczni – posiadający odpowiednie doświadczenie. 4. Operatorzy walców drogowych – posiadający odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie. Oświadczam, że w przypadku wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę oddelegujemy ww. osoby na cały okres i potrzeby realizacji zamówienia, na podstawie umowy cywilnoprawnej, zawartej po podpisaniu przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. W dniu 14.03.2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Bear Ł.B. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez tego wykonawcę cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponadto cena oferty była niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy zaoferowana cena ofercie uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w projekcie umowy i obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Zamawiający oczekiwał w szczególności wyjaśnień dotyczących: 1) świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych; 3) warunków dostaw materiałów związanych z realizacją robót budowlanych; 3) innowacyjności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę (jeżeli dotyczy); 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667); 5 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Do wyjaśnień należało załączyć dowody dotyczące sposobu wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP), oraz inne dowody potwierdzające, iż wykonawca za cenę podaną w ofercie jest w stanie należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Wykonawca Ł.B. w odpowiedzi na to wezwanie złożył 21.03.2025 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci kosztorysów ofertowych dla poszczególnych branż i odcinków prac, oświadczenia o wysokości wynagrodzenia, oświadczenia o posiadanym sprzęcie ze wskazaniem wydajności układania kostki brukowej. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał na wyróżniająca go na rynku pozycję wynikającą ze stosowanej technologii układania nawierzchni brukowych pozwalających na redukcję czasu wykonania, opisując ten proces. Dzięki stosowanym technologiom wykonawca może z dużą dokładnością wykonać do 10 000 m2 podbudowy w 8h. Układanie nawierzchni z kostki brukowej odbywa się maszynowo, co umożliwia zredukowanie zasobów ludzkich z 14 osobowej brygady do 3 osób wraz z operatorem na jedną maszynę jednocześnie zwiększając naszą wydajność do 1000m2 ułożonych nawierzchni dziennie dla jednego zespołu. Takich zespołów, które wykonawca może oddelegować do realizacji tego zlecenia posiada 3, co daje możliwość uzyskania dziennej wydajności na poziomie 3000m2. Dla powyższej inwestycji planowany czas przyjęty na realizację to 4 miesiące oraz redukcja kosztów wykonawczych na poziomie 60% robocizny tytułem sprzętu. Dla materiałów wykonawca przyjął parametry ujęte w projekcie oraz SWZ. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bear Ł.B.. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty w odwołaniu odnosiły się do dwóch aspektów oceny oferty wybranej. Pierwszy związany był z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia dla wykazania, którego wykonawca powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. W tym zakresie odwołujący kwestionował możliwość uznania za realne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego, który nie został wskazany w formularzu oferty jako podwykonawca dla części prac, do których konieczne są zasoby udostępnione wykonawcy. Również samo zobowiązanie podmiotu miało nie spełniać wymogów z art. 118 Ustawy, gdyż brak w nim było wskazania na zakres robót, których wykonania miałby się podjąć ten podmiot. Zdaniem odwołującego ze wskazania na udostępnienie zasobów w ramach podwykonawstwa nie wynika stopień i zakres zaangażowania tego podmiotu w wykonanie prac. Podmiot trzeci nie zobowiązał się do udostępnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. żadnego operatora układarki kostki i krawężników, równiarki 3D, spycharki 3D, koparki obrotowej, co może wskazywać, że to sam wykonawca będący w posiadaniu tych pojazdów technicznych zrealizuje ten zakres prac. Odnosząc się do zarzut związanego z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy podkreślić, że odwołujący nie kwestionował samego doświadczenia podmiotu trzeciego, jako spełniającego warunek opisany w swz. Jego zastrzeżenia dotyczyły oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym miał nie zostać wskazany zakresu prac, jakie podmiot trzeci wykona. Odwołujący na tej podstawie podważał realności udostępnienia wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego z uwagi na samodzielną realizację prac, do których doświadczenie jest wymagane. Izba nie podziela oceny odwołującego, która opiera się na wybiórczej ocenie zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i niewłaściwej wykładni oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, co w konsekwencji prowadziło do uznania, że podstawa faktyczna zarzutu nie ma oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz w subiektywnej ocenie treści zobowiązania podmiotu i treści oferty wykonawcy. Odwołujący wywodził wnioski sprzeczne z treścią zobowiązania, w którym wskazane zostało zarówno, że podmiot będzie uczestniczyć w realizacji prac jako podwykonawca, potwierdzony został faktyczny udział jego pracowników skierowanych do wykonania prac, jak również określony został rzeczowy zakres prac w postaci wykonania podbudowy i robót brukarskich. Odwołujący skupił całość argumentacji wokół braku oświadczenia wykonawcy o udziale podwykonawcy w wykonaniu części prac, co miało w zestawieniu z wyjaśnieniami RNC wykonawcy wskazywać na zamiar samodzielnej realizacji całości prac. Taki wniosek również nie miał uzasadnienia. Brak oświadczenia w formularzu oferty co do zakresu podwykonawstwa nie wpływał na ocenę zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający w formularzu ofertowym nie przewidział bowiem oświadczenia o udziale podwykonawców i zakresie tego podwykonawstwa, a oświadczenie z pkt IV było skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i dotyczyło załącznika, jaki należało złożyć w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia w celu wykazania podziału prac. Odwołujący wskazywał na oświadczenie z pkt IV, w którym wykonawca udzielił odpowiedzi „Nie”, co było odpowiedzią prawidłową, gdyż wykonawca samodzielnie złożył ofertę. Formularz ofertowy był interaktywny, co pozwalało na zaznaczenie właściwej odpowiedzi i uzupełnienie danych objętych tym formularzem. Skoro zamawiający nie przewidział oświadczenia o udziale podwykonawców, to jego brak nie mógł prowadzić do wniosku, że wykonawca nie założył zaangażowania podwykonawcy. Również wywodzenie z wyjaśnień dotyczących ceny wniosków o rzekomym wskazaniu przez wykonawcę na zakres prac, jakie miałby realizować samodzielnie, nie było uprawnione. Wyjaśnienia miały wyłącznie na celu wykazanie przyjętych do kalkulacji ceny kosztów świadczenia, a opisane zaplecze techniczne służyło wykazaniu wpływu nowoczesnej technologii na czas realizacji poszczególnych etapów prac, co miało wyróżniać tego wykonawcę na tle innych uczestników rynku. Nadawanie odmiennego znaczenia wyjaśnieniom, w szczególności przypisywanie treści, która nie została wprost wyrażona, nie mogło skutecznie podważać oceny zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów. Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania oświadczenia podmiotu, w którym potwierdził swój udział w realizacji prac, jak również zaangażowanie pracowników, co wskazuje na rzeczywiste zaangażowanie zasobów, które są nośnikiem wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. Nie zmienia tej oceny fakt, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący personelu, jaki zostanie skierowany do realizacji prac. Objęty warunkiem zakres funkcji nie wyczerpuje pełnego składu personelu i został ograniczony do osób posiadających konieczne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w określonych branżach. Osoby wskazane w zobowiązaniu stanowią pracowników dedykowanych do obsługi maszyn, co pozwala na wykorzystanie zasobów technicznych wykonawcy i nie stoi w sprzeczności z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Izba pominęła argumenty, jakie odwołujący dodatkowo podnosił na rozprawie, a które wykraczały poza podstawę faktyczną zarzutu. Dotyczy to braku możliwości zidentyfikowania wartości prac, które miałby realizować podwykonawca, co miało mieć odniesienie do warunku i określonej wartości referencyjnej roboty ustalonej na kwotę 2 mln. zł. Drugi aspekt wadliwości oceny oferty wybranej, jaki odwołujący upatrywał w wyjaśnieniach RNC, odnosił się do rzekomego braku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności odwołujący wskazywał na brak danych dotyczących warunków dostawy, jak i dowodów, które pozwalałyby ocenić wyjaśnienia jako rozwiewające wątpliwości zamawiającego. Odnośnie oceny wyjaśnień, Izba uwzględniła szczegółowość informacji, jakie prezentowane były w załącznikach, w tym przede wszystkim kosztorysach, w których znajdują się dane identyfikujące podstawę wyceny, jak również brak ze strony odwołującego przekonujących argumentów, które podważałyby te założenia. Należy podkreślić, że przedstawione kosztorysy prezentowały kompleksowe dane wyjściowe przyjęte do kalkulacji ceny ryczałtowej określonej w ofercie za całość prac. Na tej podstawie zamawiający miała możliwość szczegółowej analizy założeń, których poprawności odwołujący nie zdołał podważyć. Argumenty podnoszone w odwołaniu miały na celu podważenie skuteczności wyjaśnień pod względem formalnym, a nie merytorycznym. Wprawdzie odwołujący wskazywał na pewne nieścisłości, co jednak nie prowadziło do podważenia rynkowego poziomu cen przyjętych materiałów i robocizny. Sam odwołujący na rozprawie przyznał, że popełnił błąd wskazując na brak kosztorysu dla ul. Jagodowej, która nie jest objęta zakresem wyceny, a stwierdzone nieścisłości ocenił jako nieistotne dla ceny oferty. W szczególności nie było wystarczającym wskazanie na brak dowodów pozwalających przyjąć założenia co do kosztów materiałów. Należy zauważyć, że wyjaśnienia odnosiły się do całości prac, prezentując dokładne dane wyjściowe do kosztorysowania (w tym stawkę roboczogodziny). Na moment składania oferty nie można oczekiwać, że wykonawca będzie miał „zakontraktowane” dostawy materiałów potrzebnych do wykonania robót budowlanych. Znajomość rynku pozwala na podstawie tych kalkulacji ustalić realność założeń, co ostatecznie przekonało zamawiającego o rynkowym charakterze wyceny. Izba uwzględniła również okoliczność wykazaną w wyjaśnieniach i dotyczącą szczególnego zaplecza sprzętowego, które pozwala wykonawcy zrealizować w krótszym czasie prace, co ma oczywiste znaczenie dla możliwości obniżenia kosztów pracy osób i sprzętu w krótszym przedziale czasowym. Ponieważ odwołujący w odwołaniu w ogóle nie odniósł się do opisanych w wyjaśnieniach procesów i wpływu na ich czasochłonność posiadanych przez wykonawcę nowoczesnych technologii, nie było podstaw do podważenia tych założeń. Tym samym jako spóźnione Izba pominęła argumenty prezentowane dopiero na rozprawie, w których odwołujący odnosił się do etapowania prac, jak i narzuconego w dokumentacji postępowania dla części robót wymogu ręcznego wykonania prac, co miałoby wykluczać możliwość wykorzystania nowoczesnych technologii, które przyspieszają budowę nawierzchni z kostki brukowej. Dopiero na rozprawie odwołujący odnosił się do kwestii zagęszczania terenu i potrzeby wykazania kosztów, w tym kosztów pracy igłofiltrów, co również nie mogło prowadzić do uzupełnienia zarzutu podniesionego w odwołaniu. Samo skupienie uwagi na stronie formalnej wyjaśnień (braku dowodów), nie było w tej sprawie wystarczające dla uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające dla rozwiania wątpliwości, jakie zamawiający mógł powziąć na podstawie same ceny ryczałtowej wskazanej w ofercie. Wykonawca szczegółowo wykazał zarówno dokładne wyliczenia kosztowe dla każdego etapu prac, jak i uwiarygodnił założenia dotyczące możliwości skrócenia okresu, w którym jest możliwe wykonanie robót z wykorzystaniem sprzętu, jaki posiada, a co przyznał na rozprawie odwołujący stwierdzeniem, że nowoczesne technologie pozwalają skrócić pracę przy budowie nawierzchni z kostki brukowej. Skoro zamawiający nie miał wątpliwości po analizie kosztorysów, że cena uwzględnia koszty wykonania całości prac objętych zamówieniem zgodnie z założeniami przyjętymi w dokumentacji technicznej wykonania robót, to bez wskazania w odwołaniu na konkretne braki wyceny lub błędy faktyczne podważające rynkowy charakter przyjętych kosztów i nakładów, nie można skutecznie wykazać, że cena jest rażąco niska i powinna prowadzić do odrzucenia oferty. Oczekiwania odwołującego o potrzebie przedstawienia dowodów potwierdzających przyjęte założenia kosztorysowe, w sytuacji gdy wezwanie do wyjaśnień miało charakter ogólny, a zamawiający nie kierował dalszych pytań o przyjęte w kosztorysach ceny materiałów, wyceny poszczególnych elementów prac, prowadziłoby do skrajnego formalizmu badania ceny, która na etapie ofertowania wyrażana była kwotą ryczałtową za całość prac. Wyrazem takiego formalizmu było również wskazanie na brak podpisu pod jednym z kosztorysów, z czego odwołujący wywodził brak możliwości oceny wyjaśnień, które zostały opatrzone podpisem wykonawcy. Zamawiający zaprzeczył ustaleniom odwołującego potwierdzając, że podpis był prawidłowo zweryfikowany, a dowodów złożony na rozprawie przez odwołującego mógł dotyczyć podpisu, który na skutek zapisu pliku na platformie spowodował błąd wskazany w raporcie z weryfikacji. W podsumowaniu tej części uzasadnienia Izba wskazuje za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 08.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 3/24, że ocena złożonych w trybie art. 224 Ustawy wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zwierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia z powodu niedoszacowania ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący nie przedstawił żadnego ważkiego argumentu, który wskazywałby na zasadność odmiennej oceny wyjaśnień zawierających szczegółowe wyliczenie kosztów prac wykonawcy, którego zaplecze techniczne pozwala znacząco przyspieszyć wykonanie zasadniczych prac brukarskich stanowiących przedmiot zamówienia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi odwołującego. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1356/20 WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 24 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, przy udziale wykonawcy SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, na rzecz zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1356/20 Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313. Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla (dalej: „odwołujący”). W dniu 19 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt 1.3.1.1 1 1.3.1.4 Części II oraz Części SIW Z (dalej łącznie jako „PFU”), podczas gdy z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie oferowane przez odwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/ fluidalnych, 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sposób mylący i uniemożliwiający udzielenie wyjaśnień co do wątpliwości zamawiającego, które następnie stanowiły podstawę odrzucenia oferty, a także poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i bezzasadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim miejscu w rankingu ofert, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5)z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty, tj. opisanego w załączniku do oferty — „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin" (dalej jako „Opis techniczny”) systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych poprzez jednoznaczne sprecyzowanie wątpliwości zamawiającego i zakresu oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej dokonanego odrzucenia, tj. w zakresie sposobu funkcjonowania reaktora, którego zastosowanie przyjęto w ofercie oraz w zakresie celu i funkcji zastosowanego bębna wspomagającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z pkt. 1.3.1.1 ppkt 5 PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu pneumatycznego/fluidalnego (...) Jednocześnie w żadnej innej części dokumentacji przetargowej, czy w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiającego nie zawarto dodatkowych wymagań względem rozwiązań technicznych reaktorów. W szczególności w PFU nie zawarto dalszych wymagań dotyczących zastosowania „stabilnego” złoża fluidalnego, nie wykluczono stosowania bębna wspomagającego, jak i nie przewidziano obowiązku wykazania w ofercie (opisania czy zobrazowania w określonej formie), w jaki sposób rozwiązanie to zostało zastosowane przez wykonawcę. (...) wykonawcy powinni byli załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin (tabeli 1 w pkt 2 Opisu technicznego). Wykonawcy nie zostali natomiast zobowiązani do złożenia innych załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (...) Zamawiający w dniu 24 stycznia br. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, (...) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (...) Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (...) Odwołujący w złożonej odpowiedzi ponownie potwierdził, że przewiduje zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIW Z i jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, w której części SIW Z sformułowano wymagania odnośnie zastosowania „stabilnego" złoża fluidalnego. Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować z wymaganiami technicznymi zawartymi w PFU. Jednocześnie dla Odwołującego nie było jasne, co Zamawiający rozumie przez stabilne złoże fluidalne”, które to pojęcie nie występuje w powszechnie dostępnych publikacjach naukowych, jak i w praktyce realizacji i funkcjonowania instalacji oczyszczania spalin przy wykorzystaniu reaktorów pneumatycznych/fluidalnych. (...) W dniu 23 marca br. Zamawiający ogłosił wyniki Postępowania, wskazując jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności oferty z treścią SIW Z w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br., sygn. akt KIO 716/20, nakazała Zamawiającemu „unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności podanie pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego co najmniej na takim poziomie szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca br., w szczególności ze wskazaniem, że odwołujący nie wskazał, czy w proponowanym przez niego reaktorze znajdujące się stabilne złoże fluidalne, gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”. Następnie Zamawiający w dniu 12 czerwca br. ponownie ogłosił wybór oferty SBB wskazując tym razem, że odrzucenie oferty Odwołującego uzasadnione jest rzekomym zastosowaniem reaktora mechanicznego, a zatem reaktora niebędącego reaktorem pneumatycznym/fluidalnym, co wynika przede wszystkim z zastosowania bębna kondycjonującego i co zdaniem Zamawiającego wyklucza wystąpienie zjawiska fluidyzacji polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. (...) Co istotne, Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie doprecyzował ich cech. Sformułowanie „reaktor pneumatyczny/fluidalny” jest na tyle szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też innowacyjne rozwiązanie Odwołującego. Jednocześnie brak wykluczenia w SIW Z wykorzystania bębna umożliwiał wykonawcom jego zastosowanie — pod warunkiem, że samo działanie reaktora będzie polegało na zjawisku fluidyzacji, co właśnie ma miejsce w przypadku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (...) Podsumowując, oferta Odwołującego nie zawiera niezgodności z SIWZ wskazywanych przez Zamawiającego i w konsekwencji nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. (...) W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i ograniczone wyjaśnienia Odwołującego. Podkreślić zatem należy, że na pytanie dotyczące zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych Odwołujący odpowiedział w sposób jednoznacznie potwierdzający zgodność oferty z SIW Z. (...) Natomiast treść drugiego z zadanych pytań została zredagowana w sposób na tyle niejasny, że Odwołujący miał istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (...) Jak już zauważono w pkt 2.7 powyżej, pojęcie stabilne złoże fluidalne obiektywnie nie występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje w trakcie pracy reaktora i przestaje istnieć w chwili jego unieruchomienia. (...) W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia charakteru zastosowanego reaktora, bowiem nie identyfikowało problemu, który następnie stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania reaktora mechanicznego. Zamawiający powinien był bowiem zapytać o te kwestie, które — jak następnie wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty — w jego ocenie wskazywały na niezgodność rozwiązania Odwołującego z treścią SIW Z. Przykładowo, zasadne było zapytanie o przyczynę zastosowania bębna lub o zasady fluidyzacji w oferowanym reaktorze. Już nawet pytanie o występowanie złoża fluidalnego (bez użycia mylącego przymiotnika „stabilne") nakierowałoby Odwołującego na istotę wątpliwości Zamawiającego, które wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (...) Tym samym kwestia, która ostatecznie wskazana została przez Zamawiającego w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców. Również bezpodstawne było wymaganie złożenia opisu technicznego działania reaktora, skoro żadne z postanowień SIW Z nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego rodzaju dokumentu, szczególnie, że wszystkie istotne elementy oferowanego reaktora, pozwalające ustalić jego rodzaj, wynikały już z załączonych do oferty schematów. Istotne zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni od otrzymania wezwania przez Odwołującego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. wykonawca SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Przystępujący złożył także w dniu 16.07.2020 r. pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 17 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, co oznacza, wg zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający przedstawił dodatkową argumentację co do podstaw oddalenia odwołania. Pismem z dnia 20.07.2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin dla kotłów W R-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe - projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT. Zamówienie obejmuje przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami. W pkt 1.1.3.1. ppkt 5 PFU zamawiający wskazał, że do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych wymaga zastosowania metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego. Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi: Formularz Cenowy, Formularz Kosztów Eksploatacji, Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin sporządzony zgodnie z zestawem wymaganych informacji określonych w załączniku nr 1A oraz Wykaz Parametrów Gwarantowanych sporządzony w oparciu o formularz określony w załączniku nr 1B. Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy. Odwołujący zastrzegł treść Opisu techniczno-technologicznego Instalacji Oczyszczania Spalin jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „W toku postępowania przetargowego Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację czy zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?” Pismem z dnia 30.01.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy że zaoferowana technologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna z wymaganiami SIW Z. Zaproponowany reaktor do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest reaktorem pneumatycznym/fluidalnym”. Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz przekazanie opisu technicznego działania reaktora”. Pismem z dnia 28.02.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy, że złożona oferta odpowiada wymaganiom SIW Z. Potwierdzamy, że zaoferowane instalacje oczyszczania spalin dla Ciepłowni Północ i Południe będą wyposażone w reaktory fluidalne/pneumatyczne co jest zgodne z wymaganiami SIW Z oraz odpowiedzią na pytanie nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019 pismo nr MM/2232/3743/2019. [odwołujący przytoczył treść pytania nr 33 i odpowiedzi - przyp. KIO] Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować „stabilne złoże fluidalne”?” Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał: „Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) był brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, których zastosowania Zamawiający wymagał (...) Zamawiający wskazuje, że w Części Il SIW Z - Program Funkcjonalno-Użytkowy (...) w pkt 1.3.1.1. Zamawiający określił podstawowe dane dotyczące wymaganych rozwiązań technologicznych w ramach Instalacji Oczyszczania Spalin w zakresie redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) — „Metoda półsucha, z wykorzystaniem efektywnych reaktorów (typu fluidalnego / pneumatycznego) (niedopuszczalne jest stosowanie metody mokrej, tj. technologii generujących emisje ścieków technologicznych z procesów oczyszczania spalin)” oraz w pkt 1.3.1.4 ww. dokumentów określającym wymagania szczegółowe dla systemu redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) „Podawanie sorbentu powinno być prowadzone w sposób automatyczny, poprzez dozowanie Ca(OH)2 do efektywnego reaktora (typu pneumatycznego / fluidalnego) — niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązań, w których wtrysk reagenta prowadzony byłby bezpośrednio do kanału spalin”. Jednocześnie, Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców w przedmiocie wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazał, że nie dopuszcza zmian treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj. Zamawiający nie dopuszcza zastosowania innego typu reaktorów do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych. Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w złożonej ofercie, tj. w załączniku nr 1 do oferty „Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin” (sporządzonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1A do IDW) nie wykazał, że proponowane reaktory do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) jakie Wykonawca zastosuje w Instalacji Oczyszczania Spalin w Ciepłowni Północ oraz w Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień (wezwanie nr MM/2232/273/2020 z dnia 24.01.2020 r. oraz wezwanie nr MM/2232/600/2020 r. z dnia 25.02.2020 r.) w wyznaczonym terminie. W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż zastosuje reaktory fluidalne/pneumatyczne, a także, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z w tym zakresie, (pomijając przy tym odpowiedź na dalszą część wezwania wystosowanego przez zamawiającego). Wykonawca nie wskazał czy w proponowanym przez niego reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał opisu technicznego działania reaktora. Zamawiający wskazuje, że z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu techniczno-technologicznego w zakresie budowy i działania systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) (Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno- technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w ofercie reaktory do redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych nie posiadają cech, które pozwalałyby zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz przedstawionego przez wykonawcę schematu wynika, iż wykonawca (uwzględniając dwa zasadniczo stosowane typy reaktorów odsiarczania metodą półsuchą) oferuje Zamawiającemu reaktory typu mechanicznego, a zatem innego typu niż reaktory fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ). Typowymi reaktorami stosowanymi w instalacjach odsiarczania metodą półsuchą są: a)reaktory mechaniczne, b)reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi). Reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. W rozwiązaniu z reaktorem działającym w oparciu o złoże fluidalne spaliny do reaktora podawane są w jego dolnej części i płyną pionowo do góry. W rejonie zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od dołu spalinach. W ten sposób zrealizowana jest w tym rozwiązaniu zasada fluidyzacji, zgodna z powszechną techniczną definicją tego procesu. Nazwa - reaktor fluidalny/pneumatyczny — determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora i także określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby zapewnić występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach). W pewnym zakresie prędkości strugi płynu, zależnym od rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym. Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym i fluidalnym/pneumatycznym jest związana z rozwiązaniem technicznym - konfiguracją samego reaktora oraz miejscem, gdzie zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego SIW Z-em reaktora reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze, natomiast w reaktorach typu mechanicznego - w strumieniu przepływającej mieszaniny za bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym. Dalsza cześć uzasadnienia odrzucenia oferty Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna zawiera informacje stanowiące zastrzeżoną przez ww. wykonawcę tajemnicę przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (...) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (...)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt KIO 21/18: „przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów”. Zatem ewentualny brak interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania. Po drugie, w przedmiotowej sprawie zamawiający wywodzi brak interesu po stronie odwołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim umowy, jeżeli jego oferta jest najkorzystniejsza. Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co za tym idzie - oferta taka podlega ocenie i może być uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie szkodę, jeżeli tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi. Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania odwołującemu pytania, czy zaoferowany reaktor jest reaktorem fluidalnym. Na tak zadane pytanie, odwołujący odpowiedział twierdząco. W ocenie Izby, w świetle treści zadanego pytania (nie zawierającej prośby o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia sposobu działania reaktora), udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca. Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną prośbę o jednoznaczne wyjaśnienie, czy w proponowanym reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne i gdzie się ono znajduje oraz o przekazanie opisu technicznego działania reaktora. Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył oświadczenie o zgodności oferowanego reaktora z siwz oraz zapytał: „w którym miejscu w SIW Z dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować stabilne złoże fluidalne”? Odwołujący nie dołączył też opisu reaktora. Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się w gazie. Oznacza to, że odniesienie się w wezwaniu do złoża fluidalnego i jego lokalizacji wystarczająco wskazywało wykonawcy, co stanowi dla zamawiającego problem w ocenie zgodności reaktora z siwz. Z wezwania jasno bowiem wynikało, że w złożonym opisie technicznotechnologicznym zamawiający nie znalazł informacji o zastosowaniu złoża fluidalnego i jego lokalizacji, dlatego prosi o wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, zgodnie z którym jego odpowiedź podyktowana była tym, że nie rozumiał sformułowania „stabilne złoże fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast zapytał, gdzie w siwz znajduje się wymóg zastosowania takiego złoża, która to odpowiedź wskazuje raczej na to, że odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania reaktora z takim złożem, gdyż wymóg ten nie został wyartykułowany w siwz. Z udzielonej przez odwołującego odpowiedzi nie wynika zatem niezrozumienie zastosowanego przez zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża fluidalnego. Po trzecie, nie można także zgodzić się z odwołującym, że wprowadziło go w błąd użycie przez zamawiającego w ww. wezwaniu sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, a następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty - sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”. Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania odpowiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia. Po czwarte, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający zażądał złożenia nowego dokumentu, niewymaganego w siwz, tj. opisu technicznego działania reaktora. Należy zauważyć, że w siwz zamawiający wymagał przedłożenia opisu techniczno-technologicznego, w którego wzorze na początku znajdowała się treść: „W załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin - tj. ofertę Wykonawcy, opisującą oferowane przez nas rozwiązania techniczne (...), w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przedstawionymi w SIW Z, w tym w szczególności z wymaganiami Załącznika nr 1a do Umowy - Program Funkcjonalno - Użytkowy (...)”. Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych (SO2, HCl, HF), czyli właśnie m.in. reaktora. Z powyższego wynika, że w ww. dokumencie wykonawca zobowiązywał się do przedstawienia takiego opisu zastosowanych rozwiązań technicznych, które umożliwią zamawiającemu dokonanie oceny ich zgodności z siwz. Abstrahując od kwestii, czy w ogóle zamawiający uprawniony był do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty (z oczywistych względów kwestia ta nie jest przedmiotem zarzutów odwołania), przede wszystkim należy zauważyć, że skoro opis działania reaktora był przewidziany w pkt 4 tabeli zawartej w opisie techniczno- technologicznym, to wezwanie o przedstawienie tego opisu nie dotyczyło żadnego nowego dokumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz. Stan faktyczny jest więc taki, że odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień, których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku był wymagany w siwz jako opis umożliwiający ocenę zgodności rozwiązań technicznych z siwz. Odwołujący w żaden sposób nie dał też do zrozumienia, że nie rozumie pytania zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie. W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów (abstrahując od tego, czy uzupełnienie było dopuszczalne w tym przypadku) pozwala wykonawcy wykazać, że spełnia warunki lub wymagania zawarte w siwz. Tym samym w interesie wykonawcy leży wyjaśnienie z zamawiającym wzajemnych wątpliwości (także wątpliwości wykonawcy np. co do zadanego pytania) i udzielanie kompletnych i szczegółowych odpowiedzi, natomiast nie jest właściwym rozwiązaniem zdawkowe zanegowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, brak udzielenia wyjaśnień może być uznany za brak wykazania spełniania określonych warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych. W niniejszej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wyartykułował w swojej odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając się do zanegowania określonego wymogu doprowadził do tego, że w istocie nie udzielił żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się także do kwestii tego, czy w świetle argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie, oferowany reaktor może być uznany za reaktor fluidalny. Budowa i sposób działania zaoferowanego przez odwołującego reaktora zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w taki sposób, aby nie ujawnić ww. tajemnicy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty (czego odwołujący nie kwestionował), że reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących cech: •sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu), •reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, •do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. Po pierwsze, należy zauważyć, że w ofercie w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym, odwołujący nie wskazał, w jaki sposób i w którym miejscu zachodzić będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także ze schematu zamieszczonego przy tym opisie. Nie jest przy tym zasadny argument odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu. Takim „specjalnym” miejsce był przecież pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym. Skoro bowiem fluidyzacja jest jedną z podstawowych cech reaktora fluidalnego, to oczywistym jest, że powinna zostać opisana w opisie reaktora w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz. Brak opisania fluidyzacji w ofercie oznacza, że treść oferty nie potwierdza zaoferowania reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego. Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił go jednak w odwołaniu na: „sorbent (tj. substancja absorbująca spaliny) wdmuchiwany jest do spalin osobnymi kanałami”. Tym samym dalsza argumentacja odwołującego zawarta w odwołaniu nie odnosi się do istoty zarzutu, który został postawiony w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Dodatkowo schemat zamieszczony w pkt 4 tabeli w opisie techniczno- technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu. Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego. Należy zauważyć, że na schemacie zamieszczonym w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym ww. dysza (przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie jest widoczna. Przewężenie jest natomiast widoczne na rysunku zamieszczonym w odwołaniu, ale do oceny zgodności oferty z siwz uwzględnia się treść oferty, a nie treść odwołania. Po czwarte, odwołujący podnosi argumenty, zgodnie z którymi zastosowanie bębna kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego. Przede wszystkim zauważyć należy, że odwołujący nazywa w ofercie ww. bęben kondycjonującym, a w odwołaniu - wspomagającym. Dodatkowo w odwołaniu odwołujący twierdzi, że bęben ten jedynie wspomaga pracę reaktora poprzez określone działanie. Jednakże w ofercie, w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym na str. 5 podana jest inna funkcja tego bębna. Tym samym ponownie, treść oferty złożonej przez odwołującego i argumentacja podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne. Ponadto, niezależnie od nazwy i roli bębna w oferowanym reaktorze, istotną problemu jest przede wszystkim niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji. Po piąte, należy zauważyć, że złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów nie odnoszą się do tego reaktora, który zaoferował odwołujący. Jak słusznie zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie. Ponadto na rysunkach w opiniach Politechniki Poznańskiej i Instytutu Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej widać przewężenie, którego nie widać na schemacie w ofercie odwołującego, zatem opinie te odnoszą się do rysunków reaktora zamieszczonych w odwołaniu, a nie w ofercie. Oznacza to, że opinie te nie dowodzą zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz. W konsekwencji, argumentacja i dowody złożone przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz. W tym miejscu należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny reaktor, który działa w inny sposób, niż znane zamawiającemu rozwiązania w reaktorach fluidalnych, to taka informacja powinna znaleźć się od razu w treści oferty. Pomijając już kwestię, czy takie innowacyjne rozwiązanie mogłoby zostać uznane za zgodne z siwz w świetle wymogu zastosowania konkretnie reaktora fluidalnego, a nie żadnego innego, to przede wszystkim należy stwierdzić, że powoływanie się na zaoferowanie rozwiązania innowacyjnego dopiero po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności oferty z siwz (w tym wypadku nawet dopiero na etapie postępowania odwoławczego), ma charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana, wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazującym zmiany treści oferty, ale także - w przypadku uznania tego typu argumentów przez danych zamawiających - prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i naruszałyby przejrzystość prowadzenia postępowania. Reasumując, treść oferty odwołującego nie potwierdza spełnienia wymogu zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym zakresie, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym argumenty i dowody nie są wystarczające i częściowo są niespójne z treścią oferty, zatem ich przyjęcie mogłoby skutkować jej zmianą. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż uznała, że materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie jest wystarczający do wydania orzeczenia. Przede wszystkim treść oferty odwołującego i brak udzielenia wyjaśnień stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zatem powoływanie w sprawie biegłego nie było niezbędne do wydania orzeczenia. Ponadto nie zachodziła sytuacja, w której dowody przedstawione przez strony w postępowaniu odwoławczym byłyby ze sobą sprzeczne, co wymagałoby zasięgnięcia wiadomości specjalnych w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy. Złożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły się do reaktora wskazanego w ofercie, co wyłączało ich przydatność do oceny zgodności oferty z siwz. Tym samym bez znaczenia pozostawała kwestia ich zgodności lub niezgodności z prywatnymi opiniami ekspertów złożonymi przez zamawiającego i przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw, by uznać powoływanie biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie kosztów Izba postanowiła nie zasądzać od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów wynagrodzenia eksperta z Politechniki Wrocławskiej, który napisał dla zamawiającego dwie opinie. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty stron postępowania obejmują koszty dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przepis zawiera wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być zasądzone, niemniej jednak należy zauważyć, że charakter ww. kosztów wprost wymienionych przez ustawodawcę wskazuje na ich związek z samym uczestniczeniem w rozprawie, nie zaś na związek z rodzajem strategii procesowej, jaką obierze strona w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy ograniczy się do przedstawienia argumentacji ustnie, czy zdecyduje się na składanie dowodów w postaci przykładowo: opracowań własnych, korespondencji z określonymi podmiotami, kopii określonych dokumentów, zdjęć, czy prywatnych opinii wykonanych za wynagrodzeniem, zależy nie tylko od charakteru postawionych w odwołaniu zarzutów, ale także od strategii procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia nie odnosi się do tego rodzaju kosztów ponoszonych w związku z przyjętą strategią procesową, dlatego też Izba, mimo „wygranej” zamawiającego, nie zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia. Przewodniczący …

…Sygn. akt: KIO 1356/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 6 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Globalterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ochotniczą Straż Pożarną w Boczkach Chełmońskich postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Globalterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 1356/24 Uzasadnie nie Zamawiający Ochotnicza Straż Pożarna w Boczkach Chełmońskich (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Termomodernizacja budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Boczkach Chełmońskich oraz wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w celu zmniejszenia emisji zanieczyszczeń do atmosfery” (numer referencyjny: 1/OSPBCH/01/2024).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00251594. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca Globalterm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia ww. postępowania dokonanej 16 kwietnia 2024 r., zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, które nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu unieważnieniu postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2024 r. przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1356/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 maja 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę w Asseco Poland S.A. z siedzibą Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: ;iętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Asseco Poland S.A. z siedzibą Rzeszowie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1356/23 Uzasadnienie Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługi wsparcia i modyfikacji Systemu Losowego Przydziału Spraw (SLPS)” znak sprawy: BF-II.3710.71.2020 . Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 29 grudnia 2020 roku, 2020/S 253638745 Odwołujący: Asseco Poland S.A. z siedziba Rzeszowie wniósł dnia 15 maja 2023 r. odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „SPZP”) czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do wskazania podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy, o których mowa jest w art. 24 ust. 8 SPZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przez dokonanie w/w czynności naruszenie przepisów art. 24 ust. 8 SPZP przez wezwanie Odwołującego do wskazania podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy, o których mowa jest w art. 24 ust. 8 SPZP, pomimo iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w szczególności nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 SPZP. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do wskazania podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 8 SPZP. Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2023 r. poinformował, że w związku z wniesieniem w dniu 15 maja 2023 r. odwołania przez Asseco Poland S.A., uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przedstawił przy tym dowód przekazania Odwołującemu informacji o unieważnieniu czynności wezwania go do wskazania podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1356/21 WYROK z dnia 07 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) przy udziale Wykonawcy SARPI Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o. (ul. Koksownicza 16, 42523 Dąbrowa Górnicza) zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego orzeka: 1) oddala odwołanie 2) kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25116 Kielce) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 123 zł 95 gr (słownie: sto dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów pełnomocnika Zamawiającego związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2. zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika Sp. z o.o., GEOCOMA Sp. z o.o. (ul. Ściegiennego 262 A, 25-116 Kielce) na rzecz Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice) kwotę 3723 zł 95 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice (ul. Powstańców 1, 41400 Mysłowice) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1356/21 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Miasto Mysłowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi zmagazynowanymi w Mysłowicach przy ul. Brzezińskiej 50.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 052-135664. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Hydrogeotechnika sp. z o.o. GEOCOMA sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) oraz zdolności technicznej i zawodowej, skutkujące finalnie dokonaniem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 2) naruszenie art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na dokonaniu błędnej oceny spełnienia przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) jak również zdolności technicznej i zawodowej oraz na zaniechaniu czynności dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. i niewybraniem najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 3) naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, polegające na dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się oferta podlegająca odrzuceniu, skutkujące wyborem tej oferty, prowadzącym nadto wprost do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp, dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego solidarnie. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 28 kwietnia 2022 roku Wykonawca przesłał Zamawiającemu poprzez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień publicznych podmiotowy środek dowodowy - Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia, jednakże w ocenie Zamawiającego nie był on kompletny, wobec czego działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów (Rozdział III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ) potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia o następującej treści: „Wykonawca na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dnia 28.04.2022 r. przesłał Zamawiającemu poprzez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień publicznych podmiotowy środek dowodowy Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia, z którego treści wynika, że ubezpieczenie obejmuje okres od dnia 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. Z treści przedłożonego dowodu nie wynika czy limit finansowy w wskazanym certyfikacie według stanu na dzień składania oferty wynosił wskazaną przez Zamawiającego wartość. Pomiędzy dniem początkowym terminu ubezpieczenia, a dniem składania ofert mogło dojść do zdarzeń uzasadniających wypłatę ubezpieczenia a tym samym pomniejszenie wartości ubezpieczenia, zwłaszcza że ubezpieczenie dotyczy rozlicznych podmiotów z Grupy Veolia. Nie wiadomo zatem czy limit nie uległ zmniejszeniu, na skutek wyczerpania. W certyfikacie czytamy wprost „(...) Limit wskazany w certyfikacie podlega zmniejszeniu/wyczerpaniu przez wypłaty szkodowe." Ponadto z certyfikatu wynika, że na dzień jego wystawienia tj. 13 grudnia 2021 r. ubezpieczony nie zalega z płatnością składki, jednak certyfikat nie potwierdza tego, czy ubezpieczony Wykonawca nie zalega z płatnościami składek na dzień składania ofert, a co za tym idzie, czy przedłożony certyfikat jest ważny. Konieczne jest w tej sytuacji wykazanie przez wykonawcę, że cała składka za okres ubezpieczenia została uiszczona, a jeśli płatność składki została uzgodniona w systemie ratalnym to czy wszystkie składki wymagalne do terminu składania ofert zostały zapłacone.” W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty mające dowieść, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł nie wykazały, iż spełnia on przedmiotowy warunek z następujących względów: Wykonawca przedłożył Zamawiającemu Polisę Odpowiedzialności Cywilnej Nr 000-22-44005957131, potwierdzającą zakres i warunki ubezpieczenia dla 27 podmiotów Grupy Veolia, wystawioną w dniu 25.04.2022 r., czyli po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 22.04.2022 r. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu fakturę VAT Nr 1581/2022 wystawioną przez TUiR Alianz Polska S.A. w dniu 25.04.2022 r. (zatem również po dniu składania ofert) oraz potwierdzenie opłacenia tej faktury z dniem 09.05.2022r., nadto Wykonawca załączył Oświadczenie do Polisy Ubezpieczenia OC, które potwierdza opłacenie należnej składki w odniesieniu do Polisy na dzień wystawienia niniejszego dokumentu, t.j. na dzień 09.05.2022 r. - po terminie składania ofert. Oświadczenie do Polisy OC potwierdza również, że na dzień 09.05.2022 r. limit wskazany w ww. Polisie nie został zmniejszony/wyczerpany przez wypłaty szkodowe, jednak nie potwierdza wysokości limitu na dzień składania ofert. Wykonawca przedłożył Polisę, która nie potwierdziła, iż posiada on ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w ramach niniejszego postępowania, tj. „Usunięciem i gospodarowaniem odpadami niebezpiecznymi [...]” - z Polisy wynika, że rodzajem działalności związanej z przedmiotem zamówienia wskazanym na str. 3 pkt 18 Polisy jest „działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami, w tym również recykling, składowanie i sprzedaż UPS (uboczne produkty spalania), odpadów oraz złomu”, natomiast ubezpieczeniem tego rodzaju działalności objęte są „Oddziały zajmujące się energią”, tymczasem Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o. o. nie jest oddziałem zajmującym się energią, lecz odpadami, co potwierdza treść wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym (dział 3 Rubryka 1 - Przedmiot działalności); dla „Oddziału zajmującego się odpadami” rodzajem ubezpieczonej działalności jest: „Wywóz nieczystości/spalarnia” (str. 6 Polisy) - ten rodzaj działalności nie obejmuje transportu odpadów, ani zagospodarowania odpadów innych, niż podlegających spaleniu w spalarni odpadów, natomiast spółka Sarpi, jako podmiot, który według złożonego JEDZ, samodzielnie spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, musi faktycznie wykonywać usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane, tj. transport odpadów do miejsc zagospodarowania i zagospodarowanie odpadów u uprawnionych podmiotów. W opinii Odwołującego przedłożone przez Wykonawcę dokumenty ubezpieczeniowe - Polisa oraz Certyfikat Ubezpieczenia Grupy Veolia z dnia 13.12.2021 r. nie potwierdzają także wymaganej przez Zamawiającego sumy gwarancyjnej ubezpieczenia Sarpi Dąbrowa Górnicza Sp. z o.o., ponieważ, zgodnie z postanowieniami umowy Ubezpieczenia Grupy Veolia „Limit wskazany w certyfikacie podlega zmniejszeniu/wyczerpaniu przez wypłaty szkodowe.”, ochroną ubezpieczeniową do wysokości sumy gwarancyjnej - stanowiącej równowartość 5 000 000 EUR, która obowiązuje w umowie ubezpieczenia - objęte jest wszystkich 27 podmiotów wymienionych w Certyfikacie, zaś zgodnie z warunkami ubezpieczenia, ze wskazanej sumy ubezpieczenia pokrywane są szkody wszystkich wymienionych ubezpieczonych, co oznacza, że w sytuacji, gdy jeden z wymienionych podmiotów lub kilka z nich łącznie otrzyma wypłatę w wysokości sumy gwarancyjnej, pozostałe podmioty nie będą już objęte ochroną ubezpieczeniową, zatem co do Wykonawcy legitymującego się zbiorczym ubezpieczeniem pewności spełnienia wymaganej kwoty sumy gwarancyjną nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przedłożonymi dokumentami Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, nie wykazał bowiem, że: - nie zalegał z opłaceniem składek na ubezpieczenie OC na dzień składania ofert, - suma gwarancyjna wskazana w Polisie według stanu na dzień składania oferty stanowiła wymaganą przez Zamawiającego wartość nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł, - jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co w ocenie Odwołującego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz dokonaniem ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonaniem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 4 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że należycie wykonał i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dwie usługi, z których każda polegała na transporcie oraz zagospodarowaniu co najmniej 100 ton odpadów niebezpiecznych (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 (Dz.U. z 2020, poz. 10). Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu (Rozdział III pkt 1.2. ppkt 4 SWZ) usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączył wykaz usług, zawierający tylko jedną usługę. Załączone potwierdzenie należytej realizacji usługi wydane przez Gminę Niemodlin zostało wystawione w dniu 21.10.2021 r. i potwierdza wykonanie usługi ciągłej, realizowanej - jak wynika z tego dokumentu - „od października 2020 r. - do nadal”, zaś „Planowany termin jej zakończenia ustalono na sierpień 2022 roku”. Odwołujący zwrócił uwagę na treść § 9 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, z którego wynika, że: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Potwierdzenie należytej realizacji usługi „Wywozu i utylizacji niebezpiecznych odpadów z nielegalnego składowiska w Brzęczkowicach gm. Niemodlin” zostało wystawione w dniu 21.10.2021 r., zatem wcześniej, niż w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert, który upłynął w dniu 22.04.2022 r., a co za tym idzie nie potwierdza ono należytego wykonywania usługi przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowego wykazu usług. W wykonaniu tego wezwania Wykonawca złożył nowy wykaz usług, w którym nie ujął już usługi wskazanej w pierwszym wykazie. W nowym wykazie zostały ujęte dwie usługi, przy czym usługa wymieniona pod pozycją 2, której przedmiotem jest: „Transport i unieszkodliwienie odpadów niebezpiecznych” wykonywana na rzecz Reoil sp. z o.o., nie spełnia warunku Zamawiającego. W załączonym do wykazu usług potwierdzeniu należytego wykonania usługi Reoil sp. z o.o. informuje, że Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. „wywiązuje się z realizacji usługi z należytą starannością”. W ocenie Odwołującego sformułowanie „wywiązuje się” wskazuje na to, że usługa jest nadal wykonywana i ma charakter ciągły. Potwierdzenie zostało wystawione w dniu 18.10.2021 r. i potwierdza należyte wykonanie usługi wykonywanej w sposób ciągły za okres od 01.01.2021 r. do 17.10.2021 r. Nadto dokument ten nie potwierdza wykonania zamówienia w terminie zgodnym z zawartą umową, ponieważ nie jest to zamówienie zakończone. Nie ma więc pewności, że nadal jest wykonywane w sposób należyty. Odwołujący zauważył także, że potwierdzenie należytego wykonania usługi wydane przez Reoil sp. z o.o. zostało wystawione w dniu 18.10.2021 r, zatem wcześniej niż w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert i zgodnie z § 9 ust.1 pkt 2 wskazanego powyżej rozporządzenia również nie potwierdza należytego wykonywania usługi. W opinii Odwołującego wątpliwości nie budzi jedynie jedna wykazana przez Wykonawcę usługa - ujęta w nowym wykazie pod pozycją 1, której przedmiotem było „Usunięcie odpadów wykazujących właściwości niebezpieczne, zmagazynowanych nielegalnie na terenie nieruchomości położonej w miejscowości Domaniów”, jednakże zgodnie z SWZ nie jest to wystarczające. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. nie spełnił także warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co również winno skutkować odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz dokonaniem ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonaniem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego zaniechania Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo zaistnienia ku temu szeregu podstaw i zaniechanie dalszego prowadzenia postępowania doprowadziły do dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się wybrana oferta Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., podlegająca odrzuceniu. Wpłynęło to na wynik postępowania i wprost prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający w Rozdziale III pkt 1.2. ppkt 3 SWZ określił, iż warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada on ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Wykonawca Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 28 kwietnia 2022 roku Wykonawca przesłał Zamawiającemu Certyfikat Ubezpieczenia Grupa Veolia. Dokument ten jednoznacznie wskazywał na okres obowiązywania ochrony (obejmujący także dzień składania ofert) oraz na sumę gwarancyjną, znacząco przewyższającą wymaganie postawione przez Zamawiającego w treści warunku. Wykonawca odpowiedział również na wątpliwości Zamawiającego - złożył polisę odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131, która obejmuje okres ubezpieczenia od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 31 grudnia 2022 r, co potwierdza okres ubezpieczenia również na dzień składania ofert. Okoliczność, że polisa zawiera datę 25 kwietnia 2022 roku nie oznacza, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, Wykonawca wykazał, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł, natomiast Polisa jest aktualna na dzień jej złożenia Zamawiającemu w postępowaniu, czego wymaga artykuł 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego dotyczące opłacenia przez Wykonawcę składki po upływie terminu składania ofert. Wśród dopuszczalnych podmiotowych środków dowodowych nie został wymieniony dokument opłaconej polisy. Również Zamawiający nie postawił takiego wymagania w treści warunku, czy w SWZ. Okoliczność, że Zamawiający wystosował do Wykonawcy pytanie dotyczące opłacenia składki - nie zmienia w żaden sposób pierwotnych i obowiązujących wymagań w tym zakresie (wśród których nie było opłaconej polisy). Ponadto, skoro strony umowy ubezpieczenia umówiły się na opłacenie składki przez Wykonawcę do 25 maja 2022 roku, co potwierdzono w polisie odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131 (str. 8), to nie można stwierdzić, że polisa nie była opłacona, bowiem termin opłacenia składki nie upłynął. Fakt zapłaty składki ubezpieczeniowej po upływie terminu składania ofert nie ma również wpływu na istotną w niniejszej sprawie okoliczność, tj. że Wykonawca posiadał ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zarówno w dacie, w której upłynął termin składania ofert, jak i w dacie, w której złożył Zamawiającemu polisę odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131, a więc spełniał warunek udziału w postępowaniu. Nie jest także trafna teza Odwołującego, że Wykonawca nie wykazał limitu sumy ubezpieczenia na dzień składania ofert. W treści polisy odpowiedzialności cywilnej określono sumę gwarancyjną w kwocie 23.029.854,00 zł na każdy wypadek. Kwota ta nie została zmniejszona przez wypłaty szkodowe, a zatem od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 9 maja 2022 r., co potwierdza oświadczenia ubezpieczyciela z dnia 9 maja 2022 r. Bezpodstawne jest także twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca nie posiada ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ubezpieczenie zawarte zostało w zakresie prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej. Prowadzona przez wykonawcę działalność pokrywa się z przedmiotem zamówienia. W świetle postanowień polisy odpowiedzialności cywilnej wybranego wykonawcę należy uznać za oddział zajmujący się odpadami, tym samym rodzajem ubezpieczonej działalności zgodnie z literalnym brzmieniem polisy pozostaje „Wywóz nieczystości/spalarnia”. Wskazany rodzaj ubezpieczonej działalności określony został także pod słowem: „Waste treatment/Incineration Plant”, z czego słowo „waste treatment” może zostać przetłumaczone jako utylizacja odpadów lub jako obróbka odpadów, postępowanie z odpadami, przetwarzanie odpadów. Jak trafnie zauważył Zamawiający, przedmiotem przeważającej działalności przedsiębiorcy jest przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych (PKD.38.22.Z). Trudno tym samym wyobrazić sobie by ubezpieczenie działalności wykonawcy nie obejmowało przedmiotu przeważającej działalności przedsiębiorcy. Jednocześnie, wskazany w polisie rodzaj działalności oznaczony jako „wywóz nieczystości” pozostaje tożsamy z transportem odpadów, a tym samym pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Ponadto Wykonawca w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył jako dowód na powyższą okoliczność oświadczenie ubezpieczyciela, w którym ubezpieczyciel potwierdził, że: „(...) ochrona ubezpieczeniowa odpowiedzialności cywilnej nr 000-22-440-05957131 obowiązuje nieprzerwanie od dnia 1 stycznia 2022 r. do nadal oraz obejmuje działalność ubezpieczającego SARPI Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wskazaną w przedmiocie zamówienia: „Usunięcie i gospodarowanie odpadami, w tym odpadami niebezpiecznymi zmagazynowanymi w Mysłowicach przy ul. Brzezińskiej 50”.” W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) oraz zdolności technicznej i zawodowej, skutkujące finalnie dokonaniem niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust. 3 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, polegający na dokonaniu błędnej oceny spełnienia przez Wykonawcę Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej) jak również zdolności technicznej i zawodowej oraz na zaniechaniu czynności dokonania ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. i niewybraniem najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającym na zdolności technicznej lub zawodowej. W tym celu należało wykazać zrealizowanie dwóch usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zarzuty Odwołującego dotyczyły jednej z usług wskazanej w wykazie usług złożonym 10 maja 2022 roku, realizowanej na rzecz podmiotu Reoil sp. z o.o. Należy zauważyć, że w wykazie jednoznacznie wskazano datę realizacji usługi - 01 stycznia 2021 roku do 17 października 2021 roku. Treść złożonych referencji - jak wskazuje tytuł potwierdza należyte wykonanie usługi. Podmiot wystawiający referencje oświadczył, że Wykonawca wykonał (a więc zrealizował) usługę transportu i unieszkodliwienia termicznego w procesie D10, odpadów niebezpiecznych w stanie ciekłym o kodzie 16 07 09* w ilości 323,440 ton za okres od 01.01.2021 do 17.10.2021. Tym samym złożone referencje potwierdzają dane zawarte w wykazie usług i potwierdzają zrealizowanie na rzecz Reoil sp. z o.o. usługi przetransportowania i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w ilości 323,440 ton za okres od dnia 1 stycznia 2021 r. do 17 października 2021 r. Użycie przed podmiot wystawiający referencje w oświadczeniu z dnia 18 października 2021 r. określenia „wywiązuje się” w odniesieniu do należytej staranności wykonawcy, nie świadczy, że na dzień składania ofert wykazana usługa dotyczyła świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych. W konsekwencji Wykonawca nie miał obowiązku złożenia referencji, bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie usługi, wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy przed terminem składania ofert. Odrzucenie oferty wykonawcy jest możliwe tylko w sytuacji, gdy nie zachodzą żadne wątpliwości, że wykonawca nie potwierdził wymagań Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu taka okoliczność nie zachodzi. Odwołujący (na którym spoczywał ciężar dowodu) nie wykazał, że usługa realizowana przez Wykonawcę na rzecz podmiotu Reoil sp. z o.o. miała charakter ciągły i w konsekwencji zachodziła konieczność przedstawienia dokumentu potwierdzającego należytą realizację usługi z datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przed terminem składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji za bezzasadny należało uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na dokonaniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdowała się oferta podlegająca odrzuceniu, skutkujące wyborem tej oferty, prowadzącym nadto wprost do udzielenia zamówienia Wykonawcy Sarpi Dąbrowa Górnicza sp. z o.o. wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Prawo zamówień publicznych oferta podlega odrzuceniu, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu wybrany wykonawca wykazał, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie można stwierdzić, aby doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b) . Przewodniczący: ............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1356/19 WYROK z dnia 29 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Bartosz Stankiewicz Przewodniczący Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju przy ul. Szkolnej 72 (43-230 Goczałkowice-Zdrój) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia) przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Przetocznej 66 (80-702 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania zamówienia dla części I zamówienia, poprzez ustalenie go do 172 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; 1.2. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania zamówienia dla części II zamówienia, poprzez ustalenie go do 140 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; 1.3. dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert odnośnie do I i II części zamówienia, poprzez usuniecie kryterium - Ilość ekip nurków saperów (N). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3. nakazuje zwrot na rzecz wykonawcy - UXO MARINE S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem nadpłaconego, w świetle § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1356/19 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu pn. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, (nr sprawy: ZP.371.25.2019.ASc), zwane dalej „postępowaniem”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Cześć pierwsza obejmuje oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na obszarze Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz na obszarze Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego, natomiast cześć druga zamówienia obejmuje usługi oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych, na obszarze Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego i na obszarze rzeki Elbląg. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 128-313730. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca UXO MARINĘ S.A. z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju zwany dalej: „odwołującym” w dniu 15 lipca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c.: 1.1) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4a, punkt 4. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w terminie 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia; 1.2) odwołujący wskazał, że Załącznik nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część II Termin realizacji zamówienia w zakresie, w jakim wymaga od wykonawcy wykonanie całości zamówienia w terminie 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy narusza art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, niemożliwego do dotrzymania przez wykonawcę terminu do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 Pzp - odwołujący wskazał, że zapis w punkcie XIII podpunkt 1 oraz punkt XIII podpunkt 2 SIWZ w zakresie, w którym jako kryterium najkorzystniejszej oferty wskazuje ilość ekip nurkowych z pominięciem kryterium innych metod wydobywania obiektów ferromagnetycznych narusza zasadę uczciwej konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom, które wydobywają obiekty ferromagnetyczne za pomocą sprzętu technicznego z pominięciem nurków jako dominującej metody wydobywania obiektów ferromagnetycznych. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący zażądał: - zmiany załącznika nr 4a, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I Termin realizacji zamówienia poprzez ustalenie 172 dniowego terminu na wykonanie prac przez wykonawcę; - zmiany załącznika nr 4b, punkt 4. do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia „Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część II Termin realizacji zamówienia poprzez ustalenie 140 dniowego terminu na wykonanie prac przez wykonawcę; - zmiany punktu XIII SIWZ poprzez usunięcie jako kryterium oceny oferty ilości ekip nurków saperów (punkt XIII, podpunkt 1, cyfra 2 Ilość nurków saperów - N oraz tabela do punktu XIII, a także podpunkt 5). Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty. Ponadto w ocenie odwołującego zgodnie z niekwestionowanym orzecznictwem KIO, wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Na etapie składania ofert wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, a interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. np. wyrok z 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 443/16). Odwołujący podkreślił, że zamawiający sporządził SIWZ w sposób uniemożliwiający mu złożenie rzetelnej oferty, pomimo posiadania doświadczenia w realizacji podobnych usług oraz odpowiedniej wiedzy, potencjału technicznego i osobowego, gwarantującego ich należyte wykonanie. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1.1. odwołujący podniósł, że zgodnie z SIWZ i załączonym do niej załącznikiem nr 4a, przedmiotem prac wykonawcy ma być usunięcie 1873 sztuk obiektów ferromagnetycznych z Zalewu Wiślanego w granicach sztucznej wyspy oraz 278 obiektów z obszaru Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego. Dodatkowo wykonawca ma obowiązek przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym (w przypadku potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości Obszaru objętego zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawionego przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Prac Saperskich (punkt 5 Załącznika nr 4a w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 11 lipca 2019 r.). Wyżej opisane prace wykonawca ma obowiązek wykonać w terminie 60 dni (punkt 4 załącznika 4a do SIWZ). Odwołujący zakwestionował założony przez zamawiającego termin jako zbyt krótki. W zakresie zaskarżonego SIWZ odwołujący wyjaśnił, że założony przez zamawiającego termin wykonania usługi jest nierealny do wykonania założonych prac. Zgodnie z SIWZ do wydobycia jest 2151 obiektów ferromagnetycznych (zwanych dalej: „obiektami”). W ocenie odwołującego jedna ekipa nurków w składzie ustalonym przez zamawiającego w załączniku nr 4a do SIWZ oraz w punkcie XIII SIWZ jest w stanie wydobyć - przy warunkach pogodowych charakterystycznych dla Zatoki Gdańskiej i Zalewu Wiślanego średnio (tj. biorąc pod uwagę okres umowy) nie więcej niż 3 obiekty dzienne. Taka wydajność wynika z warunków pogodowych i hydrologicznych - należy przyjąć, że jeżeli umowa zostanie podpisana w sierpniu, to okres prac przypadnie na jesień, co będzie skutkowało zwiększeniem dni sztormowych oraz z zafalowaniem. Zalew Wiślany należy do akwenów groźnych. Silne, często nie przewidywane przez prognozy wiatry, nadchodzące szybko i gwałtownie, wywołują natychmiastowe falowanie, które zaledwie w ciągu godziny osiąga swoje maksimum. Przy wietrze sztormowym 25 m/sek (10° B) parametry fali obliczone przez Instytut Morski dla Zalewu Wiślanego wynoszą: wysokość fali 1,2 m, długość fali 26 metrów. Ze względu na małą głębokość akwenu falowanie powoduje wymieszanie wód i podnoszenie osadów dennych. Mało przejrzysta woda Zalewu upodabnia się do kawy z mlekiem. (J. Kuliński, Locja Zalewu Wiślanego publikowana na stronach . Z tego względu założenie, że prace będę prowadzone codziennie, abstrahuje od realiów akwenu. Dodatkowym utrudnieniem jest brak jakiejkolwiek przejrzystości wody na przedmiotowym akwenie, co wyłącza prowadzenie prac w okresie od zmierzchu do świtu oraz temperatura wody, która w okresie jesienno-zimowym będzie oscylować wokół zera. Jednostki pływające posiadające karty bezpieczeństwa nie mogą pracować w warunkach zafalowania, gdyż stwarza to zagrożenie dla ludzi i sprzętu. Statystycznie należy założyć, że w okresie jesiennym w tygodniu będą możliwe 3-4 dni pracy, a pozostałe dni będą dniami przestoju ze względu na niekorzystne warunki pogodowe. Należy podkreślić, że ani SIWZ ani projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych, co oznacza, że ryzyko złej pogody obciąża wyłącznie wykonawcę. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie odwołującego arytmetyka wskazuje, że łączna liczba obiektów (2151) podzielona przez ich średnie, możliwe do uzyskania tempo wydobycia (3 dziennie), wynosi 717 dni roboczych. Aby zmieścić się w terminie 60 dni należałoby zatrudnić 12 ekip nurkowych (5 osób każda zgodnie z wymogami SIWZ), co daje 60 nurków, z których każdy musi posiadać uprawnienia określone w punkcie 5 załącznika nr 4a. Liczba ta jest nierealna. W Polsce ani w Europie nie ma przedsiębiorcy, który posiadałby do dyspozycji taką liczbę nurków, którzy spełniliby wymagania SIWZ i wykonali pracę w ciągu 60 dni, tym bardziej, że zgodnie z punktem XIII SIWZ w brzmieniu nadanym w dniu 11 lipca 2019 r. ekipy nurków muszą być różne dla każdej z części zamówienia. Zgodnie z informacją uzyskaną od Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia 22 grudnia 2017 r. pokazującą ilość osób posiadających uprawnienia saperskie - są one ważne przez 5 lat i trzeba je odnawiać (wiec uprawnienia zdobyte w 2013 i 2014 są nieważne) i obejmują uprawnienia dla osób lądowych i nurków (niestety WITU nie jest w stanie udzielić informacji ile osób które szkolili to nurkowie) - idąc drogą dedukcji i mając 2019 rok należy zsumować uprawnienia zdobyte w latach 2015, 16, 17 - co daje liczbę 187+65+38 = 290 osób. Z tego nurków przypada nie więcej niż 20%, czyli 58 osób. Typową sytuacją jest posiadanie ekip w nurkowych w składzie określonym w SIWZ na poziomie 5-6 ekip, co powoduje wydłużenie czasu pracy z 60 do 120 dni. Taki czas wykonania umowy uwzględnia warunki pogodowe, warunki akwenu (brak przejrzystości) oraz możliwą liczbę zaangażowanych w przedsięwzięcie nurków. Dodatkowo należy dodać czas na mobilizację sprzętu, tj. na przewiezienie go na teren prac, co średnio wynosi ok. 5-7 dni. Ponadto czas na wykonanie prac założony przez zamawiającego - w opinii odwołującego - nie uwzględnia czasu niezbędnego na skanowanie dna po jego oczyszczeniu. Dla zadania I (załącznik 4a) czas ten wynosi około 45 dni. Prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia ferromagnetyczne. Prace skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody, bez zafalowania, bez ruchu innych statków etc. Należy wskazać, że zamawiający dla zeskanowania dna dla potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru obejmującego oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni). Analogiczny okres winien być przewidziany dla skanowania po pracach wydobywczych, bo zakres prac w zakresie skanowania jest tożsamy. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że przy pracach nurkowych niemożliwe jest wydobycie 100% obiektów dlatego też po skanowaniu terenu należy zazwyczaj przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe po których trzeba dany obszar który był poprawiany ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do wykonania pracy. Zdaniem odwołującego ponieważ zadania I i II objętościowo dzielą się mniej więcej po połowie, czas na wykonanie całości zadania I powinien być wydłużony o kolejne 45 dni. W związku z powyższym, odwołujący doszedł do konkluzji, że czas na zakończenie zadania I powinien być wydłużony o: - dodatkowe 60 dni w związku z warunkami pogodowymi, możliwą do uzyskania wydajnością każdej z ekip i możliwą liczbą pracujących ekip nurkowych, - dodatkowe 7 dni ze względu na mobilizację sprzętu, - dodatkowe 45 dni ze względu na konieczność skanowania dna po wydobyciu obiektów f e rro m ag n ety czny ch. Łącznie więc czas powinien wynieść: 60 dni (założone przez zamawiającego) + 60 dni + 7 dni + 45 dni =172 dni. Co do zarzutu podniesionego w pkt 1.2 odwołujący podniósł, że uzasadnienie dla niego jest zasadniczo zbieżne z uzasadnieniem zarzutu opisanego w punkcie 1.1. z następującymi modyfikacjami: łączna liczba obiektów do wydobycia wynosi 1664, co przy założeniu 6 ekip nurkowych, z których każda wydobywa 3 obiekty dzienne, daje 92 dni pracy. Do tego należy dodać 7 dni na mobilizację oraz 45 dni na skanowanie. Łącznie więc winno być 144 dni, a nie 110, jak założył to zamawiający. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na brak konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i II: mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie prac jest o wiele krótszy od założonego czasu pracy dla zadania II (1664 obiekty do wydobycia). Tej różnicy zdaniem odwołującego - nie można wytłumaczyć inaczej, aniżeli brak podstawowej analizy wykonania prac. Tym samym termin realizacji zamówienia jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania i został określony przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i w sposób wykraczający poza możliwą swobodę umów. Wymaga bowiem wskazania, iż wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza wobec tak rażąco krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, będzie miał do wyboru: 1) odmowę podpisania umowy i utratę wadium 2) podpisanie umowy i przyjęcie na siebie odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia w terminie. Jeśli chodzi natomiast o zarzut podniesiony w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, że założenie, w myśl którego za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryterium ilości ekip nurków saperów, jest niezgodne z zasadami techniki, i eliminuje z postępowania przetargowego podmioty korzystające z innych dostępnych na rynku metod oczyszczania dna morskiego - bez użycia nurków, a przynajmniej nie w skali, którą zakłada zamawiający. Uzyskanie maksymalnej liczby punktów przez wykonawcę jest możliwe wyłącznie przy wykorzystaniu siły roboczej nurków saperów, co w konsekwencji wyklucza podmioty stosujące inne powszechnie stosowane, nowoczesne metody oczyszczania dna morskiego, takie jak korzystanie z urządzeń typu ROV czy magnesów do wyciągania obiektów ferromagnetycznych. W branży wydobywania niewybuchów odchodzi się od pracy nurków bezpośrednio wydobywających obiekt ferromagnetyczny na rzecz robotów lub innych urządzeń. Ponadto w ocenie odwołującego zastosowanie takiego kryterium przez zamawiającego jest nieuzasadnione również pod kątem ekonomicznym, powoduje znaczący wzrost kosztów oraz prowadzi do wydłużenia się czasu realizacji zamówienia, uniemożliwiając jednocześnie wykonanie usługi w sposób należyty oraz terminowy, ponadto naraża wykonawcę na stratę finansową. Odwołujący wyjaśnił, że preferowanie usług za pomocą ekip nurkowych nawiązuje do techniki czyszczenia dna morskiego, która traci na znaczeniu. Dostępne są nowsze i wydajniejsze technologie i przede wszystkim bezpieczniejsze dla ludzi, tytułem przykładu: - wykonawca może zapewnić sterowaną mechanicznie głowicę umożliwiająca podejmowanie obiektów o masie do 500 kg, mocowaną na platformie lub pontonie (odpowiednik bazy nurkowej), której dokładność sterowania zapewnia GPS RTK o dokładności poniżej 5 cm; - innym dostępnym dla Wykonawcy sprzętem jest tuba umieszczana mechanicznym wysięgnikiem o długości 4 m średnicy 2,5 m umożliwiająca odessanie błota; - sterowane na kablolinie ROV (remotely operated underwater vehicle) work class umożliwiająca precyzyjne poruszanie się pod wodą za pomocą systemu USBL i podejmowanie chwytakiem obiektów o masie do 50 kg wyposażone również w płuczkę. Zadaniem odwołującego każdy z wymienionych systemów odpowiadać może więcej niż tylko jednej ekipie nurkowej, a przy tym eliminowany jest czynnik w postacie zmęczenia, ograniczenia wynikające z przepisów bhp pracy nurków, Kodeksu pracy etc. W związku z powyższym - w opinii odwołującego - zamawiający nie może narzucać technologii preferowanej przez pewną grupę firm uniemożliwiając jednocześnie i skreślając potencjał techniczny innej grupy. Wykonawca pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy, doświadczenia w wykonywaniu podobnych usług, potencjału technicznego i osobowego, gwarantujących należyte wykonanie zamówienia, poprzez sporządzenie SIWZ, które faworyzuje wykonawców świadczących usługi objęte przedmiotem zamówienia wyłącznie za pomocą ekip nurkowych, ogranicza dostęp wykonawcy do zadania publicznego, który preferuje inną, nowocześniejsza, tańszą i szybszą metodologię prac wydobywczych. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, „postanowieniami w zakresie warunków udziału w postępowaniu zamawiający może spowodować wyeliminowanie wykonawców mogących złożyć ofertę, ale niespełniających wymagań podmiotowych. Tego typu działanie jest dopuszczalne, ale ograniczeniem swobody zamawiającego jest właśnie zasada uczciwej konkurencji. Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania, (wyr. z 5 czerwca 2018 r. KIO 20/18, niepubl.). Zakaz nadmiernego zawężania kręgu potencjalnych wykonawców, ma powodować, że do postępowania przetargowego oraz do realizacji zamówienia wyłoniony zostanie podmiot wiarygodny i faktycznie zdolny do należytej realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zobowiązany jest nie tylko dopuścić rozwiązania równoważne, ale też określić obiektywne kryteria, na podstawie których będzie dokonywać oceny równoważności. Przepisy ustawy tj. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, mają służyć zapewnieniu konkurencyjności w postępowaniu poprzez umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy są w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia i zaspokoić usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Na uzasadnienie swoich tez, odwołujący wskazał również na stanowisko doktryny i orzecznictwa, zgodnie z którym zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia mógłby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W wyroku NSA z 22 lutego 2017 r. (II GSK 1732/15) wskazano, że „do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Dyspozycję normy prawnej dekodowanej z przywołanego przepisu ustawy wyczerpuje już bowiem potencjalne, możliwe i prawdopodobne ograniczenie konkurencji”. Z zacytowanego orzeczenia wynika, że duże prawdopodobieństwo naruszenia omawianej zasady powoduje, że naruszenie wystąpiło, nie jest konieczne wykazanie, że istotnie ta zasada została naruszona i został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący podniósł, że orzecznictwie TSUE również wskazywane jest, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE z: 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C 324/14). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 lipca 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - oddalenie odwołania w całości; - zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania wg. Spisu, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odnośnie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia zamawiający na wstępie wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż możliwe jest wydobycie średnio tylko 3 obiektów dziennie przez jedną ekipę nurków w składzie zgodnym z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, że określił terminy realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w oparciu o doświadczenia z uzyskiwanych ilości usuwanych obiektów ferromagnetycznych przez ekipy nurkowe na innych podobnych zadaniach prowadzonych przez Urząd Morski w Gdyni, jak również korzystając z uzyskanych danych od innych zamawiających zlecających tego typu usługi (np. Zarządu Morskiego Portu w Gdańsku) na akwenach charakteryzujących się większym stopniem skomplikowania, a to głównie ze względu na fakt, iż akweny te stanowiły czynne drogi wodne o dużym natężeniu ruchu statków, na akwenach tych występowały przeszkody w postaci istniejącej zabudowy co powodowało znaczne problemy z odczytaniem występujących anomalii ferromagnetycznych, na części obszarów występowało również zamulenie oraz prace nurkowe prowadzone byty na znacząco większych głębokościach (od 7 do 17 metrów) niż prowadzone będą one na obszarach objętych przedmiotem zamówienia, na których głębokości wynoszą od 0 do ok. 3 metrów. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że terminy wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem ustalił stosownie do potrzeb wynikających z harmonogramu realizacji projektu dotyczącego zadania inwestycyjnego „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, a niewykonanie oczyszczenia poszczególnych obszarów z obiektów potencjalnie niebezpiecznych w wymaganych terminach skutkować będzie brakiem możliwości rozpoczęcia prac budowlanych związanych z wykonaniem tej drogi wodnej. W ocenie zamawiającego ustalone warunki realizacji nie ograniczają w żaden sposób uczciwej konkurencji, w zasobami w postaci kadry i potencjału technicznego. W jego ocenie wydobycie obiektów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych na poziomie 10 i więcej przez jedną ekipę w ciągu jednego dnia nie jest okolicznością nadzwyczajną, wbrew twierdzeniom odwołującego. Odnosząc się do wcześniej realizowanych zadań z zakresu wydobycia materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych z różnego rodzaju akwenów morskich zamawiający wskazał przykładowo na: - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja układów falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku", w okresie od października do grudnia 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 535 obiektów z głębokości kilkunastu metrów (łom — 14m), a akwen szczególnie w obszarze planowanych nowych falochronów charakteryzował się zamuleniem przekraczającym 2 metry. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 6,85 wydobytych obiektów; - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja Toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku", w okresie od maja do listopada 2018 r. W ramach tych prac prowadzono wydobycie 1744 obiektów z głębokości 17 do ponad 19 metrów na czynnym torze wodnym. Osiągnięta dzienna wydajność na 1 ekipę nurkową to 8,04 wydobytych obiektów; - oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych w ramach projektu „Modernizacja toru wodnego i rozbudowa nabrzeży oraz poprawa warunków żeglugi w Porcie Wewnętrznym w Gdańsku” w okresie październik 2018 — maj 2019. W ramach tych prac prowadzono wydobycie na kilku odcinkach toru wodnego portu Gdańsk. Osiągnięta dzienna wydajność wydobytych obiektów na 1 ekipę nurkową wyniosła w zależności od odcinka: 30,08 obiektów, 33,21 obiektów, 36,43 obiektów, 20,29 obiektów. Zamawiający podkreślił przy tym, iż ustalił w ramach Części I przedmiotowego zamówienia termin realizacji na 60 dni, a dla Części II na 110 dni liczonych od daty zawarcia umowy, jednakże w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza (zgodnie z ograniczeniami pracy nurków określonymi w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 19 maja 2004r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu prac podwodnych) lub zalodzenie akwenu - umowa w §14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia (przesłanka do zmiany w powyższym zakresie została wprowadzona przez zamawiającego do umowy w trybie art. 38 ust. 4 Pzp w dniu 23 lipca 2019r. wraz z wyjaśnieniami do treści SIWZ zamieszczonymi na stronie internetowej zamawiającego). Tym samym twierdzenie odwołującego iż SIWZ ani projekt umowy nie przewidują przestojów z tytułu niekorzystnych warunków atmosferycznych obarczając tym samym wykonawcę ryzykiem złej pogody, jest bezzasadne. Zamawiający wskazał, że określił w Opisie Przedmiotu Zamówienia wymagania odnośnie ekipy nurkowej, co do składu osobowego oraz wymaganych uprawnień. Przy czym warunki realizacji zamówienia nie ograniczają konkurencji podmiotom spełniającym wymagania w zakresie uprawnień. dysponującym niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego wskazującej, iż skoro zamawiający dla zeskanowania dna dla potrzeb przedmiotowego zamówienia dla obszaru obejmującego oba zadania (obie części) przewidział okres 3 miesięcy (90 dni), to analogiczny okres winien być przewidziany dla skanowania prac wydobywczych w ramach przedmiotowego zadania stwierdził, iż taka argumentację także należy uznać za chybioną. W tym zakresie zamawiający wskazał, iż w ramach usługi na wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską wykonawca był zobowiązany nie tylko do wykonania prac na obszarze obejmującym Port Osłonowy od strony Zatoki Gdańskiej, Sztuczną Wyspę i tor wodny na Zalewie Wiślanym oraz tor wodny na rzece Elbląg, lecz w ramach badań wykonano: - rozpoznanie ferromagnetyczne - w celu wykrycia obiektów o wymaganej detekcji magnetycznej; - rozpoznanie sonarowe - w celu wykrycia wszystkich obiektów zalegających na powierzchni dna; - rozpoznanie batymetryczne - w celu określenia rozkładu głębokości w rejonie prac oraz wykrycia obiektów na powierzchni dna. Natomiast w ramach przedmiotowego zamówienia (zarówno Części I jak i Części II) wykonawca będzie realizował wydobycie materiałów ferromagnetycznych ze ściśle określonych punktów określonych w raportach z badań z kontrolnym sprawdzeniem ich wydobycia pomiarami ferromagnetycznymi. Zakres prac w ramach obu tych usług jest nieporównywalny i dlatego nie może stanowić odniesienia dla ustalenia terminu realizacji w ramach przedmiotowej usługi. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 26 i 27, pomiary ferromagnetyczne potwierdzające usunięcie obiektów z punktów wskazanych w Raportach z badań ferromagnetycznych wykonawca może wykonywać równolegle z usuwaniem obiektów poprzez bieżące dokonywanie pomiarów w każdym z punktów, w których usunięte zostały obiekty ferromagnetyczne (uwzględniając dokładność pomiarów około 1m od punktu wskazanego w raportach z badań, a więc w okręgu o średnicy do 2m), co spowoduje, iż pomiar wykonywany przez wykonawcę nie wymaga dołożenia dni potrzebnych na wykonanie skanowania po zakończeniu faktycznego usuwania obiektów. Ustosunkowując się do zarzutu podniesionego przez odwołującego, iż brak jest konsekwencji w określaniu terminów dla zadania I i II, gdyż mimo większej liczby punktów na zadaniu I (2151), czas na wykonanie tej części zamówienia jest krótszy od czasu realizacji zadania II (1664 obiekty do wydobycia) zamawiający wskazał, iż prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego Projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. W związku z powyższym w przypadku Części II przedmiotu niniejszego zamówienia możliwa jest realizacja usługi w dłuższym okresie czasu niż realizacja Części II albowiem roboty budowalne na obszarach objętych Częścią II będą wykonywane w kolejnym etapie realizacji ww. Projektu. Konsekwencją tego jest również odmienne ustalenie kryteriów oceny ofert dla poszczególnych części zamówienia. W ramach Części I zamówienia istotne jest wykonanie zakresu usługi w możliwie krótkim czasie, co znajduje odzwierciedlenie w kryterium oceny ofert („Skrócenie terminu wykonania”) o wadze ustalonej na 10 pkt, zaś w ramach Części II zamawiający nie przewiduje premiowania krótszego terminu realizacji usługi. W ocenie zamawiającego termin realizacji usługi i ustalony dla Części I i II jest od odpowiedni i w zupełności wystarczający dla należytej realizacji zamówienia przez doświadczony podmiot dysponujący odpowiednimi zasobami. Natomiast przedłożone przez odwołującego dowody w postaci dwóch harmonogramów przedstawiają jedynie założenia odwołującego w formie zestawienia danych, jednak w żadnym przypadku nie potwierdzają, że założenia te są prawidłowe — harmonogramy te stanowią jedynie zestawienie twierdzeń odwołującego, a nie dowód na faktyczne zaistnienie faktów. Mając na uwadze powyższe zamawiający wskazał, że wnioskowane przez odwołującego wydłużenie terminu realizacji Części I przedmiotu zamówienia do 172 dni, a Części II do 140 dni jest nieuzasadnione, a ma na celu jedynie dostosowanie warunków realizacji zamówienia do aktualnych możliwości przerobowych odwołującego. W tym zakresie zmawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku takiego modelowania przedmiotu zamówienia, aby byt on jak najbardziej dogodny dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający wyjaśnił, że zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów wykonawcom, którzy będą dysponowali na etapie realizacji zamówienia dodatkowymi ekipami nurków o określonym w SIWZ składzie osobowym (posiadających wymagane uprawnienia i kwalifikacje) dysponujących niezbędnych zapleczem technicznych. Taki sposób premiowania podmiotów, dysponujących szerszym potencjałem jest w ocenie zamawiającego właściwy, przede wszystkim z uwagi na fakt, iż o powodzeniu w realizacji przedmiotowej usługi będą decydowały przede wszystkim osoby bezpośrednio uczestniczące w wydobywaniu obiektów ferromagnetycznych. Zamawiający wyjaśnił dalej, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego z realizacji podobnych usług wskazują, iż czynnik ludzki ma tu kluczowe znaczenie. W ramach realizowanych przedsięwzięć na przestrzeni ostatnich dwóch lat w wydobywaniu materiałów ferromagnetycznych z wody brały udział przede wszystkim ekipy nurków — saperów. Szczególnego podkreślenia wymaga jednak fakt, iż Zamawiający w żadnym razie nie ogranicza możliwości korzystania w ramach realizowanej usługi ze specjalistycznego sprzętu. Więcej, w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. 6 Załącznika nr 4a i 4b do SIWZ) — wśród obowiązków Wykonawcy Zamawiający wskazał, iż wykonawca oprócz dysponowania bazami nurkowymi jednostkami pływającymi powinien dysponować ponadto płuczkami i pompami oraz innym sprzętem zapewniającym możliwość odkrycia przedmiotów (w tym potencjalnie niebezpiecznych) znajdujących się pod dnem akwenu oraz sprzętem umożliwiającym wydobywanie znalezionych obiektów, w tym obiektów niebezpiecznych. W dalszej kolejności zamawiający przytoczy treść odpowiedzi na pytanie nr 24 udzielonej w dniu 23 lipca 2019 r. Według zamawiającego z powyższego wynika, iż możliwość korzystania ze sprzętu specjalistycznego nie jest ograniczona w ramach przedmiotowego zamówienia, natomiast punkty w kryterium oceny ofert uzyska wykonawca, który dysponuje szerszym potencjałem kadrowym w postaci ekip nurków. Taka konstrukcja ma istotne znaczenie dla zapewnienia sprawnej realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zapewnia możliwość udziału wykwalifikowanych osób również w razie wystąpienia nieprzewidzianych warunków, tam gdzie zastosowanie sprzętu będzie utrudnione, lub w sytuacjach wymagających dodatkowego wsparcia. Zamawiający dalej stwierdził, że udział ekip nurków w ramach realizacji prac związanych z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych jest powszechny. Potwierdza to - jego zdaniem - również sam odwołujący, który w uzasadnieniu do zarzutu 1.1. wskazał, iż „Typową sytuacją jest posiadanie ekip nurków w składzie określonym w SIWZ ma poziomie 5-6 ekip...”. Powyższe nie było jednak dla zamawiającego żadnym zaskoczeniem, tym bardziej, że - jak wskazał zamawiający - odwołujący aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych, gdzie kryterium liczby ekip nurków jest stosowane. W tym zakresie wskazał na: - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED 2019/S 116284869 z 19.06.2019), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych — km 10,2 do km 12,3 w ramach Projektu „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”. W ramach powyższego postępowania ilość ekip nurków saperów skierowanych do wykonania usługi — stanowiło kryterium oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ w powyższym zakresie, a złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscu; - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w BZP: 552339-N2018 z 2018-04-30), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem, a Dziwnowem (km 385,60 — 388,10”). Ilość ekip nurków saperów stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 40%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył ofertę w ramach tego postępowania; - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (Ogłoszenie o zamówieniu w TED 2017/S 194398347 z 10.10.2017), prowadzone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, w trybie przetargu nieograniczonego na Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” w ramach Projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku"; znak: ZP-AC-3800-46/17. Przedmiot zamówienia w ramach ww. postępowania został podzielony na dwie części, w każdej z nich ilość ekip nurków saperów stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 20%. Odwołujący nie zaskarżał postanowień SIWZ co do kryteriów oceny ofert, a złożył oferty w obydwóch częściach postępowania. Mając na uwadze powyższe zamawiający zaznaczył, iż kryterium oceny ofert dotyczące ilości ekip nurków nie jest kryterium niespotykanym w innych postępowaniach przetargowych, w tym u innych zamawiających. Ponadto kryterium w powyższym zakresie nie stanowi również novum dla odwołującego, który bierze czynny udział w ramach innych postępowań o zbliżonej tematyce. Niezależnie od powyższego zamawiający zaznaczył jednak, iż w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia wykonawcy mają nie tylko możliwość, ale również obowiązek stosowania sprzętu specjalistycznego w zakresie, jaki w ich ocenie okaże się niezbędny do należytego zrealizowania usługi co wynika z Opisów Przedmiotu Zamówienia i znalazło potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie nr 24 w związku z wyjaśnieniem treści SIWZ z dnia 23 lipca 2019 r. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób w treści odwołania nie wykazał, w jaki sposób realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu innych metod wydobywania obiektów ferromagnetycznych zapewniłaby zamawiającemu wykonanie zamówienia w wymaganych terminach i nie uprawdopodobnił, że zamawiający faworyzuje wykonawców wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia za pomocą nurków. Nadto zdaniem zamawiającego właśnie wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia głownie przy użyciu specjalistycznego sprzętu, który posiadają nieliczni wykonawcy, prowadziłoby do utrudnienia do dostępu do zamówienia i eliminowałoby konkurencyjność postępowania. Podsumowując zamawiający wskazał, że postanowienia SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia, jak również w zakresie kryteriów oceny ofert zostały sformułowane właściwie, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uwzględniający jego skomplikowany charakter i odpowiadający potrzebom zamawiającego w kontekście realizowanego Projektu związanego z budową drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Natomiast odwołujący poprzez złożone odwołanie usiłuje za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej narzucić zamawiającemu ustalenie bardziej korzystnych ze swojej perspektywy warunków. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego także przystępujący złożył oryginał pisma procesowego wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert w w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W jego ocenie kwestionowane przez odwołującego kryterium „ilości ekip nurkowych” stanowi adekwatną podstawę i narzędzie do wyboru optymalnej oferty, w tym do oceny, który z wykonawców w najwyższym stopniu gwarantuje spełnienie wymagań i oczekiwań zamawiającego odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia - usługi oczyszczenia dna akwenu z obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), jest w pełni mierzalne i służy uzasadnionym potrzebom zamawiającego związanym z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Kryterium powyższe w żaden sposób nie dyskryminuje potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności nie stanowi żadnej bariery lub ograniczenia w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia (temu bowiem celowi służy instytucja „warunków udziału w postępowaniu”, określających minimalny poziom wymagań zamawiającego, nie zaś „kryterium oceny ofert”, które wykonawcy mogą spełnić w różnym stopniu). Nieporozumieniem jest zatem wiązanie kryteriów pozacenowych z utrudnieniem konkurencji. Przy pomocy kryteriów oceny ofert Zamawiający wyłącznie komunikuje wykonawcom swoje potrzeby i preferencje uzasadnione specyfiką zamówienia, zadaniem zaś wykonawców jest złożenie oferty mającej największe szanse na wybór, a więc w maksymalnym stopniu odpowiadającej tymże potrzebom zamawiającego. Przystępujący podkreślił także, iż kryteria oceny ofert w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób tożsamy z opisem tychże kryteriów zawartym w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia w zakresie usługi oczyszczania dna akwenów wodnych z obiektów ferromagnetycznych, w tym przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów). Jako przykład przystępujący wskazał okoliczności wynikające z trzech postępowań obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia. W konkluzji powyższych rozważań przystępujący stwierdził, iż zamawiający formułując opis kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym zastosował rozwiązanie przyjęte w innych (wcześniejszych) postępowaniach przetargowych dotyczących tego rodzaju usług, zapewne jako rozwiązania sprawdzone, pozwalające zamawiającemu dokonanie wyboru oferty, która w największym stopniu odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego. Jak dotąd żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie kwestionował powyższego kryterium, wskazując, iż ogranicza ono równy dostęp do udziału w postępowaniu potencjalnym oferentom lub narusza zasady uczciwej konkurencji. Co więcej, kryterium powyższe nie było kwestionowane również przez samego odwołującego, który deklarował dysponowanie ekipami nurków — saperów. Analiza dokumentów z w/w postępowań przetargowych pozwolił przystępującemu na konstatację, iż wbrew twierdzeniom odwołującego możliwym jest zapewnienie ekip nurkówsaperów w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium. Należy zatem stwierdzić, iż kwestionowanie przez odwołującego zapisów SIWZ dot. kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu odwoławczym stanowi wyłącznie wyraz niezadowolenia tego wykonawcy z wymagań, jakie zamawiający stawia potencjalnym oferentom oraz usilnego dążenia do dostosowania tychże wymagań do potencjału technicznego, jakim aktualnie dysponuje ów wykonawca. Zaznaczenia wymaga przy tym, iż według wiedzy przystępującego - odwołujący jak dotąd nie pozyskał żadnego z zamówień publicznych w zakresie oczyszczania dna akwenów z obiektów ferromagnetycznych (w tym przedmiotów wybuchowych), ogłoszonych przez zamawiającego — Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, jak również innych zamawiających z sektora publicznego ogłaszających podobne zamówienia. Odnosząc się na zakończenie do opisywanej przez odwołującego technologii wykonania prac związanych z poszukiwaniem i wydobywaniem obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego (niewybuchów), za pomocą sprzętu technicznego z pominięciem udziału nurków-saperów (jako dominującej metody wydobycia obiektów ferromagnetycznych), przystępujący wskazał, iż owa technologia wykonania usługi jest technologią niesprawdzoną, eksperymentalną i nie została zweryfikowana pod kątem rezultatu takich prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych. Ponadto, zagrożenia w stosowaniu powyższej metody mogą wynikać choćby z braku dostatecznej regulacji prawnej bądź też w ogóle braku takiej regulacji) dotyczącej wykonywania prac podwodnych i saperskich za pomocą tego rodzaju robotów podwodnych (m.in. teza prezentowana przez odwołującego podczas postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 418/18 oraz w odwołaniu od czynności wykluczenia konsorcjum wykonawców z postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, zgodnie z którą odwołujący stwierdził, iż na wykonywanie prac podwodnych za pomocą robotów podwodnych zdalnie sterowanych - ROV , nie wymaga się uzyskania zezwolenia na wykonywanie prac podwodnych w formie decyzji administracyjnej właściwego organu administracji morskiej). Niezależnie od powyższego przystępujący podkreślił, iż podczas postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18, dotyczącej m.in. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, świadkowie powołani przez odwołującego w tamtym postepowaniu zeznali, iż prace związane z wydobywaniem z dna akwenu obiektów niebezpiecznych (niewybuchów), nie były wykonywane przez roboty podwodne zdalnie sterowane (ROV), a wyłącznie przez nurków — saperów. Mając na uwadze powyższe w konkluzji przystępujący stwierdził iż nie jest zasadne stawianie zamawiającemu zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z tego tylko powodu, iż formułując kryteria oceny ofert związane z porównaniem, który z oferentów ubiegających się o pozyskanie zamówienia dysponuje największym potencjałem do jego realizacji, zamawiający oparł się na sprawdzonych i powszechnie przyjętych metodach realizacji tego rodzaju usług (stosowanych przez większość podmiotów działających w danej branży), nadto takich metod, co do których istnieją odpowiednie uregulowania prawne określające warunki bezpiecznego wykonywania tychże prac, jak również zasady i tryb nabywania uprawnień do ich wykonywania. Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołujący złożył oryginał pisma procesowego, w którym zawarł dodatkowe twierdzenia i załączył kolejne dowody mające na celu uzasadnienie jego twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 22 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami, a przede wszystkim załączników składających się na opis przedmiotu zamówienia tj. nr 4a, 4b, 12, 13, 14 i 15; - ogłoszenia o zamówieniu; 2) załączonych do odwołania: - dokumentacji przetargowej zadania „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” Nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18; - informacji z pisemnego otwarcia ofert w ww. postępowaniu przetargowym; - pisemnych oświadczeń: K. K., H. D., Ł. P. i Z. D.; - pisemnego potwierdzenia warunków wiatrowych w zakresie siły i kierunku wiatru przez Bosmanat Portu w Krynicy Morskiej; - pisma Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z dnia 22 grudnia 2017 r.; - wykresu Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4a do SIWZ; - wykres Gantta dla symulacji zadania objętego załącznikiem 4b do SIWZ; - fotografii zestawu UXO tool dredging; - fotografii (x2) tuby nurkowej; - fotografii ROV; - fotografii magnesu; 3) załączonych do pisma procesowego przystępujacego: - wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 4 lipca 2019 r. oraz ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2019 r. dotyczących postępowania pn.: „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych — km 10,2 do km 12,3 w ramach projektu: „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego”; - wyciągu z treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert z dnia 27 listopada 2017 r., ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2018 r., formularza oferty konsorcjum wykonawców UXO Marine S.A. — Net Marine- Marine Power Service Sp. z o.o. (wyciąg) oraz wyciągu z oferty sporządzonej przez Lidera Konsorcjum - Subsea and EOL) Service Poland Sp. z o.o., w tym dokumentu zatytułowanego „Wykaz ekip nurków (saperów)” (str. 5 i 11 oferty) dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektów: „Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku” i „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, ogłoszone przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, nr postępowania: ZP-AC-3800-46/17; - wyciągu z treści SIWZ oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 sierpnia 2018 r. dotyczących postępowania pn. „Oczyszczanie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych, w ramach Projektu: „Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, nr postępowania: ZP-ASc-380022/18; - wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 oraz z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 1125/18 (wydruk komputerowy); - protokołu z posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 15 marca 2018 r. w sprawie pod sygnaturą KIO 418/18 (kopia); 4) załączonych do pisma procesowego odwołującego złożonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego: - dodatkowych wyjaśnień Ł. P.; - SIWZ-u dla zadania Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku, _ umowa na wykonanie zadania Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku', - atestu nurkowego z dnia 5 grudnia 2018 r.; - informacji z otwarcia ofert dla zadania nr 2 w przetargu Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach zadania Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego w Gdańsku, - rysunków i fotografii (przekroju i wymiarów tuby nurkowej, urządzenie Magnet podczas działania, tuby nurkowej na pontonie, tuba nurkowej w wodzie, tuby nurkowej 2, UXO dredging tool, dredging tool ze skanerem, głowicy UXO, dredging tool w pozycji zamkniętej, głowica dredging tool w pozycji otwartej); 5) złożonych przez zamawiającego na rozprawie zestawień kart dziennych pracy nurków saperów dotyczących zadań: - Modernizacji Toru Wodnego do Portu Północnego w Gdańsku; - Modernizacji układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP IV odcinek 3; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP I odcinek 1; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP III odcinek 2; - Toru wodnego w Porcie Gdańskim ETAP VII. Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów z: - przesłuchania K. K. na okoliczność faktycznego możliwego czasu badania czystości dna na obszarze Portu Osłonowego i Sztucznej Wyspy po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym, a w szczególności na okoliczność, że czynność ta trwa około 3 miesięcy oraz, że nie można jej wykonywać równocześnie z pracami saperskimi oraz na okoliczność warunków pogodowych panujących na ww. akwenie oraz ich wpływu na wykonywanie prac polegających na skanowaniu dna; - przesłuchania H. D. na okoliczność wydajności ekipy nurkowej o parametrach wskazanych przez zamawiającego w punkcie XIII SIWZ, a w szczególności ograniczeń w pracy nurków ze względu na warunki pogodowe oraz wiatrowe na akwenie, na którym mają być prowadzone prace oraz na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów; - przesłuchania Ł. P. na okoliczność współczesnych sposobów wydobywania obiektów ferromagnetycznych z dna akwenów (oraz spod tego dna), a w szczególności na okoliczność, że wydobywanie ich przy pomocy nurków w składzie określonym w SIWZ jako ekipa nie jest ani jedyną ani optymalną metodą wydobywania takich obiektów, - przesłuchania Z. D. na okoliczność warunków pogodowych panujących na akwenie, na którym ma być przeprowadzona usługa objęta zaskarżonym SIWZem oraz na okoliczność, że termin 60 dni i 110 dni na wykonanie usługi oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych oraz skanowania jest terminem oczywiście zbyt krótkim; - opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ czas na wykonanie przedmiotu zamówienia, tj. czas dla poszczególnych zadań odpowiednio 60 i 110 dni nie uwzględnia warunków fizycznych obowiązujących na akwenie, na którym mają być prowadzone prace oraz nie uwzględnia faktu, że prace polegające na skanowaniu nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami dotyczącymi wydobycia przedmiotów ferromagnetycznych. W zakresie wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania ww. osób należy wskazać, że na identyczną okoliczność zostały przedstawione przez odwołującego pisemne oświadczenia tych osób, które zostały załączone do odwołania. Tożsamość okoliczności powołania tych wniosków dowodowych expressis verbis wynikała z treści odwołania. W związku z tym Izba uznała, że załączone do odwołania pisemne oświadczenie czterech wskazanych powyżej osób są w zupełności wystarczające, zatem wnioski dowodowe 22 zmierzające dodatkowo do przesłuchania tych osób na te same okoliczności, które wynikały z pisemnych oświadczeń należy uznać na zbyteczne. Ponadto w tej materii Izba kierowała się przede wszystkim dyspozycją zawartą w treści art. 190 ust. 6 Pzp, który stanowi, że Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W zakresie tych wniosków dowodowych ww. przepis w ocenie Izby wypełnił się w pełnej rozciągłości, ponieważ okoliczności na jakie zostały powołane można było stwierdzić z innych dowodów (w tym wypadku pisemnych oświadczeń), a dodatkowo Izba uznała, że zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Natomiast jeśli chodzi o wniosek dowodowy z opinii biegłego na wstępie należy wskazać, że odwołujący w swoim wniosku o przeprowadzenie tego dowodu nie wskazał dziedziny nauki z jakiej biegłego należałoby powołać oraz dokumentacji na podstawie, której opinia powinna zostać sporządzona. Ponadto teza dowodowa zawarta we wniosku odwołującego została przedstawiona w sposób bardzo ogólny. Izba uznała, że zebrany materiał dowodowy pozwoli na rozstrzygnięcie sprawy, a dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego doprowadziłoby do powstania przewlekłości postępowania odwoławczego. Tym samym mając na uwadze treść wskazanego powyżej art. 190 ust. 6 Pzp, Izba w przedmiotowej sprawie nie dopuściła wniosku dowodowego z opinii biegłego. Izba ustaliła co następuje. W rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia w następujący sposób: - Część I zamówienia - do 60 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy; - Część II zamówienia - do 110 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy. W rozdziale XIII SIWZ zamawiający podał kryteria oceny ofert. Kryteria te przedstawiały się następująco: - cena -Co wadze 60% dla obu części zamówienia; - ilość nurków saperów -No wadze 30% dla Części I oraz 40% dla części II; - skrócenie terminu wykonania -To wadze 10%, to kryteriom zostało wskazane tylko dla Części I. Powyżej wskazane postanowienia SIWZ zostały w sposób tożsamy przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutów dotyczących terminów wykonania zamówienia dla Części I i II należy wskazać, że odwołujący na ich poparcie przedstawił szereg okoliczności oraz dowodów, które zostały podane powyżej. Natomiast argumentację zamawiającego wobec twierdzeń odwołującego w powyższym zakresie można sprowadzić do czterech kwestii: - po pierwsze zamawiający wyjaśnił, że wskazane w dokumentacji przetargowej terminy wykonania zamówienia wynikały z jego doświadczeń z wcześniejszych zamówień lub doświadczeń innych zamawiających; - po drugie zamawiający wskazał, że poprzez odpowiedzi na pytania oraz zmianę postanowień SIWZ, które zostały opublikowane w dniu 23 lipca 2019 r. w przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych, takich jak silny wiatr, wysoki stan morza lub zalodzenie akwenu, umowa w § 14 ust. 2 lit. f) przewiduje możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia; - po trzecie zamawiający starał się podważyć twierdzenia odwołującego poprzez wskazanie, że wydobywanie obiektów ferromagnetycznych w przedmiotowym postępowaniu można prowadzić równolegle z pomiarami potwierdzającymi usuniecie obiektów ze wskazanych punktów; - po czwarte zamawiający wskazał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Jeśli chodzi o pierwszą kwestie należy wskazać, że zamawiający w ocenie Izby nie uprawdopodobnił jak doświadczenia w zakresie terminu wykonania zamówienia w realizacji innych postępowań przełożą się na przedmiotowe postępowanie oraz nie wykazał specyfiki tego postępowania w kontekście wcześniejszych zamówień. W tym zakresie zamawiający wskazał jedynie na rozprawie, że te wcześniejsze zamówienia były bardziej skomplikowane niż przedmiotowe postępowanie oraz złożył dowód w postaci zestawień kart dziennych pracy nurków saperów dotyczących tych zamówień. Natomiast odwołujący dość szeroko podkreślał specyfikę obszaru, na którym będą prowadzone prace w ramach tego zamówienia wskakując dowody na poparcie swoich twierdzeń w postaci pisemnych m. in. zestawienia warunków pogodowych w okresie 15 sierpnia - 30 października 2018 r. dla przedmiotowego akwenu. Analizując przedmiotową kwestię Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego biorąc pod uwagę w szczególności treść Raportów z badań ferromagnetycznych składających się na opis przedmiotu zamówienia, które stanowiły załączniki nr 12, 13, 14 i 15 do SIWZ. Załączniki te były efektem zamówienia zrealizowanego na rzecz zamawiającego w postępowaniu na Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, nr sprawy: ZP-AS-3800-14/18 i obejmowały raporty z badań ferromagnetycznych na obszarze: planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12), Zatoki Gdańskiej w granicach portu osłonowego (załącznik nr 13), Zalewu Wiślanego w granicach toru wodnego (załącznik nr 14) oraz rzeki Elbląg (załącznik nr 15). Wnioski z tych raportów wskazywały na liczne przeszkody podczas wykonania badania, które mogą mieć duży wpływ na termin realizacji przedmiotowego zamówienia. Tytułem przykładu można wskazać na wnioski zawarte w raporcie dotyczącym obszaru planowanego przekopu Mierzei Wiślanej w granicach sztucznej wyspy (załącznik nr 12 do SIWZ), w których wskazano, że: l/l/ trakcie wykonywania skanu ferromagnetycznego napotkano na liczne przeszkody. Podczas niemal całego czasu trwania pomiarów warunki pogodowe były niesprzyjające (na granicy dopuszczalnych). Silne falowanie występujące na płytkim akwenie na duży wpływ na sztywną platformę pomiarową, a co za tym idzie także na zarejestrowane dane magnetyczne. Wpływ ten po części usunięto w etapie przetwarzania, jednak aby nie stracić istotnych informacji konieczne było pozostawienie fragmentu zaburzeń. W obszarze badań napotkano na bardzo gęsto zastawiane sieci rybackie, które mimo wzywania do przesunięcia nie zostały usunięte z terenu skanowania. Niektóre konstrukcje zawierać mogły elementy ferromagnetyczne, które również wskazały anomalie. Dodatkowo należy wskazać, że na silne falowanie powoływały się wszystkie ww. raporty. Ponadto w każdym z tych raportów wskazano, że z uwagi na fakt iż badany teren był mocno eksploatowany podczas II wojny światowej, obszar ten jest mocno nasycony pozostałościami po działaniach militarnych. Podczas prac podwodnych można natrafić między innymi na: • niewybuchy amunicji artyleryjskiej wszystkich typów, • amunicję do broni artyleryjskiej kaliber 88 mm i 105 mm oraz ich odłamki, • pociski o kalibrach od 50 do 120 mm oraz ich odłamki, • pociski przeciwlotnicze i przeciwpancerne o kalibrach od 20 do 128 mm oraz ich odłamki, • pociski pokładowe o kalibrze 280 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 150 mm i 280 mm oraz ich odłamki, • ręczne pancerzownice Panzerschreck i granatniki Pancerfaust oraz ich odłamki, • pociski artyleryjskie 85 mm, 122 mm i 152 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 132 mm oraz ich odłamki, • pociski rakietowe kalibru 23 mm i 37 mm oraz ich odłamki, • bomby o różnej masie od kilkudziesięciu do kilkuset kilogramów, oraz ich odłamki, • bomby fosforowe, • wraki i fragmenty zniszczonych w trakcie walk pojazdów pancernych i samochodów oraz bombowców. Warto także dodać, że we wnioskach do każdego z raportów przedstawiono tabele, w których zestawiono punkty charakteryzujące się dużą anomalią magnetyczną i w sytuacji gdy okażą się dużymi przedmiotami niebezpiecznymi stanowić będą proporcjonalnie duże zagrożenie. Co prawda autorzy raportów wskazali we wnioskach, że Są to jedynie sugestie wynikające z naszego doświadczenia, a jednoznaczne określenie rodzaju obiektu nie jest na tym etapie możliwe. Dokładne określenie rodzaju obiektu zapewnić może bezpośrednia podwodna identyfikacja wykonana podczas prac podwodnych, przez nurka, niemniej można zaryzykować twierdzenie, że obiekty te mogą być jeszcze bardziej niebezpieczne niż to wynika z tych raportów. Tym samym konfrontując twierdzenia odwołującego i zamawiającego w zakresie tej kwestii oraz mając na uwadze powyżej cytowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które potwierdziły twierdzenia odwołującego odnośnie trudnych warunków występujących na obszarze objętym zamówieniem oraz uprawdopodobniły różnorodność i skalę niebezpieczeństwa potencjalnie zalegających tam obiektów, Izba uznała, że odwołujący uprawdopodobnił swoje stanowisko, co maiło decydujące znaczenie dla uwzględnienia przedmiotowych zarzutów. Odnosząc się do drugiej kwestii podnoszonej przez zamawiającego, a wskazywanej powyżej Izba przyjęła za własne stanowisko odwołującego zawarte w piśmie złożonym na posiedzeniu. Izba uznała w związku z tym, że wymóg, aby przesłanka przedłużenia umowy spełniona była tylko w razie niekorzystnych warunków pogodowych dwa dni z rzędu czyni możliwość jej przedłużenia iluzoryczną. Łatwo sobie wyobrazić, że w ciągu tygodnia, np. od niedzieli do niedzieli, dniami, w których będą panowały niekorzystne warunki pogodowe będą poniedziałek, środa, piątek i niedziela. W takiej sytuacji, mimo, że wykonawca nie będzie mógł prowadzić prac nurkowych ze względów atmosferycznych, nie będzie mu przysługiwał wniosek o przedłużenie terminu umowy. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku dokonana przez zamawiającego zmiana treści SIWZ w kontekście postawionych zarzutów, nie stanowi okoliczności uzasadniającej oddalenie odwołanie w tej części. Nawiązując do trzeciej kwestii wskazywanej przez zamawiającego, a dotyczącej możliwości równoległego prowadzenia prac wydobywczych z jednoczesnym skanowaniem dna po jego oczyszczeniu to w konfrontacji z twierdzeniami odwołującego, które zostały poparte złożonymi dowodami, Izba uznała stanowisko zamawiającego za gołosłowne. Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego w tej kwestii tym samym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska odwołującego w przedmiotowym zakresie. Podobne stanowisko Izba przyjęła w czwartej kwestii podnoszonej powyżej. Zamawiający wskazywał, że prace związane z wydobyciem materiałów ferromagnetycznych są skorelowane z harmonogramem realizowanego projektu Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską, czyli z pracami dotyczącymi bardzo skomplikowanej inwestycji jaką jest w skrócie przekop Mierzei Wiślanej. Niemniej na potwierdzenie tego stanowiska zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, chociażby w postaci zestawienia, które mogłoby zobrazować zakładany harmonogram prac przedmiotowego zamówienia oraz jego znaczenie w kontekście całej inwestycji. W związku z tym Izba nie znalazła podstaw, aby wziąć także ten argument przy rozpoznaniu przedmiotowej sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. odnoszący się do terminów wykonania zamówienia dla Części liii. Przechodząc do kolejnego zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na wstępie należy wskazać, że Izba przyjęła, iż istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że sposób oceny ofert w sposób nieuzasadniony premiuje potencjalnych wykonawców, którzy posługują się przy wykonywaniu usług ekipami nurkowymi, a pomija podmioty, które te same usługi wykonują przy pomocy urządzeń mechanicznych. Zamawiający, a szczególnie przystępujący bardzo szczegółowo odnosili się do wcześniejszych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego lub inne podmioty, w których było stawiane bardzo podobne lub wręcz identyczne kryterium dotyczące ilości nurków-saperów i w których ofertę składał także odwołujący wykazując się spełnieniem tego kryterium, przez co jest w stanie zapewnić ilość ekip w ilości pozwalającej nawet na osiągnięcie maksymalnej punktacji w ramach tego kryterium. Izba nie wzięła pod uwagę powyższej argumentacji. Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ograniczył możliwości wykonania przedmiotowego zamówienia wyłącznie do jednej technologii, która miałaby polegać w przeważającym zakresie na pracy nurków-saperów. Zamawiający założył, że zamówienie to może być wykonane także w wyniku zastosowania specjalistycznego sprzętu i możliwość tą wskazywał także w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący natomiast wyjaśniał, że zamierza zastosować tę drugą technologię skupiającą się na stosowaniu w przeważającym zakresie specjalistycznych urządzeń w związku z tym praca nurków przy użyciu tej technologii będzie znacznie ograniczona, a przynajmniej nie będzie stosowana w takiej skali, którą zakłada zamawiający. Ponadto odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że specyfika wcześniejszych zamówień uniemożliwiała zastosowanie tej technologii, którą obecnie dysponuje, natomiast w przedmiotowym postępowaniu jest inaczej. W tym miejscu należy wskazać, że zmiana technologii lub wdrożenie nowej przez przedsiębiorcę nie jest nadzwyczajną okolicznością i występuje w obrocie z różną intensywnością w zależności od branży. Skoro zamawiający 27 dopuścił różne technologie w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia to premiowanie tylko jednej z nich za pomocą kryteriów oceny ofert powinno mieć swoje szczególne uzasadnienie, którego w przedmiotowym postępowaniu przed Izbą zabrakło. Zarówno zamawiający jak i przystępujący w ocenie Izby nie przestawili takiego uzasadnienia, które można by było skonfrontować z postawionym w tym zakresie zarzutem. Ponadto zamawiający oraz przystępujący nie wyjaśnili w jaki sposób kwestionowane kryterium ma przełożenie na jakość wykonania zamówienia, gdyż to trzeba mieć przede wszystkim na uwadze przy stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający wyjaśnił, że kwestionowane kryterium ma wpływ na jakość zamówienia, gdyż im więcej ekip będzie wykonywać zamówienie, tym będzie mógł sprawniej ułożyć harmonogram pracy oraz, że jakość w jego ocenie to skuteczność wydobycia. Oba te argumenty w ocenie Izby de facto odnosiły się do terminu wykonania zamówienia przez co Izba uznała, że zamawiającemu zależy przede wszystkim na terminie wykonania zamówienia. Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawać im takiej wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają w sposób nieuzasadniony o wyborze określonej technologii wykonania zamówienia. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Izba nie przyjęła argumentacji przystępującego, że technologia, którą zamierza zaproponować odwołujący jest niesprawdzona, eksperymentalna oraz nie została zweryfikowana pod kątem rezultatu prac w ramach realizowanych na polskim rynku zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcję warunków udziału w postępowaniu, które nie ograniczały sposobu wykonania zamówienia do konkretnej technologii powyższe twierdzenie przystępującego wobec braku uprawdopodobnienia go za pomocą konkretnych faktów lub wniosków dowodowych, należy uznać za gołosłowne. W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący kryteriów oceny ofert także należy uwzględnić. Ponadto w wyniku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu oraz nakazania usunięcia kryterium Ilość ekip nurków saperów z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze treść art. 91 ust. 2a Pzp, który stanowi, że Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3. Jeśli zamawiający jest zobowiązany do zastosowania ww. przepisu to powinien w ramach Części I i II zamówienia wprowadzić nowe kryterium lub kryteria pozacenowe o wadze co najmniej 40%. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, a także nakazując w świetle § 1 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia zwrot na rzecz odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr tytułem nadpłaconego, wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 179/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 946 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 179/23 Uz as adnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dretyń [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dretyń w 2023 roku (znak postępowania: Z.270.05.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 202-575462. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca ZULRIK Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. W zakresie Pakietu II - Leśnictwo: Tursko i Dretyń, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o., ul. Konwaliowa 2 lok. 11/G, 77–100 Bytów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, oraz - zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4, w zakresie Pakietu II, tj. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednimi osobami do realizacji zamówienia przez Wykonawcę, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. 2. W zakresie Pakietu III - Leśnictwo: Kowalewice i Okunino: - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b poprzez bezpodstawne uznanie, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w sposób zgodny z przygotowaną przez Zamawiającego i opublikowaną Specyfikacją Warunków Zamówienia, - od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na całkowicie bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy i tym samym błędnym zastosowaniu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zgodnie z art. 554 ust. 3 ustawy Pzp: W zakresie części II: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium, W zakresie części III: - unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium. Jednocześnie Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu II: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu II oraz wskazał, że w złożonym wraz z ofertą JEDZ Wykonawca wskazał, że dysponuje następującymi osobami: „1.1. osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, 2. 2 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, 3.koordynator posiada wykształcenie leśne”. Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZa składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie. Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego. Tym samym pismem z dnia 15.12.2022 r. Zamawiający zasadnie (zgodnie ze sporządzonym przez Zamawiającego SWZ) wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ-a. Zamawiający wskazał zatem na konieczność uzupełnienia przez Wykonawcę informacji zawartych w złożonym JEDZ-u o imiona i nazwiska, zakres wykonywanych przez wskazane osoby czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami. Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby uzupełnili więc informacje wymagane przez Zamawiającego w JEDZ w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, podając dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku (tymi osobami jest Pani A. B. (żona Pana K. B. oraz Pani A. B. - kuzynka Pana K. B.). Zamawiający w swym wnioskowaniu (prawdopodobnie) zignorował fakt, że mogą istnieć dwie osoby o takim samym nazwisku, tym samym dokonując uchybienia poprzez brak wezwania Wykonawcy ZULRIK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień - czy Pani A. B. jest w istocie tą samą osobą. Stan faktyczny jest taki, że istnieją dwie osoby o takim nazwisku i te osoby Wykonawca wskazał w JEDZ, a zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a odrzucenie było bezzasadne i bezpodstawne. Wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji faktu, że istnieją dwie osoby o takim samym imieniu i nazwisku, a Zamawiający nie ma podstawy, by ograniczać możliwość Wykonawcy do dysponowania osobami, które tak samo się nazywają, tym bardziej, że takie obostrzenie nie było wskazane w SWZ, choć nawet gdyby było - byłoby nieuzasadnione. Ponadto w zakresie dysponowania Wykonawca wskazał, że Pan P. P. będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, podobnie Pani A. B. skierowana do realizacji zamówienia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (kuzynka). W zakresie Pana K. B. i jego małżonki A. B. (również skierowanej przez wykonawcę do pracy ze środkami chemicznymi). Obie osoby są wskazane w dokumentach KRS stąd mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Oboje tworzą także spółkę cywilną, która jest podmiotem udostępniającym zasoby, co zostało wykazane w JEDZach i również było Zamawiającemu wiadome ze złożonych dokumentów. Zamawiający dokumentami dysponował, co nie zmienia faktu, że również mógł dopytać o swoje wątpliwości w tym zakresie. Gdyby Wykonawca nie chciał zaoferować dwóch osób o imieniu A. B., a jedną, wskazywałby ją tylko w jednym JEDZu. Zamawiający nie miał więc podstaw by uznać bezspornie, że jest to jedna i ta sama osoba oraz, że Wykonawca warunku nie spełnia. Tym bardziej, że JEDZ jest gotowym formularzem i Zamawiający nigdzie nie określił, że ustanawia jedynie słuszny sposób uzupełniania formularza JEDZ przez Wykonawcę i podmiot trzeci, którego niezastosowanie będzie skutkowało odrzuceniem wykonawcy - gdzie ponownie Odwołujący pragnie podkreślić, że został odrzucony na etapie JEDZa, a nie podmiotowych środków dowodowych. Jak Zamawiający trafnie wskazał, nie ma prawa wezwać wykonawcy dwukrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu. Wykonawca nie podważa tego faktu. W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający nie miał jednak przesłanki do ponownego uzupełniania dokumentu JEDZ, a jedynie do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dlaczego Wykonawca dysponuje dwiema osobami o takich samych danych personalnych tj. imieniu i nazwisku. Tym samym Zamawiający dopuścił się uchybienia poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy Pzp. W postawie Zamawiającego Wykonawca nie doszukuje się złej wiary, nie sposób jednak nie wywnioskować, że Zamawiający oparł się o z góry przyjęte założenia na temat spełniania (a raczej nie spełniania) przez Wykonawcę warunku i pominął pochopnie czynności, do których uprawnia i zobowiązuje go ustawa PZP wyposażona w mechanizmy mające na celu eliminację tego rodzaju nieporozumień. Pisemne wyjaśnienie wykonawcy odpowiadające na konkretnie zadane przez Zamawiającego pytania rozwiałoby wszelkie niejasności co do intencji wykonawcy. Wadium – część II: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 37.000 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium, na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. Uzasadniał, że ze stanowiska Zamawiającego zawartego w ww. piśmie wynika, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet gdyby uznać, że Wykonawca się myli, odmienna interpretacja i nieporozumienie nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 37.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części III, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Odwołujący przywołał fragment komentarza J. E. Nowickiego i wskazał, że autor komentarza do ustawy Pzp przychyla się do stanowiska spójnego z pozostałymi przepisami ustawy, że w niniejszym stanie faktycznym zatrzymanie wadium nie jest tak oczywiste i autorytarne jak postuluje w swoim piśmie do Wykonawcy Zamawiający. Tym bardziej, że instytucja wadium ma na celu uniknięcie przypadku, w którym Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a Wykonawca składa odwołanie by umowę zawrzeć i zamówienie zrealizować. Zamawiający nie może czynić sobie z samowolnej interpretacji przepisów ustawy PZP źródła dochodu. Wykonawca złożył dokumenty, a zamawiający pochopnie go odrzucił zatrzymując jednocześnie wadium z powodu własnego niezrozumienia intencji wykonawcy. Akceptując takie działanie Zamawiającego może dojść do rozwoju nieodpowiednich praktyk względem wnoszonego przez Wykonawców wadium, a w konsekwencji spowodować niechęć niezależnych wykonawców do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - z obawy przed frywolnymi interpretacjami Zamawiającego. W niniejszym stanie faktycznym interpretacja Zamawiającego nie jest zasadna pod żadnym względem, stąd Wykonawca podnosi, że zatrzymanie jego wadium było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w świetle przedmiotowego stanu faktycznego i przepisów ustawy Pzp. Uzasadnienie zarzutów w zakresie Pakietu III: Odwołujący przywołał brzmienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego w zakresie Pakietu III oraz wskazał, że faktem jest, że wykonawca został wezwany do uzupełnienia oświadczenia JEDZ pismem z dnia 02.12.2022 r. celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wskazał, że JEDZ należy uzupełnić o opis doświadczenia. Odwołujący uzupełnił wymagane informacje w sposób należyty tj. wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym (…). Wykonawca zgodnie z warunkiem zatem przedstawił zrealizowanie na podstawie większej ilości umów (co jest zgodne z treścią warunku określonego w SWZ) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Łączna wartość prac wyniosła więcej niż 967 tys. zł co przyznał sam zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie neguje faktu wykonania prac z zakresu zagospodarowania lasu, a jedynie fakt, że usługa zagospodarowania nie była wykonywana na podstawie jednej umowy wraz z usługami z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna, co ma kluczowe znaczenie dla bezzasadności odrzucenia oferty wykonawcy. Treść samego warunku dopuszcza bowiem spełnienie go przez Wykonawców na podstawie „większej ilości umów”. Zamawiający nigdzie nie wskazał, że usługi pozyskiwania, zrywki i zagospodarowania lasu mają być wykonane wyłącznie na podstawie jednej umowy, co więcej sam podkreślił w treści warunku, że uzna go za spełniony jeżeli wykonawca zrealizuje go na podstawie większej ilości umów. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego jawi się jako całkowicie bezzasadne i spełniające zarzut określony w art. 513 pkt 1 ustawy Pzp. Wadium – część III: Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję opiewającą na wymaganą przez Zamawiającego kwotę 35.000,00 zł. Mając na uwadze powyższą argumentację, która podważa podstawę dla Zamawiającego do zatrzymania wadium na której oparł się w piśmie o zatrzymaniu wadium z dnia 10.01.2023 r. W przytoczonym uzasadnieniu Zamawiającego wyraźnie widać zatem, że podstawą zatrzymania wadium, było uchybienie samego Zamawiającego. Stąd zarzut Wykonawcy jest w pełni zasadny. Nawet odmienna interpretacja nie stanowią zawinionego i celowego działania po stronie Wykonawcy. Mając na uwadze pozostałe warunki, które wykonawca spełnił bez zarzutu trudno uznać, iż działania Wykonawcy uzasadniają dokonanie przysporzenia przez Zamawiającego w wysokości 35.000,00 zł (a po dodaniu wadium z części II, które Zamawiający również sobie zatrzymał 72.000,00 zł). Uzasadniając bezprawność zatrzymania wadium przez Zamawiającego w obu częściach, zwanych w niniejszym postępowaniu „Pakietami” II i III Odwołujący pragnie pochylić się nad specyfiką i celem instytucji jaką jest wadium. Zgodnie z komentarzem do ustawy PZP „Prawo zamówień publicznych nie podaje definicji wadium. Wskazane jest więc dla określenia istoty tej instytucji posłużenie się definicją zawartą w art. 704 § 1 k.c., gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w przetargu lub aukcji. Funkcje wadium to stworzenie bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie osób zainteresowanych oraz zapewnienie odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybrany w przetargu podmiot od zawarcia umowy. Wadium w zamówieniach publicznych w pewnym stopniu ma również zapobiegać niedozwolonym próbom wpływu na wynik postępowania przez zaniechanie przedstawienia dokumentów wymaganych po złożeniu oferty od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Rola wadium kończy się w momencie zawarcia umowy.” Tym samym celem wadium nie jest możliwość wzbogacenia się przez Zamawiającego kosztem nieostrożnego, czy nieodwołującego się od odrzucenia oferty Wykonawcy, a zabezpieczenie postępowania w taki sposób, by nie uchylał się od zawarcia umowy. W zakresie podstaw odrzucenia na jakich oparł się Zamawiający w obu częściach Odwołujący przytoczył ugruntowane i konsekwentnie potwierdzane stanowisko w orzecznictwie KIO zmierzające do unikania samowolnych i autorytarnych interpretacji Zamawiającego w zakresie zapisów SWZ, czy tym bardziej przepisów ustawy Pzp, iż „Wszelkie niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13. Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lutego 2023 r. wniósł o: 1. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia); 2. alternatywnie do wniosku sformułowanego w pkt 1, o oddalenie odwołania w całości; 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; 4. zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, argumentację prawną i faktyczną odnoszącą się do zarzutów odwołania oraz uzasadnienie wniosków, o których mowa w punkcie 1 i 2 powyżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Oddaleniu podlegał wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący utracił status wykonawcy, bowiem Odwołujący poprzez wykorzystanie środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp dochodzi tylko i wyłącznie unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i zatrzymania wadium, ponieważ zakresem zaskarżenia nie została objęta żadna inna czynność lub zaniechanie Zamawiającego (w tym unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu II czy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu III). Zdaniem Zamawiającego niezależnie od sposobu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, Odwołującemu nie zostanie przywrócony status wykonawcy, który może uzyskać zamówienia objęte Postępowaniem, zatem nie ma i nie będzie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W konsekwencji odwołanie powinno zostać oddalone, ewentualnie odrzucone, bowiem brak interesu we wniesieniu odwołania związany z utratą statusu wykonawcy w danym postępowaniu skutkować powinien odrzuceniem odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania Izba wskazuje, iż podziela dominujący w orzecznictwie pogląd, że ewentualny brak interesu, nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ale stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (tak KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1356/20). Izba nie podzieliła również oceny Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Bezspornym jest, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie II oraz Pakiecie III niniejszego postępowania oraz zatrzymał wadium Wykonawcy wniesione w tych Pakietach. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w wyniku naruszenia przepisów, których naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu we wniesionym odwołaniu Wykonawca miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę. Wskazać należy, iż oferta Odwołującego została odrzucona w Pakiecie II, który unieważniono na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego, którego Zamawiający nie mógł zwiększyć. Jednocześnie niesporne było, że cena odrzuconej oferty Odwołującego mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie II. Tym samym w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, wzruszeniu podlegałaby jednocześnie czynność unieważnienia Pakietu II, która stanowiła wyłącznie konsekwencję decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podobnie rzecz ma się w przypadku Pakietu III, w którym oferta Odwołującego została odrzucona oraz dokonano wyboru oferty wykonawcy S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Jednocześnie jak wynika z dokumentacji postępowania oferta Odwołującego była korzystniejsza (tańsza) w świetle ustanowionego kryterium oceny ofert niż oferta wybrana. W sytuacji zatem potwierdzenia się zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnieniu podlegałaby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stanowiąca następstwo wadliwej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, zawiadomienia z dnia 10 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego z Pakietu II i III oraz zatrzymaniu wadium Wykonawcy w tych Pakietach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lutego 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. referencje Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r. dotyczące umów 270.1.05.2022.O i Z.270.1.062022 oraz 270.1.06.2022.O i Z.270.1.062022; 2. referencje Nadleśnictwa Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz z dnia 22 grudnia 2022 r.; 3. zaświadczenie o ukończeniu kursu przez Panią A. B. w zakresie środków ochrony roślin; 4. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Trzebielino, a Odwołującym (wezwanie do wyjaśnienia z dnia 12 lutego 2022 r., wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24 listopada 2022 r. – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego); 5. korespondencję między Zamawiającym - Nadleśnictwo Warcino, a Odwołującym (wezwanie do uzupełnienia z dnia 20 grudnia 2022 r., wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 21 listopada 2022 r. oraz wezwanie do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2022 r. – dowody pominięte, brak odpisu dla Zamawiającego; 6. oświadczenie Odwołującego z 30 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniami przelewu wadium w pakiecie nr 2 i 3; 7. korespondencję między Odwołującym, a Nadleśnictwem Bytów wraz z załącznikami – dowód pominięty, brak odpisu dla Zamawiającego. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. pismo RDLP w Szczecinku z dnia 23.01.2023 r. (załącznik nr 3); 2. pismo z Nadl. Warcino z dnia 26.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 4); 3. pismo z Nadl. Bytów z dnia 25.01.2023 r. z załącznikiem w postaci zaświadczenia (załącznik nr 5); 4. pismo z Nadl. Trzebielino z dnia 26.01.2023 r. wraz z zaświadczeniem (załącznik nr 6); 5. zaświadczenia o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin wystawione dla A. B. i K. B. przedłożone przez wspólników Taste Factory s.c. w Nadleśnictwie Dretyń przed zawarciem umowy na wykonywanie usług leśnych na 2022 r. (załącznik nr 7); 6. pismo z Nadl. Osusznica z dnia 26.01.2023 r. (załącznik nr 8); 7. pismo z Nadl. Sławno z dnia 25.01.2023 r. (załącznik nr 9); 8. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet II (załącznik nr 10); 9. uzupełniony JEDZ Odwołującego złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” – Pakiet IV (załącznik nr 11); 10. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia u innego Zamawiającego – Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Nadleśnictwo Bytów pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów w roku 2023” (załącznik nr 12); 11. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 13); 12. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp (załącznik nr 14); 13. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 15); 14. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebielino w toku 2023” (załącznik nr 16); 15. SWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 17); 16. wykaz usług złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 18); 17. wezwanie do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 19); 18. uzupełniony wykaz usług w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Warcino w toku 2023” (załącznik nr 20); 19. pismo z Nadl. Bytów z dnia 01.02.2023 r. ws. zakresu usług wskazanych przez Odwołującego w JEDZ (załącznik nr 21). Izba ustaliła, co następuje: Dotyczy Pakietu II: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (cena oferty pozostałej w postępowaniu przekraczała budżet Zamawiającego). Odnośnie odrzucenia oferty złożonej przez ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, określonym w pkt 7.1. ppkt 4 lit. c) ppkt II) SWZ dla ww. postępowania: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: co najmniej: 6 osoby, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej lub w przypadku gdy Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej sztuką maszyny wielooperacyjnej typu harwester (informacje w tym zakresie należy zamieścić w JEDZ w Cz. IV lit. C pkt. (9), powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im 2 uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, oraz co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (2) JEDZ podać informacje nt. ilości (1) osób które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, (2) oraz osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W ww. części JEDZ należało podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Zarówno wykonawca jak i podmioty udostępniające zasoby w Części IV lit. C pkt (2) JEDZów złożonych z ofertą podali jedynie ogólne informacje nt. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 1) Pani A. B. wskazała jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 2) Pan K. B. wskazał jedynie: „1. 2 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 2 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, 3) Wykonawca wskazał jedynie: „1. 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką 2. 1 osoby – ukończone szkolenie w zakresie prace ze środkami chemicznymi”, z pominięciem danych personalnych tych osób – tj. imion i nazwisk, zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz podstawy dysponowania tymi osobami, wobec czego Zamawiający dnia 04 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 02.12.2022) wezwał Wykonawcę uzupełnienia tych informacji w JEDZach. Wezwanie do uzupełnienia JEDZ obejmowało w zasadzie wszystkie części dotyczące warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Wykonawca równie zdawkowo uzupełnił Część IV lit. C pkt (1b) i (9) JEDZ nie wykazując przy tym spełniania żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca uzupełnił JEDZe, jednak nie wynika z nich, aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W Części IV lit. C pkt 2) JEDZów wskazano: 1) JEDZ Wykonawcy – ZULRIK Sp. z o.o.: - 1 osoby - szkolenie dopuszczające do pracy pilarką, B. K. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej - umowa o pracę, - 2. 1 osoby - ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin) -umowa o pracę; 2) JEDZ p. Kr. B. - wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik; 3) JEDZ p. A. B. – wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c. udostępniającej zasoby Wykonawcy: - P. P. (ukończony kurs drwal - operator pilarki spalinowej oraz operator maszyny leśnej -zaświadczenie kwalifikacyjne UDT) - umowa o pracę, - B. A. (ukończone szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi - środki ochrony roślin), - B. K. (osoba nadzoru - ukończone technikum leśne z tytułem technik leśnik). W JEDZach wskazano po kilka osób, jednak istotnym jest, że powtarzały się one i tak p. A. B. we wszystkich trzech JEDZach została wskazana jako osoba do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, a p. P. P. w dwóch JEDZach został wskazany jako operator pilarki spalinowej posiadający ukończony kurs drwala. Reasumując powyższe, oceniając wskazane w JEDZach osoby w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia (tj. z pominięciem osoby nadzoru, operatora maszyny leśnej, którymi dysponowanie nie było wymagane w ramach warunku) wykazano spełnienie warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Istotnym jest, że Wykonawca zamiennie za 4 z wymaganych w warunku ww. osób wskazał, że dysponuje maszyną wielooperacyjną typu harwester. Nie wykazano natomiast spełnienia warunku w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano bowiem tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy wskazać na wynikającą z jednolitego orzecznictwa KIO możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu (zob.m.in. wyrok z 26 września 2016 r., o sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16, czy też wyrok z 15 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 296/16). Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 02 grudnia 2022 r. (przekazane Wykonawcy w dniu 04.12.2022) Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ, a w piśmie tym zakomunikował Wykonawcy jak ocenił złożone dokumenty JEDZ, jakie błędy i braki w nich dostrzegł oraz w jakim zakresie konieczne jest uzupełnienie JEDZ. W wezwaniu przytoczone zostały odpowiednie fragmenty SWZ dotyczące treści warunku oraz konieczności podania informacji odnośnie osób skierowanych do realizacji zamówienia, związku z czym kolejna próba wezwania Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie prowadziłaby do ponownego umożliwienia Wykonawcy uzupełnienia informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, co byłoby sprzeczne ze treścią art. 128 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17), skoro wykonawca nie składa dokumentów innych niż JEDZ, na danym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, informacje zawarte w JEDZ mają być na tyle szczegółowe, aby na przykład na ich podstawie zamawiający mógł stwierdzić czy dana dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres, jaki odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu. Zatem odformalizowanie postępowania nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą. Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie II w kwocie 37.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r., przekazane Wykonawcy w dniu 04 grudnia 2022, skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. aby dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W JEDZach wskazano tylko jedną osobę posiadającą ww. uprawnienia i jest nią pani A. B. . Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, wskazując ww. osobę jako osobę nadzoru, która ukończyła technikum leśne z tytułem technik leśnik (chociaż takowa nie była wymagana w ramach warunku) oraz jako osobę, która ukończyła z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141). W SWZ nigdzie nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji i wskazywania celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu osób, które łącznie mają kilka uprawnień (kwalifikacji) wskazanych w tym warunku, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Dodatkowo Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadających odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Zamawiający powziął wiedzę o ukończeniu przez p. K. B. ww. szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi z JEDZ złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie. Co więcej wykazanie spełniania warunku w tym zakresie nie wymagało od wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której wykaże jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazuje się, że przywołana przesłanka zatrzymania wadium nie dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (oświadczeń) w ogóle nie złoży dokumentów lub oświadczeń wykazując się całkowitą bezczynnością i biernością, ale odnosi się także do sytuacji, gdy wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy (usługi, lub roboty budowlane) wymagań określonych przez zamawiającego. Zaprezentowane stanowisko zostało sformułowane w oparciu o orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17). Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. Dotyczy Pakietu III: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ZULRIK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyborze oferty p. S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „S. B. Zakład Usługowo – Handlowy”. Odnośnie odrzucenia oferty wykonawcy ZULRIK Zamawiający wskazał, że: Zgodnie ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Zamawiający wskazał, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…)”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ podać informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto, polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. W ww. części JEDZ, zgodnie z SWZ, wykonawca obowiązany był podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą w Części IV lit. C pkt (1b) wskazał jedynie, że wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę pow. 967 tys. zł na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Bytów. Opis doświadczenia dokonany przez wykonawcę w Części IV lit. C pkt (1b) JEDZ był niezgodny z SWZ (niepełny), a na jego podstawie Zamawiający nie mógł uznać, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, w związku z czym dnia 04 grudnia 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia JEDZ w ww. zakresie (tj. terminów wykonania usługi, informacji o konkretnej wartości usług brutto oraz informacji nt. rodzaju wykonanych usług, ponieważ wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu). Wykonawca uzupełnił JEDZ, a w Części IV lit. C pkt (1b) uzupełnionego JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadl. Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto na łączną kwotę 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: - na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r., jednak na podstawie trzech z ww. umów opisanych w pkt 2) powyżej (zawartych odpowiednio dnia 23.03.2022 r., 28.06.2022 r, oraz 22.08.2022 r.) wykonawca wykonał jedynie prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna. Z opisu doświadczenia zdobytego w ramach ww. umów nie wynika, aby obejmowało ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie można brać pod uwagę przy ocenie spełniania 19 warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku. Wykonawca nie wykazał zatem spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Istotnym jest, że doświadczenie każdorazowo powinno obejmować usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących (łącznie) zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. Zatem wszystkie te czynności muszą być wykonane w ramach jednej umowy (usługi). Wykonawca wykazał jedynie, że wykonał usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości 836 732,02 zł brutto, podczas gdy w warunku wymagana była kwota 967.000,00 zł brutto. Powyższe stanowi o tym, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. (…) W związku z tym, że Wykonawca był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących doświadczenia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. (…) Powyższej opisane okoliczności stanowią o konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Pismem z dnia 10 styczna 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wadium wniesionego w Pakiecie III w kwocie 35.000 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 02 grudnia 2022 r. skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – dalej jako „PZP”) uzupełnił JEDZ, jednak nie wynikało z niego aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia tj. aby zrealizował, na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Na podstawie uzupełnionego JEDZ można jedynie uznać, że Wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej o wartości 836.732,02 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (na rzecz Nadl. Bytów w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r.). Wartość ta nie odpowiada wartości usług wskazanej w warunku określonym w SWZ. Wykonawca wskazał w JEDZ także inne usługi, jednak z ich opisu nie wynikało, aby obejmowały ono swoim zakresem także zagospodarowanie lasu. Usług tych nie należało brać pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie odpowiadają swoim zakresem usługom wymaganym w ramach warunku udziału w postępowania. Wykonawca, mimo iż corocznie realizuje liczne zamówienia z zakresu usług leśnych na rzecz wielu zamawiających (w tym obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), w tym na rzecz Zamawiającego - Nadl. Dretyń (np. w roku 2022 wykonawca zrealizował na rzecz Zamawiającego 5 (słownie: pięć) usług z zakresu gospodarki leśnej o wartości 1.700.469,13 brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu), a w wezwaniu do uzupełnienia JEDZ Zamawiający wprost wskazał, że cyt. „wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegających na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.”, nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Wykonawca miał zatem realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Konsekwencją nieuzupełnienia JEDZ w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustaw Pzp. Zamawiający przywołał stanowisko SN w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: III CZP 27/17. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej właściwych dla zarzutów dotyczących obu Pakietów, w których oferty Odwołującego zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Nie wykazuje zasadności zarzutów argumentacja Odwołującego, iż „Wykonawca nie spodziewał się bowiem, że Zamawiający będzie wymagał określenia osób skierowanych do realizacji zamówienia już na etapie JEDZ składanego wraz z ofertą, skoro i tak musi zweryfikować dokument podmiotowy taki jak np. wykaz osób na dalszym etapie”. W kontekście powyższego wskazać należy, iż wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia zapoznaje się z warunkami zamówienia i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich jego etapach oraz adekwatnie reagować na okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, zapoznał się z dokumentami zamówienia i powinien mieć świadomość wymogów Zamawiającego co do sposobu wypełnienia JEDZ oraz oczekiwanego zakresu informacji, szczegółowo opisanego w rozdziale 9 SWZ, który miał umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Ponadto jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 1 lutego 2022 r. przedstawienie szczegółowego opisu osób skierowanych do realizacji zamówienia miało dodatkowo na celu umożliwić Zamawiającemu skorzystanie z dyspozycji art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (powtórzonego w pkt 9.24 SWZ) i odstąpienie od żądania od wykonawców składania wykazów osób na dalszym etapie postępowania. W związku z tym, że treść podmiotowych środków dowodowych jakimi są wykaz usług, wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia odpowiadała zakresowi informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dokonując weryfikacji podmiotowej wykonawcy, działając zgodnie z ww. przepisem, nie mógłby wezwać go do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych. Jedynie dla porządku, bowiem Odwołujący nie polemizował z wiążącymi go zasadami wynikającymi ze specyfikacji, Izba wskazuje, iż celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca we właściwej części JEDZ podał informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania. Podania konkretnego zakresu informacji w oświadczeniu wstępnym Zamawiający oczekiwał także w celu wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W świetle powyższych zasad ustalonych przez gospodarza postępowania obowiązkiem Odwołującego było staranne wypełnienie dokumentu JEDZ już na moment złożenia oferty w taki sposób, aby zakres podanych przez Wykonawcę informacji potwierdzał, że określone w dokumentach zamówienia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia. Szczególnej staranności i uwagi wykonawca powinien dołożyć podczas uzupełniania czy też poprawiania błędów dostrzeżonych przez Zamawiającego w złożonych wraz z ofertą jednolitych dokumentach, bowiem skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę. Warto przy tym wskazać, iż nie jest dopuszczalne obejście zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia czy też poprawienia danego dokumentu instytucją wyjaśnień, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Nie przekonuje także argument, że „Wykonawca sugerował się informacją, że osoby, które wskazuje mogą się zmienić jeżeli będą spełniały warunki wymagane przez Zamawiającego.”, bowiem postanowienia dotyczące zmiany osób skierowanych do realizacji zamówienia dotyczą etapu realizacji umowy, a nie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym przewidziana przez Zamawiającego na etapie wykonania umowy możliwość zmiany personelu nie zwalniała Odwołującego z należytego wypełnienia dokumentu JEDZ zgodnie z wymogami specyfikacji. Uchybień Odwołującego popełnionych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Pakiecie II i III przy wypełnieniu oraz uzupełnieniu jednolitych dokumentów zamówienia nie usprawiedliwiają także czynności podejmowane przez zamawiających w innych postępowaniach o zamówienie publiczne, na które powoływał się Wykonawca (wezwanie do wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów). Zadaniem Izby jest ocena legalności czynności/zaniechań zamawiającego podejmowanych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy wnoszone odwołanie. Tym samym ewentualne uchybienia popełnione w innych postępowaniach o zamówienie publiczne pozostają poza oceną prawną Izby. Z powyższych przyczyn za irrelewantne dla sprawy Izba uznała dowody Odwołującego nr 4 i 5 referujące do innych postępowań o zamówienia publiczne. Nie znalazła aprobaty Izby argumentacja Odwołującego, który w zakresie odrzucenia oferty z obu Pakietów przywołał zasadę in dubio contra proferentem. Wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy przywołana wyżej zasada nie znajduje zastosowania, bowiem treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnośnie potencjału osobowego w Pakiecie II oraz doświadczenia wykonawcy w Pakiecie III nie budziła wątpliwości, skoro żaden z wykonawców nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/2013, opartym na przepisach wcześniejszej ustawy Pzp, ale wciąż aktualnym wskazać należy, że w świetle wątpliwości występujących po stronie wykonawcy,ZamPublU stanowi w związku zKC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przezKC. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia, ale i obowiązku, bowiem nie zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji. Tym samym argumentację dotyczącą niejasnych postanowień SWZ Izba uznała za niewiarygodną, zwłaszcza że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu własnego rozumienia kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie personelu oraz doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Izby powstały między Stronami spór w zasadniczej mierze jest wynikiem braku dołożenia należytej staranności przez Odwołującego i podmioty udostępniające zasoby na etapie analizy wymogów Zamawiającego wyrażonych w dokumentach zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, przyjęcia błędnych założeń usprawiedliwiających lakoniczne wypełnienie jednolitych dokumentów zamówienia, jak również niedochowania staranności podczas wypełniania JEDZ na moment składania oferty, a następnie na etapie wezwania do jego uzupełnienia i poprawienia. Trafnie argumentował Zamawiający, iż nie składając kompletu wymaganych w treści JEDZ oświadczeń (które Zamawiający precyzyjnie wskazał w treści SWZ), Odwołujący sam pozbawił się możliwości ich późniejszego uzupełnienia czy poprawienia na wypadek, gdyby okazały się błędne. Gdyby Odwołujący i podmioty udostępniające zasoby składając przy złożeniu oferty wypełnili JEDZ w Części IV lit. C pkt 1b, 2 oraz 9 zgodnie z SWZ, to ich dalsze pomyłki nie niosłyby za sobą tak dalekich konsekwencji jak odrzucenie oferty Odwołującego, a Odwołujący miałby szansę na uzupełnienie niekompletnego lub nieprawidłowego oświadczenia. Odwołujący składając z ofertą JEDZ zawierające jedynie ogólnie informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu sam pozbawił się możliwości eliminacji popełnionych błędów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Zarzut dotyczący Pakietu II Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z Pakietu II, niepoprzedzonego wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, tj. legitymowania się co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824). Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, bowiem zostały oparte na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował, że Odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osobowego opisanego w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. c) SWZ. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp była prawidłowa, bowiem Wykonawca nie wykazał, że spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu. Poza sporem było, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach Pakietu II wykonawca obowiązany był wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. W uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 15 grudnia 2022 r. oświadczeniach JEDZ Odwołującego oraz JEDZ wspólników spółki cywilnej Taste Factory s.c. p. K. B. oraz p. A. B. udostępniającej zasoby Odwołującemu - jako osobę dedykowaną do wykonywania czynności ze środkami ochrony roślin, która ukończyła stosowne szkolenie, wskazano p. A. B. (w każdym JEDZ). Ponadto w dwóch dokumentach JEDZ Wykonawca wskazał p. P. P. jako operatora pilarki spalinowej posiadającego ukończony kurs drwala oraz w trzech dokumentach JEDZ p. K. B., w tym w JEDZ Odwołującego jako osobę z ukończonym kursem drwala do pełnienia funkcji operatora pilarki, a w JEDZ podmiotu trzeciego jako osobę nadzoru, mimo że Zamawiający nie postawił warunku w tym zakresie. Co istotne, ze złożonych dokumentów nie wynikało przy tym, że p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotu trzeciego to dwie inne osoby o takim samym imieniu i nazwisku. Analogicznie, żadnego zastrzeżenia czy adnotacji nie poczyniono w przypadku p. K. B. czy p. P. P., którzy również zostali kilkukrotnie wskazani w jednolitych dokumentach. Także podstawa dysponowania osobą o imieniu i nazwisku A. B. wskazaną w JEDZ nie stanowi argumentu na poparcie twierdzenia, że są dwie osoby o ww. imieniu i nazwisku. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył, że p. A. B. podana w JEDZ podmiotów trzecich to żona p. K. B. (prezesa zarządu ZULRIK Sp. z o.o. oraz wspólnika spółki cywilnej Taste Factory s.c.), z kolei p. A. B. podana w JEDZ Odwołującego to kuzynka p. K. B. . Podkreślenia jednak wymaga, iż na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wobec braku jakichkolwiek adnotacji, nie jest możliwe odtworzenie w sposób pewny intencji Odwołującego oraz podmiotów trzecich przy wypełnieniu JEDZ w zakresie potencjału kadrowego dotyczącego osoby posiadającej ukończone szkolenie w zakresie środków ochrony roślin. Oceniając zatem wskazane w dokumentach JEDZ osoby w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego brak było podstaw do przyjęcia, że w przypadku p. A. B. mamy do czynienia z różnymi osobami o takim samym imieniu i nazwisku. Podany przez Odwołującego oraz podmioty trzecie w jednolitych dokumentach zamówienia zakres informacji niezbędny do oceny spełnienia warunku podmiotowego nie wskazywał na taki stan rzeczy. Jak już podkreślano powyżej, to zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oczekiwanym przez zamawiającego zakresie, w tym podanie takiego zakresu informacji, który w sposób jednoznaczny i niewątpliwy umożliwi weryfikację sytuacji podmiotowej wykonawcy. Co więcej, zauważyć należy, iż na podstawie dotychczasowej współpracy z Odwołującym oraz wspólnikami spółki cywilnej Taste Factory s.c., p. A. B. była znana Zamawiającemu jako osoba świadcząca usługi objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym na gruncie zaistniałego stanu faktycznego brak było podstaw do uznania, iż Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do treści złożonych przez Odwołującego i podmioty trzecie oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wskazać należy, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie, w sytuacji gdy zamawiający na podstawie uzyskanych od wykonawcy oświadczeń nie jest w stanie jednoznacznie ustalić, czy wykonawca spełnia warunki udziału postępowaniu. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Nie można tracić z oczu, że celem omawianej instytucji jest umożliwienie zamawiającemu należyte zbadanie sytuacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tym samym jeśli po stronie zamawiającego powstaną wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający powinien wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. A contrario, w sytuacji gdy zamawiający dysponuje wystarczającym zakresem informacji umożliwiającym ocenę dokumentów złożonych przez wykonawcę, brak jest podstaw, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień. W tym miejscu warto również podkreślić, iż Odwołujący w prezentowanym stanowisku nie odniósł się do informacji podanych w JEDZ dotyczących p. A. B., które w jego ocenie, winny wywołać u Zamawiającego wątpliwości co do okoliczności, iż p. A. B. wskazana w JEDZ Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w JEDZ podmiotach trzecich to inne osoby, obie przy tym posiadające wymagane uprawnienia w zakresie środków ochrony roślin. Niezależnie od powyższego oceny Izby nie zmienia złożone do akt sprawy zaświadczenie o ukończeniu kursu z zakresu stosowania środków ochrony roślin z użyciem opryskiwaczy przez p. A. B. - kuzynkę p. K. B. wskazaną – zgodnie z oświadczeniem złożonym w toku rozprawy – w JEDZ Odwołującego. Jak podniósł Zamawiający w toku rozprawy rzeczone zaświadczenie zostało wydane przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Ustawicznego w Poznaniu, tj. podmiot nieposiadający stosownego wpisu do rejestru podmiotów w zakresie prowadzenia szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (por. art. 67 i 70 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o środkach ochrony roślin Dz. U. z 2020 r. poz. 2097), który obowiązany jest spełniać szczegółowe warunki prowadzenia działalności w powyższym zakresie uregulowane rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (Dz. U z 2022 r. poz. 824) zgodnie z postawionym warunkiem w dokumentach zamówienia. Tym samym gdyby nawet przyjąć – co nie znajduje aprobaty Izby mając na uwadze brzmienie złożonych i uzupełnionych JEDZ Odwołującego oraz podmiotów trzecich – że p. A. B. podana w jednolitym dokumencie Odwołującego oraz p. A. B. wskazana w jednolitych dokumentach podmiotów trzecich – to dwie inne osoby, to nie zostało wykazane, że kuzynka p. K. B. ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), jak oczekiwał tego Zamawiający. Argumenty Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby omawiany warunek udziału w postępowaniu miał charakter iluzoryczny, czy też że Odwołujący w innych postępowaniach o zamówienia publiczne posługiwał się zaświadczeniami wystawionymi przez placówkę z Poznania należało uznać irrelewantne dla wyniku sprawy. Za bez znaczenia Izba uznała dowody nr 3 – 9 złożone przez Zamawiającego, bowiem okoliczność, iż w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez nadleśnictwa Odwołujący oraz podmioty udostępniające mu zasoby nie wykazywali osoby skierowanej do realizacji zamówienia o imieniu i nazwisku p. A. B. albo wykazywali tylko jedną taką osobę (co potwierdza numer zaświadczenia o ukończeniu szkolenia), nie oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie zamierzał skierować do jego realizacji dwóch osób o takim samym imieniu i nazwisku, jednakże jak już wskazano powyżej nie znajduje to potwierdzenia w złożonych dokumentach. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ nie potwierdzały, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. W związku z tym, że Odwołujący był już wzywany, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia informacji w tym zakresie, bowiem zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jednokrotności wezwania do uzupełnienia konkretnych treści w danym dokumencie czy oświadczeniu. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z przyczyn omówionych powyżej, brak było podstaw do zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zarzut dotyczący Pakietu III Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 4 lit. a ppkt III SWZ. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zbadał sytuację podmiotową Odwołującego, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia. Kluczowa dla zrozumienia przedmiotu sporu jest wykładnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zostanie on uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu (…). Z treści warunku wynika zatem, że usługi z zakresu gospodarki leśnej miały polegać na wykonywaniu prac obejmujących trzy elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, przy czym bez znaczenia pozostawała wartość składowa poszczególnych rodzajowo usług. Jednocześnie dopuszczona przez Zamawiającego możliwość sumowania dotyczyła wartości kilku umów obejmujących każdorazowo ww. elementy składowe usługi z zakresu gospodarki leśnej, nie zaś łączenia w ramach kilku umów poszczególnych rodzajowo czynności. Lektura warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że Zamawiający sformułował w specyfikacji warunków zamówienia niejako definicję „usług z zakresu gospodarki leśnej”, które miały obejmować ww. trzy elementy w ramach poszczególnej umowy. Trafnie wyjaśnił w piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający, że: »Gdyby intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy mogli wykazywać się także kilkoma umowami, z których każda obejmowałaby jedną lub dwie z trzech czynności wymaganych w ramach warunku, byleby wykazali się wykonaniem każdej z tych czynności, czy to razem czy osobno, dałby temu wyraz w SWZ, chociażby poprzez użycie zamiast spójnika „i” czy „oraz” („usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 967.000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu”) sformułowania „lub”. Zastosowanie między wymienionymi w warunku czynnościami, składającymi się na usługi z zakresu gospodarki leśnej, spójników „i” i „oraz” stanowi jednoznacznie o tym, że wszystkie te czynności muszą składać się na doświadczenie wskazywane na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu tj. na każdą wykazywaną w tym celu usługę.« Tymczasem Odwołujący w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczeniu JEDZ wskazał, że wykonał na rzecz Nadleśnictwa Bytów prace z zakresu gospodarki leśnej o kwocie powyżej 967 tys. zł brutto, razem kwota brutto: 1.537.575,46 zł, w tym: 1) Prace z zakresu gospodarki leśnej (hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, utrzymania obiektów infrastruktury leśnej, gospodarki łąkowo-rolnej, ubocznego użytkowania lasu) na terenie Nadleśnictwa Bytów na kwotę 836 732,02 zł w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz 2) Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna na terenie Nadleśnictwa Bytów: na kwotę 434 197,33 zł w okresie od 23.03.2022 r. do 30.09.2022 r., - na kwotę 179 024,26 zł w okresie od 28.06.2022 r. do 30.09.2022 r. oraz - na kwotę 87 621,85 zł w okresie od 22.08.2022 r. do 30.09.2022 r. Tym samym wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający przy jego ocenie, nie mógł wziąć pod uwagę usług wskazanych w poz. 2) powyżej, ponieważ nie obejmowały one swoim zakresem zagospodarowania lasu – zgodnie z oświadczeniem samego Odwołującego wynikającym z JEDZ. Z kolei usługa podana w poz. 1 powyżej zrealizowana w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r., jakkolwiek obejmuje wymagane przez Zamawiającego elementy, tj. pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, to opiewa na wartość niższą niż określona w warunku udziału w postępowaniu (836 732,02 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał min. 967 000 zł). Ponadto okoliczność, iż usługi wskazane w poz. 2) nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania lasu potwierdził odbiorca usług – Nadleśnictwo Bytów pismem z dnia 1 lutego 2023 r. (dowód nr 21), które nie zostało podważone przez Odwołującego. Za irrelewantne dla sprawy pozostają dowody złożone przez Odwołującego, tj. referencje 29 Nadleśnictwa Dretyń z dnia 28 października 2022 r., bowiem nie dotyczą one usług, którymi legitymował się Odwołujący w złożonym JEDZ. Za bez znaczenia dla sprawy Izba uznała także referencje wystawione przez Nadleśnictwo Bytów z dnia 25 października 2022 r., 24 listopada 2022 r. oraz 22 grudnia 2022 r., gdyż nie były one przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach dokumentów złożonych w postępowaniu. Jednocześnie jak wynika ze złożonego JEDZ, w ramach poz. 1) Odwołujący wykazał się realizacją usługi z zakresu gospodarki leśnej (obejmującej pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu) zrealizowanej w okresie od 11.01.2022 r. do 30.09.2022 r. na kwotę 836 732,02 zł, nie zaś realizacją przedmiotowej usługi świadczonej do dnia 2 listopada 2022 r. (data upływu terminu składania ofert). W tym miejscu ponownego podkreślenia wymaga, iż sposób wypełnienia JEDZ przez wykonawcę będącego profesjonalistą determinuje pozytywną lub nie ocenę jego sytuacji podmiotowej. Wykonawca wypełniając JEDZ powinien uczynnić to z najwyższą starannością, zwłaszcza gdy jego uzupełnienie czy też poprawienie następuje w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, które ma charakter jednokrotny. Skoro Odwołujący w odpowiedzi na szczegółowe wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia JEDZ postanowił w oświadczeniu wstępnym powołać się na usługę realizowaną w okresie od 11 stycznia 2022 r. do 30 września 2022 r. o wartości 836 732,02 zł, to taką usługę Zamawiający ocenił, niezależnie od tego, czy usługa ta faktycznie na moment składania ofert została zrealizowana na wyższą kwotę. Jednocześnie jak już sygnalizowano powyżej w ramach rozważań wstępnych Odwołujący nie zgłaszał w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wątpliwości interpretacyjnych dotyczących omawianego warunku udziału w postępowaniu, co stanowi zarówno jego uprawnienie, ale i obowiązek. Co więcej, wskazać należy, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Trzebielino oraz Warcino sformułowano analogiczny warunek udziału w postępowaniu jak w niniejszym przypadku, którego spełnienie zostało przez Odwołującego skutecznie wykazane (dowód nr 13-20). Potwierdza to, że Odwołujący rozumiał treść warunku udziału w postępowaniu w taki sam sposób jak Zamawiający, a podnoszona obecnie argumentacja dotycząca niejasności specyfikacji stanowiła strategię procesową Wykonawcy. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Zarzuty dotyczące Pakietu II i III Z powyższymi zarzutami skorelowane były zarzuty naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym zatrzymaniu wadium Wykonawcy w Pakiecie II oraz Pakiecie III, które zdaniem Izby nie potwierdziły się. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w lub z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z powyższego wynika zatem, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp następuje w przypadku łącznego spełnienie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlubustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa wlubustaw Pzp, oświadczenia, o którym mowa w ustawy Pzpl, innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać należy, iż również złożenie oświadczenia, o którym mowa wustawy Pzp oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r. sygn. akt: „Wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.” Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący, mimo jednoznacznego i szczegółowego wezwania do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, uzupełnił je lecz nadal nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Za kluczową w przedmiotowej sprawie Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji, ale tego nie uczynił z przyczyn leżących po jego stronie (Pakiet II). Wykonawca, mimo iż wspólnik i członek zarządu jego spółki oraz jednocześnie jedna z osób udostępniających Wykonawcy zasoby na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wspólnik spółki cywilnej udostępniającej zasoby Taste Factory s.c. – p. K. B. ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824), o czym Zamawiający powziął wiedzę z JEDZ Wykonawcy złożonego w niniejszym postępowaniu na Pakiet III, nie powołał się na tę okoliczność w uzupełnionym JEDZ, lecz wskazał ww. osobę do pełnienia innej funkcji. Podkreślić przy tym należy, iż w SWZ nie ustanowiono zakazu łączenia funkcji, także przepisy prawa nie zawierają w tym zakresie żadnych ograniczeń. Jednocześnie Zamawiający w zakresie osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi w pkt 7.3. SWZ dopuścił możliwość wykazywania tej samej osoby w więcej niż jednym Pakiecie. Wskazać należy, iż ukończenie szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi przez p. K. B. potwierdza załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód nr 7, jak również dowody nr 10 – 12 dotyczące innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których Odwołujący wskazywał p. K. B. jako osobę, która ukończyła rzeczone szkolenie. Tym samym w okolicznościach sporu wykazanie spełnienia warunku w tym zakresie nie wymagało od Wykonawcy podjęcia żadnych działań związanych z poszukiwaniem osoby, przy pomocy której Wykonawca wykazałby jego spełnienie, a jedynie wskazania w JEDZ wspólnika i członka zarządu spółki Wykonawcy, który ukończył szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Podobna sytuacja miała miejsce w Pakiecie III, w którym Odwołujący z uwagi na posiadane doświadczenie przy realizacji licznych zamówień z zakresu usług leśnych, w tym obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu o wartości ponad 1,7 mln zł na rzecz obecnego Zamawiającego, mógł przy niewielkim nakładzie pracy poprawić oświadczenie JEDZ i wykazać warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Tymczasem Odwołujący zignorował wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ, w którym podano, że „Wykonawca wskazał jedynie ogólny zakres usług wykonanych w ramach doświadczenia jako „prace z zakresu gospodarki leśnej”, podczas gdy w ramach warunku wymagane było wykazanie się usługami z zakresu gospodarki leśnej polegającymi na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Z opisu doświadczenia nie wynika bowiem, aby wykonawca zrealizował prace z zakresu gospodarki leśnej obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu.", a w konsekwencji nie uzupełnił JEDZ o usługi odpowiadające swoim zakresem warunkowi sformułowanemu w SWZ. Tym samym i w niniejszym przypadku Odwołujący miał realną i obiektywną możliwość prawidłowego uzupełnienia JEDZ i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, jednak tego nie uczynił. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy wzięła również uwagę, iż Odwołujący nie podjął skutecznej obrony przed zatrzymaniem wadium i nie próbował nawet przekonać, że złożenie wadliwych oświadczeń JEDZ (niepotwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Okoliczności ekskulpującej nie stanowi w ocenie Izby dowód nr 6 Odwołującego. Odwołujący w rozpoznawanej sprawie nie twierdził także, że czynność zatrzymania wadium naruszała klauzulę generalną określoną art. 5 Kodeksu cywilnego. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na ww. podstawie jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w przypadku prawidłowego uzupełnienia jednolitych dokumentów, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w obu Pakietach. Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, a więc zatrzymania wniesionego przez Wykonawcę wadium w Pakiecie II oraz III, bowiem Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 33 …

…Sygn. akt: KIO 71/21 WYROK z dnia 8 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance orzeka:1. 1.uwzględnia odwołanie w części uznając za uzasadniony zarzut oznaczony numerem III w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części nr III Opis przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie w pkt 5.5.4 słów: „typu REF-63x (ze względu na ujednolicenie aparatury i systemu zabezpieczeń stosowanych w kopalni)”; 2.zarzuty oznaczone nr I, II i IV w odwołaniu uznaje za nieuzasadnione; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdancew części 1/4 oraz odwołującego Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w części 3/4 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance na rzecz odwołującego Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 3.3. znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 71/21 Uzasadnienie Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie modernizacji rozdzielni 6kV STR-M3 w budynku maszyny wyciągowej szybu 1.3 Zakładu Górniczego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”, nr postępowania 5883/EZP/MWI/2020. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 roku wykonawca Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z ar. 7 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie Opisu przedmiotu zamówienia (Część III SIW Z) w zakresie natężenia prądu dla szyn zbiorczych i wyłączników SN w rozdzielnicy 6kV w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a także wewnętrznie sprzeczny i nie posiadający żadnego technicznego uzasadnienia z uwagi na fakt, iż natężenia prądu szyn zbiorczych i pól zasilających powinny być ze sobą kompatybilne i tożsame wielkościowo, co wyklucza ich dobór przez Zamawiającego w różnicowanych wartościach ustalonych następująco „obciążalność szynociągu – min 3000 A”; „Prąd znamionowy wyłączników SN w polach zasilających – min 2500A”; 2)naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z ar. 7 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie Opisu przedmiotu zamówienia (Część III SIW Z) w zakresie konieczności wyposażenia rozdzielnicy 6 kV w „wyłączniki SN z izolacją SF6” w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, podczas gdy takie wymaganie nie ma żadnego technicznego, technologicznego i funkcjonalnego uzasadnienia wpływającego na jakość, czy efektywność pracy modernizowanej rozdzielni Zamawiającego, z uwagi w szczególności na to że wybrane rozwiązanie jest marginalnym na rynku wypieranym przez rozwiązania wykonane w technologii nieemisyjnej SF6 (heksafluorek siarki), stosującej w miejsce izolacji gazowej komory próżniowe, co zapewnia te same właściwości i efektywność wyłączników jakie są wymagane do należytej realizacji zamówienia, przy zachowaniu dbałości o normy środowiskowe; 3)naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3 w zw. z ar. 7 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz bezprawne odstąpienie od zasady równoważności na rzecz konkretnie wskazanych rozwiązań w zakresie zabezpieczeń rozdzielnicy 6 kV wyrażonych wymaganiem, zgodnie z którym „rozdzielnia winna być wyposażona w zintegrowane cyfrowe zabezpieczenia z funkcją sterownika polowego typu REF-63x" co nie ma żadnego technicznego, technologicznego i funkcjonalnego uzasadnienia wpływającego na jakość, czy efektywność pracy wymaganych do należytej realizacji zamówienia sterowników, a stanowi jedynie przejaw uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy urządzeń; 4)naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3 w zw. z ar. 7 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz bezprawne odstąpienie od zasady równoważności na rzecz konkretnie wskazanych rozwiązań w zakresie wyposażenia rozdzielnicy 220V DC w „gniazdo przyłączeniowe typu Revos prod. firmy Wieland” co nie ma żadnego technicznego, technologicznego i funkcjonalnego uzasadnienia wpływającego na jakość, czy efektywność pracy wymaganych do należytej realizacji zamówienia gniazd, a stanowi jedynie przejaw uprzywilejowania dotychczasowego dostawy urządzeń. Odwołujący wniósł o: I.uwzględnienie Odwołania w całości; II.nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez: 1.zmianę w Części III SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.3 ppkt. 1 pn.Założenia konstrukcyjne dla nowej rozdzielnicy 6 kV STR-M3, w zakresie wymagania dotyczącego napięcia prądu z brzmienia: „obciążalność szynociągu - 3000A” na zapis w brzmieniu: „obciążalność szynociągu-2500A"; 2.wykreślenie z Części III SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.3 pn.Założenia konstrukcyjne dla nowej rozdzielnicy 6 kV STR-M3, w zakresie wymagania opisanego następująco: „Wyłączniki SN winny być wyłącznikami z izolacją SF6 z układem monitorowania ciśnienia” oraz w zakresie wymagania opisanego następująco: „Układ monitorowania ciśnienia gazu SF6 w wyłącznikach SN powinien być włączony do systemu nadzoru i monitoringu"; 3.wykreślenie z Części III SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.4 pn. wymagania w stosunku do zabezpieczeń rozdzielni 6kv, w zakresie wymagania opisanego następująco: „z funkcją sterownika polowego typu REF-63x (ze względu na ujednolicenie aparatury i systemu zabezpieczeń stosowanych na kopalni)"; 4.wykreślenie z Części III SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.10 pn.Wymagania szczegółowe w stosunku do rozdzielnicy potrzeb własnych 220V DC, w zakresie wymagania opisanego następująco: „rozdzielnica 220 VDC powinna być wyposażona w gniazdo przyłączeniowe systemu złącz przemysłowych typu Revos prod. Firmy Wieland (nr katalogowy: obudowa - 71.325.1628.0, wkład - 72.205.0653.0 umożliwiające zasilenie rozdzielnicy i baterii akumulatorów z przenośnego zasilacza 220VDC50 typu A PBl24-220/50 CP produkcji firmy APS"; III.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, o ile jakie powstaną według norm przepisanych. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: W dniu 23 grudnia 2020 r. zostało opublikowane Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z dotyczące zamówienia na „wykonanie modernizacji rozdzielni 6kV STR- M3 w budynku maszyny wyciągowej szybu 1.3 Zakładu Górniczego Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A.” W ocenie Odwołującego postanowienia SIW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, w wobec powyższego Odwołujący podnosi jak poniżej Ad. zarzut nr I dotyczący naruszenia opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odwołujący wskazał, że według powyższego to Zamawiający odpowiada za jasne i precyzyjne określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wśród wymagań jakie mogą zostać określone przez Zamawiającego, art. 30 ustawy Pzp dopuszcza ustalenie wymagania posiadania przez produkt określonych cech. Przedmiotowe uprawnienie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wykorzystał wykraczając poza ustawę Prawo zamówień publicznych w brzmieniu z dnia 29 stycznia 2004 r., gdyż określił natężenia prądu dla szyn zbiorczych i wyłączników SN w rozdzielnicy 6kV w różnych wysokościach (wielkościach natężenia). Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe wymaganie nie ma oparcia z punktu widzenia zasad technicznego projektowania tego typu urządzeń. Szyny zbiorcze są bowiem kluczowym elementem rozdziału energii elektrycznej w budowie rozdzielnic, szczególnie przy dużym natężeniu prądu. Wyłączniki w polach zasilających oraz polach sprzęgłowych są zatem dobierane pod wielkość prądu, który jest obsługiwany szynami zbiorczymi. Tymczasem w SIW Z przewidziano dla każdego ze wskazanych elementów odrębne wartości natężenia prądu, różniące się pomiędzy sobą o 500 A. Odwołujący stwierdził, że powyższe w konstruowaniu rozdzielnic nie występuje. Wyłączniki i szyny powinny być bowiem kompatybilne prądowo, co jest niemożliwe przy zachowaniu wartości podanych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że formułując wymagania zamówienia Zamawiający powinien kierować się wyłącznie celem, jakiemu zamawiane produkty i usługi mają służyć. Każde wymaganie ma bowiem znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. „Szeroko pojęte wymagania Zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych Wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty” (tak KIO w wyroku z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09). Zdaniem Odwołującego, wymóg charakteryzowania się rozdzielnicy dwoma różnymi natężeniami prądu (jednym dla szyn zbiorczych, drugim dla wyłącznika w polach zasilających i w polu sprzęgłowym) nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że szyny po podaniu prądu równemu temu, który jest przy wyłącznikach SN również spełnią wymagania SIW Z i będą służyły celowi do jakiego wskazana rozdzielnica będzie przeznaczona. Mając powyższe na uwadze wymóg określenia różnych wartości natężenia prądu traci jakąkolwiek podstawę faktyczną (przy wskazanym wyżej braku podstawy prawnej). Ponadto Odwołujący stwierdził, że tak zrealizowany Opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania Wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje tych Wykonawców, którzy produkują certyfikowane rozdzielnice o parametrach podanych przez Zamawiającego. Przygotowanie zaś Odwołującego do wyprodukowania rozdzielnicy o takich wymaganiach jest czasochłonne, technicznie zbędne i wadliwe, a przy tym wiąże się z koniecznością podjęcia wielu działań certyfikujących urządzenie. W ocenie odwołującego, nie można wymagać od Wykonawcy podjęcia działań projektowych i produkcyjnych tylko dla jednego przetargu, w szczególności, iż pozostałe jednostki zamawiające z sektora energetycznego i górniczego nie wymagają legitymowania się przez rozdzielnicę wskazanymi zróżnicowanymi wymaganiami w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Odwołującego niezasadnym jest zatem różnicowanie przez Zamawiającego wymagań co do natężenia prądu szyn zbiorczych i wyłączników SN rozdzielnicy 6 kV. Ad. zarzut nr II dotyczący naruszenia opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zgodnie z treścią art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych z w brzmieniu z 29 stycznia 2004 r. jest zobowiązany określić przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także nie utrudniający uczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w pkt 5.5.3 ppkt 8 Części III SIW Z wymagał od Wykonawców, aby wyłączniki SN były wyłącznikami z izolacją SF6. Odwołujący podniósł, iż SF6 to heksafluorek siarki (gaz), który jest zaliczany do gazów cieplarnianych które ze względu na długi czas przebywania w atmosferze wpływają na podwyższenie temperatury, jednocześnie szkodząc środowisku. Emisja wskazanego gazu zgodnie z zapisami umów międzynarodowych oraz prawa Unii Europejskiej ma zostać w Rzeczpospolitej Polskiej znacznie ograniczona w najbliższych latach. Powyższe nie pozostało bez wpływu na systemy tworzenia przez Wykonawców w miejsce izolacji gazowej komór próżniowych, które dla swojego działania nie wymagają gazu SF6. W świetle powyższego wymaganie izolacji wyłączników w formie izolacji SF6 jawi się jako wymaganie nadmierne i nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że „w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2020 r., sygn. akt KIO 1592/20). Wskazanego uzasadnienia w zakresie wykorzystania jedynie izolacji w której stosowany jest gaz SF6 zabrakło. Tymczasem większość producentów na rynku polskim korzysta z rozwiązań w zakresie komór próżniowych o takich samych parametrach i właściwościach, które jednocześnie są bezpieczniejsze dla środowiska, a których zaproponowanie w niniejszym postępowaniu zostało wadliwie wyłączone. Określone przez Zamawiającego wymaganie narusza zatem uczciwą konkurencję, gdyż jego obiektywne potrzeby mogą zostać zaspokojone przez równorzędne rozwiązanie nie stosujące gazu SF6, czego SIW Z zabrania. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO „opis przedmiotu zamówienia zawierający elementy, które nie są zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do osiągnięcia jego celów, a które ograniczają konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1100/19). Odwołujący podniósł, iż wyłączniki z komorami próżniowym nie są przedmiotem niższej kategorii, jakości, czy o innych parametrach, ani tym bardziej niezgodnym z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, co uzasadnia dokonanie w tym zakresie zmiany SIWZ. Ad. zarzut nr III dotyczący naruszenia opisu przedmiotu zamówienia i zasady równoważności Zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych „przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Odwołujący wskazał, że przedmiotowy przepis stoi w sprzeczności z treścią SIW Z Część III Opis Przedmiotu Zamówienia, który w swojej treści w zakresie zabezpieczeń rozdzielni 6 kV wprost wskazuje, iż rozdzielnia ma być wyposażona w zintegrowane, cyfrowe zabezpieczenia z funkcją sterownika polowego typu REF-63x oraz nie zawiera wskazania, iż Wykonawcy mogą zastosować rozwiązania równoważne. Zastosowanie rozwiązań zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyklucza zatem jakąkolwiek równoważność przedstawionych przez Wykonawców rozwiązań. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wskazany zapis sugeruje ograniczenie przez Zamawiającego przedmiotowego przetargu wprost do spółki ABB Sp. z o.o., która jako jedyna produkuje zabezpieczenia typu REF-63x. Na rynku krajowym przeważają jednak firmy specjalizujące się w produkcji innych zabezpieczeń, które są równoważne i mogą spełniać określone w pkt 5.5.4 warunki. Wskazane zabezpieczenia odpowiadają wymaganiom technicznym przedstawionym przez Zamawiającego i są stosowane w większości strategicznych i kluczowych obiektów elektroenergetycznych w Polsce. Wskazana unifikacja oraz kompatybilność zabezpieczeń w żaden sposób nie wpływa na ich funkcjonalność czy też bezawaryjność zamontowanego systemu, co potwierdza stosowanie w praktyce zabezpieczeń różnych producentów. Zastosowanie rozwiązań różnych producentów w zakresie zabezpieczeń nie wpływa również w żaden sposób na pracę stacji energetycznej. Każda z rozdzielnic służy bowiem innym celom i spełnia inne funkcje, a zabezpieczenia ustawiane są indywidualnie dla każdego systemu. Nie istnieje więc żaden racjonalny, w tym techniczny powód uzasadniający stawianie tego typu wymagań przez Zamawiającego. „Wymagania Zamawiającego muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej – zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu” (tak orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 24 sierpnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07). Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe wymaganie nie posiada technologicznego ani technicznego uzasadnienia, gdyż w praktyce zabezpieczenia różnych producentów są montowane w ramach tej samej stacji elektroenergetycznej, co nie wpływa na ich wzajemną współpracę. W ocenie Odwołującego, pozostawienie przedmiotowego postanowienia SIW Z wpłynie w sposób znaczący na konkurencyjność organizowanego przetargu. Wykonawca, który montował uprzednio zabezpieczenia na terenie kopalni jest bowiem uprzywilejowany w stosunku do pozostałych. Tymczasem dopuszczalne jest skorzystanie z odniesienia do konkretnego znaku lub nazwy wyłącznie gdy „jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń”. W niniejszym przypadku brak jest takiego technicznego uzasadnienia. Fakt, iż Zamawiający dąży do ujednolicenia aparatury i zabezpieczeń nie może stanowić podstawy do utrudniania uczciwej konkurencji. Zarówno bowiem rozdzielnice, jak i zabezpieczenia pochodzące do różnych producentów mogą (i muszą) ze sobą współpracować i tworzyć jeden zintegrowany system. Odwołujący wskazał, że konieczność korzystania zaś z dedykowanych rozwiązań jednego producenta - aby spełnić wymagania SIW Z - nie tylko wytworzy monopol na rynku dla konkretnego Wykonawcy ale i zmniejszy konkurencyjność ofert pozostałych Wykonawców w zakresie ceny ofertowej, gdyż będą oni musieli zakupić produkt z jednego źródła. Wymaganie jednorodnych rozwiązań uniemożliwia bowiem przedstawienia przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych, które zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych powinny w takiej sytuacji zostać dopuszczone. Ad. zarzut nr IV dotyczący naruszenia opisu przedmiotu zamówienia i zasady równoważności Odwołujący podał, iż zamawiający w pkt. 5.5.10 SIW Z Część III Opis przedmiotu zamówienia wymaga od Wykonawcy wyposażenia rozdzielnicy 220V DC w „gniazdo przyłączeniowe typu Revos prod. firmy Wieland”. Wskazane wymaganie wprost odnosi się do produktu pochodzącego od konkretnego producenta i nie umożliwia Wykonawcy przedstawienia rozwiązania lub produktu równoważnego. Zgodnie natomiast z utrwalonym stanowiskiem KIO „jedynie wykazanie przeszkód w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) - uzasadnia posłużenie się znakami towarowymi, patentami, pochodzeniem, szczególnym procesem charakteryzującym produkt konkretnego wykonawcy” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2279/16). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający tylko w wyjątkowych wypadkach jest uprawniony posłużyć się w opisie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, patentem, pochodzeniem czy w ogóle jakimikolwiek stwierdzeniami które odwołują się do produktu konkretnego Wykonawcy. Powyższe wskazanie powinno stanowić jedynie swego rodzaju wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który co do zasady powinien być przekazany Wykonawcom jako zestaw określonych przez Zamawiającego cech jakościowych i technicznych. Zatem również w przypadku posłużenia się znakiem towarowym Zamawiający powinien dopuszczać rozwiązania, które są równoważne - posiadają podobne parametry i funkcje. Tymczasem w niniejszym przypadku Zamawiający wprost wskazuje, iż każdy z Wykonawców musi posłużyć się produktem należącym do firmy Wieland, a w przeciwnym razie zaproponowane przez niego rozwiązanie nie będzie spełniać wymagań SIW Z. Powyższe wymaganie nie tylko rodzi po stronie Wykonawców koszty związane z nabyciem wskazanego produktu wprost od wskazanego producenta, ale i również ogranicza konkurencję. Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza natomiast - jak to ma miejsce w przypadku Zamawiającego - ograniczania postępowania do konkretnego produktu pochodzącego od konkretnego Wykonawcy, gdyż przeczy to podstawowej zasadzie zamówień publicznych, tj. równouprawnienia wykonawców. Mając na uwadze powyższe posłużenie się przez Zamawiającego odniesieniem do gniazda przyłączeniowego typu Revos prod. Wieland stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu 2 lutego 2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania, przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania Odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Zamawiającego, że zarzuty zawarte w treści odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie. Zamawiający stwierdził, że zarzuty sformułowane w treści Odwołania wniesionego przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą przede wszystkim dokonania przez Zamawiającego w Części III SIW Z, opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który zdaniem Odwołującego naruszył obowiązujące w chwili wszczynania postępowania przepisy ustawy Pzp, określające zasady, które Zamawiający powinien mieć na względzie w procesie opisywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący, przy formułowaniu każdego z zarzutów wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie różnych nabywanych urządzeń, w sposób jaki został określony w Części III SIW Z, skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na względzie, że każdy z zarzutów dotyczył sposobu opisania przez Zamawiającego urządzeń składających się na przedmiot zamówienia, Zamawiający przyjął założenie konstrukcyjne odpowiedzi na Odwołanie, zgodnie z którym, w pierwszej części pisma odniósł się on do każdego z zarzutów Odwołującego, przedstawiając merytoryczne uzasadnienie potrzeb Zamawiającego oraz wskazując cel, jaki Zamawiający musi osiągnąć poprzez udzielenie zamówienia zgodnego z aktualnymi postanowieniami Części III SIWZ. Po przeanalizowaniu treści merytorycznych, Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne swoich twierdzeń odnosząc się także do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Ad. Zarzut 1 - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że z uwagi na specyfikę działalności Zamawiającego, ocena jego działań, także tych mających na celu udzielenie zamówienia publicznego, powinna uwzględniać treść przepisów regulujących zasady dotyczące zakładów wydobywczych, w tym w szczególności kopalń. W związku z powyższym, w celu pełnego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego zasadne jest przywołanie treści rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. - w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1118 z póżn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie zakładów górniczych". Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, część obiektów, maszyn i urządzeń zakładu górniczego, ma charakter podstawowy. W rozumieniu przepisu § 29 pkt 11 rozporządzenia w sprawie zakładów górniczych, takimi obiektami są urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wysokiego średniego napięcia zasilające obiekty, maszyny i urządzenia, o których mowa w pkt 1 10. Nie ulega wątpliwości, że rozdzielnia 6 kV STR-M3 należy do grupy obiektów opisanych w przepisie § 29 ust. 11 omawianego rozporządzenia, co oznacza, że jest ona obiektem posiadającym szczególne znaczenie dla funkcjonowania zakładu górniczego. Zamawiający wskazał również, że rozdzielnia 6 kV STR-M3 zasila górniczy wyciąg szybowy szybu 1.3. Wyciąg ten jest odpowiedzialny za 50% wydobycia zakładu górniczego LW „Bogdanka" S.A. i jego zatrzymanie związane z ewentualną awarią układu zasilania spowodowałoby bardzo duże straty ekonomiczne. Straty te, związane byłyby nie tylko z brakiem 50% produkcji węgla, ale także z ogromnymi problemami na dole kopalni, w tym dotyczącymi bezpieczeństwa wydobycia i pracy ludzi. Brak możliwości wydobycia węgla na powierzchnię wymusiłby zatrzymanie pracy w rejonie ścian wydobywczych. Dłuższa awaria rozdzielni 6 kV STR-M3 mogłaby więc doprowadzić nawet do trwałego zniszczenia urządzeń wydobywczych pod ziemią, spowodowanej zawaleniem się (zaciśnięciem) wyrobiska podziemnego, skutkującej brakiem możliwości odbioru wykopanego węgla. Ze względu na to, że każda awaria skutkująca zatrzymaniem produkcji zakładu górniczego niesie ze sobą ryzyko poniesienia przez zakład olbrzymich strat, dla tego typu obiektów służby techniczne Zamawiającego od wielu lat stosują szczególne wymagania techniczne w celu uzyskania jak najwyższego stopnia niezawodności. Zamawiający podkreślił, iż wymogi określone przez Zamawiającego w postanowieniach pkt 5.5.3. ppkt 1, 3, 4 Części III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, strona 12, w brzmieniu:„obciążalność szynociągu - min 3000A"; "Prąd znamionowy wyłączników SN w polach zasilających - min 2500A" zostały określone w SIW Z w taki sposób ze względu na dobrą praktykę inżynierską, zgodnie z którą urządzenia, do których dostęp jest utrudniony, należy odpowiednio przewymiarować, tak, aby ryzyko ich uszkodzenia możliwie zminimalizować. Wyłączniki SN w polach zasilających są elementami łatwo dostępnymi i wymienialnymi, gdyż zgodnie z pkt. 5.5.3 ppkt. 15 Części III SIW Z Opis przedmiotu zamówienia, wszystkie pola powinny być w wykonaniu wysuwnym z napędem ręcznym. Szynociąg w rozdzielniach 6 kV jest elementem, do którego dostęp jest bardzo utrudniony, dlatego też w modernizowanej rozdzielni STR-M3 wprowadzono rozwiązania zbieżne z tym zastosowanym na bliźniaczej rozdzielni 6 kV STR-M2.1 zasilającej górniczy wyciąg szybowy szybu 2.1, która była oddana do ruchu w 2010 r. Zamawiający wskazał, że taka praktyka Zamawiającego sprawdziła się w pełni, tym samym w skali 10-ciu lat, mimo różnych sytuacji nieprzewidzianych - w tym dotyczących prądu - takie rozwiązanie nie zawiodło. Założeniem i celem Zamawiającego, było więc uzyskanie takiego samego stopnia niezawodności w modernizowanej rozdzielni 6 kV STR- M3, jakie zostało uzyskane w ostatnio oddanej do eksploatacji przez Zamawiającego rozdzielni 6 kV STR-M2.1. Zamawiający wskazał ponadto, że w sposób zbieżny ze sposobem opisanym powyżej zbudowana jest także rozdzielnia 6 kV GSTR, która zasila rozdzielnię 6 kV STR-M3, gdzie szynociąg ma prąd znamionowy 4000A a wyłączniki w polach zasilających i sprzęgłowych mają prąd znamionowy 2500A. Zamawiający potwierdził tezę Odwołującego, iż: „Szyny zbiorcze są bowiem kluczowym elementem rozdziału energii elektrycznej w budowie rozdzielnic, szczególnie przy dużym natężeniu prądu...". Zamawiający wskazał jednocześnie, że także z tego powodu w wymaganiach ofertowych znalazł się wymóg o szynach zbiorczych, o natężeniu znamionowym prądu wynoszącym 3000A. Zamawiający podkreślił, jako eksploatujący kilkanaście rozdzielnic średniego napięcia, ufając, że Odwołujący ma tego świadomość, że wymiana szyn zbiorczych w pracującym już urządzeniu jest praktycznie niemożliwa. Wobec powyższego, mając na uwadze planowany rozwój zakładu i możliwe zwiększenie mocy znamionowej w przyszłości, w dokumentacji postępowania, w części SIW Z, w której opisano przedmiot zamówienia, jako wymóg obrano szyny 3000A oraz dodatkowe pola rezerwowe w rozdzielnicy 6 kV STR-M3. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że w chwili obecnej, wystarczającą wartością dla szyny jest 2500A, dlatego dbając o interes ekonomiczny zakładu, w polach zasilających i polu sprzęgłowym dobrano takie właśnie wyłączniki. Zamawiający podkreślił, że wymiana wyłącznika z 2500A na 3150A jest prostą operacją trwająca kilka minut, natomiast wymiana szyn z 2500A na 3000A - o ile jest w ogóle możliwa - to na pewno jest bardzo skomplikowana, wymagająca ingerencji w konstrukcję rozdzielnicy, jak również niemożliwa do realizacji w krótkim czasie. Ponadto rozwiązanie to nie jest błędne technicznie jak wskazywał Odwołujący gdyż u zamawiającego funkcjonują rozdzielnie o tak skonfigurowanych parametrach. Zamawiający stanowczo podkreślił, że dla maszyny wyciągowej odpowiedzialnej za wydobycie węgla wydobywanego w kopalni, a zasilanej właśnie z tej rozdzielnicy, postój dłuższy niż 8 h jest wykluczony, zaś straty finansowe powstałe z takiej przyczyny, znacznie przekraczają wartość rozdzielnicy, o zagrożeniu bezpieczeństwa osób nie wspominając. Podsumowując powyższe stanowisko, Zamawiający wskazał, że ważąc interes ekonomiczny i techniczny, w zakresie wymogu dotyczącego rozdzielni opisanego w Części III SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.3 ppkt 1,3,4, strona 12, obrał najbardziej optymalne rozwiązanie, a Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowanie rozwiązania w kształcie opisanym w SWZ, nie jest możliwe. Postawiony zarzut jest zatem całkowicie bezzasadny. Ad. Zarzut 2 - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem podnoszonym przez Odwołującego także w zakresie zarzutu nr 2. Po pierwsze, Zamawiający nie zgadza się z tezą, że technologia powiązania z zastosowaniem sześcio-fluorka siarki (w skrócie SF6), jest technologią marginalną, wypieraną przez inne rozwiązania - zresztą Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, w szczególności uwzględniających uwarunkowania Zamawiającego. W LW Bogdanka, tj. w zakładzie prowadzonym przez Zamawiającego, technologia powiązana z zastosowaniem SF6, od lat jest technologią wiodącą, a w wymiarze praktycznym - niezawodną. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że poza uwarunkowaniami Zamawiającego, zastosowaniem w omawianym zakresie cieszą się dwa rozwiązania, tj. zastosowanie technologii powiązane z zastosowaniem SF6, oraz zastosowanie technologii próżniowej. W układach wysokich napięć najczęściej spotykaną jest ta pierwsza, a w układach średnich napięć występują obie - ze wskazaniem na SF6. Dyskusja, która z metod gaszenia łuku eklektrycznego stanowi lepsze rozwiązanie - jest bezcelowa, gdyż wybór jednej z wymienionych technologii co do zasady zależy od potrzeb Zamawiającego, i celu, jaki tenże chciałby osiągnąć, oraz kompetencji osób odpowiedzialnych za prawidłowe funkcjonowanie zakładu, oraz jednolitość rozwiązań w skali Zakładu. Zamawiający wskazał, że okolicznościami determinującymi stosowanie technologii powiązanej z zastosowaniem SF6, istotnymi dla Zamawiającego, są: 1)wyłączenie w gazie SF6 zachodzi bez zrywania łuku oraz bez generowania przepięć, co zapewnia dużą żywotność elektryczną wyłącznika oraz ogranicza oddziaływania mechaniczne, elektryczne oraz termiczne na zabezpieczaną instalację; 2)posiadanie przez wyłączniki SF6 czujnika utraty gazu, który chroni zarówno wyłącznik, jak i samą rozdzielnicę przed awarią; wyłączniki z izolacją próżniową nie posiadają takiego czujnika, zatem w przypadku utraty próżni w komorze istnieje niebezpieczeństwo zwarcia wewnątrz wyłącznika tj. niewyłączenia zwarcia lub podanie napięcia na zwarcie, co w konsekwencji może spowodować eksplozję wyłącznika i pożar rozdzielnicy, ze wszelkimi skutkami z tym związanymi; 3)osiągnięcie celu Zamawiającego, tj. unifikacja i standaryzacja wykorzystywanej przez Zamawiającego w zakładzie aparatury; Zamawiający wskazuje, że pracownicy zakładu posiadają doświadczenie w zakresie postępowania z wyłącznikami z SF6, jak również, że załoga zakładu została przeszkolona na obiekcie, gdzie zastosowanie mają wyłączniki tego typu. Zamawiający podkreśla, że w eksploatacji Zamawiającego znajduje się obecnie ok 160 wyłączników z SF6; biorąc pod uwagę sytuacje krytyczne, których wykluczyć nie można, a także związany z nimi stres oraz minimalny czas na jakiekolwiek działanie człowieka, czas na rozstrzyganie wątpliwości związanych z rodzajem wyłączników może być tym czasem krytycznym. Zważywszy na przywołane powyżej argumenty, Zamawiający wskazał, że za wyłącznikami SF6 przemawia znacznie mniejsze generowanie przepięć (ochrona zasilanych urządzeń przed uszkodzeniem w wyniku przepięcia), jak również fakt, że są one w 100 % produkowane w UE. Doświadczenie pracowników w obsłudze tego rodzaju wyłączników jest zasługą Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że z przedstawionymi przez Odwołującego argumentami, wskazującymi na równoważność wyłączników z SF6 oraz wyłączników próżniowych, oraz na trudności w eksploatacji wyłączników z SF6 można byłoby podejmować polemikę, gdyby nie fakt, że w zakładzie prowadzonym przez Zamawiającego od wielu lat stosowane są z wyłączniki SF6, dlatego też czynności związane z ewidencjonowaniem gazu są znane Zamawiającemu i nie stanowią problemu dla służb technicznych. Zamawiający wskazał, że wprowadzone przez niego wymogi nie ograniczają konkurencji w prowadzonym przez niego obecnie postępowaniu, lecz prowadzą do utrzymania jednakowego standardu eksploatowanych przez niego urządzeń. Powszechnie wiadomym jest, że na rynku jest co najmniej dwóch producentów wyłączników SF6, zatem w przedmiotowym stanie faktycznym nie może być mowy o ograniczeniu konkurencji. Dla Zamawiającego kluczowym jest fakt ograniczenia przepięć w sieci elektroenergetycznej, co skutkuje ochroną zasilanych, kluczowych urządzeń, czego nie gwarantują wszystkie wyłączniki próżniowe. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego, na rynku funkcjonuje kilku producentów rozdzielnic, którzy pozyskują na rynku chińskim wyłączniki próżniowe niskiej jakości, następnie brandując je swoją marką. Zamawiający podkreślił, że powyższe stwarza ryzyko dla zapewnienia Zamawiającemu wysokiej jakości wyłączników, których ten niewątpliwie wymaga. Zamawiający stwierdził, że opisanie przedmiotu zamówienie przez Zamawiającego w sposób określony w Części III SIW Z. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5.5.3. ppkt 8, strona 12 jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i bezpieczeństwem jego pracowników. Ad. Zarzut 3 - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 w zw. przepisem art. 29 ust. 3 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Formułując odpowiedź na powyższy zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, że wymaganie zastosowania zintegrowanego cyfrowego zabezpieczenia z funkcją sterownika polowego typu REF-63x przez Zamawiającego nie jest podyktowane chęcią uprzywilejowania dotychczasowego dostawy urządzeń, lecz związane jest z obowiązującymi w zakładzie Zamawiającego procedurami, związanymi z obsługą przedmiotowych zabezpieczeń przez służby techniczne Zamawiającego oraz posiadaną infrastrukturą i wdrożonymi rozwiązaniami. Pracownicy Zamawiającego, od momentu wprowadzenia zabezpieczeń typu REF..., (początkowo REF 54x a następnie jego następcy - REF 63x), przechodzili szereg specjalistycznych szkoleń dotyczących obsługi przedmiotowych zabezpieczeń. Przeprowadzenie przez Zamawiającego szeregu szkoleń w tym zakresie zostało przez niego udokumentowane. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że pracownicy zakładu, w trakcie pracy przy obsłudze rozdzielń wyposażonych we wskazane powyżej zabezpieczenia, nabierali doświadczenia praktycznego oraz przekazywali swoją wiedzę innym osobom, które nie musiały tych specjalistycznych szkoleń przechodzić. Zamawiający dodatkowo zauważył, że obecnie w eksploatacji Zamawiającego znajduje się 398 szt. zabezpieczeń typu REFxxx oraz na rezerwie znajduje się 39 szt. zabezpieczeń typu REF630.Zabezpieczenia, które znajdują się na rezerwie po odpowiednim przekonfigurowaniu, które jest możliwe do zrealizowania samodzielnie przez służby techniczne Zamawiającego, mogą stanowić dodatkową rezerwę dla potrzeb zmodernizowanej rozdzielni 6 kV STR-M3. Służby techniczne Zamawiającego są w posiadaniu wiedzy technicznej, doświadczenia oraz odpowiedniego sprzętu i oprogramowania, które pozwalają na pełną konfigurację zabezpieczeń typu REF63x. Wprowadzenie nowych zabezpieczeń tylko dla tej rozdzielni 6 kV wymusiłoby realizację dodatkowych szkoleń specjalistycznych związanych z obsługą i konfiguracją tych nowych zabezpieczeń. Brak doświadczenia eksploatacyjnego w obsłudze nowego nieznanego typu zabezpieczeń skutkowałoby dłuższymi przerwami w zasilaniu urządzeń górniczego wyciągu szybowego szybu 1.3, a co za tym idzie wiązałoby się ze stratami opisanymi w uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1. Zamawiający podkreślił, że przeważająca część sieciowego systemu sterowania i zabezpieczeń stosowanego w kopalni oparta jest na zunifikowanym i ujednoliconym wyposażeniu sprzętowym i programowym. Systemy te były sukcesywnie rozwijane przez lata i obecnie sprawdzają się w zakresie funkcjonalnego działania. Ujednolicony system pozwala na prosty i szybki system serwisowania oraz na ograniczenie kosztów pracowniczych związanych ze szkoleniem z obsługi takich systemów. Wszyscy pracownicy posiadają odpowiednie kwalifikacje i pracują na urządzeniach w ramach ujednoliconego systemu. Inne wprowadzane urządzenia i systemy mogłyby zaburzyć strategiczne funkcjonowanie kopalni oraz znacznie podnieść koszty eksploatacji urządzeń i systemów, jak również szkoleń kadrowych - a dodatkowo stanowić źródło ryzyk, które winno być wszelkimi sposobami minimalizowane. Kopalnia nie może pozwolić sobie na eksperymenty z zastosowaniem nieznanych rozwiązań, często będących prototypowymi. Zabezpieczenia muszą być kompatybilne z zakładowym systemem sterowania i zabezpieczeń. Opis wymagań bez użycia dodatkowych określeń mógłby spowodować konieczność inwestycji w nowy dodatkowy system sterownia i wizualizacji pracy rozdzielń stosowanych na kopalni, którego skutki finansowe są nie do oszacowania. Zamawiający wskazał, że opisał przedmiot zamówienia w zakresie zabezpieczeń szczegółowo, lecz bez wskazania dodatkowych określeń czy symboli, nie byłoby to możliwe. Zamawiający nie uprzywilejowuje i nie eliminuje żadnych wykonawców i produktów spełniających przedstawiony opis. Ogólny przedmiot postępowania dotyczy wymiany rozdzielnicy 6kV. Zamawiający dysponuje wiedzą i doświadczeniem, że zabezpieczenia spełniające opis mogą być stosowane w rozdzielnicach różnych producentów, a nie tylko w rozdzielnicy producenta zabezpieczeń. W eksploatacji Zamawiającego są rozdzielnie wyprodukowane przez wymienionych poniżej producentów: 1)Elektrobudowa ............ S.A. ------ 12 rozdzielń; 2)JM Tronik S.A -------------------- 1 rozdzielnia; 3)ABB -------------------- 3 rozdzielnie; 4)Elektromontaż Wrocław S.A ----- 1 rozdzielnia które zostały wyposażone w zabezpieczenia typu REFxxx. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, oznacza, że zarzut Odwołującego nie może zostać uznany za zasadny w żadnym zakresie. Ad. Zarzut 4 - naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 w zw. z przepisem art. 29 ust. 2 i przepisem 29 ust. 3 w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na ostatni z zarzutów wyartykułowanych w treści Odwołania, Zamawiający wskazał, że również w tym przypadku, wymagania przedstawione w treści SIW Z zawierającej opis przedmiotu zamówienia są uzasadnione potrzebami Zamawiającego i charakterystyką prowadzonego przez niego zakładu. Wymóg zastosowania gniazda przyłączeniowego typu Revos prod. firmy Wiegand w rozdzielnicy 220V DC związany jest z tym, że Zamawiający w rozdzielnicach 220V DC zabudowanych na wszystkich swoich rozdzielniach 6 kV zasilających górnicze wyciągi szybowe (tj. STR-M2, STR-M3, STR-M4, STR-M2.1 oraz RMW JL) wprowadził ich możliwość awaryjnego zasilania z przenośnego zasilacza 220VDC 50 A typu PBI 24-220/50 CP produkcji firmy APS (załącznik nr 5), który został wyposażony we wtyk kompatybilny z gniazdem, którego szczegółowe dane zostały ujęte w pkt. 5.5.10 ppkt. 6 Opisu przedmiotu zamówienia (Część III SIWZ). Zastosowanie innego gniazda w rozdzielnicy 220V DC rozdzielni 6 kV STR-M3 wymusiłoby na Zamawiającym wymianę wtyki w zasilaczu oraz wszystkich innych gniazd w pozostałych eksploatowanych rozdzielnicach 220V DC. Jest to ekonomicznie nieuzasadnione, gdyż oprócz kosztu materiałów dla czterech rozdzielnic (STR-M2, STR-M4, STR-M2.1 oraz RMW JL) Zamawiający musiałby wprowadzić zmiany w odpowiednich dokumentacjach oraz przeprowadzić wymianę przedmiotowych gniazd w w/w rozdzielnicach 220V DC. Zamawiający zauważył, że koszt gniazda proponowanego przez Zamawiającego wynosi ok. 200,00 zł, co jest kwotą znikomą przy całej wartości przedmiotowego zadania. Dlatego stosowne postanowienie nie jest przejawem uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy a jedynie obiektywną potrzebą Zamawiającego, związanego z posiadanymi rozwiązaniami technicznymi zastosowanymi na jego obiektach i dotychczasową jednolitą praktyką urzeczywistnianą przez pracowników Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wskazał dokładny typ gniazda Revos produkcji Wieland, ponieważ posiada urządzenie do awaryjnego zasilania tego układu z wtyczką tego typu! Wskazane gniazdo jest ogólnie dostępne w każdej hurtowni i trudno, aby Zamawiający mając jeden zasilacz awaryjny dla kilkunastu obiektów nie miał możliwości użycia go na wszystkich z nich. Należy zatem stwierdzić, że wymóg wyposażenia rozdzielnicy 220V DC rozdzielni 6 kV STR-M3 w gniazdo przyłączeniowe typu Revos prod. firmy Wieland, podobnie jak inne wymogi, jest uzasadniony indywidulanymi potrzebami Zamawiającego i rozwiązaniami technicznymi zastosowanymi w już posiadanych przez niego urządzeniach. Dokonując uzasadnienia prawnego stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na Odwołanie, Zamawiający wskazał, że podmiotem, który decyduje o sposobie opisania przedmiotu zamówienia jest niewątpliwie Zamawiający, który jako gospodarz postępowania jest uprawniony do zidentyfikowania swoich potrzeb i udzielenia zamówienia w celu ich zaspokojenia. Zamawiający podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie dokonywała w swoich wyrokach charakterystyki pozycji Zamawiającego w procesie udzielania zamówienia publicznego. Jednym aspektów, które Zamawiający powinien uwzględniać, zdaniem Izby, przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, są przede wszystkim właśnie jego potrzeby. Ponadto Zmawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający nie jest zobowiązany do zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na konkretnym rynku (przywołał wyroki KIO z dnia 19 października 2020 r., sygn. akt: KIO 1041/20 i z 18 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 358/19). Zamawiający stwierdził, że to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia po uwzględnieniu wszystkich ważnych aspektów swojej działalności i potrzeb, rzeczywiście stawia go na gruncie prawa zamówień publicznych w pozycji przez niektórych odczytywanej jako „uprzywilejowanej" w stosunku do wykonawcy, jednak z uwagi na cel postępowania, jakim jest także zaspokojenie potrzeb społecznych, jak również z uwagi na proces wydatkowania przez Zamawiających środków publicznych, przy uwzględnieniu faktu, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania - to on wyznacza standard przedmiotu zamówienia. Błędnym jest twierdzenie, że Zamawiający powinien zgadzać się na dostarczenie przez wykonawcę każdego możliwego do zaoferowania przez niego produktu, bez uwzględnienia standardów jakościowych i swoich obiektywnych potrzeb. Zamawiający wskazał, że w przywołanym wyroku Izba podkreślała, że Zamawiający powinien opisać swoje potrzeby w sposób uwzględniający racjonalne planowanie swoich wydatków, zarówno pod kątem finansowym jaki i użytkowym Powyższe oznacza, że fakt posiadania przez Zamawiającego konkretnych urządzeń i systemów, do których obsługi został przeszkolony personel Zamawiającego, jak również fakt posiadania przez pracowników Zamawiającego doświadczenia w ich obsłudze, miał bezpośredni wpływ m. in. na określenie wymogów urządzeń w Części III SIW Z Jest to szczególnie istotne z punktu widzenia aspektów bezpieczeństwa w kopalni. Ponadto, Zamawiający wskazał, że postawione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego zasady konkurencji są nieuzasadnione także z uwagi na okoliczność, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, aby zasada uczciwej konkurencji nie została naruszona w sposób chociażby minimalny, jest praktycznie niemożliwe( przywołał wyrok KIO z dnia 23 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1356/18). Podsumowując rozważania dokonane w treści niniejszej odpowiedzi na Odwołanie, Zamawiający wskazał, że opisując przedmiot zamówienia, nie zostały naruszone w żadnym zakresie przepisy Prawa zamówień publicznych, w szczególności przedmiot zamówienia nie został opisany przez Zamawiającego w sposób naruszający konkurencję i prowadzący do nierównego traktowania wykonawców. Zastosowanie przez Zamawiającego każdego z rozwiązań stanowiące wymóg opisu przedmiotu zamówienia - zostało uzasadnione przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na Odwołanie odnoszącej się do kwestii merytorycznych działania zakładu górniczego prowadzonego przez Zamawiającego, jak również do powiązań technicznych i technologicznych pomiędzy urządzeniami już posiadanymi i wykorzystywanymi przez Zamawiającego, a tymi, które Zamawiający ma pozyskać na skutek udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego, stanowisko merytoryczne wskazuje, że potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, podobnie jak sformułowany przez niego na wstępie niniejszej odpowiedzi na Odwołanie wniosek, o oddalenie Odwołania w całości. Ponadto Zamawiający wskazał, że odrębną kwestią jest dostrzeżenie, co najmniej wątpliwości dot. wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego, co zostanie, w razie rozprawy, uzupełnione argumentacyjnie przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Pomimo sygnalizowania przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wątpliwości w tym zakresie, Zamawiający nie skonkretyzował ich, ani na posiedzeniu ani na rozprawie, nie przedstawił również żadnej argumentacji w tym zakresie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia pn. „wykonanie modernizacji rozdzielni 6kV STR-M3 w budynku maszyny wyciągowej szybu 1.3 Zakładu Górniczego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.”, nr postępowania 5883/EZP/MWI/2020. Przytoczone w treści odwołania postanowienia SIW Z odpowiadają ich rzeczywistej treści, wobec czego nie będą tu powtarzane. Izba dopuściła dowody z SIW Z wraz z załącznikami oraz dowody złożone przezzamawiającego i odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz - art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, w brzmieniu: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. W tym miejscu, Izba, odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdza, co następuje. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela wywód zawarty w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 786/20, a mianowicie, iż: „odwołania dotyczące postanowień SIW Z, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp – aktualnie art. 505 nPzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp- aktualnie art. 554 ust.1 pkt 1). (…) Następnie zauważenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś zrealizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. (…) Wyraźnego podkreślenia wymaga, że niezależnie od tego, iż Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o niedopuszczeniu określonego rozwiązania technicznego, to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar dowodu, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy.”. Tytułem ogólnej uwagi Izba wskazuje, iż ocena czy dane wymaganie znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego powinna być dokonana z uwzględnieniem rzeczywistego wpływu na efektywność pracy urządzenia oraz jego eksploatację, czy też wydajność. Walory estetyczne, czy też organizacja pracy Zamawiającego pozostają bez wpływu na ocenę efektywności pracy urządzenia i jego możliwości, istotnych z punktu widzenia uzyskanego efektu. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. W ocenie Izby w niniejszej sprawie zamawiający przedstawił racjonalne i przekonujące wyjaśnienia w zakresie zawarcia w SIW Z spornych wymagań określonych w Części III SIW Z, opis przedmiotu zamówieniapkt. 5.5.3 ppkt 1, pkt. 5.5.3 ppkt 8 i 9, pkt 5.5.10 co pozwala uznać je za mające oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, nie zaś za nadmierne czy podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji, w przeciwieństwie do pkt 5.5.4. odnośnie którego, w ocenie Izby Zamawiający takich uzasadnionych potrzeb nie wykazał. Zamawiający wykazał, iż jego uzasadnione potrzeby wymagają dostarczenia rozdzielni o parametrach zapewniających wysoki poziom bezawaryjności, stabilności pracy urządzenia i bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał, że rozdzielnia 6 kV STR-M3 zasila górniczy wyciąg szybowy szybu 1.3. Wyciąg ten jest odpowiedzialny za 50% wydobycia zakładu górniczego LW „Bogdanka" S. A. i jego zatrzymanie związane z ewentualną awarią układu zasilania spowodowałoby bardzo duże straty ekonomiczne. Straty te, związane byłyby nie tylko z brakiem 50% produkcji węgla, ale także z ogromnymi problemami na dole kopalni, w tym dotyczącymi bezpieczeństwa wydobycia i pracy ludzi. Odnośnie wymagań z pkt 5.5.3 OPZ ppkt 1 i 3 tj. „obciążalność szynociągu - min. 3000A" oraz „prąd znamionowy wyłączników SN w polach zasilających - min. 2500A", Izba za przekonującą uznała argumentację, że ze względu na to, że każda awaria skutkująca zatrzymaniem produkcji zakładu górniczego niesie ze sobą ryzyko poniesienia przez zakład olbrzymich strat, dla tego typu obiektów służby techniczne Zamawiającego od wielu lat stosują szczególne wymagania techniczne w celu uzyskania jak najwyższego stopnia niezawodności, co przejawia się w dobrej praktyce inżynierskiej, zgodnie z którą urządzenia, do których dostęp jest utrudniony, należy odpowiednio przewymiarować, tak, aby ryzyko ich uszkodzenia możliwie zminimalizować. Jak wskazywał Zamawiający, szynociąg w rozdzielniach 6 kV jest elementem, do którego dostęp jest bardzo utrudniony, wymiana szyn zbiorczych w pracującym już urządzeniu jest praktycznie niemożliwa, dlatego też w modernizowanej rozdzielni STR-M3 wprowadzono rozwiązania, które na podstawie doświadczenia zamawiającego minimalizują ryzyko awarii. Izba wzięła pod uwagę, że jest to urządzenie o szczególnym znaczeniu dla funkcjonowania zakładu górniczego, a takie przewymiarowania są stosowane i różnice pomiędzy obciążalnością szynociągu a prądem znamionowym wyłączników występują, co wykazał Zamawiający załączonymi do odpowiedzi na odwołanie wyciągiem z projektu wykonawczego rozdzielnicy 6kV oraz schematem rozdzielni 6KV GSTR. Zamawiający podkreślał, iż urządzenia o takich parametrach wpływają na ilość incydentów na tle ciągłości zasilania i je marginalizują. Twierdzenie Odwołującego o wadliwości technicznej takiej konstrukcji nie potwierdziło się. Nie potwierdziło się również twierdzenie Odwołującego, że nie występuje w konstruowaniu rozdzielnic różnicowanie wymagań co do natężenia prądu szyn zbiorczych i wyłączników SN rozdzielnicy 6 kV, gdyż jak wskazano powyżej Zamawiający dysponuje urządzeniami o takich parametrach. Ponadto, Odwołujący powoływał się w odwołaniu, na praktyki pozostałych jednostek z sektora energetycznego i górniczego, stwierdzając, że nie wymagają one legitymowania się przez rozdzielnicę wskazanymi zróżnicowanymi wymaganiami w innych prowadzonych postępowaniach, niemniej twierdzeń tych w żaden sposób nie udowodnił. Nie ulega wątpliwości, że prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby jego realizacja zaspokoiła jego uzasadnione potrzeby, nawet jeśli w jakiś sposób określone wymagania mogłyby ograniczać konkurencję, co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, natomiast Odwołujący, na którym zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił dowodów podważających twierdzenia zamawiającego w tym zakresie. Teza ta odnosi się również do pozostałych uwzględnionych zarzutów. Odnośnie zarzutu II dot. wymagania zastosowania wyłączników SN z izolacją SF6 (Część III SIW Z, OPZ, pkt 5.3.3. ppkt 8 i 9) i braku możności zastosowania wyłączników z komorami próżniowymi, Izba stwierdza, iż również ten zarzut nie potwierdził się. Izba w tym zakresie za przekonującą uznała argumentację Zamawiającego, że okolicznościami determinującymi stosowanie technologii powiązanej z zastosowaniem SF6, jest fakt że wyłączenie w gazie SF6 zachodzi bez zrywania łuku oraz bez generowania przepięć, co zapewnia dużą żywotność elektryczną wyłącznika oraz ogranicza oddziaływania mechaniczne, elektryczne oraz termiczne na zabezpieczaną instalację. Ponadto jak argumentował Zamawiający, posiadanie przez wyłączniki SF6 czujnika utraty gazu, który chroni zarówno wyłącznik, jak i samą rozdzielnicę przed awarią; wyłączniki z izolacją próżniową nie posiadają takiego czujnika, zatem w przypadku utraty próżni w komorze istnieje niebezpieczeństwo zwarcia wewnątrz wyłącznika tj. niewyłączenia zwarcia lub podanie napięcia na zwarcie, co w konsekwencji może spowodować eksplozję wyłącznika i pożar rozdzielnicy, ze wszelkimi skutkami z tym związanymi. Dla Zamawiającego kluczowym jest fakt ograniczenia przepięć w sieci elektroenergetycznej, co skutkuje ochroną zasilanych, kluczowych urządzeń, czego nie gwarantują wszystkie wyłączniki próżniowe. Sam Odwołujący podczas rozprawy, chociaż zaprzeczał, iż wyłączniki próżniowe generują dodatkowe przepięcia, to wskazał także, że w przypadku ich wystąpienia istnieje możliwość zastosowania ograniczników przepięć, a skoro tak to należy przyznać rację Zamawiającemu, iż jest to kolejny element, który może ulec awarii, gdy celem Zamawiającego jest minimalizowanie ryzyka w tym zakresie. Samo stosowanie tych ograniczników wskazuje na możliwość awarii wyłączników. Ponadto również w przypadku tego zarzutu Odwołujący powoływał się na praktykę rynkową twierdząc, że większość producentów na rynku polskim korzysta z rozwiązań w zakresie komór próżniowych o takich samych parametrach i właściwościach, które jednocześnie są bezpieczniejsze dla środowiska, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego argumentów środowiskowych, Izba stwierdziła, że technologia wymagana przez Zamawiającego jest w dalszym ciągu stosowna w rozdzielnicach średniego napięcia, a stosowanie gazu SF6 nie zostało zabronione. Przedłożone jako dowód Sprawozdanie Komisji w sprawie oceny dostępności rozwiązań alternatywnych dla fluorowanych gazów cieplarnianych w rozdzielnicach i urządzeniach powiązanych, w tym w rozdzielnicach średniego napięcia stosowanych w rozdziale wtórnym z dn. 30 września 2020 r. (nr C(2020) 6635 final), nie ma charakteru dokumentu wiążącego. Ponadto sprawozdanie to wskazuje na konieczność wprowadzenia rozwiązań alternatywnych i zakłada, że takie wprowadzenie nastąpi po okresie przejściowym trwającym 2 lub 3 lata. Tym samym, odnośnie wymagania izolacji wyłączników SN gazem SF6, w ocenie Izby Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby dla żądania określonego w SIWZ. Podobnie w zakresie zarzutu IV, Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał istnienie po jego stronie uzasadnionych potrzeb. Jak podnosił Zamawiający, wymóg zastosowania gniazda przyłączeniowego typu Revos firmy Wieland związany jest z tym, że Zamawiający w rozdzielnicach 220 V DC zabudowanych na wszystkich swoich rozdzielniach 6 KV zasilających górnicze wyciągi szybowe ( tj. STR-M2, STR-M3, STR-M4, STR-M2.1 oraz RMW JL) wprowadził możliwość ich awaryjnego zasilania z przenośnego zasilacza 220W DC 50A typu PBI 24-220/50 CP produkcji firmy APS, który został wyposażony we wtyk kompoatybilny z wymaganym gniazdem. W szczególności Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego, wskazujące iż zastosowanie innego gniazda w rozdzielnicy 220V DC rozdzielni 6 kV STRM3 wymusiłoby na Zamawiającym wymianę wtyki w zasilaczu oraz wszystkich innych gniazd w pozostałych eksploatowanych rozdzielnicach 220V DC. Jest to ekonomicznie i funkcjonalnie nieuzasadnione, gdyż oprócz kosztu materiałów dla pięciu rozdzielnic (STR-M2, STR-M3, STR-M4, STR-M2.1 oraz RMW JL) Zamawiający musiałby wprowadzić zmiany w odpowiednich dokumentacjach oraz przeprowadzić wymianę przedmiotowych gniazd w w/w rozdzielnicach 220V DC. Koszt wymaganego gniazda to ok. 200 zł, i jest ono zgodnie z twierdzeniami stron ogólnie dostępne. Nawet Odwołujący argumentując konieczność zmiany SIW Z w tym zakresie, wskazał, że nie wyklucza zastosowania opisanego gniazda, a ponadto sformułował przedmiotowy zarzut ze względu na dbałość, jak to określił o „czystość postępowania”. Izba stwierdziła, iż to wskazanie będące przedmiotem zarzutu nie prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub wyeliminowania odwołującego. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że wymaganie to ogranicza mu dostęp do ubiegania się o zamówienia. W ocenie Izby działanie dla dobra ogółu – czystości postępowania nie jest przedmiotem ochrony, wykonawca korzystając ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest do wykazania uszczerbku we własnym interesie. Z tych tez powodów zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr III dot. wymagania „wyposażenia rozdzielni w zintegrowane cyfrowe zabezpieczenia z funkcją sterownika polowego typu REF-63xx", potwierdził się. W ocenie Izby Zamawiający w tym zakresie nie wykazał, iż to wymaganie jest uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami – sam fakt unifikacji zabezpieczeń u Zamawiającego i posiadanie przeszkolonych w tym zakresie pracowników nie uzasadnia ograniczenia możliwości zaoferowania przez wykonawców innych niż wymagane zabezpieczeń. Zamawiający nie wykazał technologicznego ani technicznego uzasadnienia dla swego wymagania. Izba zwraca uwagę, że zagrożenia i bariery na które powoływał się Zamawiający np. możliwość zaoferowania przez wykonawców prototypów, zabezpieczeń niekompatybilnych z zakładowym systemem sterowania i zabezpieczeń czy też zabezpieczeń, których obsługa nie jest znana pracownikom Zamawiającego, można minimalizować poprzez odpowiednie sformułowanie postanowień SIW Z, a nie eliminację innego rodzaju rozwiązań. Również nieprzekonywująca była argumentacja o znacznej liczbie terminali REF-63xx na składzie zamawiającego, gdyż nic nie stoi na przeszkodzie aby dla zaoferowanego przez odwołującego zabezpieczenia zamawiający również ustanowił pewne zasoby magazynowe. Dlatego też zarzut ten podlegał uwzględnieniu przez Izbę. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 446/24 KIO 454/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie postępowania odwoławczego odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez: A. wykonawcę Graph`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424, B. Erbud Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a Uczestnicy po stronie odwołującego: - wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424 w sprawie o sygn. akt KIO 454/24 - wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 446/24, KIO 454/24 - wykonawca ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1 zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 446/24 - wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 446/24, KIO 454/24 - wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 446/24 orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 446/24 w części zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez czynność opisania w Rozdziale VIII pkt 4 lit d OPiW i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany warunku doświadczenia zawodowego opisanego w pkt. VIII.4.d zgodnie z żądaniem odwołującego pozostawiając zamawiającemu wybór sposobu poprawy tego warunku albo przez doprecyzowanie pojęcia oddział intensywnej terapii albo przez ograniczenie wymagania opracowania w zakresie oddziału intensywnej terapii z 10 łóżkami do jednej z dwóch wymaganych usług projektowych, w pozostałym zakresie umarza postępowanie 2A. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a i 2A.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Graph`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok 424 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 834 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i kosztów zamawiającego, 2A.2 zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a na rzecz Graph`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok 424 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika odwołującego, 1B. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 454/24 w części w zakresie zarzutu naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) (ewentualnie naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy), a ewentualnie także w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 i/lub art. 174 ust. 1 , przez ustalenie w pkt. VIII.4.a warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu wykreślenie sformułowania „w tym co najmniej 1 salą hybrydową”, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2B. kosztami postepowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a i 2B.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 834 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika i kosztów zamawiającego, 2B.2 zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a na rzecz ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1 kwotę 6 644 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset czterdzieści cztery złote zero groszy) tytułem stosunkowego zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 446/24 KIO 454/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych w formule „zaprojektuj i wybuduj” na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn. „Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus wraz z dostawą kluczowego wyposażenia, w tym sprzętu medycznego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 stycznia 2024 r. za numerem 63562-2024. Sygn. akt KIO 446/24 W dniu 12 lutego 2024 r. wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 12 lutego 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie na: 1. czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”): a) w Rozdziale VIII pkt 4) lit d) warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia; b) w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) warunku dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: (i) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (tiret 8) (dalej „Projektant Architektoniczny”) ; (ii) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych kanalizacyjnych bez ograniczeń (tiret 10) (dalej „Projektant Sanitarny”); (iii) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (tiret 11) (dalej „Projektant Elektryczny”); (iv) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń (tiret 12) (dalej „Projektant Telekomunikacyjny”); (v) osobą posiadającą minimum 5-letnie doświadczenie jako projektant technologii medycznej (tiret 14) (dalej „Projektant Technologii Medycznej”) ; (vi) osobą pełniącą funkcję Menadżera BIM (BIM Manager) projektu (tiret 15) (dalej „Menadżer BIM”); w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. w konsekwencji czynności opisu w Rozdziale XV pkt 2 lit f) OPiW kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom za wykazanie dysponowania Projektantem Architektonicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez czynność opisania w Rozdziale VIII pkt 4 lit d OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2. art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez czynność opisania w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) tiret 8, 10, 11, 12, 14 i 15 OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 3. art. 159 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez czynność określenia przez zamawiającego w Rozdziale XV pkt 2 lit f) OPiW sposobu dokonywania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ramach kryteriów selekcji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy : 1. zmianę określonych w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) i f) tiret 8, 10, 11, 12, 14 i 15 OPiW warunków udziału w postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit f) sposobu dokonywania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w ramach kryteriów selekcji w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy i określił warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że zamierza odwołujący zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem odwołującego określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji, w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Powołał również wyrok z dnia 14.04.2022 r. (sygn. akt KIO 885/22). Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Opis warunków powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne, a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfika zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Postępowanie na wybór Projektanta z 2023 r. Wskazał, że zadanie będące przedmiotem zamówienia poprzedzone było postępowaniem o udzielenie zamówienia na „Opracowanie Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) wraz z Koncepcją funkcjonalno-użytkową, Koncepcją architektoniczną oraz Koncepcją wielobranżową na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn. „Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus” nr ref DZPUCK.262.131.2023 (dalej „Postępowanie Projektowe 2023”). Dowód 3: SWZ w wersji z zmienionej z dnia 27 lipca 2023 r. dostępne pod: https://uckwum.ezamawiajacy.pl/pn/uckwum/demand/notice/public/100241/details W wyniku postępowania projektowego wyłoniony został wykonawca Industria Project Sp. z o.o., który następnie przygotował i będzie dla zamawiającego przygotowywał dokumentację projektową przetargową dla niniejszego postępowania. Warunek Doświadczenia wykonawcy 2023 r. W ramach postępowania projektowego, zamawiający wymagał od przyszłego wykonawcy usług, wykazaniem, „że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie: 1) co najmniej 2 (dwie) usługi projektowe obejmujące sporządzenie wielobranżowych dokumentacji projektowokosztorysowych na budowę i/lub przebudowę w czynnych obiektach objętych klasą 1264 wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem min. 10 000 m2 2) co najmniej 1 (jednej) usługi projektowej obejmującej sporządzenie wielobranżowej dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem min. 1 000 m2, składającej się z projektu budowlanego, dla obiektu będącego bezpośrednio pod nadzorem, lub w strefie będącej pod nadzorem właściwego dla obiektu konserwatora zabytków lub co najmniej 1 (jednej) usługi projektowej obejmującej sporządzenie PFU wraz z koncepcją na budowę lub przebudowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem min. 1 000 m2, dla obiektu będącego bezpośrednio pod nadzorem, lub w strefie będącej pod nadzorem właściwego dla obiektu konserwatora zabytków”. Zamawiający wymagał ponadto, by wykonawca wykazał, że: Warunek dysponowania Projektantem Architektonicznym „dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania W specjalności architektonicznej bez ograniczeń oraz minimum 10-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej oraz posiadającą aktualny wpis do Izby Architektów RP. Osoba ta w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała co najmniej 3 opracowania: co najmniej 1 opracowanie z listy przedstawionej poniżej: Projekt budowlany budowy nowego budynku szpitala, o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 10 000 m2 każdy w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych, wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną; — PFU wraz z koncepcją dla nowego budynku szpitala o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 oraz co najmniej 1 opracowanie z listy przedstawionej poniżej: — Projekt budowlany przebudowy budynku szpitala , o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 każdy, w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych, wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną; — PFU wraz z koncepcją dla przebudowy czynnego budynku szpitala o pow. Użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 000 m2 oraz co najmniej 1 opracowanie z listy przedstawionej poniżej: — Projekt budowlany budowy, lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem min. 1 000 m2, dla obiektu będącego bezpośrednio pod nadzorem, lub w strefie będącej pod nadzorem właściwego dla obiektu konserwatora zabytków; — PFU wraz z koncepcją budowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem min. 1 000 m2, dla obiektu będącego bezpośrednio pod nadzorem, lub w strefie będącej pod nadzorem właściwego dla obiektu konserwatora zabytków. Warunek dysponowania Projektantem Sanitarnym - dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej zakresie sieci. instalacji i urządzeń cieplnych. wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w niniejszej specjalności oraz posiadającą aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa. Osoba ta w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała co najmniej dwa opracowania: co najmniej 1 opracowanie z listy przedstawionej poniżej: — Projekt budowlany budowy nowego budynku szpitala o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 każdy, w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych, wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną, — PFU wraz z koncepcją dla nowego budynku szpitala o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 30 000 m2 oraz co najmniej 1 opracowania z listy przedstawionej poniżej: — Projekt budowlany przebudowy budynku szpitala, o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 30 000 m2 każdy, w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych, wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną, — PFU wraz z koncepcją dla przebudowy czynnego budynku szpitala o pow. Objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 lub co najmniej 2 opracowania z listy przedstawionej poniżej: Projekt budowlany budowy nowego budynku szpitala, o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 każdy, w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych, wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą zewnętrzną, — PFU wraz z koncepcją dla nowego budynku szpitala o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 Warunek dysponowania Projektantem Elektrycznym - dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz minimum 5-letnie doświadczenie w projektowaniu w niniejszej specjalności oraz posiadającą aktualny wpis do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa; Warunek dysponowania Projektantem Technologii Medycznej - dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, która w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, wykonała co najmniej 2 projekty wykonawcze budowy nowego budynku szpitala lub co najmniej 1 projekt wykonawczy budowy nowego budynku szpitala i co najmniej 1 projekt wykonawczy przebudowy istniejącego, w zakresie technologii medycznej (zgodnie z definicją podaną poniżej), o powierzchni użytkowej objętej opracowaniem nie mniejszej niż 40 000 m2 każdy, w ramach których zaprojektowano co najmniej 100 łóżek szpitalnych Warunek dysponowania Menadżerem BIM (BIM Manager) projektu - dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Menadżera BIM (BIM Manager) projektu, posiadającą: wykształcenie wyższe techniczne z zakresu geodezji, budownictwa lub architektury oraz świadectwo ukończenia studiów wyższych lub podyplomowych w obszarze stosowania metodyki BIM oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Menadżera BIM po stronie Wykonawcy, przy realizacji co najmniej dwóch opracowań dokumentacji projektowej w standardzie BIM, obiektów powyżej 40 000 m2 powierzchni całkowitej (w opisie należy podać nazwę projektu oraz zakres obowiązków w odniesieniu do tabeli wymagań personalnych oraz głównych zadań procesu informacyjnego na etapie koncepcji przedstawionych w dokumencie BIM Standard PL). W postępowaniu Projektowym oferty złożyło tylko 3 wykonawców, Industria Project Sp. z o.o., odwołujący i BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.K. Oferta BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. nie podlegała ocenie. A zatem w postępowaniu projektowym wyłącznie 2 wykonawców projektantów było w stanie złożyć ofertę na wykonanie zamówienia. Niemniej jednak, mając na uwadze otrzymanie dwóch ofert, można twierdzić, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek konkurencja. Dowód 4: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21.08.2023 r. (w załączeniu) Doświadczenie Wykonawcy w wykonaniu usług projektowych Obecnie w ramach prowadzonego postępowania zamawiający określił w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) OPiW, że „Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie (2) usługi polegające na wykonaniu kompletnych dokumentacji projektowych tj. : — projekt budowlany, — projekt wykonawczy, - STW IORB, wraz z uzyskaniem prawomocnych decyzji o pozwoleniu na budowę o obiektów szpitalnych lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), dla których powierzchnia całkowita opracowania była nie mniejsza niż 15 000 m2 dla każdego z opracowań odrębnie i które obejmowały w każdym z dwóch przypadków co najmniej: - oddział łóżkowy, - blok operacyjny z co najmniej 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 hybrydową (za salę hybrydową rozumie się salę operacyjną z na stałe zamontowanym angiografem jedno- albo dwupłaszczyznowym), - oddział intensywnej terapii z co najmniej 10 łóżkami, - centralną sterylizatornię, - przy czym co najmniej jedna dokumentacja projektowa wykonana była na obszarze objętym nadzorem konserwatora zabytków”. Tymczasem, w postępowaniu projektowym 2023 obejmującym wykonanie PFU i projektów Koncepcji branżowych dotyczących dokładnie tego samego projektu, zamawiający wymagał wykazaniem się dokumentacji projektowych dla obiektu o powierzchni 10.000 m2, co uznał za wystarczające do wyboru wykonawcy dokumentacji PFU oraz Koncepcyjnej. Zdaniem odwołującego, wymóg wykonania dokumentacji projektowej dla obiektów o powierzchni 15.000m2 jest nadmiarowy i utrudnia uczciwą konkurencję. Wymaga wskazania, że w postępowaniu projektowym 2023 oferty w postępowaniu złożyło wyłącznie 3 projektantów, z czego jeden wykonawca nie był w stanie złożyć prawidłowej oferty. Mając na względzie, że odwołujący nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w wykonaniu wymaganej w warunku dokumentacji projektowej dla obiektu o powierzchni 15.000 m2, warunek udziału w postępowaniu jest w stanie spełnić wyłącznie Industria Projekt Sp. z o.o., co wprost wskazuje na to, taka konstrukcja udziału w postepowaniu utrudnia, a wręcz eliminuje konkurencie zmuszając potencjalnego wykonawcę złożenia oferty wspólnie Industria Project Sp. Odwołujący wskazał ponadto, że wymagania wykonania dokumentacji projektowej dla obiektu wyposażonego w blok operacyjny z co najmniej 4 salami operacyjnymi jest nadmiarowy. Wymaga wskazania, że w przypadku wymagania przez zamawiającego wykazaniem się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych obiektów z blokiem operacyjnym, zupełnie wystarczające jest by blok operacyjny miał co najmniej 2 sale operacyjne. Z punktu widzenia projektowego, nie ma różnicy w zaprojektowaniu bloku operacyjnego z 2 salami operacyjnymi, 3 lub 4 salami operacyjnymi. Natomiast mając na względzie, że obecnie w Polsce i Europie w ciągu ostatnich 5 lat wybudowane niewiele bloków operacyjnych, wymóg by taki blok był wyposażony w 4 sale operacyjne jest nadmiarowy i utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. W żadnej zaś mierze wykonawca z doświadczeniem w zaprojektowaniu dwóch obiektów z blokiem operacyjnym z co najmniej 4 salami operacyjnymi nie ma lepszych kwalifikacji niż wykonawca, który zaprojektował obiekt szpitalny z blokiem operacyjnym z dwoma salami operacyjnymi. Odwołujący wskazał nadto, że nieuzasadnione i nieproporcjonalne jest wymaganie wykazania doświadczenia w wykonaniu dwóch dokumentacji projektowych dla obiektu obejmującego oddział intensywnej terapii bez dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w wykonaniu dwóch dokumentacji projektowych dla obiektu obejmującego oddział intensywnej opieki. Z punktu widzenia projektowego, zaprojektowanie oddziału intensywnej terapii jest tak samo skomplikowane jak zaprojektowanie oddziału intensywnej opieki i nie występują w tym zakresie istotne różnice. Skonstruowany w ten sposób warunek udziału w postępowaniu znacząco utrudnia uczciwą konkurencję, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia złożenie oferty jakiemukolwiek wykonawcy, który nie współpracuje z Industria Project Sp. z o.o. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę wskazanego warunku udziału w postępowaniu na następującą treść: Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie (2) usługi polegające na wykonaniu kompletnych dokumentacji projektowych tj. : — projekt budowlany, — projekt wykonawczy, - STW IORB, obiektów szpitalnych lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), dla których powierzchnia całkowita opracowania była nie mniejsza niż 43 000 m2 dla każdego z opracowań odrębnie i które obejmowały w każdym z dwóch przypadków co najmniej: - oddział łóżkowy, - blok operacyjny z co najmniej Z salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 hybrydową (za salę hybrydową rozumie się salę operacyjną z na stałe zamontowanym angiografem), - oddział Intensywnej Terapii lub oddział intensywnej Opieki z co najmniej 10 łóżkami, - centralną sterylizatornię, - przy czym co najmniej jedna dokumentacja projektowa wykonana była na obszarze objętym nadzorem konserwatora zabytków.” Doświadczenie Projektanta Architektonicznego Zamawiający określił w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) tiret 8 OPiW, że „Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą: — minimum 10-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej oraz posiadającą aktualny wpis do Izby Architektów RP, — doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 2 projektów budowlanych, każdy dotyczący obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej każdego przedsięwzięcia nie mniejszej niż 15 000 m2, — doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 2 projektów wykonawczych, każdy dotyczący obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej każdego przedsięwzięcia nie mniejszej niż 15 000 m2, — doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 1 projektu budowlanego dotyczącego obiektu budowlanego budynku/zespołu budynków objętego nadzorem konserwatora zabytków o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 5 000 m2”. Analogicznie, jak dla doświadczenia wykonawcy, także w tym przypadku odwołujący wskazuje, że w postępowaniu projektowym 2023 zamawiający wymagał dla osoby dedykowanej na analogiczne stanowisko doświadczenia w sporządzeniu jako projektant w wymaganej specjalności co najmniej 2 projektów budowlanych obiektów o powierzchni 10.000 m2. Wymóg wykonania dokumentacji projektowej dla obiektów o powierzchni 15.000m2 jest nadmiarowe i utrudnia uczciwą konkurencję. Wymaga wskazania, że w postępowaniu projektowym 2023 oferty w postępowaniu złożyło wyłącznie 3 projektantów, z czego jeden wykonawca nie był w stanie złożyć prawidłowej oferty. Mając na względzie, że odwołujący nie jest w stanie wykazać się dysponowaniem Projektantem Architektonicznym z doświadczeniem w wykonaniu wymaganej w warunku dokumentacji projektowej dla obiektu o powierzchni 15.000 m2, warunek udziału w postepowaniu jest w stanie spełnić wyłącznie Industria Project Sp. z o.o., co wprost wskazuje na to, że taka konstrukcja warunku udziału w postępowaniu utrudnia, a wręcz eliminuje konkurencję wymuszając potencjalnego wykonawcę do złożenia oferty wspólnie z Industria Project Sp. z o. o w konsorcjum lub jako podwykonawcę. Zdaniem odwołującego, wymóg wykazaniem się dysponowaniem Projektantem Architektonicznym z doświadczeniem w wykonaniu projektów wykonawczych jest także nadmiarowe mając na względzie, że projekty wykonawcze wykonywane są zazwyczaj przez projektantów innych specjalności. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę wskazanego warunku udziału w postępowaniu na następującą treść: „dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, posiadającą: — minimum 10-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej oraz posiadającą aktualny wpis do Izby Architektów RP, — doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 2 projektów budowlanych, każdy dotyczący obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej każdego przedsięwzięcia nie mniejszej niż 13 000 m2 — doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 1 projektu budowlanego dotyczącego obiektu budowlanego, budynku/zespołu budynków objętego nadzorem konserwatora zabytków o powierzchni całkowitej obiektu budowlanego nie mniejszej niż 5 000 m2” Doświadczenie Projektanta Sanitarnego, Projektanta Elektrycznego, Projektanta Telekomunikacyjnego, Projektanta Technologii Medycznej i Menadżera BIM Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) odpowiednio tiret 10, 11, 12, 14 i 15 OPiW wskazał, Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:” dysponuje odpowiednio Projektantem Sanitarnym, Projektantem Elektrycznym, Projektantem Telekomunikacyjnym, Projektantem Technologii Medycznej i Menadżerem BIM posiadających „doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 1 projektu budowlanego, dotyczącego obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej przedsięwzięcia nie mniejszej niż 13 000 m2” (Proj. Sanitarny, Elektryczny, Telekomunikacyjny i Tech. Medycznej) i odpowiednio „co najmniej roczne doświadczenie w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 13.000 m2” (Menadżer BIM). Jak już wskazał powyżej odwołujący wymaganie doświadczenia w sporządzeniu dokumentacji projektowej obiektu o powierzchni 15.000 m2 jest w tym postępowaniu nadmiarowe, mając na względzie, że zamawiający w postępowaniu projektowym 2023 określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do osób dedykowanych na analogiczne stanowiska wskazując na doświadczenie w przygotowaniu dokumentacji projektowej dla obiektów o powierzchni 10.000 m2. Wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego są nieproporcjonalne, nadmiarowe i utrudniają uczciwą konkurencję, w efekcie końcowym wymuszając na wykonawcach koniczność współpracy z Industria Project Sp. z o.o. Wniosek o zmianę OPiW: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę wskazanego fragmentu warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) odpowiednio tiret 10, 11, 12, 14 i 15 OPiW na następującą treść: „doświadczenie w sporządzeniu jako projektant ww. specjalności, co najmniej 1 projektu budowlanego, dotyczącego obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej przedsięwzięcia nie mniejszej niż 13 000 m2” (tiret 10, 11, 12 i 14) „co najmniej roczne doświadczenie w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 13.000 m2 Dyskryminacyjne kryteria selekcji Zamawiający określił w Rozdziale XV pkt 2 lit f OPiW określił, że „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają , warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają, wykluczeniu z Postępowania, będzie większa niż 4, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, najlepiej spełniających warunki wymagane przez zamawiającego. W tym celu Zamawiający sporządzi ranking ocen Wykonawców. O pozycji w rankingu decydować będzie ilość punktów uzyskanych za wykonane zadania zgodnie z następującymi kryteriami selekcji: f) w przypadku gdy Wykonawca skieruje do wykonania zamówienia osobę do pełnienia funkcji Projektanta specjalności architektonicznej spełniającego wymagania opisane w rozdziale VIII pkt 4, f) posiadającą doświadczenie w sporządzaniu więcej niż dwóch projektów budowlanych lub wykonawczych, każdy dotyczący obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni całkowitej każdego przedsięwzięcia nie mniejszej niż 15 000 m2 Wykonawca otrzyma 3 punkty za każdą dodatkową dokumentację (ponad dwie danego rodzaju) wykonaną przez tę osobę”. Wobec okoliczności uznania, że wymaganie przez zamawiającego w OPiW powierzchni 15.000 m2 obiektów będących przedmiotem usługi projektowej będącej doświadczeniem Projektanta Architektonicznego za dyskryminujące, nieproporcjonalne i naruszające uczciwą konkurencję, także i określone w Rozdziale XV pkt 2 lit f OPiW kryteria selekcji należy uznać za nieproporcjonalne, dyskryminujące i naruszające uczciwą konkurencję. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit f OPiW na następującą treść: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają, warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają, wykluczeniu z Postępowania, będzie większa niż 4, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, najlepiej spełniających warunki wymagane przez zamawiającego. W tym celu Zamawiający sporządzi ranking ocen Wykonawców. O pozycji w rankingu decydować będzie ilość punktów uzyskanych za wykonane zadania zgodnie z następującymi kryteriami selekcji: f) w przypadku gdy Wykonawca skieruje do wykonania zamówienia osobę do pełnienia funkcji Projektanta specjalności architektonicznej spełniającego wymagania opisane w rozdziale VIII pkt 4, f) posiadającą doświadczenie w sporządzaniu więcej niż dwóch projektów budowlanych lub wykonawczych, każdy dotyczący obiektu budowlanego/budynku/zespołu budynków użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej każdego przedsięwzięcia nie mniejszej niż 13 000 m2. Wykonawca otrzyma 3 punkty za każdą dodatkową dokumentację (ponad dwie danego rodzaju) wykonaną przez tę osobę”. Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów tego odwołania stosownie do art. 522 ust. 1 ustawy przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów tego odwołania przez zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający ;poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu, a dokumenty zamówienia w obecnym kształcie naruszają przepisy prawa. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji kubaturowych i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania tego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, przystępujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Przystępujący z uwagi na nieproporcjonalny opis warunków udziału w tym postępowaniu wniósł własne odwołanie, którego zarzuty w dużej mierze pokrywają się z zarzutami podniesionymi przez odwołujących. Zamawiający ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w niniejszym odwołaniu w istotny sposób ograniczają zatem krąg potencjalnych oferentów (wyrok KIO z dnia 7.04.201 6r., sygn. akt: KIO 443/16). W dniu 19 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 lutego 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący podniósł, że ma interes w przystąpieniu do wskazanego postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący jest bowiem zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego dotyczy sprawa. W związku z tym w rezultacie naruszeń przez zamawiającego obowiązujących przepisów przystępujący może ponieść szkodę m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W przypadku, gdyby odwołanie Odwołującego zostało uwzględnione, to umożliwi to przystępującemu wzięcie udziału w postepowaniu przetargowym, a w perspektywie złożenie oferty i pozyskanie zamówienia. Zarzuty i żądania podniesione przez odwołującego są zasadne i jako takie powinny zostać uwzględnione w całości. Powyższe okoliczności stanowią wystarczające przesłanki do skorzystania przez przystępującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP, w tym dla wniesienia niniejszego przystąpienia. Przystępujący wniósł o uwzględnienie w całości odwołania z dnia 12 lutego 2024 r. wniesionego przez odwołującego, albowiem zarzuty podniesione w tym odwołaniu oraz żądania odwołującego są uzasadnione i jako takie zasługują na uwzględnienie. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia odwołanie w zakresie tej części zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego i w tej części wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w pozostałym zaś zakresie o oddalenie odwołania. Po otrzymaniu kopii powyższego odwołania (oraz pozostałych odwołań wniesionych w postępowaniu) zamawiający ponownie przeanalizował wprowadzone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego zamiarem zamawiającego nie było ustalenie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wręcz przeciwnie, w interesie zamawiającego jest prowadzenie dialogu z odpowiednio liczną grupą wykonawców, a następnie uzyskanie od nich ważnych ofert, przy zachowaniu wszystkich zasad ustawy. W wyniku powyższego zamawiający postanowił zmodyfikować warunki udziału w postępowaniu oraz odpowiednio kryteria selekcji tak, aby z jednej strony zabezpieczyć się przed dostępem do postępowania podmiotów nie dających rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie aby nie ograniczać dostępu do postępowania podmiotom obiektywnie dającym zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 roku zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania treść zmienionych warunków. Załącznikiem do tego pisma jest tabela przestawiająca treść pierwotnych warunków udziału w postępowaniu, warunków zmienionych przez zamawiającego, żądań zmian wskazanych przez odwołującego oraz podsumowująca relację wprowadzonych zmian do żądań odwołującego. Uzasadnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej (niż cofnięcie odwołania) przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy, wydając orzeczenie (por. orzeczenia KIO w sprawach sygn. akt KIO 3535/21, KIO 3638/21, KIO 219/22 i 225/22 oraz KIO 471/22).Przykładowo postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 709/22, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, uznając, że skoro konsekwencją zmiany specyfikacji było ukształtowanie takich postanowień, które odpowiadały wnioskom odwołania, to postępowanie stało się zbędne. Mając na uwadze dokonane przez zamawiającego zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, w ocenie zamawiającego dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego. Wniósł zatem o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części. Gdyby jednak w ocenie Izby powyższy wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie, zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie Przeprowadzona przez zamawiającego, w kontekście wniesionych w postępowaniu odwołań, ponowna analiza wprowadzonych warunków udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że część zmian wnioskowanych przez odwołującego jest zbyt daleko idąca i ich wprowadzenie spowodowałoby, że w postępowaniu mogłyby wziąć udział, a następnie uzyskać zamówienie, podmioty nie dające rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W stosunku do tych warunków zarzut nieproporcjonalności i nadmierności jest całkowicie bezzasadny. Ponadto, w ocenie zamawiającego, utrzymanie tych warunków nie doprowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że w utrwalonym orzecznictwie podkreśla się, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności dopuszczenia do zamówień wszystkich wykonawców. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Opisując sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający definiuje cechy podmiotu, jakie są obiektywnie adekwatne dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, poprzez które zamawiający określa, zgodnie z potrzebami danego postępowania, które powinny być rzeczowo uzasadnione, jakie doświadczenie i wiedza pozwolą na uznanie wykonawcy za wiarygodnego partnera. Jednakże granicą wymagań zamawiającego, co do opisu sposobu oceny spełniania warunku, jest przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z 18.07.2019, sygn. KIO 1233/19).W ocenie zamawiającego powyższe zasady zostały zachowane w obecnej wersji warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do kryteriów selekcji zamawiający wyjaśnił, że zmienił je wyłącznie w zakresie wynikającym ze zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 7 pkt 9) ustawy, kryteria selekcji to obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w celu ograniczenia liczby wykonawców, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający zaprosi do dialogu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 177 ustawy, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż trzy. W takim przypadku zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Z powyższej regulacji wynika, że celem wprowadzenia kryteriów selekcji ze swej istoty jest ograniczenie liczby wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo iż w konsekwencji pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia mogą zostać wykonawcy potencjalnie zdolni do jego realizacji. Wymagane jest jedynie, aby te kryteria były obiektywne i niedyskryminacyjne. W ocenie zamawiającego obecne kryteria spełniają ten warunek. Dlatego też zamawiający uważa, że w stanie tej sprawy brak jest podstaw do dalszej liberalizacji kryteriów selekcji zgodnie z żądaniem odwołującego, a niezbędna była jedynie ich korekta stosownie do zmian wprowadzonych w odnośnych warunkach udziału w postępowaniu (tym bardziej, że zamawiający zamierza zaprosić do dialogu wykonawców w ilości większej niż ustawowe minimum, czyli czterech). W tym zakresie odwołanie powinno zatem zostać oddalone jako niezasadne. Odwołujący w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt. VIII.4.d OPiW pismem z dnia 26 lutego 2024 r. oświadczył, że wobec dokonanych przez zamawiającego zmian w zakresie tego warunku udziału modyfikuje żądanie odwołania dopuszczając alternatywną możliwość zmiany warunku przez nadanie spornemu postanowieniu brzmienia „ co najmniej dwie (2) usługi polegające na wykonaniu kompletnych dokumentacji projektowych tj.: (…) * przy czym co najmniej jedna dokumentacja projektowa obejmowała oddział intensywnej terapii z co najmniej 10 łóżkami”. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący oświadczył, że poza spornym w części dotyczącej tiretu 3 pkt. VIII.4.d OPiW, w pozostałym zakresie modyfikacja z dnia 22 lutego 2024 r. usuwa spór pomiędzy stronami i poparł wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Sygn. akt KIO 454/24 W dniu 12 lutego 2024 r. wykonawca ERBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 lutego 2024 r. udzielonego przez wiceprezesa i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia dot. wymaganych budowlanych zadań referencyjnych wykonawcy (Rozdział VIII, pkt 4, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań); 2)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia dot. wymaganego zamówienia polegającego na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku (Rozdział VIII, pkt 4, lit. e) Opisu Potrzeb i Wymagań); 3)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu (Rozdział VIII, pkt 4, lit. f) Opisu Potrzeb i Wymagań); 4)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. dodatkowych robót budowlanych spełniających warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, a) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań); 5)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. dodatkowych zamówień spełniających warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, e) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. c) Opisu Potrzeb i Wymagań); 6)czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu spełniającego wymagania opisane w rozdziale VIII pkt 4, f) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. d) Opisu Potrzeb i Wymagań). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia dot. wymaganych budowlanych zadań referencyjnych wykonawcy (Rozdział VIII, pkt 4, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań): a) naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) (ewentualnie naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy), a ewentualnie także w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 i/lub art. 174 ust. 1 , przez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia (a przy tym nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia), a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: wymagania, aby wykonawca posiadał zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia dot. budowlanych zadań referencyjnych polegającą w szczególności na tym, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa (2) zadania budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki szpitalne lub zakłady opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), o wartości każdej roboty nie mniejszej niż: 150.000.000 zł brutto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) i powierzchni całkowitej min. 15 000 m2 (powierzchnia całkowita budynku jest zdefiniowana wg PN-ISO 9836:1997 w całym tym dokumencie), zaś każde z obydwu wyżej opisanych zadań obejmowało wykonanie w szczególności, co najmniej Bloku Operacyjnego z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziałów łóżkowych, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Apteki Szpitalnej, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej tj. pomieszczeń MRI, TK, RTG oraz USC; 2)w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia dot. wymaganego zamówienia polegającego na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku (Rozdział VIII, pkt 4, lit. e) Opisu Potrzeb i Wymagań): a)naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) (ewentualnie naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. ), a ewentualnie także w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 i/lub art. 174 ust. 1 , przez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia (a przy tym nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia), a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: wymagania, aby wykonawca posiadał zdolność techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia dot. zamówienia polegającego na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku polegającą w szczególności na tym, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku, o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto; 3)w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu (Rozdział VIII, pkt 4, lit. f) Opisu Potrzeb i Wymagań): a)naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) (ewentualnie naruszenie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4) i art. 116 ust. 1 ustawy), a ewentualnie także w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 i/lub art. 174 ust. 1 , przez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia (a przy tym nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia), a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: wymagania, aby wykonawca posiadał zdolność techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu / Kontraktu, która w szczególności posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji przedstawiciela Generalnego Wykonawcy I Kierownika I Dyrektora Projektu / Kontraktu przy co najmniej jednej (1) robocie w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającej na nadbudowie i/lub przebudowie i/lub budowie i/lub rozbudowie budynku/zespołu budynków szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264), w kontrakcie o wartości co najmniej 150 000 000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych) i pow. całkowitej nie mniejszej niż 15 000 m2., dla której w szczególności zakres prac obejmował wykonanie Bloku Operacyjnego (w tym jedna sala hybrydowa) i Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziałów łóżkowych, Apteki, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej; 4)w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. dodatkowych robót budowlanych spełniających warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, a) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań): a)naruszenie art. 177 ust. 1, ust. 2 przez opisanie kryteriów selekcji w sposób nieadekwatny, nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: ustalenia, że w ramach wskazanego kryterium Wykonawca uzyska 10 punktów za każdą wykazaną dodatkową (ponad dwie) robotę budowlaną spełniającą warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, a) Opisu Potrzeb i Wymagań; 5)w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. dodatkowych zamówień spełniających warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, e) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. c) Opisu Potrzeb i Wymagań): a) naruszenie art. 177 ust. 1 i ust. 2 przez opisanie kryteriów selekcji w sposób nieadekwatny, nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: ustalenia, że w ramach wskazanego kryterium wykonawca uzyska 1 punkt za każde wykazane dodatkowe (ponad jedno) zamówienie spełniające warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, e) Opisu Potrzeb i Wymagań; 6)w odniesieniu do czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań kryteriów selekcji w odniesieniu do kryterium dot. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu spełniającego wymagania opisane w rozdziale VIII pkt 4, f) Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział XV, pkt 2, lit. d) Opisu Potrzeb i Wymagań): a) naruszenie art. 177 ust. 1 i ust. 2 przez opisanie kryteriów selekcji w sposób nieadekwatny, nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 16 pkt 1), 2), 3) przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieproporcjonalny, w zakresie: ustalenia, że w ramach wskazanego kryterium wykonawca uzyska 3 punkty za każdą dodatkową robotę (ponad jedną) wykonaną przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu / Kontraktu, spełniającą wymagania opisane w rozdziale VIII pkt 4, e) Opisu Potrzeb i Wymagań. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział VIII, pkt 4, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań) w ten sposób, że w Rozdziale VIII, pkt 4, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) dot. wymaganych budowlanych zadań referencyjnych słowa „co najmniej dwa (2) zadania budowlane” zostaną zastąpione słowami „co najmniej jedno (f) zadanie budowlane”, słowa „Każde z obydwu wyżej opisanych zadań obejmowało wykonanie” zostaną zastąpione słowami „Zadanie obejmowało wykonanie”, a usunięte zostaną słowa „w tym co najmniej 1 salą hybrydową”; 2)zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział VIII, pkt 4, lit. e) Opisu Potrzeb i Wymagań) w ten sposób, że warunek wskazany w Rozdziale VIII, pkt 4, lit. e) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) dot. doświadczenia dot. zamówień polegających na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku, zostanie w całości usunięty, ewentualnie, w przypadku uznania tego wniosku za niedopuszczalny lub nieuzasadniony, nakazanie zamawiającemu zmiany w ten sposób że w Rozdziale VIII, pkt 4, lit. e) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) usunięte zostaną słowa „o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto”; 3)zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazanego w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia i w treści w treści Opisu Potrzeb i Wymagań (Rozdział VIII, pkt 4, lit. f) Opisu Potrzeb i Wymagań) w ten sposób, że w Rozdziale VIII, pkt 4, lit. f) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) dot. osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu usunięte zostaną słowa „w formule „zaprojektuj i wybuduj"", a także usunięte zostaną słowa „Zakres prac obejmował wykonanie Bloku Operacyjnego (w tym jedna sala hybrydowa) i Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziałów łóżkowych, Apteki, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej”; 4)zmiany kryteriów selekcji dot. dodatkowych robót budowlanych w ten sposób, że w Rozdziale XV, pkt 2, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) wskazane zostanie, że wykonawca uzyska 10 pkt za każdą dodatkową (tj. ponad spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki szpitalne lub zakłady opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), o wartości każdej roboty nie mniejszej niż: 100.000.000 zł brutto (sto milionów złotych) i powierzchni całkowitej min. 10 000 m2 (powierzchnia całkowita budynku jest zdefiniowana wg PN-ISO 9836:1997); 5)zmiany kryteriów selekcji w ten sposób, że kryterium selekcji wskazane w Rozdział XV, pkt 2, lit. c) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu)) zostanie usunięte w całości, ewentualnie, w przypadku uznania tego wniosku za niedopuszczalny lub nieuzasadniony, nakazanie zamawiającemu zmiany w ten sposób że kryterium selekcji wskazane w Rozdziale XV, pkt 2, lit. c) Opisu Potrzeb i Wymagań (i odpowiednio w Ogłoszeniu o zamówieniu) dotyczyć będzie dodatkowych (tj. ponad spełnienie warunku udziału w postępowaniu) zadań referencyjnych ustalonych z uwzględnieniem zmiany wynikającej z żądania ewentualnego wskazanego w pkt IV ppkt 2) powyżej (tj. usunięcie słów „o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto"); 6) zmiany kryteriów selekcji w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu I Kontraktu w ten sposób, że kryterium selekcji wskazane w Rozdziale XV, pkt 2, lit. d) Opisu Potrzeb i Wymagań dotyczyć będzie dodatkowego (tj. ponad spełnienie warunku udziału w postępowaniu) doświadczenia wskazanej osoby z uwzględnieniem zmian wskazanych w żądaniu wskazanym w pkt IV ppkt 3) powyżej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty w tym postępowaniu przetargowym. Zamawiający ukształtował jednak warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji w szczególności w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. To utrudnia wzięcie udziału w postępowaniu, a w szczególności przygotowanie i złożenie dokumentów pozwalających uzyskać możliwie najlepszą punktację, także w ramach kryteriów selekcji. Wykonawcy będą zaś narażeni na negatywne konsekwencje wynikające z nieuprawnionego ukształtowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji. W przypadku uwzględnienia odwołania usunięte zostałyby ww. nieprawidłowości w działaniach zamawiającego. W konsekwencji także odwołujący nie byłby narażony na poniesienie ewentualnych negatywnych skutków niezgodnego z przepisami ustalenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, albowiem w perspektywie potencjalnie skutkować to może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. nawet w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości złożenia oferty i potencjalnego realizowania zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Uwzględnienie tego odwołania pozwoli odwołującemu potencjalnie uzyskać wysoką punktację w ramach kryteriów selekcji, a w perspektywie złożyć ofertę i uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego korzyści. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie , w tym dla wniesienia tego odwołania. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od tego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie zamawiający ukształtował nieprawidłowo warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji, tj. w szczególności w sposób niezgodny z przepisami wskazanymi w zarzutach tego odwołania. Wskazane warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w sposób zwłaszcza nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zaś ww. kryteria selekcji zostały ukształtowane w sposób zwłaszcza nieadekwatny, nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Powyższe prowadzi potencjalnie do możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób umożliwiający dalszy udział w postepowaniu, a w konsekwencji pozyskania zamówienia wyłącznie przez podmiot, który spełnia wyszukane nadmierne i nieproporcjonalne, a przy tym w istocie subiektywne oczekiwania zamawiającego, a nie przez podmiot, który dając rękojmię należytego wykonania zamówienia, spełnia uzasadnione przedmiotem postępowania warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. Odwołujący wskazał, że warunki udziału w postępowaniu powinny zostać określone w sposób minimalny zapewniający zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a przy tym proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to m.in. art. 112 ust. 1 , zgodnie z którym, „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. Wskazane warunki powinny zatem zostać określone przez zamawiającego w sposób, który zabezpieczy go przed dostępem do postępowania podmiotów nie dających rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a przy tym sformułowane warunki udziału w postępowaniu nie powinny jednak prowadzić do ograniczenia dostępu do postępowania podmiotom obiektywnie dającym zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przykładowo wskazał m.in. wyrok z 18 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1138/22), wyrok KIO z 16 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1500/19), wyroku z 23 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 550/20), wyrok W SA w Łodzi z 10 marca 2020 r. (sygn. akt III SAIŁd 518/19). Dodatkowo odwołujący wskazał, że wymogi co do inwestycji referencyjnych nie powinny w istocie stanowić powtórzenia przedmiotu aktualnego postępowania przetargowego. Potwierdza to także KIO, która przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 23 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 550/20). Il. Co do warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w przedmiocie doświadczenia dot. budowlanych zadań referencyjnych (pkt l, ppkt 1), 4) zarzutów wskazanych w petitum pisma). W tej sprawie zamawiający w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przy tym bardzo szczegółowo i kazuistycznie opisuje inwestycje referencyjne wymagane dla wykazania doświadczenia wykonawcy, w szczególności wskazując bardzo drobiazgowe, a przy tym rozbudowane wymagania m.in. w zakresie wartości brutto (150.000.000,00 zł brutto), powierzchni całkowitej (15 000 m2), konkretnych pomieszczeń (wg tiretu pierwszego jednostki redakcyjnej Opisu Potrzeb i Wymagań) wymaganych do wykonania w ramach zadań referencyjnych, ilości budynków, lat doświadczenia czy konieczności przygotowania konkretnej dokumentacji (Rozdział VIII, pkt 4, lit. a) Opisu Potrzeb i Wymagań). Takie opisanie warunku udziału w postępowaniu (za pomocą licznych kryteriów) bardzo mocno ogranicza ilość inwestycji referencyjnych go spełniających — przykładowo obiektów klasy 1264 wg PKOB o wartości ponad 150 000 000 zł brutto nie buduje się często, a ich czas powstawania może być liczony nawet latami (mimo że wpływ na wskazaną wartość ma często wykonywanie robót powtarzalnych, np. ogólnobudowlanych, nie dających w istocie dodatkowego czy specjalnego doświadczenia). Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do inwestycji referencyjnych niezbędnych do wykazania doświadczenia wykonawcy zamawiający przedstawił liczne wymagania szczegółowe, przez co wskazane wymagane inwestycje referencyjne opisane zostały w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a przy tym szczegółowy i kazuistyczny. Odwołujący wskazał w szczególności, że przykładowo umiejętność wykonania pomieszczeń konkretnego przeznaczenia (np. sale operacyjne) jest umiejętnością, która w żadne sposób nie jest uzależniona od wartości całkowitej czy powierzchni całkowitej danego obiektu. Kluczowa w tym przypadku jest bowiem umiejętność wykonywania konkretnych pomieszczeń, a nie wielkość powierzchni całkowitej budynku czy wartość inwestycji referencyjnej, które same w sobie nie przekładają się na konkretne zwiększone doświadczenie wykonawcy w odniesieniu do wykonywania konkretnych pomieszczeń. Dodatkowe metry kwadratowe powierzchni nie przekładają się bowiem na dodatkowe czy zwiększone doświadczenie konkretnego wykonawcy w odniesieniu do konkretnych pomieszczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że obiekty szpitalne są wykonywane w różnych konfiguracjach dot. pomieszczeń (w tym także oddziałów) j wyposażenia. Niezależnie od tego pozostają to jednak obiekty szpitalne. Umiejętność ich wykonywania nie wynika z tego, że w danym obiekcie wykonano/zastosowano taką konkretną konfigurację pomieszczeń, oddziałów czy wyposażenia, ale z tego, że wykonano obiekt szpitalny, który posiada pomieszczenia, oddziały i wyposażenie niezbędne do funkcjonowania obiektu, zaś sam obiekt został prawidłowo wykonany i jest użytkowany. Kontynuując wskazał, że nie jest też uprawnione opisywanie inwestycji referencyjnych w szczególności za pomocą kazuistycznego i drobiazgowego zestawienia wymaganych pomieszczeń. Odwołujący w szczególności zwrócił uwagę, że tzw. sala hybrydowa jest rodzajem sali operacyjnej. Różnice między ogólną salą operacyjną, a hybrydową salą operacyjną są bardzo niewielkie i jest to np. obecność w sali hybrydowej sprzętu do obrazowania, czy różnica wielkości, czy konstrukcji przegród poziomych i pionowych. Urządzenia do obrazowania (np. tomograf czy aparat RTG) mogą bowiem znajdować się w osobnych pomieszczeniach poza blokiem operacyjnym, a w hybrydowej sali operacyjnej są one elementem wyposażenia sali operacyjnej. Doświadczenie w realizacji sal operacyjnych ogólnych, okulistycznych, ginekologicznych czy innych oraz pomieszczeń MRI, TK, RTG pozwala w zupełności wykonać hybrydową salę operacyjną. Istotne przy budowie hybrydowych sal operacyjnych jest zastosowanie odpowiednich osłon radiologicznych z uwagi na znajdujące się w niej urządzenia diagnostyki obrazowej. Tego typu rozwiązania są jednak stosowane również dla pomieszczeń TK, RTG, których realizacji w obiekcie referencyjnym oczekuje zamawiający. Powyższe oznacza, że dla wykonania sali hybrydowej w pełni wystarczające jest doświadczenie wynikające z wykonania sal operacyjnych, pomieszczeń do obrazowania oraz montażu wyposażenia. Wykonywanie sali hybrydowej w praktyce nie wymaga od wykonawcy żadnego innego doświadczenia. Jeżeli dany podmiot ma umiejętność wykonania sal operacyjnych, pomieszczeń do obrazowania oraz montażu wyposażenia, to będzie w stanie bez żadnych problemów wykonać także salę hybrydową. Odwołujący zwrócił uwagę, że aktualny opis przez zamawiającego wskazanego warunku udziału w postępowaniu (w istocie nadmierny, nieproporcjonalny, nieuprawniony i kazuistyczny) sprawia, że w ramach wskazanego warunku udziału w postępowaniu premiowani będą nie wykonawcy mający realne doświadczenie i dający rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, a w istocie tacy wykonawcy, którzy realizowali kazuistycznie i drobiazgowo opisane przez zamawiającego zadania referencyjne. Takie działanie zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Co jest przy tym istotne, w ramach warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymaga aż dwóch nadmiernie i nieproporcjonalnie, a przy tym bardzo kazuistycznie i szczegółowo opisanych referencyjnych inwestycji budowlanych. To w praktyce nie są ani minimalne wymagania, ani też wymagania mające na celu zapewnienie udziału w postępowaniu wykonawców obiektywnie dających rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie wymagania w rzeczywistości ograniczają dostęp do postępowania wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Informacyjnie odwołujący wskazał, że nawet na obiektach porównywalnych do przedmiotu tego postępowania nie jest standardem wskazanie tak drobiazgowo opisanych warunków udziału w postępowaniu, tj. w szczególności za pomocą wysokich wymagań co do wartości inwestycji referencyjnych, powierzchni oraz konkretnych pomieszczeń. Przykładowo można wskazać na zadanie inwestycyjne „Budowa szpitala miejskiego” (oznaczenie sprawy: ZA.271.26.2023; Zamawiający: Miasto Gliwice, Wydział Zamówień Publicznych), gdzie szacunkowa wartość inwestycji to ok. 800 mln zł brutto, a zamawiający wymagał jako inwestycji referencyjnych 2 umów, w tym: (1) umowy, której przedmiotem była budowa obiektu szpitalnego o kubaturze min. 50.000 m3, (2) umowy, której przedmiotem była budowa obiektu ogólnodostępnego o wartości co najmniej 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto. Powyższe oznacza także, że wskazany warunek udziału w postępowaniu dotyczący budowlanych zadań referencyjnych został przez zamawiającego opisany w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, tj. wg zarzutów wskazanych w petitum tego pisma. Jako taki powinien on zostać zmieniony zgodnie z żądaniami odwołania. Wskazane powyżej uchybienia dotyczące opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie referencyjnych zadań budowlanych sprawiają, że zmiany wymagają również zasady punktowania wskazanej kwestii (dodatkowe referencyjne roboty budowlane) w ramach kryteriów selekcji. Proste odesłanie przez zamawiającego w ramach punktowania kryteriów selekcji do inwestycji referencyjnej opisanej w szczególności w sposób nadmierny i nieproporcjonalny sprawia, że w ramach punktowania wskazanego kryterium selekcji punkty otrzymają nie wykonawcy mający obiektywnie najcenniejsze doświadczenie, ale tacy, którzy realizowali kazuistycznie i drobiazgowo, a przy tym nadmiernie i nieproporcjonalnie opisane przez zamawiającego zadania referencyjne. Z tego względu także w tym zakresie niezbędne jest dokonanie zmiany zgodnie z żądaniami odwołania. III. Co do warunku udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w przedmiocie doświadczenia dot. zamówień polegających na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku (pkt l, ppkt 2) i 5) zarzutów wskazanych w petitum pisma). Nieuzasadnione jest także wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jako warunek udziału w postępowaniu, w szczególności w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku, o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Odwołujący zwrócił uwagę, że rolą wykonawcy budowlanego zadania inwestycyjnego jest wykonywanie tego zadania inwestycyjnego. Koordynacja dostaw aparatury medycznej i robót technologicznych niezbędnych do jej funkcjonowania jest generalnym obowiązkiem wykonawcy zadania inwestycyjnego, który realizują na etapie wykonywania zadania inwestycyjnego osoby kierujące wykonywaniem robót na konkretnych odcinkach realizacji zadania inwestycyjnego (to bowiem w ramach tych robót wykonywane są w szczególności instalacje niezbędne do przyszłego funkcjonowania konkretnych urządzeń aparatury medycznej). Sama dostawa aparatury medycznej nie różni się natomiast od dostawy innych urządzeń niezbędnych do wykonania zadania inwestycyjnego i jako taka nie wymaga żadnego specjalistycznego przygotowania czy doświadczenia, a jest w istocie jednym z wielu elementów realizowanego zamówienia. Wskazał, że dostawa aparatury medycznej nie jest też samodzielnym przedmiotem działalności wykonawcy budowlanych zadań inwestycyjnych. Odwołujący zwrócił, że w przypadku dostawy i montażu aparatury medycznej najtrudniejsze jest w praktyce nie samo dostarczenie i podłączenie konkretnych urządzeń, ale prawidłowe wykonanie na odpowiednim etapie realizacji robót wszystkich instalacji niezbędnych do podłączenia i funkcjonowania tych urządzeń (następującego na końcowym etapie realizacji zadania inwestycyjnego). Z tego względu kluczowa w tym zakresie jest rola kierowników konkretnych robót. Ewentualna problematyka dot. koordynacji dostaw sprzętu medycznego (aparatury medycznej) i robót technologicznych niezbędnych do jego funkcjonowania pojawia się co najwyżej na etapie projektowania, co polega na konieczności dokonania prawidłowego doboru urządzeń oraz przygotowania i weryfikacji dokumentacji dot. tych urządzeń oraz jej skoordynowania międzybranżowo na potrzeby prawidłowego i oczekiwanego działania urządzeń co do wymaganych parametrów. Wskazanych czynności dokonuje jednak Technolog Medyczny, który weryfikuje dobory urządzeń i dokonuje międzybranżowej koordynacji dokumentacji projektowej w celu zapewnienia zaprojektowania dla potrzeb tych urządzeń (aparatury medycznej) konkretnych wymaganych instalacji i parametrów, bez których te urządzenia nie będą mogły funkcjonować i zapewnić oczekiwanych parametrów. Zatem prawidłową koordynację urządzeń (aparatury) i zaprojektowanie technologii medycznej należy zapewnić i wykonać na etapie opracowania projektu wykonawczego wielobranżowego (zapewnia to Technolog Medyczny), zaś same dostawy i montaż urządzeń są tylko pochodną tych działań i realizacją wcześniej przyjętej dokumentacji projektowej. Nadto w przedmiotowej sprawie zamawiający wymaga dysponowaniem osobą projektanta w technologii medycznej, co do którego przedstawił szczegółowe wymagania w istocie zabezpieczające oczekiwania zamawiającego. Powyższe sprawia, że w przedmiotowej sprawie zbędne i w konsekwencji nieuprawnione są wymagania zamawiającego co do konieczności dysponowania odrębnym doświadczeniem w zakresie zamówienia polegającego na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku, o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Taki wymóg w odniesieniu do tego postępowania przetargowego nie jest uzasadniony, a przy tym potencjalnie ogranicza możliwość udziału w postępowaniu podmiotom obiektywnie dającym rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasadne jest zatem usunięcie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, a ewentualnie usunięcie wartości referencyjnej (zgodnie z żądaniami). Przedstawione powyżej uchybienia dot. warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie wymagania, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jako warunek udziału w postępowaniu, w szczególności w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na koordynacji dostaw lub dostawie aparatury medycznej powiązanej z infrastrukturą budynku, o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto, sprawiają że wskazane zagadnienie nie powinno być oceniane także w ramach kryteriów selekcji (z uwzględnieniem żądań wg petitum pisma). IV. Co do warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej oraz kryteriów selekcji dot. osoby Dyrektora Projektu I Kontraktu (pkt l, ppkt 3) i 6) zarzutów wskazanych w petitum pisma). Podobnie nadmierne i nieproporcjonalne są przygotowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dot. osoby Dyrektora Projektu / Kontraktu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Dyrektor Projektu / Kontraktu nie jest osobą pełniącą samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (w szczególności wg Prawa Budowlanego). Nie jest to bowiem w szczególności ani osoba kierująca budową, ani też osoba kierująca konkretnymi robotami. Nadto Dyrektor Projektu I Kontraktu nie jest także osobą odpowiedzialną za prawidłowe przygotowanie dokumentacji projektowej. Dyrektor Projektu I Kontraktu jest osobą wykonującą czynności organizacyjne, koordynujące, logistyczne, managerskie (np. pozyskiwanie ofert od podwykonawców, ustalanie warunków kontraktowych z podwykonawcami, przedstawianie umów z podwykonawcami do zamawiającego, rozliczanie podwykonawców) w odniesieniu do realizacji zadania inwestycyjnego. Informacyjnie wskazać należy, że taka osoba formalnie (tj. na gruncie obowiązujących przepisów) nawet nie musi mieć wykształcenia budowlanego dla prawidłowego wykonywania powierzanych jej zadań. W konsekwencji dla wymaganego doświadczenia dot. wskazanej osoby całkowicie bez znaczenia jest to, czy w ramach konkretnego zadania referencyjnego były wykonywane np. konkretne pomieszczenia szpitalne, czy też konkretna ilość tych pomieszczeń. To bowiem nie Dyrektor Projektu I Kontraktu będzie kierował bieżącym wykonywaniem robót budowlanych dot. np. sali operacyjnej czy konkretnego oddziału. Kazuistyczne opisywanie wymagań dot. inwestycji referencyjnych dla osoby Dyrektora Projektu I Kontraktu (w szczególności za pomocą np. wymagań dot. wykonywania konkretnych pomieszczeń w ramach zadań referencyjnych) faktycznie pozbawia możliwości wzięcia udziału w realizacji zamówienia osób obiektywnie mających nawet znacznie większe doświadczenie w pełnieniu wskazanej funkcji (nawet przy realizacji bardziej skomplikowanych organizacyjnie zamówień), a niemożliwych do zgłoszenia jedynie ze względu na nadmierne, zbędne i kazuistyczne wymagania zamawiającego. Podobnie bez znaczenia dla doświadczenia dot. wskazanej osoby jest to czy pełniła ona funkcję w realizacji zadania inwestycyjnego w formule „buduj” czy „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonaniem dokumentacji projektowej zajmują się profesjonalni projektanci mający w tym zakresie wymagane doświadczenie i uprawnienia (i sprawujący określone funkcje wg Prawa Budowlanego), a nie Dyrektor Projektu I Kontraktu. Z punktu widzenia Dyrektora Projektu I Kontraktu projektanci przygotowujący dokumentację projektową są jedynie kolejnymi podwykonawcami angażowanymi na potrzeby wykonywania przedmiotu zamówienia. Z powyższych względów nie jest uprawnione wymaganie przez zamawiającego, aby doświadczenie wskazanej osoby było wywodzone wyłącznie z zadań inwestycyjnych realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Podobne konkluzje wynikają z orzecznictwa KIO. Przykładowo wyrok z 4 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3319/20). Odwołujący wskazał, że w większości postępowań przetargowych dotyczących budowy obiektów kubaturowych nawet nie stawia się warunków udziału w postępowaniu dotyczących osoby Dyrektora Projektu I Kontraktu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie, nie dość, że warunki takie zostały wskazane, to zostały one opisane w sposób nieadekwatny, a przy tym nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu postępowania i faktycznej roli wskazanej osoby. Powyższe oznacza, że wskazany warunek udziału w postępowaniu dotyczący Dyrektora Projektu I Kontraktu został przez zamawiającego opisany w sposób nadmierny i nieuprawniony, tj. wg zarzutów wskazanych w petitum tego pisma. Jako taki powinien on zostać zmieniony zgodnie z żądaniami odwołania. Powyższe uchybienia dotyczące opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dot. Dyrektora Projektu I Kontraktu sprawiają, że zmiany wymaga również kwestia przyznawania punktów dot. wskazanej osoby w ramach kryteriów selekcji. Odesłanie przez zamawiającego w ramach punktowania kryteriów selekcji do inwestycji referencyjnej opisanej w sposób nadmierny, nieuprawniony i kazuistyczny sprawia, że w ramach punktowania dot. wskazanego kryterium punkty otrzymają nie osoby mający obiektywnie najcenniejsze doświadczenie, ale takie, które realizowały kazuistycznie i drobiazgowo opisane przez zamawiającego zadania referencyjne. Niezbędne są zatem w tym zakresie zmiany zgodnie z żądaniami odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wyraża wolę wzięcia udziału w postępowaniu i finalnie złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, co zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący musi w tej sprawie wykazać interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, który to interes należy rozpatrywać z pewnością szerzej niż interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Brak w omawianym przypadku konieczności wykazania możliwości poniesienia szkody. Na gruncie aktualnego rzecznictwa TSUE i KIO, nawet interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy może przejawiać się tak w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem, doprowadzenia stanu postępowania do zgodności z prawem, jak i w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania i uzyskania możliwości ponownego ubiegania się o to zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE i KIO, co do wystąpienia interesu po stronie podmiotu wnoszącego odwołanie w postępowaniu, "dane zamówienie”, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy leży rozumieć przedmiotowo. Innymi słowy, jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania). Dopóki zamawiający nie podpisze umowy, mamy do czynienia z postępowaniem o "dane zamówienie” (tak TSUE w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebăudebetreuung und Caverion OSterreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C131/16 oraz KIO w wyrokach: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17, z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17). W przypadku oddalenia odwołania przystępujący będzie mieć mniejsze szanse i możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ warunki udziału określone w postępowania ograniczają uczciwą konkurencję, zaś uwzględnienie odwołania zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia i otworzy postępowanie na konkurencję. Zatem przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wniósł pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu, a dokumenty zamówienia w obecnym kształcie naruszają przepisy prawa. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że częściowo uwzględnił zarzuty odwołania i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania, w pozostały wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności zamawiający przedstawił w ten sam sposób, co w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 446/24. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący oświadczył, że modyfikacja OPiW z dnia 22 lutego 2024 r. nie zniosła sporu pomiędzy stronami, gdyż zamawiający uwzględnił zarzuty i żądania innych odwołujących, a nie odwołującego ERBUD. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia tj. Opisu potrzeb i wymagań oraz ogłoszenia o zamówieniu, modyfikacji z dnia 22 lutego 2024 r., specyfikacji warunków zamówienia z postępowania DZPUCK.262.131.2023, oferty Industria Project sp. z o.o. złożonej w postępowaniu DZPUCK.262.131.2023artykułu z prasy internetowej „Miasto z wizją” pt: Nowy OIOM przyjął pierwszych pacjentów z 20 października 2015 r., wydruku ze strony Białostockiego Centrum Onkologii im. M.S. w Białymstoku, informacji z Wikipedii – oddział intensywnej terapii, zestawu 9 postępowań dotyczących budowy szpitali. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:’ Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu: VIII.Warunki udziału w postępowaniu W postępowaniu mogą wziąć́ udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym Zamawiający nie określa warunku w ww. zakresie. 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; Zamawiający nie określa warunku w ww. zakresie. 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jeżeli wykaże posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 100 000 000,00 PLN Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (np. w formie konsorcjum, spółki cywilnej) mogą spełnić́ ṕ owyższy warunek łącznie. 4)zdolności technicznej lub zawodowej: w zakresie doświadczenia a) Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwa (2) zadania budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki szpitalne lub zakłady opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), o wartości każdej roboty nie mniejszej niż: 150.000.000 zł brutto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) i powierzchni całkowitej min. 15 000 m2 (powierzchnia całkowita budynku jest zdefiniowana wg PN-ISO 9836:1997 w całym niniejszym dokumencie).Każde z obydwu wyżej opisanych zadań obejmowało wykonanie, co najmniej: − Bloku Operacyjnego z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziałów łóżkowych, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Apteki Szpitalnej, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej tj. pomieszczeń MRI, TK, RTG oraz USG; − robót konstrukcyjnych, − robót ogólnobudowlanych, − robót elektrycznych, − instalacji teletechnicznych tj. systemu okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowej, kontroli dostępu, telewizji dozorowej CCTV, − systemu ochrony przeciwpożarowej, − robót sanitarnych, w tym: wodno - kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób medyczny instalacji gazów medycznych, − przygotowanie dla Zamawiającego dokumentów niezbędnych dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Uwaga! W przypadku Wykonawców występujących wspólnie oraz w przypadku korzystania przez Wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego niniejszy warunek musi być spełniony przez jeden podmiot (wykonawcę, wykonawcę występującego wspólnie lub podmiot udostępniający potencjał) tzn. Zamawiający nie dopuszcza aby Wykonawcy w celu spełnienia przedmiotowego warunku wykazali się wykonaniem p…

…Sygn. akt: KIO 455/24 KIO 465/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Justyna Tomkowska Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez: A. Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 B. PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie, ul. Banacha 1a Uczestnicy po stronie odwołującego: - wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424 w sprawie o sygn. akt 455/24 - wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 455/24, 465/24 - wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 - wykonawca WARBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 zgłaszający przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stępińska 22/30 lok. 424 w sprawie o sygn. akt KIO 465/24 postanawia: 1A. umorzyć postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 455/24 2A. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu wpisu od odwołania 1B. umorzyć postępowanie w sprawie sygn.. akt KIO 465/24 2B. kosztami postepowania obciąża i 2B.1 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 455/24 KIO 465/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych w formule „zaprojektuj i wybuduj” na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn. „Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus wraz z dostawą kluczowego wyposażenia, w tym sprzętu medycznego” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 stycznia 2024 r. za numerem 63562-2024. Sygn. akt KIO 455/24 W dniu 12 grudnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 grudnia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 4) ppkt a, d, SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 4) ppkt f kropka 1, 8, 10, 11, 12, 14, 15 SW Z tj. Dyrektora Projektu/Kontraktu projektanta w specjalności architektonicznej projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych kanalizacyjnych projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń telekomunikacyjnych projektanta technologii medycznej Menadżera BIM w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; Wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu tego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia tego odwołania. W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wyraża wolę wzięcia udziału w postępowaniu i finalnie złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, co zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący musi w tej sprawie wykazać interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, który to interes należy rozpatrywać z pewnością szerzej niż interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Brak w omawianym przypadku konieczności wykazania możliwości poniesienia szkody. Na gruncie aktualnego rzecznictwa TSUE i KIO, nawet interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy może przejawiać się tak w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem, doprowadzenia stanu postępowania do zgodności z prawem, jak i w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania i uzyskania możliwości ponownego ubiegania się o to zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE i KIO, co do wystąpienia interesu po stronie podmiotu wnoszącego odwołanie w postępowaniu, "dane zamówienie”, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy leży rozumieć przedmiotowo. Innymi słowy, jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania). Dopóki zamawiający nie podpisze umowy, mamy do czynienia z postępowaniem o "dane zamówienie” (tak TSUE w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebăudebetreuung und Caverion OSterreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C131/16 oraz KIO w wyrokach: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17, z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17). W przypadku oddalenia odwołania przystępujący będzie mieć mniejsze szanse i możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ warunki udziału określone w postępowania ograniczają uczciwą konkurencję, zaś uwzględnienie odwołania zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia i otworzy postępowanie na konkurencję. Zatem przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji kubaturowych i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania tego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, przystępujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Przystępujący z uwagi na nieproporcjonalny opis warunków udziału w tym postępowaniu wniósł własne odwołanie, którego zarzuty w dużej mierze pokrywają się z zarzutami podniesionymi przez odwołujących. Zamawiający ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w niniejszym odwołaniu w istotny sposób ograniczają zatem krąg potencjalnych oferentów (wyrok KIO z dnia 7.04.201 6r., sygn. akt: KIO 443/16). W dniu 15 lutego 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca WARBUD spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Uczestnik postępowania wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. Wbrew sugestiom zawartym w odwołaniu uczestnik postępowania również nie spełnia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie uczestnika postępowania zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, a uwzględnienie odwołania umożliwi uczestnikowi postępowania wzięcie udziału w postępowaniu. Tym samym uczestnik postępowania posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia odwołanie w zakresie tej części zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego i w tej części wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w pozostałym zaś zakresie o oddalenie odwołania. Po otrzymaniu kopii powyższego odwołania (oraz pozostałych odwołań wniesionych w postępowaniu) zamawiający ponownie przeanalizował wprowadzone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. Wbrew bowiem twierdzeniom odwołującego zamiarem zamawiającego nie było ustalenie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wręcz przeciwnie, w interesie zamawiającego jest prowadzenie dialogu z odpowiednio liczną grupą wykonawców, a następnie uzyskanie od nich ważnych ofert, przy zachowaniu wszystkich zasad ustawy. W wyniku powyższego zamawiający postanowił zmodyfikować warunki udziału w postępowaniu oraz odpowiednio kryteria selekcji tak, aby z jednej strony zabezpieczyć się przed dostępem do postępowania podmiotów nie dających rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie aby nie ograniczać dostępu do postępowania podmiotom obiektywnie dającym zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 roku zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania treść zmienionych warunków. Załącznikiem do tego pisma jest tabela przestawiająca treść pierwotnych warunków udziału w postępowaniu, warunków zmienionych przez zamawiającego, żądań zmian wskazanych przez odwołującego oraz podsumowująca relację wprowadzonych zmian do żądań odwołującego. Uzasadnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej (niż cofnięcie odwołania) przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy, wydając orzeczenie (por. orzeczenia KIO w sprawach sygn. akt KIO 3535/21, KIO 3638/21, KIO 219/22 i 225/22 oraz KIO 471/22).Przykładowo postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 709/22, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, uznając, że skoro konsekwencją zmiany specyfikacji było ukształtowanie takich postanowień, które odpowiadały wnioskom odwołania, to postępowanie stało się zbędne. Mając na uwadze dokonane przez zamawiającego zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji, w ocenie zamawiającego dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne w zakresie zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego. Wniósł zatem o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części. Gdyby jednak w ocenie Izby powyższy wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie, zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie Przeprowadzona przez zamawiającego, w kontekście wniesionych w postępowaniu odwołań, ponowna analiza wprowadzonych warunków udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, że część zmian wnioskowanych przez odwołującego jest zbyt daleko idąca i ich wprowadzenie spowodowałoby, że w postępowaniu mogłyby wziąć udział, a następnie uzyskać zamówienie, podmioty nie dające rękojmi prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W stosunku do tych warunków zarzut nieproporcjonalności i nadmierności jest całkowicie bezzasadny. Ponadto, w ocenie zamawiającego, utrzymanie tych warunków nie doprowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że w utrwalonym orzecznictwie podkreśla się, że zachowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności dopuszczenia do zamówień wszystkich wykonawców. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Opisując sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający definiuje cechy podmiotu, jakie są obiektywnie adekwatne dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, poprzez które zamawiający określa, zgodnie z potrzebami danego postępowania, które powinny być rzeczowo uzasadnione, jakie doświadczenie i wiedza pozwolą na uznanie wykonawcy za wiarygodnego partnera. Jednakże granicą wymagań zamawiającego, co do opisu sposobu oceny spełniania warunku, jest przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (tak KIO w wyroku z 18.07.2019, sygn. KIO 1233/19).W ocenie zamawiającego powyższe zasady zostały zachowane w obecnej wersji warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do kryteriów selekcji zamawiający wyjaśnił, że zmienił je wyłącznie w zakresie wynikającym ze zmiany warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 7 pkt 9) ustawy, kryteria selekcji to obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w celu ograniczenia liczby wykonawców, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający zaprosi do dialogu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 177 ustawy, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż trzy. W takim przypadku zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. W dniu 26 lutego 2024 r. odwołujący przestawił stanowisko: Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23.02.2024 r. wskazał iż uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie tej części zarzutów dotyczących zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu, co do których zamawiający dokonał zmiany zgodnej z wnioskami odwołującego. Ze względu na to, że zmiany w zasadniczej mierze są wprost zgodne z wnioskami odwołującego lub mimo pewnych modyfikacji odzwierciedlają intencję wniosków odwołania odwołujący wniósł o umorzenie postępowania. Jednocześnie poinformował, że w pozostałym nieuwzględnionym zakresie wycofuje odwołanie. Uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca, podnoszę zasadność umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP oraz wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z 59 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Niezależnie od powyższego, na wypadek uznania przez Izbę, że umorzenie postępowania na ww. podstawie byłoby z jakichkolwiek względów niemożliwe, odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia ws. kosztów. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestników po stronie odwołującego GRAPJ`IT, Mostostal Warszawa, PORR i Warbud. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, co wynikało z porównania zmiany treści SW Z sprzed i po 22 lutego 2024 r. to jest: - pkt. VIII.4.a SW Z - doświadczenie zawodowe wykonawcy - Żądanie uwzględnione częściowo - w zakresie usunięcia wymogu doświadczenia w wykonaniu apteki szpitalnej - pkt. VIII.4.d - doświadczenie zawodowe wykonawcy - Żądanie zmniejszenia powierzchni referencyjnych budów oraz zmniejszenia liczby sal operacyjnych uwzględnione w całości - pkt. VIII.4.f doświadczenie zawodowe Dyrektora Projektu/Kontraktu - Żądanie alternatywne uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń - Uwzględniono żądanie zmniejszenia powierzchni referencyjnych obiektów - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, - żądanie uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń - żądanie uwzględnione w całości - doświadczenie zawodowe osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń - żądanie uwzględnione w całości, - doświadczenie zawodowe projektanta technologii medycznych - Żądanie uwzględnione w części dotyczącej zmniejszenia powierzchni referencyjnych obiektów - doświadczenie zawodowe Menadżera BIM - Żądanie uwzględniono w zakresie rezygnacji z doświadczenia w sprawowaniu nadzoru autorskiego W pozostałym zakresie odwołujący wycofał odwołanie. Po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania zarzutów pozostałych przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania, pod warunkiem,. Że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów, co zamawiający wykonał w dniu 22 lutego 2024 r. Zgodnie z art. 568 pkt. 3 ustawy Izba wydaje postanowienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b cyt. Rozporządzenia orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Sygn. akt KIO 465/24 W dniu 12 lutego 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołanie zostało wniesione na: - ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego z uwagi na: - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji dwóch inwestycji referencyjnych o takich samych parametrach należących do obiektów opieki zdrowotnej wymienionych w klasie 1264 PKOB, - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji remontu lub przebudowy budynku objętego nadzorem konserwatora zabytków o min. 5000 m2 powierzchni przebudowywanej lub remontowanej w okresie ostatnich 5 lat; - wymaganie wykazania przez Menadżera BIM (BIM Manager) doświadczenia w realizacji dwóch zadań w dotyczących obiektów o powierzchni nie mniejszej niż 15.000 m2 opieki zdrowotnej z wykorzystaniem technologii BIM, w tym jednego obiektu opieki zdrowotnej wymienionego w klasie 1264 PKOB z oraz wykazania doświadczenia polegającego na wykonywaniu nadzorów autorskich; - wymaganie wykazania w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych 10-letniego doświadczenia w pełnieniu ww. funkcji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb zamawiającego przez: - wymaganie przedstawienia 2 inwestycji referencyjnych polegających na budowie zakładu opieki medycznej należącego do klasy 1264 PKOB o wartości co najmniej 150.000.000,00 zł brutto oraz pow. całkowitej min. 15.000 m2 posiadającego Blok Operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziały łóżkowe, Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Aptekę Szpitalną, Laboratorium, pomieszczenia diagnostyki obrazowej (MRI, TK, RTG oraz USG) przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości łączenia potencjału wykonawców w celu spełnienia tego warunku i wymaganie spełnienia tego warunku przez jeden podmiot (pkt VIII ppkt 4) lit. a) SWZ); Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. a) SWZ w następujący sposób: „a) Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej: - jedno (1) zadanie budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki szpitalne lub zakłady opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należące do klasy 1264), o wartości nie mniejszej niż: 150.000.000 zł brutto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) i powierzchni całkowitej min. 15 000 m2 (powierzchnia całkowita budynku jest zdefiniowana wg PNISO 9836:1997 w całym tym dokumencie). Opisane zadanie obejmowało wykonanie, co najmniej: − Bloku Operacyjnego z minimum 4 salami operacyjnymi, w tym co najmniej 1 salą hybrydową, oddziałów łóżkowych, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Apteki Szpitalnej, Laboratorium, pomieszczeń diagnostyki obrazowej tj. pomieszczeń MRI, TK, RTG oraz USG; − robót konstrukcyjnych, − robót ogólnobudowlanych, − robót elektrycznych, − instalacji teletechnicznych tj. systemu okablowania strukturalnego, instalacji przyzywowej, kontroli dostępu, telewizji dozorowej CCTV, − systemu ochrony przeciwpożarowej, − robót sanitarnych, w tym: wodno - kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji oraz certyfikowanej jako wyrób medyczny instalacji gazów medycznych, − przygotowanie dla zamawiającego dokumentów niezbędnych dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. oraz - jedno (1) zadanie budowlane polegające na wykonaniu budowy obejmującej zakresem budynki użyteczności publicznej, o których mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj.Dz.U.2022.1225), o wartości robót brutto nie mniejszej niż 150 000 000,00 zł (sto pięćdziesiąt milionów złotych). Opisane zadanie obejmowało wykonanie, co najmniej: − robót konstrukcyjnych, − robót ogólnobudowlanych, − robót elektrycznych, − instalacji teletechnicznych, tj. systemu okablowania strukturalnego, kontroli dostępu, telewizji dozorowej CCTV, − systemu ochrony przeciwpożarowej, − robót sanitarnych, w tym: wodno - kanalizacyjnych, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego, chłodu, wentylacji i klimatyzacji, − przygotowanie dla zamawiającego dokumentów niezbędnych dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. - wymaganie wykazania doświadczenia w realizacji remontu lub przebudowy budynku objętego nadzorem konserwatora zabytków o min. 5000 m2 powierzchni przebudowywanej lub remontowanej w okresie ostatnich 5 lat (pkt VIII ppkt 4) lit. b) SWZ); Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. b) SWZ w następujący sposób: b) Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zadanie budowlane o powierzchni min. 5 000 m2, w ramach którego wykonano roboty polegające na remoncie lub przebudowie powierzchni objętych nadzorem konserwatora zabytków. - wymaganie w stosunku do doświadczenia Menadżera BIM (BIM Manager) wykazania łącznie doświadczenia: (i) w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 15.000 m2, (ii) doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM w podczas realizacji zakładów opieki medycznej należącego do klasy 1264 o pow. całkowitej 15.000 m2 oraz (iii) doświadczenia w sprawowaniu nadzorów autorskich przez okres co najmniej 3 miesięcy realizacji inwestycji (pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ w następujący sposób: „dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Menadżera BIM (BIM Manager) projektu, posiadającą: − wykształcenie wyższe techniczne, − co najmniej roczne doświadczenie w koordynacji wykonania w technologii BIM dokumentacji projektowej dla budowy/ów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 10.000 m2. − co najmniej roczne doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii podczas realizacji budowy o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 10.000 m2. - ustalenie w stosunku do: (i) Kierownika robót elektrycznych, (ii) Kierownika robót telekomunikacyjnych oraz (iii) Kierownika robót sanitarnych wymagania posiadania 10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt VIII ppkt 4) lit. f) SWZ w następujący sposób: • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (kierownik robót) po uzyskaniu uprawnień, • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych po uzyskaniu uprawnień, • dysponuje lub będzie dysponował co najmniej jedną osobą, którą skieruje do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika robót sanitarnych, posiadającą: − ważne uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, która jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz ustawą o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, − co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych po uzyskaniu uprawnień”. Wniósł o: 1) uwzględnienie tego odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II powyżej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania tego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu. Zamawiający ukształtował bowiem warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i niekonkurencyjny. Postanowienia SW Z zaskarżone w tym odwołaniu w istotny sposób ograniczają bowiem krąg potencjalnych oferentów (wyrok KIO z dnia 7.04.2016r., sygn.akt: KIO 443/16). „Środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, że każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.” (wyrok KIO z dnia 4.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/10). W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 14 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca GRAPH`IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący podniósł, że żadania odwołującego nie zmierzają do zapewnienia wyłonienia wykonawcy dającego rękojmie należytego wykonania zamówienia. Przystępujący wyraża wolę wzięcia udziału w postępowaniu i finalnie złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, zmiana warunków udziału doprowadzi do możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom nie gwarantującym wykonania zamówienia. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, co zwiększy szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia. Przystępujący musi w tej sprawie wykazać interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego, który to interes należy rozpatrywać z pewnością szerzej niż interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Brak w omawianym przypadku konieczności wykazania możliwości poniesienia szkody. Na gruncie aktualnego rzecznictwa TSUE i KIO, nawet interes w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy może przejawiać się tak w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem, doprowadzenia stanu postępowania do zgodności z prawem, jak i w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania i uzyskania możliwości ponownego ubiegania się o to zamówienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE i KIO, co do wystąpienia interesu po stronie podmiotu wnoszącego odwołanie w postępowaniu, "dane zamówienie”, w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy leży rozumieć przedmiotowo. Innymi słowy, jako udzielenie przedmiotowego zamówienia w wyniku podpisania umowy (koniec postępowania). Dopóki zamawiający nie podpisze umowy, mamy do czynienia z postępowaniem o "dane zamówienie” (tak TSUE w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, pkt 27; z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebăudebetreuung und Caverion OSterreich C-355/15, pkt 29; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama, C131/16 oraz KIO w wyrokach: z 31 sierpnia 2017 roku, KIO 1731/17, z dnia 5 września 2016 r., KIO 1556/16; z dnia 3 stycznia 2017 r., KIO 2395/15; z dnia 25 maja 2017 r., KIO 2691/15; z dnia 4 lipca 2017 r., KIO 1254/17; z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1322/17; z dnia 19 lipca 2017, KIO 1356/17; z dnia 31 sierpnia 2017 r., KIO 1731/17). W przypadku uwzględniania odwołania w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy nie gwarantujący jego wykonania. Zatem przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. W dniu 15 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie wnieśli prokurent i wiceprezes zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Zgłaszający wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla odwołującego, bo jest zainteresowanym złożeniem oferty i pozyskaniem zamówienia w tym postępowaniu. W dniu 23 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że częściowo uwzględnił zarzuty odwołania i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania, w pozostały wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności zamawiający przedstawił w ten sam sposób, co w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 446/24 za wyjątkiem stanowiska, co do kryteriów selekcji. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestników postępowania Mostostal Warszawa po stronie odwołującego i GRAPH`IT po stronie zamawiającego. Odwołujący zaś oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. ………………………… …………………………. …

…Sygn. akt KIO 3451/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ustroń w Ustroniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Ustroń w Ustroniu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ustroń w Ustroniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Miasta Ustroń w Ustroniu na rzecz Przedsiębiorstwa Usługowego GRESAN Sp. z o.o. Sp. k. w Ustroniu kwotę 12.460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 3451/20 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ustroń w Ustroniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączeniami do budynków mieszkalnych w rejonie ulicy Łącznej i Bładnickiej w Ustroniu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 575113-N-2020 dnia 17 sierpnia 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe GRESAN Sp. z o. o. Sp. k. w Ustroniu, który 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny ofert i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „AKRO” B. M. w Czechowicach-Dziedzicach i AQUA-System Spółki z o.o. w Bielsku-Białej; 2. art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, względnie ocena udzielonych wyjaśnień może prowadzić do uznania, że oferta złożona przez odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co prowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnienia ceny oferty wieloetapowo, jeśli u zamawiającego istniały jakiekolwiek wątpliwości co do realności ceny oferty po otrzymaniu wyjaśnień odwołującego z 10 września 2020 r., co prowadziło do odrzucenia oferty; 4.art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp przez przyjęcie, że odwołujący, nie składając wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, co prowadziło do odrzucenia oferty; 5.art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp przez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a konkretnie art. 66 k.c., co prowadziło do odrzucenia oferty. Wskazując na wymienione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego; -unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - dalszego prowadzenia postępowania, w tym powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty; -zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wywołanych zastępstwem przed Izbą, zgodnie z załączoną fakturą, opiewającą na kwotę 2.460,- zł. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: akt postępowania sygn. akt KIO 2560/20, a w szczególności z: ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby z 29.10.2020 r.; akt postępowania sygn. akt KIO 3266/20, a w szczególności z: zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 4.12.2020 r., odwołania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, postanowienia Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r.; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r.; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.12.2020 r. na okoliczność wykazania interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, pisma zamawiającego z 7.09.2020 r. na okoliczność ustalenia wezwania odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; pisma odwołującego z 10.09.2020 r. na okoliczność ustalenia złożenia wyjaśnień w przedmiocie uzasadnienia wysokości ceny ofertowej; ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 2.10.2020 r. na okoliczność ustalenia, iż zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę; ogłoszenia o wyborze oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyny wyboru najkorzystniejszej oferty; zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 23.12.2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, na którą nikt się nie stawił. Strony i uczestnik zostały prawidłowo powiadomione o terminie posiedzenia. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia 5 sierpnia 2020 r. na kwotę 2.426.145,13. Szacunek został dokonany na podstawie kosztorysu inwestorskiego. W pkt 11.4. SIW Z zamawiający ustalił, że wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 30 dni przy czym, bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Rozdział XII SIW Z zawiera wymagania dotyczące obliczenia ceny oferty. W pkt 12.1. zamawiający ustalił, że podana w ofercie cena ma charakter kosztorysowy i powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia uwzględniając wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do specyfikacji oraz zapisy SIW Z i warunki umowy. W pkt 12.4. zastrzegł, że wszystkie inne koszty związane z realizacją zamówienia oprócz robót zasadniczych wycenionych zgodnie z załączonym przedmiarem robót powinny być ujęte w kosztach pośrednich. Zgodnie z pkt 12.5. i 12.6. wycenę wszystkich robót w kosztorysie ofertowym sporządza każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego co najmniej podstawę wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Natomiast przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przedstawić dodatkowo kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu. Rozliczenie robót nastąpi kosztorysem powykonawczym. Nieprzedłożenie przez wybranego wykonawcę szczegółowego kosztorysu ofertowego - pomimo wezwania zamawiającego - będzie równoznaczne z „uchylaniem" się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24aa ust. 2 Pzp. W pkt 12.7. zamawiający wymagał, żeby ewentualne upusty, muszą być zawarte w cenach jednostkowych. Cena jednostkowa brutto po zastosowaniu upustu nie może być niższa, niż koszty wytworzenia lub koszty własne. Otwarcie ofert nastąpiło 7 września 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 2.984.158,51 zł. W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio: 1.EKOBUD Sp.J. A. R., M. G. w Cieszynie - 2.356.231,90 zł brutto; 2.Firma Handlowo - Usługowa W. R. w Ustroniu - 2.271.131,41 zł brutto; 3.Przystępujący - 1.982.501,72 zł brutto; 4.Odwołujący - 1.900.833,92 zł brutto; 5.TRANS-WIERT DUDA Sp. z o.o. w Gołkowicach - 2.185.982,22 zł brutto; 6.BESKID INVEST inż. A. Ł. w Istebnej - 2.783.857,00 zł brutto; 7.Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa PAWLIMEX P. W. w Starej Wsi (Limanowa) - 2.234.239,76 zł brutto; 8.INSTAL C. Sp. J. w Skoczowie - 2.743.052,52 zł brutto. Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że cena oferty odwołującego 1.900.833,92 zł brutto jest ponad 36% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień w formie pisemnej najpóźniej do 10 września 2020 r. Wskazał, że w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę na mocy art. 90 ust. 3 Pzp. Pismem z 10 września 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień. Wskazał, że cena oferty stanowi bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zadania polegających na: 1. posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz bazy wykonawcy zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu, dojazdu oraz brakiem konieczności wynajmu terenu na bazę tymczasową; 2. wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników; 3. posiadaniu własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów wynajmu sprzętu; 4. posiadaniu zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych), niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia - w chwili składania oferty; 5. korzystaniu z atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i usług, dzięki stałej współpracy z dostawcami i bezpośrednio z producentami oraz podwykonawcami, co skutkuje możliwością oferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia; 6. posiadaniu sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej; 7. bardzo dobra znajomość terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia Odwołujący zwrócił uwagę, że cena zawarta w ofercie jest jedynie o 17,6% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co wskazuje na jej realność. Oświadczył, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z. Na potwierdzenie realności podanej ceny odwołujący załączył szczegółowy wydruk kosztorysu ofertowego oraz kalkulację oszczędności wskazanych w pkt 1. Pismem z 2 października 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w CzechowicachDziedzicach oraz „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 29 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2560/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 4 grudnia 2020 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu nieprzedłużenia przez niego terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, którego zarzuty zamawiający uwzględnił w całości. W związku z brakiem sprzeciwu przystępującego (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe AKRO B. M. w Czechowicach-Dziedzicach oraz „AQUASystem” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej) Izba postanowieniem z 21 grudnia 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 3266/20). Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, a następnie pismem z 23 grudnia 2020 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę odrzucenia zamawiający wskazał art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). W uzasadnieniu zamawiający przywołał treść wyjaśnień udzielonych przez odwołującego i zarzucił, że nie przedłożył on jakichkolwiek dowodów, konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że odwołujący załączył wprawdzie dokument pn. „Tabela czynników cenotwórczych uzyskanych oszczędności spowodowanych bliskością zaplecza technicznego” z którego wynikają jego ewentualne oszczędności w łącznej wysokości 96.000,00 zł netto, ale dokument ten uniemożliwia weryfikację oraz ocenę wiarygodności przedstawionych w nim wyliczeń. Wykonawca nie wskazał nawet odległości zaplecza technicznego, którym dysponuje od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem stwierdzić, co rozumie się pod pojęciem „bezpośredniego sąsiedztwa". Ponadto nie sposób ustalić w jaki sposób wykonawca wyliczył miesięczne koszty: • najmu tymczasowej bazy - 1.500,00 zł • dojazdu pracowników - 3.000,00 zł • transportu sprzętu, materiałów, itp. - 3,500,00 zł Przykładowo brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób skalkulowanie zostały „koszty dojazdu pracowników” i „wydajniejszy czas pracy ze względu na brak konieczności dojazdu pracowników”, co w nich zostało uwzględnione, np. brak jest informacji jaka liczebność personelu oraz jaki czas pracy został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w odniesieniu do pozostałych „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia”, dostępnych wykonawcy, o których mowa w poz. od 2 do 7, nie zostały złożone jakiekolwiek dowody, brak jest nawet konkretnych informacji np. w postaci wyliczenia chociażby w przybliżeniu oszczędności z tego tytułu, które pozwoliły wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Nie sposób także ustalić, jakie oszczędności osiągnąłby wykonawca z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, także w tej części wyjaśnień „podejrzanej ceny" nie można uchwycić chociażby w przybliżeniu wymiernych wartości ekonomicznych osiągniętych przez wykonawcę z tytułu posiadania własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, a także niemożliwa jest ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Wykonawca nie wykazał także, ani nie udowodnił posiadania zmagazynowanych zapasów materiałowych (piasku, kruszywa, materiałów instalacyjnych) niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, brak chociażby wykazania, jakimi ilościami materiałów budowlanych wykonawca dysponuje i czy te materiały rzeczywiście będą przeznaczone do realizacji zamówienia. Zgodnie z poz. 4 ten wyjątkowo sprzyjający warunek wykonywania zamówienia był dostępny wykonawcy „w chwili składania oferty". Zamawiający stwierdził zatem, że nie można nawet ustalić, czy wg stanu na dzień dzisiejszy (tzn. dzień wykluczenia - przyp. Izby) wykonawca nadal dysponuje tymi materiałami, a tym bardziej, czy dysponowałby tymi materiałami w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie wykazał także minimalizacji kosztów, które miałyby przełożyć się na wysokość ceny ofertowej ze względu na „posiadanie sprawdzonej i niezmiennej od wielu lat kadry pracowniczej oraz „bardzo dobrej znajomości terenu i warunków gruntowych w miejscu realizacji zamówienia”. Zamawiający wywodził, że wykonawca musi zdawać sobie sprawę z tego, że zastosowanie trybu wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami. Zamawiający podniósł, że wykonawca w ramach składanych wyjaśnień musi również przedłożyć dowody na ich poparcie, W szczególności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. To bowiem Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie, wykonawca powinien przedłożyć konkretne, weryfikowalne dane pozwalające na ocenę zasadności przyjętych wartości. Ponadto zamawiający podniósł, że w wyniku analizy kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej - który został załączony do wyjaśnień konkretnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wycenił niektórych elementów w ogóle, albo rażąco zaniżył wartości niektórych pozycji robót. Jako przykład zamawiający podał następujące pozycje: • 5.22, gdzie mechaniczne zasypywanie wykopów liniowych koparką zostało wycenione na 1,12 zł za m3 ziemi (15,05 zł w kosztorysie inwestorskim); • 5. 26, gdzie nakłady uzupełniające, za każdy dalszy rozpoczęty 1 km odległości transportu nadmiaru humusu zostały wycenione na 0,94 zł za m3 humusu (22,58 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.59, gdzie nakłady uzupełniające, za każde dalsze 0,5 km odległości transportu pond 1 km samochodami ciężarowymi zostały wycenione na 0,49 zł za m3 ziemi, (11,84 zł w kosztorysie inwestorskim); • 9.60, gdzie umocnienie ścian wykopów liniowych szerokości do 1,0m i głębokości 6,0 m w gruntach nawodnionych grodzicami wbijanymi pionowo wraz z wyciąganiem grodzic zostało wycenione na niespełna 6.400 zł za 80 m2 umocnienia, (24.700,80 zł w kosztorysie inwestorskim). Ponadto ze zamawiający wskazał, że pozycji 4.15 opisanej szczegółowo w KNR 0201 0607-0100 (wykonanie odwodnienia terenu igłofiltrami) odwołujący uwzględnił jedynie robociznę i sprzęt, pominął zaś wycenę materiałów. Tymczasem nie można wykonać odwodnienie terenu za pomocą igłofiltrów, jeżeli wykonawca nie użyje do tego żadnych urządzeń i materiałów. W KNR 0201 0607-0100 szczegółowo opisane są materiały które należało wycenić tj.: igłofiltry, kolektor stalowy ssący do odwodnień wykopów, śruby fundamentowe z nakrętkami, uszczelka gumowa oraz wąż gumowy, czego wykonawca nie uczynił. Zamawiający wskazał, że mając na uwadze sposób wykonania odwodnienia wykopu, określony w dokumentacji projektowej, tj. za pomocą igłofiltrów, tak opisana i wyceniona pozycja w kosztorysie, wskazuje na przyjęcie odmiennej od dokumentacji projektowej, technologii odwadniania wykopów. Podobna sytuacja ma miejsce w poz. 4.16, gdzie wykonawca nie uwzględnił wszystkich materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania tej części zadania, tj.: kształtek żeliwnych ciśnieniowych kielichowych sznura konopnego smołowanego i surowego, włókna azbestowego oraz zaprawy cementowej, zaś w pozycji 4.17 i 4.18 zmniejszył normy na robociźnie. Tym samym, zdaniem zamawiającego, z wyjaśnień ceny wynika, że jedną z przyczyn niskiego poziomu ceny oferty jest to, że wykonawca zaoferował przedmiot niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Mając na uwadze, że obowiązującą formułą wynagrodzenia w tym postępowaniu jest wynagrodzenie kosztorysowe te odstępstwa wykonawcy w wycenie stanowią podstawę odrzucenia tej oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIW Z dotyczy bowiem elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy definiujących przedmiot świadczenia. Zamawiający podniósł, że przesłanka braku wyjaśnień uzasadniająca odrzucenie oferty zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego z powodu upływu terminu związania zamawiający wskazał, że upływ tego terminu wynoszącego 30 dni, by 6 października 2020 r. Ponieważ w tym dniu odwołujący wniósł odwołanie uległ przedłużeniu do dnia ogłoszenia orzeczenia, czyli do 29 października 2020 r., kiedy ogłosiła postanowienie w sprawie umorzenia postępowania o sygn. akt KIO 2560/20. Ponawiając zatem czynność badania i oceny ofert 22 grudnia 2020 r. zamawiający ustalił, że odwołujący nie jest już związany ofertą złożoną w tymże przetargu, co powoduje że jego oferta wygasła. Powołując się na przepisy kodeksu cywilnego i opinię UZP zamawiający podniósł, że wybór oferty najkorzystniejszej może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca jest nią związany. Pomimo zatem uwzględnienia wcześniejszego odwołania w całości - nie może ono odnieść skutku w postaci przywrócenia oferty odwołującego do badania i oceny. Zamawiający stwierdził, że kluczowym jest także to, iż w dacie, kiedy postanowił unieważnić czynność wyboru wszyscy poza jednym przystępującym - swoją nieuwagą lub zamierzoną wcześniej rezygnacją z ubiegania się o zamówienie zaniechali przedłużenia terminu związania ofertą, co jest równoznaczne z brakiem wpływu dalszych czynności w postępowaniu na ich sytuację. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Izba skierowała na rozprawę wszystkie zarzuty odwołania, pomimo tego, że zamawiający odrzucił już raz ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Pomimo tego, że zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia tego przepisu, co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (KIO 3266/20), to nie wykonał czynności zgodnie z żądaniami odwołania. Zamawiający ponowił czynność badania i oceny ofert, w wyniku której ponownie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Nie zaistniała zatem przesłanka odrzucenia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, gdyż odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu. Rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie sprzeciwia się również art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z uwagi na wcześniejsze uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie KIO 2660/20 w całości kwestia znaczenia upływu terminu związania ofertą przez odwołującego nie była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która postępowanie odwoławcze w tej sprawie umorzyła. Ponadto zamawiający dokonał ponownie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, od której przysługuje odwołanie, zwłaszcza, że ponowienie tej czynności, upływ czasu i uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego tworzą nowy kontekst faktyczny. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie sprzeciwia się temu stanie stanu związania odwołującego złożoną ofertą. Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex sprzeciwił się nakładaniu na wykonawców sankcji, która wyraźnie nie wynika z dokumentacji przetargowej, a jej źródłem jest wyłącznie wykładnia niejasnego przepisu prawa krajowego. Uznając to stanowisko wyrażone w odniesieniu do instytucji terminu związania ofertą i konsekwencji upływu tego terminu, Izba uznała, że z przepisów ustawy mającej pierwszeństwo zastosowania przed przepisami kodeksu cywilnego nie wynika wprost zakaz wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany i udzielenia mu zamówienia. Przesłanki wymagane przez art. 179 ust. 1 Pzp zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenił, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, gdyż informacje zawarte w piśmie odwołującego z 10 września 2020 r. uznał niewystarczające, niekompletne i zbyt ogólnych. Izba nie zgadza się z tą oceną. Braku wyjaśnień, o której mówi art. 90 ust. 3 Pzp występuje w dwóch sytuacjach. Po pierwsze, gdy wezwany wykonawca nie odpowiada zamawiającemu i nie udziela wyjaśnień. Po drugie, gdy wyjaśnienia zawierają twierdzenia ogólne, nie powiązane w żaden sposób z sytuacją danego wykonawcy lub realiami danego postępowania, co jest równoznaczne ze brakiem odpowiedzi wykonawcy. Tak nie jest w okolicznościach sprawy. O dwołujący udzielił bowiem wyjaśnień, których nie można zakwalifikować jako ogólnikowych, nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji należy ustalić, czy ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień odwołującego nie potwierdza tezy o rażącym zaniżeniu ceny. Zamawiający tezę o zaniżeniu ceny oferty odwołującego zarzuty odwołania buduje na kilku elementach. Pierwszym z nich jest brak załączenia dowodów potwierdzających treść wyjaśnień. W tej mierze Izba zważyła, że sam fakt niezałączenia dowodów do wyjaśnień nie może stać się podstawą do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby pozytywną ocenę wysokości ceny ofertowej i sposobu jej ustalenia oprzeć na samej treści wyjaśnień. W okolicznościach sporu przystępujący złożył wystarczające wyjaśnienia. Ewentualne kwestie, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego powinny być przez niego dodatkowo wyjaśnione. Wyjaśnienia te nastąpiłyby bowiem w granicach oświadczenia z 10 września 2020 r. Dostrzec też trzeba, że zamawiający wzywając do wyjaśnień nie żądał żadnych konkretnych elementów oferty, lecz powołał brzmienie przepisu ustawy i wyznaczył krótki jednodniowy termin na udzielenie odpowiedzi. W tej sytuacji absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie pogląd zamawiającego, że wyjaśnienia są zbyt ogólne i nie dość szczegółowe. Złożone wyjaśnienia z naddatkiem przewyższają treść wezwania, zwłaszcza, że odwołujący złożył zamawiającemu kosztorys szczegółowy, do czego nie był zobowiązany. Zgodnie z pkt 12.6 SIW Z kosztorys w formie szczegółowej wraz z dołączonym zestawieniem cen robocizny, materiałów i sprzętu powinien złożyć przed zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający nie może zatem traktować kosztorysu złożonego przez odwołującego jako ostatecznego i wiążącego oświadczenia i dokonywać na jego podstawie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zwraca przy tym uwagę brak refleksji zamawiającego nad ewentualną możliwością poprawienia oferty, do czego przed odrzuceniem zobowiązuje go przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający ocenił kosztorys w całkowitym oderwaniu od wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. W ocenie Izby czynniki wskazane przez odwołującego opisujące jego sytuację w szczególności o posiadanym zapleczu technicznym, zapasach urządzeń i materiałów uzasadniają niższe ceny w pozycjach obecnie kwestionowanych przez zamawiającego. Zwraca też uwagę, że zamawiający tezę o zaniżeniu wartości tych pozycji buduje wyłącznie na wartościach wynikających z kosztorysu inwestorskiego, z całkowitym pominięciem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Zwraca przy tym uwagę, że zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień powołał się wyłącznie na wartość zamówienia, którą jak Izba ustaliła, zamawiający oszacował na podstawie kosztorysu inwestorskiego. O tym, że szacowana wartość nie odpowiada sytuacji na rynku świadczy fakt, że cena oferty odwołującego jest niższa o niespełna 18% od cen wszystkich złożonych ofert. Żądania zamawiającego dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień są nadmierne i nierealne. Obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu co do poprawności obliczenia ceny oferty nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dowodowego, zwłaszcza gdy twierdzi on, że cena oferty została rażąco zaniżona. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna i nierynkowa. Okoliczności sprawy nie potwierdzają takiej oceny względem oferty odwołującego. Z powołanych względów Izba nie nakazała zamawiającemu uzyskania wyjaśnień uzupełniających, gdyż wyjaśnienia z 10 września 2020 r. uznała za wystarczające. Po stronie odwołującego istnieją szczególnie korzystne warunki wykonywania zamówienia. W postaci lokalizacji, która wyróżnia go spośród wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Już same oszczędności z tego tytułu potwierdzają przewagę odwołującego i jej znaczenie dla ceny oferty. Izba nie dopatrzyła się żadnych podstaw do ich kwestionowania. Zamawiający zarzucając odwołującemu, że nie wiadomo, czy korzystne warunki wykonywania zamówienia w postaci dostępu do materiałów na korzystnych warunkach będą istnieć w momencie wykonywania zamówienia całkowici traci z pola widzenia, że cena oferty jest obliczana na dzień złożenia oferty i stanowi zobowiązanie do wykonania zamówienia. Z tych względów Izba uznała, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji upływu terminu związania odwołującego złożoną ofertą. Oferta odwołującego nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji (istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy oraz bytu prawnego takiej oferty. Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2 dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą. Pogląd ten jest również wyrażany w aktualnym orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyroki z 3 lipca 2020 r. sygn. Akt KIO 710/20, z 1 lipca 2020r. sygn. akt KIO 815/20, z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1063/20, z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1356/20, z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1554/20 i KIO 1572/20, z 6 listopada 2020 r. KIO 2593/20) Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a jak również art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c., co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 2.460 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) zgodnie z którymi w stosunku do odwołań wniesionych przed 1 stycznia 2021 roku zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe, natomiast sądem okręgowym właściwym do rozpoznania skarg wniesionych po tej dacie jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 1884/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez UXO Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, D. B.-S., H. M., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, D. B.-S., H. M. kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych i nakazuje zamawiającemu - Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Gdyni unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, D. B.-S., H. M., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w szczególności w zakresie badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 3. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez UXO Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w GoczałkowicachZdroju tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz UXO Marine Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz UXO Marine Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt: KIO 1884/19 Uzasadnienie Zamawiający - Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - oczyszczenie terenu budowy z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 23 września 2019 roku wykonawca UXO Marine Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Goczałkowicach-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 13 września 2019r. polegających na: 1. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor s.c. H. M. i D. B. S. (dalej także: przystępujący) w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część I oraz 2. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych Piromor s.c. H. M. i D. B. S. w przetargu pod nazwą Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską Oczyszczenie Terenu Budowy z materiałów ferromagnetycznych w tym wybuchowych” Część II mimo, że w obu zadaniach konsorcjum to zaoferowało za swoje usługi rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że nie został wykluczony z przetargu, a jego oferta na część I znajduje się na drugim miejscu, a na część II znajduje się na trzecim miejscu za ofertą wybraną przez zamawiającego. W przypadku odrzucenia zaskarżonej oferty, zamówienie przypadnie skarżącemu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 4 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że podana przez konsorcjum cena za oba zadania jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i dlatego obie oferty powinny być odrzucone zgodnie z art. 89 ust. 1 punkt 4 ustawy P.z.p. W związku z powyższym odwołujący zażądał odrzucenia oferty konsorcjum i ponownej oceny ofert przez pozostałych oferentów, a następnie wyboru oferty skarżącego, która zawiera największą liczbę punktów. Odwołujący podniósł, że cena oferowana przez konsorcjum za oba zadania jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i w związku z tym nie ma możliwości wykonania faktycznych prac za oferowaną cenę - o ile chce się w sposób rzetelny wykonać przedmiotowe prace. Odwołujący stwierdził, że formułując swoje zarzuty oparł się na kalkulacji sporządzonej przez konsorcjantów. Zawiera ona następujące błędy: Konsorcjum w obydwu zadaniach zakłada marżę na poziomie 3,25 %, ale całkowicie pomija koszty i czas, które są obiektywnie niezbędne do wykonania zadania. Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy bez ich analizy, przyjmując zasadę, że jeżeli wykonawca twierdzi, że jest zdolny do wykonania zadania, za określoną kwotę, to powinien je wykonać pomimo, tego że obiektywne kryteria temu przeczą. Odwołujący wskazał, że do tych kosztów bez wątpienia należą: 1. Mobilizacja i demobilizacja sprzętu oraz ludzi - jest truizmem twierdzenie, że przewiezienie sprzętu na miejsce prac niesie za sobą określone wydatki. Część sprzętu wskazana przez wykonawcę np. Holownik Oscar ma określone gabaryty i oprócz kosztów transportu dochodzi jeszcze czynnik czasu, który również nie został uwzględniony w tym parametrze. Ponadto nie da się wykluczyć, że ze względu na specyfikę akwenu Mierzei Wiślanej, gdzie nie ma odpowiedniej infrastruktury portowej/nabrzeży, o czym pisze sam zamawiający w OPZ (zamawiający w rejonie Budowy nie dysponuje nabrzeżami/miejscami do cumowania baz nurkowych oraz jednostek pomocniczych wykonawcy) nie będzie konieczności transportu części sprzętu przez Cieśninę Pilawską, co również generuje określone koszty oraz wpływa na czas realizacji zadania. 2. Wykonanie końcowych pomiarów i sprawdzenia miejsca prac wg standardu i typu wyrażonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i opisie przedmiotu zamówienia (OPZ pkt 5.): „Do obowiązków Wykonawcy należy: przeprowadzenia badania czystości dna na obszarze Portu osłonowego po zakończeniu wydobycia obiektów ferromagnetycznych potwierdzonego kontrolnym rozpoznaniem ferromagnetycznym i atestem nurkowym i (w przypadku potwierdzenia oczyszczenia terenu) wydanie Certyfikatu Czystości obszaru objętego zamówieniem, który winien być podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Prac Saperskich” Tak sformułowany zapis w sposób jednoznaczny nakłada na wykonawcę konieczność wykonania skanowania, przy użyciu 3 metod (sonar boczny, sonda wielowiązkowa, magnetometry), o czym sam zamawiający pisze w odpowiedzi na pytanie s.i.w.z. o nr 16,17,18,19,42, a także o czym mówi między innymi Rozporządzenie Ministra Gospodarki Morskiej z dnia 23 października 2006 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania oraz szczegółowego zakresu kontroli morskich budowli hydrotechnicznych art. 95 do 101. Odwołujący podniósł, że - jak wskazano w materiałach dowodowych w poprzedniej rozprawie KIO sygn. akt 1356/19 - prace polegające na skanowaniu dna nie mogą być prowadzone jednocześnie z pracami wydobywczymi ze względu na zakłócenia ferromagnetyczne. Prace skanowania można wykonywać wyłącznie przy idealnej tafli wody, bez zafalowania, bez ruchu innych statków etc. Wskazał, że zamawiający dla zeskanowania dna dla potrzeb niniejszego przetargu (jako swoistego „przedmiaru prac”) dla obszaru obejmującego oba zadania przewidział okres 3 miesięcy (90 dni). Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że przy pracach nurkowych niemożliwe jest wydobycie 100% obiektów. Dlatego też po skanowaniu terenu, należy zazwyczaj przeprowadzić poprawkowe prace nurkowe, po których trzeba dany obszar, który był poprawiany, ponownie zeskanować, co znowu wydłuża czas potrzebny do wykonania pracy i to również nie zostało uwzględnione w przedstawionej kalkulacji. Odwołujący stwierdził, że argumentacja ta zarówno w wyliczeniach wykonawcy i jak i zamawiającego została pominięta, chyba że zadania te zapewne w formule żartu, wyceniono na kwotę 10.000 PLN, mimo posiadania zarówno przez wykonawcę jak i zamawiającego wiedzy na temat realnej wysokości kosztów takich prac. 3. oferta konsorcjum nie uwzględnia kosztów BHP oraz administracyjnych, które bezsprzecznie występują, jak i innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego zlecenia. Odwołujący stwierdził, że w obu zadaniach przyjęto na ten sam zakres prac, tj. prace nurkowe, dwie różne stawki, tj. 200zł/za rbh w przypadku zadania I oraz 184zł/rbh dla Zadania II. Pytanie czym to że różnią się te prace skoro przyjęto do kalkulacji różne stawki dla tego samego typu prac. To samo dotyczy przyjęcia różnych współczynników pogodowych tj. 1,25 i 1,3 dla zadania, które znajduje się w tym samym miejscu. W obydwu zdaniach, podczas wyceny koszów łodzi posłużono się tymi samymi jednostkami tj. holownik Stefan, holownik Oscar, holownik Bodo, motorówka Anusia, łódź robocza Vesper, łódź motorowa PRC-2. Z uwagi na to, że wykonawca ma wykonywać prace nad zadaniami równolegle, to skorzystanie z tego samego sprzętu jest niemożliwe. Odwołujący stwierdził, że dostępność sprzętu zgodnego z wymogami s.i.w.z. (baza nurkowa o niskim zanurzeniu będąca jednocześnie łodzią roboczą), ze względu na specyfikę Akwenu Mierzei Wiślanej, a także prowadzone prace na Kanale Szczecin Świnoujście jest mocno ograniczona. W ocenie odwołującego, złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną wykonawcy co prezentuje poniższa tabela: Budżet zamawiającego oferta PRCIP Różnica ceny 7937 190 5 563 970 -29,90% 6 822 810 4 786 963 -29,84% Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia przystępującego zostały przyjęte bez zastrzeżeń przez zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie na wyjątkową koincydencję zdarzeń. Ponadto, brak refleksji w stosunku do własnych wymagań zawartych w OPZ i s.i.w.z. i brak jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej powoduje podejrzenie stronniczości i niezachowania zasad konkurencyjności. Wykazana w wyliczeniach proporcja założonej marży dla obydwu zadań na poziomie 3,25% pokazuje, że wyliczenia zostały przygotowane pod tezę, która została z góry założona, tj. wykazanie minimalnego zysku, bez oglądania się na fakty i zakresy zadań. Dlatego też w tym stanie rzeczy odwołanie jest konieczne i uzasadnione. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postepowania wg rachunków przedłożonych rozprawie Zamawiający stwierdził, że odwołujący podniósł jeden zarzut, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania odwołujący odnosi się do poszczególnych elementów cenotwórczych ceny oferowanej przez wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, stąd poniżej zamawiający odniósł się do zarzutów Odwołującego z uwzględnieniem powyższego. W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, iż dodany do odwołania komentarz odwołującego o tym, iż: „Złożone oferty wskazują na wyjątkową koincydencje i różnicę cenową pomiędzy zakładanym przez zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy (...) wyjaśnienia Wykonawcy zostały przyjęte bez zastrzeżeń przez Zamawiającego, co wskazuje jednoznacznie na wyjątkową koincydencje zdarzeń. Ponadto, brak refleksji w stosunku do własnych wymagań zawartych w OPZ i SIWZ i brak jakiejkolwiek analizy logicznej wyjaśnień Wykonawcy oraz skupienie się tylko na fazie formalnej powoduje podejrzenie stronniczości i niezachowania zasad konkurencyjności” jest komentarzem tak niskich lotów, że w zasadzie taka instytucja jak Krajowa Izba Odwoławcza nie powinna być zmuszona do zapoznawania się z tego typu treściami. Zamawiający wskazał, iż jeśli odwołujący miał wątpliwości co do stronniczości zamawiającego i naruszenia zasad konkurencyjności, to powinien był postawić zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., czego odwołujący nie uczynił, a więc tego typu zarzut nie może być rozpoznawany na rozprawie, a odwołujący nie będzie miał możliwości prowadzenia w tym zakresie wywodu czy przedkładania dowodów. W ocenie zamawiającego, wskazane wyżej komentarze odwołującego stanowią nic innego jak pomówienia, w dodatku bez żadnego uzasadnienia, czy powołania choćby namiastki dowodów na poparcie swoich tez. Taki sposób prowadzenia wywodu stawia odwołującego w zdecydowanie negatywnym świetle i pokazuje jedynie, iż odwołujący nie dysponuje żadnym materiałem dowodowym na poparcie swojego odwołania, a tym samym postanowił ograniczyć się do insynuacji. Jeśli natomiast chodzi o rażąco niską cenę w ofercie wykonawców, których oferta została uznana za najkorzystniejszą, zamawiający wskazał, co następuje: W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z faktem, iż oferta z najniższą ceną za obie części zamówienia zawierała cenę, która była niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, zamawiający zobowiązany był skierować do przystępującego wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co też uczynił. Jednocześnie zauważył, iż cena oferowana przez przystępującego nie była niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W wezwaniu datowanym na 22 sierpnia 2019 roku zamawiający wskazał szczegółowo, jakich wyjaśnień oczekuje od wykonawcy oraz jakie elementy cenotwórcze budzą jego wątpliwości. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przesłał dwa pisma datowane na dzień 28 sierpnia 2019 roku, zawierające wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny odpowiednio do I i Il części zamówienia. Zdaniem zamawiającego, trudno zarzucać zamawiającemu, iż dokonał „bezrefleksyjnej” czy „pozbawionej logicznego myślenia” analizy wyjaśnień przystępującego. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia przystępującego dla każdej części zamówienia są bardzo obszerne i zawierają dowody na poparcie prezentowany w wyjaśnieniach tez. Przystępujący wskazał, jaki jest poziom jego zysku dla danej części zamówienia. Przystępujący precyzyjnie wyjaśnił jakimi zasobami ludzki i sprzętowymi zamierza realizować zamówienie. W swoich wyjaśnieniach Przystępujący przywołał wiarygodne obliczenia, a także załączył oferty od podwykonawców. W kontekście powyższego zamawiający uznał, iż przystępujący w sposób absolutnie wystarczający wyjaśnił sposób obliczenia swojej ceny i wykazał, iż nie jest ona rażąco niska oraz że jest w stanie wykonać za nią przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „Czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga zatem ustalenia - w sposób nie budzący. wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przestanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie można zapominać, że kaidy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny. W szczególności, gdy w postępowaniu rozpoznawanym odwołaniem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, a sam sposób wykonania zamówienia, co do inwentaryzacji czy pracy potencjału kadrowego przedsiębiorcy stanowi pewną dowolność wykonawcy” (por. wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2019 roku, KIO 907/19). Z kolei w uchwale KIO z dnia 26 marca 2019 roku (KIO/KU 18/19) wskazano, iż „Co do zasady w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brak jest jakichkolwiek podstaw do kontroli, czy też weryfikacji sposobu jego ustalenia (obliczenia). Sposób wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega kontroli pod względem jego poprawności rachunkowej - a zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jedynie skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie rażąco niskim lub pominięcie w wycenie istotnych składników świadczenia może stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, jednak wówczas zastosowanie znajdzie odpowiednio podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 4 lub z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” W wyroku KIO z dnia 28 sierpnia 2018 roku (KIO 1563/18) podniesiono z kolei, iż „Co do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne lub wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi także gdy wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania." W zakresie zarzutów nieuwzględnienia w cenie poszczególnych elementów cenotwórczych zamawiający podniósł, że odwołujący w treści swojego odwołania zarzuca, iż w ofercie uznanej za najkorzystniejszą nie została wycenione wskazane przez niego elementy cenotwórcze, co czyni niemożliwym wykonanie zamówienia w oferowanej cenie. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem „Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania urnowy/' (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 roku, KIO 2588/17). Zamawiający stwierdził, że analizując wyjaśnienia przystępującego nie sposób znaleźć w nich argumentów wskazujących, iż wykonawca ten dokonał w swojej kalkulacji pominięć elementów składowych ceny, które winny u zamawiającego stworzyć obawę o niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W zakresie zarzut nieuwzględnienia realnych kosztów i czasu w zakresie mobilizacji/demobilizacji sprzętu i personelu zamawiający podniósł, że odwołujący formułuje swoje zarzuty w tym zakresie wyłącznie na zasadzie gołosłownych twierdzeń i przypuszczeń bez choćby próby logicznego wykazania, jaki wpływ na cenę oferty przystępującego ma ewentualne pominięcie przez niego w kalkulacji ofertowej wskazanych elementów. Odwołujący wskazuje, iż przystępujący wprawdzie wycenił (jak należy domniemywać) koszt transportu sprzętu, a nie wycenił „czynnika czasu”. Odwołujący nie wyjaśnia jednak, co ma przez to na myśli oraz nie wskazuje, jak w jego ocenie należy ów „czynnik” wyceniać, jak również nie podaje, w jaki sposób sam ów „czynnik” wycenił i z jakich przyczyn inni uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia winni to uczynić na analogicznych zasadach. Odwołujący również na zasadzie wyłącznie przypuszczeń twierdzi, iż nie da się wykluczyć konieczności realizacji transportu przez Cieśninę Pilawską, co generuje określone koszty i czas. Również w tym zakresie odwołujący nie raczy wyjaśnić, dlaczego w jego ocenie należy zakładać prowadzenie takiego transportu oraz jak transport taki wpływa na koszt realizacji zamówienia oraz termin jego realizacji. Na marginesie zamawiający zaznaczył, iż wymogu takiego transportu nie stawiał zamawiający, a sposób transportu został całkowicie pozostawiony swobodzie wyboru wykonawcy. Jeśli zatem jeden wykonawca założył transport z wykorzystaniem Cieśniny Pilawskiej, a drugi transport w sposób odmienny, to każdy z wykonawców podejmuje we własnym zakresie ryzyka czy potencjalne zyski wynikające z przyjętej w tym zakresie metodologii. Jednocześnie również w tym zakresie, tak jak w przypadku tajemniczego „czynnika czasu” odwołujący nie raczył wyjaśnić, z jakiego rzędu wzrostem kosztów wiąże się wskazywany przez niego transport i jak ewentualne nieuwzględnienie takiego transportu w ofercie przystępującego czyni oferowaną cenę rażąco niską. W zakresie zarzutu nieuwzględnienia realnych kosztów końcowych pomiarów i sprawdzeń zgodnie z s.i.w.z., odwołujący zamawiający stwierdził, że w tym zakresie odwołujący również ogranicza się do przytoczenia treści s.i.w.z., treści wskazanych przepisów oraz gołosłownego twierdzenia, że przystępujący nie uwzględnił wskazanych elementów treści oferty bez słowa wyjaśnienia, z czego odwołujący wywodzi taki wniosek i jaki jest wpływ takiego ewentualnego pominięcia na konieczność uznania ceny przystępującego za rażąco niską. W zakresie zarzutu nieuwzględnienia kosztów BHP oraz kosztów administracyjnych zamawiający stwierdził, że twierdzenie ma charakter nieudowodniony, jak z resztą wszystkie inne zarzuty odwołania. Nie sposób poważnie traktować odwołującego i prowadzić z nim polemiki z użyciem argumentów natury merytorycznej, jeśli jego zarzuty sprowadzają się do tak stawianych twierdzeń. W zakresie zarzutu nieuzasadnionego stosowania dwóch różnych stawek dla prac nurkowych i różnych współczynników pogodowych, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego za rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść. W zakresie zarzutu dotyczącego zarzut równoległego posługiwania się tym samym sprzętem na dwóch zadaniach, zamawiający stwierdził, że odwołujący również w tym zakresie nie wyjaśnia, jaki jego spostrzeżenie ma wpływ na ewentualne uznanie ceny przystępującego za rażąco niską, stąd nie sposób się do niego odnieść. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty odwołującego nie odnoszą się do ewentualnej niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. np. poprzez przyjęcie innego niż narzucony przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia, lecz wyłącznie do nieodrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W piśmie procesowym z dnia 6 października 2019 roku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że odwołujący wykonawca nie wykazał w sposób należyty legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Przystępujący wskazał w szczególności, iż w zakresie części Il zamówienia, odrzucenie oferty przystępującego z oczywistych względów nie może skutkować — jak wywodzi to odwołujący wyborem oferty odwołującego się wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, albowiem oferta ta została oceniona najniżej w postępowaniu, nadto zaoferowana przez wykonawcę cena niemal trzykrotnie przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wykonawca wnoszący odwołanie zaoferował wykonanie części Il zamówienia za kwotę brutto 19 500 282 24 zł ,zaś zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę 6 822 810 złotych brutto). Jest zatem oczywistym, iż interes tego wykonawcy we wniesieniu odwołania nie może przejawiać się w oczekiwaniu, iż na skutek odrzucenia oferty przystępującego i powtórzenia czynności badania ofert pozostałych wykonawców, zamawiający dokona wyboru oferty odwołującego się wykonawcy i zawrze z nim umowę w sprawie wykonania tej części zamówienia. Przystępujący podniósł, że zarzuty odwołania zostały przez odwołującego skonstruowane w sposób tak ogólnikowy i nieskonkretyzowany, iż w zasadzie czyni to niemożliwym ich rozpoznanie, jak również merytoryczne odniesienie się do stwierdzeń w nich zawartych. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej „odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Odwołanie powinno więc zawierać konkretne zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, jak również wskazywać okoliczności fatyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów” (wyrok KIO z dnia 17.03.2016 r., KIO 330/16). W ramach postępowania odwoławczego odwołujący się ma zatem obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić, „a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ogólną ocenę ich zasadności” (wyrok KIO z 15.01.2016 r., KIO 2737/15). „Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających mu żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwala na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu” (wyrok KIO 2711/18 z dnia 18.01.2019 r.). W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieracjonalny należy uznać zarzut pominięcia przez przystępującego w przedstawionej kalkulacji cenowej dla obu części zamówienia, kosztów oraz czasu, które z obiektywnych względów są niezbędne do wykonania zamówienia. Oczywistym jest bowiem, iż bez uwzględnienia tychże parametrów nie jest możliwe sporządzenie w ogóle jakiejkolwiek kalkulacji, a zatem również przystępujący, pomijając czynnik czasu oraz kosztów wykonania usługi, nie mógłby takiej kalkulacji sporządzić. Odnosząc się do tak enigmatycznie sformułowanego zarzutu przystępujący wyjaśnił, iż stosownie do wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., w celu wykazania, iż zaoferowana przez niego cena umożliwia wykonanie przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego, przystępujący w załączeniu do wyjaśnienia z dnia 28.08.2019 r. zamieszczonego w piśmie nr ZH-186/08/2019 oraz opatrzonego tą samą datą piśmie ZH-187/08/2019, przedstawił zamawiającemu kalkulacje kosztów wykonania zamówienia sporządzone odrębnie dla każdej z jego części, w których zawarł określone ceny jednostkowe sprzętu, ekip nurkowych i innych składników cenotwórczych złożonej oferty wraz z szerokim ich omówieniem oraz przekazaniem stosownych dowodów m.in. w postaci ofert handlowych podwykonawców. Przystępujący podkreślił, że kalkulacje te uwzględniają potencjał techniczny niezbędny i umożliwiający wykonanie zamówienia, potencjał osobowy, stawki jednostkowe kosztów sprzętu i kosztów osobowych oraz element czasu niezbędnego do wykonania zamówienia, który wraz z uwzględnieniem czynników cenotwórczych w zakresie tego potencjału, pozwala na ocenę, iż zamówienie zostanie zrealizowane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak zatem wskazano powyżej, przed podjęciem decyzji o wyborze oferty przystępującego, zamawiający posiadał dane i informacje, których analiza w sposób obiektywny potwierdzała zdolność przystępującego do wykonania zamówienia, tak w ujęciu technicznym jak i ekonomicznym. 6. Z treści przedstawionej kalkulacji wprost wynika, iż uwzględnia ona w cenach jednostkowych czas oraz koszty mobilizacji i demobilizacji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym zarówno transport sprzętu na miejsce wykonywania prac, jak również koszty i czas mobilizacji oraz demobilizacji nurków w trakcie realizacji prac. Przystępujący z oczywistych względów skalkulował w cenie oferty koszty transportu sprzętu na miejsce wykonywania prac, dokonując wyboru logistycznego trasy transportu tego sprzętu najkrótszą możliwą i generującą najniższe koszty drogą. Podkreślenia wymaga, że Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) jako właściciel kilkunastu statków uprawiających żeglugę po różnych akwenach, w tym również na akwenach, na których mają być wykonywane prace objęte w/w zamówieniem i największy armator na terenie Polski (ze względu na ilość posiadanych statków), ma doskonałe rozeznanie co do możliwości wyboru dróg i sposobów transportu, którego to rozeznania całkowicie nie posiada odwołujący. Stąd też, hipotetyczna sytuacja prezentowana przez odwołującego w zakresie konieczności transportu sprzętu przez Cieśninę Pilawską, nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla kalkulacji kosztów i może co najwyżej być rozpatrywana w aspekcie minimalnego ryzyka. Przestępujący stwierdził zatem jednoznacznie, że według aktualnego stanu rzeczy, ze względu na dostępność innych tras żeglugowych prowadzących do miejsca wykonywania usługi, przystępujący nie przewiduje korzystania z przejścia przez Cieśninę Pilawską. Odnosząc się do dalszych twierdzeń odwołującego wykonawcy, które ze względu na ich wyłącznie spekulatywny charakter nie mogą być rozpatrywane w kategoriach zarzutów (te ostatnie bowiem wymagają skonkretyzowania tak w ujęciu podstawy faktycznej odnośnie twierdzeń o faktach jak i w aspekcie prawnym), przystępujący potwierdził i oświadczył, że dysponuje jednostkami pływającymi, których parametry pozwalają na poruszanie się po akwenie Zalewu Wiślanego (z uwzględnieniem głębokości tego akwenu). W zakresie postoju tego sprzętu, nie ma żadnych przeszkód, ażeby sprzęt ten cumował na miejscu wykonywania prac. Przystępujący wskazał ponadto, iż nie jest prawdą, jakoby na terenie Zalewu Wiślanego nie istniała infrastruktura w postaci nabrzeży, przy których mogą cumować bazy nurkowe oraz jednostki pomocnicze przeznaczone do wykonywania zamówienia, przede wszystkim zaś ze stwierdzenia zamawiającego, iż nie dysponuje on taką infrastrukturą nie można wywodzić wniosku, iż jej w ogóle nie ma. Powszechnie wiadomo bowiem, że taka infrastruktura istnieje, a brak rozeznania odwołującego w powyższym zakresie może świadczyć jedynie o braku jego profesjonalizmu w zakresie przygotowania się do realizacji zamówienia. Odnosząc się w dalszej kolejności do twierdzeń o nieuwzględnieniu w kalkulacji cenowej przystępującego, kosztów oraz czasu niezbędnego do wykonania badań sprawdzających i opracowania dokumentacji powykonawczej, przystępujący wskazał, iż w treści informacji dotyczącej wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny złożonej na wezwanie zamawiającego wyraźnie wskazano, iż koszty takie zostały ujęte w kalkulacji cenowej, a ich wysokość została ustalona na podstawie oferty handlowej złożonej przystępującemu przez podwykonawcę FROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, która miała charakter oferty kompleksowej i uwzględniającej wymagania stawiane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podkreślił, iż całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie o tożsamości obowiązków wykonawcy w zakresie powykonawczego sprawdzenia oczyszczenia punktów wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego dla każdej z części zamówienia w niniejszym postępowaniu z zakresem badań, jakie wykonywał podmiot realizujący zamówienie pn. „Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. Zauważył, iż zakres prac w ramach obu tych usług jest nieporównywalny, na co wskazywał już sam zamawiający podczas postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze KIO 1356/19, a ponadto wyjaśnienia zamawiającego w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielone na wniosek wykonawców wskazują jednoznacznie, iż pomiary ferromagnetyczne potwierdzające usunięcie obiektów z miejsc występowania anomalii magnetycznych (punktów wykazanych w Raporcie z wywiadu ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z.) mogą być prowadzone sukcesywnie w sposób tam opisany. Przystępujący stwierdził, iż w ramach powykonawczego sprawdzenia oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z., wykonawca nie jest zobowiązany do badania całego akwenu robót pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, lecz zobowiązany jest wyłącznie do potwierdzenia usunięcia obiektów z punktów (miejsc występowania anomalii magnetycznych) wykazanych w Raportach z badania ferromagnetycznego załączonych do s.i.w.z. W ocenie przystępującego całkowicie nieuprawniony jest stawiany przez odwołującego wniosek. iż zakresem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławcza w sprawie pod sygnaturą KIO 1356/19 było badanie sposobu, w jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mają wykonywać prace kontrolne w celu potwierdzenia oczyszczenia miejsc występowania anomalii magnetycznych (punktów) wykazanych w Raporcie z badania ferromagnetycznego załączonego do s.i.w.z., w szczególności zaś dopuszczalność wykonywania tych prac sukcesywnie, w miarę usuwania obiektów ferromagnetycznych, poprzez bieżące dokonywanie pomiarów w każdym z punktów. Przystępujący stwierdził, że o braku wiarygodności odwołującego się wykonawcy w zakresie prezentowanych twierdzeń o faktach świadczyć może już choćby okoliczność, iż wykonawca ów (podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia) zaoferował maksymalne możliwe skrócenie terminów wykonania zamówienia, co oznacza, że zaoferowany przez niego termin wykonania zamówienia (dla części I i Il) wyniósł dokładnie tyle dni, ile pierwotnie przewidywał Zamawiający na jego realizację, przed dokonaniem modyfikacji zapisów s.i.w.z. na skutek uwzględnienia odwołania tego wykonawcy w sprawie pod sygnaturą KIO 1356/19, pomimo iż na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wykonawca ów twierdził, że wykonanie zamówienia w tak zakreślonym terminie nie jest możliwe i faktycznie eliminuje jego z kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Przystępujący podniósł, że dalsze supozycje i twierdzenia odwołującego w zakresie niemożliwości usunięcia w ramach prac nurkowych wszystkich wykazach w raporcie ferromagnetycznym obiektów ferromagnetycznych maja charakter czysto spekulatywny, są gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami, co zapewne wynika z faktu, iż odwołujący nigdy nie wykonywał podobnych prac. W tym miejscu zaznaczenia wymaga jedynie, iż w ramach niniejszego zamówienia wykonawca nie odpowiada za skutki nierzetelnego lub nieprawidłowego rozpoznania ferromagnetycznego w celu określenia współrzędnych geograficznych występowania anomalii magnetycznych wskazujących na zaleganie w dnie obiektów ferromagnetycznych o sile sygnału gradientowego równej lub większej od 5nT, albowiem punkty podlegające oczyszczeniu zostały wyznaczone zgodnie z dokumentacją w postaci Raportów z badań ferromagnetycznych udostępnionych przez zamawiającego i stanowiących załączniki do s.i.w.z. (vide: odpowiedź na pytanie nr 58 — z dnia 23 lipca 2019 r. „przedmiotem zamówienia jest wydobycie i utylizacja obiektów ferromagnetycznych wskazanych w raportach z badań ferromagnetycznych stanowiących załączniki do SIWZ” , a nie, jak zdaje się suponować odwołujący, wydobycie wszystkich zalegających w dnie obiektów ferromagnetycznych). Na marginesie przystępujący zaznaczył, iż na etapie formułowania wniosków o wyjaśnienie treści s.i.w.z. zwrócono się do zamawiającego o wyjaśnienie, jakie kwalifikacje posiada personel wykonujący prace związane z wstępnym rozpoznaniem dna akwenu pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania nr 88, 89 oraz 90 do SIWZ), wskazując na dotychczasowe doświadczenie przystępującego w wykonywaniu prac związanych z oczyszczeniem akwenu w oparciu o raporty z przeglądu dna pod kątem zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych wykonywane przez Grupę Geofusion Sp. z o.o., a zwłaszcza znaczne rozbieżności w zakresie ilości tzw. punktów ferromagnetycznych wykazanych w raportach opracowanych przez ten podmiot, a rzeczywistą ilością wydobytych następnie obiektów ferromagnetycznych (zob. pytania oraz odpowiedzi na pytania nr 100 oraz 101 wyjaśnienia treści s.i.w.z.). W ocenie przystępującego nie jest również zasadny zarzut nieuwzględnienia w ofercie przystępującego „kosztów BHP oraz administracyjnych, które bezsprzecznie występują tak i innych kosztów niezbędnych do realizacji powyższego zlecenia". Odnosząc się do tak ogólnie stawianego zarzutu stwierdzić można jedynie, iż z samej treści wyjaśnienia przystępującego z dnia 28.08.2019 r. wynika, iż zaoferowana cena uwzględnia koszty prac przygotowawczych, organizacyjnych i porządkowych, w tym koszty obsługi administracyjno-biurowej, a ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują m.in. średnioroczne koszty wynagrodzeń pracowniczych i narzuty kosztów ogólnych. Nadmienić przy tym należy, iż koszty ponoszone w związku z koniecznością zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy są kosztami stałymi przedsiębiorstwa przystępującego wykonawcy, a nie kosztami ponoszonymi doraźnie w związku z realizacją konkretnego zadania. Przystępujący w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą zatrudnia stale personel odpowiedzialny za sprawowanie nadzoru nad zapewnieniem bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, jak również pracowników administracyjnych w ilości około 70 osób i ponosi comiesięcznie koszty związane z zapłatą wynagrodzeń dla tychże pracowników (koszty stałe działalności przedsiębiorstwa). Ponadto, w ramach kosztów związanych z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, przystępujący zapewnia wyposażenie swoich pracowników w odpowiednią odzież roboczą i środki ochrony indywidulanej, Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż w ramach kosztów pracy ekipy nurkowej, uwzględniono zarówno nadzór nad wykonywaniem prac podwodnych sprawowany przez kierownika prac podwodnych jak również wyposażenie nurków w wymagany zgodnie z przepisami sprzęt nurkowy. Odnosząc się do końcowych uwag zawartych w treści odwołania, które — jak wskazuje sam odwołujący - mają charakter spostrzeżeń i nie wnoszą żadnej merytorycznej wartości do oceny rzetelności działań zamawiającego, przystępujący stwierdził, że: - różnica stawki za rbh pracy jednego nurka przyjętej w kalkulacji dla części I oraz części Il zamówienia wynika z różnic w stawkach określonych w ofertach handlowych złożonych przystępującemu przez podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia; - sprzęt pływający wykazany w wyjaśnieniu dot. zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia w pełni zaspokaja potrzeby przystępującego związane z zapewnieniem baz nurków dla obu części zamówienia realizowanych równolegle (z dokumentów przedłożonych przez przystępującego wynika, iż będzie on dysponował co najmniej 6 jednostkami własnymi sprzętu pływającego z przeznaczeniem na bazy nurków, a ponadto jednostkami pływającymi wskazanymi w ofertach handlowych podwykonawców — 3 jednostki wskazane przez firmę Frog Sp. z o.o. oraz 2 jednostki wskazane przez Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych „AQUAMOR” Sp. z o.o.; w treści wyjaśnień przystępujący wskazał ponadto, iż jednostki te będą stosowane zamiennie); - zupełnie niezrozumiała i pozbawiona sensu pozostaje dla przystępującego zamieszczona w treści odwołania uwaga dotycząca ryzyka związanego z brakiem dostępności lub ograniczoną dostępnością sprzętu w kontekście prac wykonywanych przez inny podmiot na Kanale Szczecin — Świnoujście, skoro — jak wykazano powyżej - przystępujący dysponuje własnym sprzętem jak również sprzętem pływającym wykazanym w ofertach podwykonawców, dalsze uwagi w przedmiocie „koincydencji i różnic cenowych pomiędzy zakładanym przez Zamawiającego budżetem a ceną Wykonawcy”, które mają (w domyśle) wykazywać stronniczości działań zamawiającego i niezachowania przez niego zasad uczciwej konkurencji, można rozpatrywać wyłącznie w kategoriach pomówień i insynuacji. Przystępujący pozostawia powyższe twierdzenia bez komentarza, wskazując iż kompromitują i dyskredytują one wnoszącego odwołanie wykonawcę. W podsumowaniu stanowiska przystępujący wskazał, iż biorąc pod uwagę całokształt przywołanych powyżej faktów, przede wszystkim zaś treść i argumentację powołaną przez odwołującego na uzasadnienie formułowanych zarzutów, należy stwierdzić, iż wniesiony środek zaskarżenia od czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego (w domyśle również zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, choć nie wskazano tego wprost w treści wniesionego odwołania) należy traktować wyłącznie jako przejaw obstrukcji przetargowej, zmierzającej do opóźnienia wykonania prac będących przedmiotem zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a w dalszej perspektywie także istotnej z punktu widzenia interesu państwa polskiego inwestycji polegającej na wykonaniu prac budowlanych związanych z przekopem przez Mierzeję Wiślaną, co do której zamawiający dokonał już wyboru wykonawcy. Pismem z dnia 6 października 2019 roku odwołujący cofnął odwołanie w zakresie części II zamówienia. W piśmie z dnia 5 października 2019 roku, złożonym na rozprawie w dniu 7 października 2019 roku odwołujący oświadczył, że przedłożona w postępowaniu wyjaśniającym kalkulacja oferenta jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera dwóch elementów - obligatoryjnych składników robót: 1) kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, 2) kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj. kosztów polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zgodnej z § 8 projektu umowy „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Izba ustaliła, co następuje: Ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla części I wyniosła 6.453.000 zł, co stanowi 1.496.625,46 euro. Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% Skrócenie terminu wykonania - 40% Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 sierpnia 2019 roku. Bezpośrednio po otwarciu zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Część 1 - 7.937.190 zł W postępowaniu na część I zamówienia wpłynęły 3 oferty: 1) oferta przystępującego z ceną: 5.563.970,19 zł 2) oferta odwołującego z ceną: 8.175.305,70 zł 3) oferta Konsorcjum firm: Explosive s.c. Prace Wyburzeniowe i Minerskie H. B., P. B. z ceną: 10.123.938,76 zł Pismem z dnia 23 sierpnia 2019 roku zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia informacji dotyczących: 1) ewentualnych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia lub wybranych rozwiązań technicznych, 2) sprzętu i maszyn, które będą zaangażowane do realizacji przedmiotu zamówienia, wraz z zakładanymi kosztami (ceny najmu/dzierżawy sprzętu, wykaz sprzętu własnego wykonawcy, zakładane ceny zużycia paliwa, koszty transportu, inne koszty eksploatacji lub mobilizacji), 3) zakładanych przez wykonawcę kosztów, pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym: a) zestawienie osób i przypisanych im funkcji w ramach realizacji przedmiotowej usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe, ze szczególnym uwzględnieniem wymogu zatrudnienia, o którym mowa w s.i.w.z., b) wyszczególnienie przyjętych przez wykonawcę stawek wynagrodzeń, dla każdej z osób, o których mowa w lit. a, 4) zakładanych przez wykonawcę kosztów utylizacji wydobytych przedmiotów, 5) kosztów dzierżawy miejsc cumowania baz nurków oraz jednostek pomocniczych. Ponadto wykonawca miał wykazać okoliczności w zakresie: 1) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 2) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 4) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 roku przystępujący udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, załączając kalkulację. Stwierdził, iż zgodnie z przedstawioną kalkulacją, koszt realizacji zamówienia wynosi 4.381.165,14 zł netto (bez marży i zysku) i składa się z następujących zasadniczych elementów składowych, na które to koszty składają się: a) koszty pracy podstawowego sprzętu pływającego wykonawcy zgodnie z ich wyszczególnieniem w kalkulacji, zał. Nr 1 pkt 1, tj. czterech baz nurkowych w kwocie 817.937,64 zł netto; koszty sprzętu wykazane w kalkulacji jako koszty uśrednione wyliczone zostały w oparciu o Taryfę obejmującą godzinowe stawki w kwotach netto, przy czym stawki w niej wskazane obejmują średnioroczne koszty amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i konserwacji, ubezpieczeń oraz narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów ogólnych. Wykonawca będzie również dysponował sprzętem pływającym podwykonawców, przy czym koszt sprzętu własnego, jak i sprzętu podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w tych jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo, b) Koszty pracy sześciu ekip nurkowych, tj. 30 osób wynoszące 3.360.937,50 zł netto, c) Koszty utylizacji obiektów ferromagnetycznych założone na wartość 3000 zł netto, d) Koszty związane ze zdawaniem przedmiotów niebezpiecznych do utylizacji w kwocie 125.000,00 zł, e) Koszty prac przygotowawczych, organizacyjnych i porządkowych na wartość 11.500,00 zł, obejmujących wykonanie dokumentacji przed rozpoczęciem prac, sprawozdań, rozliczeń, obsługi administracyjno-biurowej, uzyskania zgód i pozwoleń, f) Koszty utrzymania zaplecza oraz wykonania, utrzymania i zabezpieczenia tymczasowego magazynu obiektów niebezpiecznych na wartość 52.790,00 zł netto, w tym koszty dzierżawy terenu wraz z linią nabrzeża, g) Koszty transportu, w tym koszty jednostki pływającej dla obsługi nadzoru, transportu materiałów niebezpiecznych, ujęte w poz. pkt 1.1 kalkulacji, h) Pozostałe koszty, w tym koszty wykonania i opracowania dokumentacji powykonawczej, tj. raportu końcowego wraz z wystawieniem atestu czystości dna wraz ze wszelkimi niezbędnymi dokumentami odbiorowymi określone na wartość 10.000,00 zł netto. Pismem z dnia 13 września 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Oferta przystępującego uzyskała 100 pkt., natomiast oferta odwołującego - 80,83 pkt. Zgodnie z s.i.w.z. oraz pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, obligatoryjnym elementem usług jest wykonanie badań sondażowych dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny być wykonane w taki sam sposób, jak wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli minimum 2 magnetometrami) o gęstości profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5 m nad dnem. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez niewykazanie w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że złożone przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 5 października 2019 roku oświadczenie, iż zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska, ponieważ nie zawiera: 1) Kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, 2) Kosztów koniecznych do poniesienia w związku z wypełnieniem warunków umowy, tj. koszty polisy zgodnie z § 5 projektu umowy oraz kosztów związanych z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnej z § 8, stanowi z jednej strony ograniczenie zarzutów podniesionych w odwołaniu do kosztów badania powykonawczego po wykonaniu prac nurkowych, z drugiej zaś - rozszerzenie zarzutów w zakresie dotyczącym kosztów polisy i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby wskazanie w treści odwołania, że wycena nie obejmuje kosztów administracyjnych było na tyle ogólne i nieprecyzyjne, iż brak jest podstaw do uznania, iż odwołujący podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w związku z nieuwzględnieniem kosztów polisy i zabezpieczenia. Zdaniem Izby nie można uznać, że odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października 2019 roku i na rozprawie doprecyzował zarzut postawiony w odwołaniu, ale że podniósł nowe zarzuty. Z racji tego, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzuty związane z brakiem wyceny polisy ubezpieczeniowej i należytego wykonania umowy podlegają oddaleniu. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny poprzez brak wyceny elementów innych niż koszty badania powykonawczego. Izba wskazuje, że zarzuty podniesione w tym zakresie były sformułowane w sposób bardzo ogólny i nieprecyzyjny i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym z dnia 5 października br. oraz na rozprawie odnosił się wyłącznie do kosztów badania powykonawczego, jednakże nie wycofał formalnie zarzutów, których nie popierał. Tym samym Izba uznała je za nieudowodnione i odwołanie w tym zakresie oddaliła. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny kosztów badania powykonawczego Izba stwierdziła, iż niesporna pomiędzy stronami była konieczność wykonania badań sondażowych dna. Zgodnie z pytaniem nr 18, badania te powinny być wykonane w taki sam sposób, jak wstępnie rozpoznanie ferromagnetyczne, z uwzględnieniem systemu gradientowego (czyli minimum 2 magnetometrami) o gęstości profilów o odległości ok. 1,5 m w odległości 1,5-2,5 m nad dnem. Analiza złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz dowodami nie wskazuje expressis verbis, w którym miejscu kalkulacji przystępujący uwzględnił koszty badania powykonawczego. Podkreślenia wymaga, iż przystępujący co do zasady zgodził się z odwołującym, iż badanie powykonawcze to badanie z użyciem specjalistycznego sprzętu, bez udziału nurków. Tymczasem gros wyjaśnień oraz zdecydowana część wynagrodzenia przystępującego obejmuje koszty ekip nurkowych i jednostek pływających wykorzystywanych jako bazy nurkowe. Z zeznań świadka, Pana Ł. P., wynika, iż tego rodzaju badania prowadzone przez niego na obydwu akwenach miały wartość ok. 1,5 mln zł brutto. Świadek nie podał ceny globalnej za 1 akwen, niemniej jednak wskazał w przybliżeniu kwotę około 3000 zł za 1 ha powierzchni. Zamawiający i przystępujący nie zakwestionowali podanej przez świadka ceny, podnosząc jedynie, że świadek nie umiał wskazać ceny za cały akwen. W ocenie Izby, pomimo braku wskazania globalnej ceny, można ustalić jej wysokość poprzez wskazanie podstaw do jej obliczenia i wykonanie stosownego działania matematycznego. Przystępujący nie wskazał wszakże wysokości wynagrodzenia, jaką sam przyjął dla wskazanych badań, ani też pozycji w kalkulacji, w której koszt tych badań uwzględnił. Zamawiający i przystępujący nie kwestionowali również opisywanej przez świadka metodologii wykonywania tego rodzaju badań. Przystępujący wskazywał, że tego rodzaju badania wykona jego podwykonawca, firma Frog, niemniej jednak w ofercie tej firmy, którą załączył do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, badania te nie zostały wyspecyfikowane. Przystępujący na rozprawie w dniu 7 października br. podnosił, iż koszty badań rozłożone są na poszczególne jednostki pływające, niemniej stanowisko takie nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach, z których wynika, że koszt pracy sprzętu pływającego obejmuje jedynie średnioroczne koszty amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowniczych i narzutów, paliwa, remontów i konserwacji, ubezpieczeń oraz narzuty kosztów wydziałowych i narzuty kosztów ogólnych. Z wyjaśnień wynika, że odwołujący będzie również dysponował sprzętem pływającym podwykonawców, przy czym koszt sprzętu własnego, jak i sprzętu podwykonawców obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w tych jednostkach, jak i inne koszty, w tym paliwo. Wreszcie przystępujący podnosił, że obszar badań nie będzie pokrywał się z obszarem, którego dotyczy raport wykonania badań ferromagnetycznych, w związku z czym dane przyjęte do wykonania raportu nie są adekwatne do badań, które mają być wykonane w ramach niniejszego postępowania. Niemniej jednak przystępujący nadal nie przedstawił żadnych innych danych ani też kosztu wykonania badań na obszarze, który winien zostać przebadany po usunięciu materiału ferromagnetycznego. Tym samym Izba doszła do przekonania, iż dla ustalenia, czy zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska, niezbędne jest wezwanie go do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający, wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz wskazania kilku obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace wymagają wyjaśnienia. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego, stąd też Izba nie orzekła zgodnie z żądaniem odwołującego, który domagał się odrzucenia oferty przystępującego, ale nakazała jego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 23 …

…Sygn. akt KIO 1664/19 Sygn. akt: KIO 1664/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Renata Tubisz Członkowie: Paweł Trojan Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Al. Jerozolimskie 155; 02-326 Warszawa przy udziale przystępującego: „Biomed -Lublin” Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. ul. Uniwersytecka 10, 20-029 Lublin po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1.1. Co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (XI pkt 1 i 2) i treści Ogłoszenia o zamówieniu (pkt IV.2.2.) w zakresie niezgodności terminów składania ofert w SIWZ z Ogłoszeniem o zamówieniu; 1.2. Co do postanowienia, że zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20 % przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia (pkt 1.2.2 SIWZ); 1.3. Co do postanowienia opisu przedmiotu zamówienia , że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek (SIWZ i Ogłoszenie o zamówieniu). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02699 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od UPWARD PHARMA Sp. z o.o. ul. Kłobucka 23 a; 02-699 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Al. Jerozolimskie 155; 02326 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku poz. 1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, wniesiono odwołanie od czynności zamawiającego jako niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szczepionka P/Gruźlicza BCG - Szczep Moreau Inj. Limf. A 1 dawek część 1-6" (znak sprawy: ZZP-01/20); Ogłoszenie o zamówieniu w Dz.Urz. U.E. Nr 2019/S 156-384634 z dnia 14.08.2019 roku. Odwołanie dotyczy zamówienia w zakresie sześciu części opisanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i ogłoszeniu o zamówieniu w związku ze szczepionką przeciwgruźliczą BCG szczepu Moreau. Odwołujący powołał się na interes prawny we wniesieniu odwołania stwierdzając, że nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji powoduje brak możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców poza firmą "BIOMEDLUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. W tej sytuacji również odwołujący nie jest w stanie złożyć ważnej oferty co wypełnia interes prawny odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołanie dotyczy czynności opisu przedmiotu zamówienia zarówno w siwz jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania. 2. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. 3. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na znak towarowy i pochodzenie, który wskazuje na pochodzenie produktu od konkretnego wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców. 4. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przez braku dopuszczenia produktów równoważnych z jednoczesnym brakiem określenia warunków równoważności. 5. Braku spójności ogłoszenia z treścią SIWZ, w związku z zamieszczeniem wzajemnie wykluczających się informacji w ogłoszeniu w stosunku do treści SIWZ. 6. Naruszenie ustawy w zakresie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez działania zmierzające do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 7. Naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodność „zakresu świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zobowiązaniem zawartym w ofercie", w związku z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na jego wniesienie w terminie przewidzianym w art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący opisał następująco zarzuty podniesione powyżej. Zarzuty odwołania sprowadzają się do niewłaściwego i bez zachowania należytej staranności, z naruszeniem fundamentalnej zasady zamówień publicznych tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem postanowień ustawy Pzp oraz sprzeczności treści ogłoszenia i z postanowieniami SIWZ. Zamawiający swym postępowaniem naruszył następujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności art.7 ust.1, art. 29 ust. 2 i 3. art. 7 ust. 3, art. 140 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Jako wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, posiadam faktyczny interes prawny w złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu, celem uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto kontunuowanie postępowania w obecnym stanie skutkuje naruszeniem dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1 pkt. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tekst jedn. Dz. U. z 2018 roku poz. 1458). W zakresie art. 7 ust. 1 zarzucam zamawiającemu prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Natomiast w zakresie art. 7 ust. 3 zarzucam zamawiającemu prowadzenie postępowania zmierzającego do wyboru wykonawcy (oferty najkorzystniejszej) niezgodnie z przepisami ustawy. Ponadto w zakresie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 zarzucam zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, w związku z wskazaniem w opisie przedmiotu zamówienia na jednego producenta. W zakresie art. 140 ust. 1 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 4 zarzucam zamawiającemu brak tożsamości świadczenia oraz naruszenia obowiązku unieważnienia postępowania w związku z przepisem art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. W treści ogłoszenia jak i SIWZ zamawiający dokonał określenia (opisania) przedmiotu zamówienia w poniższy sposób: 1. Określenie przedmiotu zamówienia: 1.1. Nazwa przedmiotu zamówienia: CZĘŚĆ 1: SZCZEPIONKA P/GRUŹL1CZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 2: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 24 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 3: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 4: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG-SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 5: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK CZĘŚĆ 6: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INJ. LIMF. A 10 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK Wspólny słownik zamówień (CPV): 33.65.16.00-4 - szczepionki 1.2.2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku: • przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub • powstania obiektywnych i uzasadnionych potrzeb w szczególności zmiany zapotrzebowania wśród pacjentów. (...) (dowód: treść ogłoszenia i treść SIWZ) Z powyższych zapisów wynika zatem, że zamawiający w wymaganiach dla przedmiotu zamówienia zawarł zapis (...) szczep Moreau (...), który wskazuje na produkt jednego producenta tj. firmy "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest produkt finalny w postaci szczepionki, której zadaniem jest zapobiegania (eliminowanie) zachorowania na gruźlicę. Na rynku zarówno krajowym jak i państw członkowskich UE występują różne rodzaje, pod względem składu szczepionki, których działanie i przeznaczenie jest identyczne i tożsame ze szczepionką pożądaną przez zamawiającego. Wobec czego opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie jest całkowicie nieuprawniony, niezgodny z zapisami ustawy Pzp oraz bezzasadnie ogranicza zasady uczciwej konkurencji i dostęp do zamówienia na równych zasadach dla wszystkich wykonawców. Pragnę w sposób wyraźny podnieść, że inni Wykonawcy są w stanie oferować produkt o identycznym działaniu i przeznaczeniu, w stosunku do produktu pożądanego przez Zamawiającego. Na terenie Polski i Unii Europejskiej na dzień dzisiejszy zarejestrowane i dopuszczone do obrotu są dwie szczepionki. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ i ogłoszenia w postaci wymaganego szczepu Moreau uniemożliwia złożenie oferty innym Wykonawcą niż firma "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje bezpośrednio na produkt konkretnego producenta z wykluczeniem produktów innych producentów (wykonawców) posiadających wiążącą rejestrację na rynku Polskim jak i Europejskim. Również określenie iż szczepionka ma być w „ampułkach" stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji. Ampułka to tylko opakowanie produktu i nie ma żadnego znaczenia dla jego przeznaczenia czy działania. Inni producenci posiadają wyroby (szczepionki) w fiolkach. Zatem również ten zapis SIWZ świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia pod konkretnego wykonawcę. Ponadto treść art. 140 ustawy wskazuje wprost na „tożsamość świadczenia" umowy w stosunku do treści oferty. Zupełnie niezrozumiały jest stwierdzenie, że Zamawiający: 1.2.2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia), w przypadku: przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 wskazuje, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w przypadku: Art. 93.1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty; Dowód: ustawa Prawo zamówień publicznych Niewątpliwie treść art. 93 ustawy stanowi o obowiązku unieważnienia postępowania, a nie o prawie do zmniejszenia zakresu zamówienia określonego w SIWZ, celem dostosowania jego do środków finansowych posiadanych przez Zamawiającego. Zasadnym wydaje się zastosowanie „prawa opcji", a nie naruszenia przepisów ustawy. Każdy z Wykonawców prowadząc kalkulację ceny oferty uwzględnia zakres zamówienia określony w SIWZ stanowiący o zakresie zobowiązania Zamawiającego. Dowód: treść SIWZ Treść opublikowanego ogłoszenia jest niezgodna z treścią SIWZ. W rozdziale XI strona 13 SIWZ wskazano, że termin składania i otwarcia ofert upływa w dniu 16.08.2019 roku, tymczasem w ogłoszeniu widnieje termin 16.09.2019 roku. Powyższe powoduje wprowadzenie Wykonawców w błąd. Dowód treść SIWZ i ogłoszenia Działanie zamawiającego narusza fundamentalne zasady zamówień publicznych i może doprowadzić do nieważności zawartej umowy, która stanie się umową nieważną gdy podczas postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy mających w konsekwencji wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się złamania jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, czyli zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji stanowi o zapewnieniu równego dostępu do zamówienia publicznego dla wszystkich wykonawców. Ponadto zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia oraz stawiać warunków w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję. Mając na uwadze powyższe stwierdzam, że w obecnym stanie faktycznym i prawnym postępowania działanie zamawiającego jest bezprawne. Pragnę zauważyć, iż zamawiający jest zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, natomiast wydatkowanie środków publicznych zgodnie z postanowieniami ustawy o finansach publicznych. W szczególności opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji, a niewątpliwie obecny opis jest opisem pod konkretnego producenta i tylko produkt tego producenta spełnia zapisy SIWZ. Natomiast inni wykonawcy, dysponujący szczepionkami których działanie i przeznaczenie jest identyczne i tożsame ze szczepionka pożądana przez zamawiającego, nie mogą być skutecznymi uczestnikami tych , postępowań. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z działaniem bezprawnym. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z naruszeniem faktycznego interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego wnoszę o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ i sprostowania ogłoszenia z uwzględnieniem zachowania zasady o której mowa w art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3, w szczególności poprzez usunięcie zapisów wskazujących na konkretny produkt wykonawcy BIOMED; 3. Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ celem doprowadzenia do zgodności SIWZ z treścią ogłoszenia; 4. Zasądzenie kosztów uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym w szczególności z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika (zastępstwa procesowego). Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Zamawiający pismem z dnia 10.09.2019 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w którym częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. Wskutek uwzględnienia częściowego zarzutów odwołania odwołujący cofnął zarzuty a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. W pozostałym zakresie Izba rozpoznała zarzuty odwołania. W złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił pisma, które stanowiły podstawę do opisu przedmiotu zamówienia jako dowody z których na rozprawie Izba dokonała poniżej przedstawionych ustaleń. Odnośnie zarzutu niezgodności postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert (zarzut nr 5 odwołania), Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w rozdziale XI pkt 1 i 2 SIWZ na dzień 16.09.2019 r. Termin ten jest tożsamy z terminem wskazanym w pkt IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 140 ust. 1 PZP (zarzut nr 7 odwołania) należy wskazać, że Zamawiający w dniu 29.08.2019 r. dokonał zmiany SIWZ w taki sposób, że wykreślił kwestionowane przez Odwołującego postanowienie pkt 1.2.2 SIWZ („Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż 0 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia) w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia"). Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny. Należy również wskazać, że w dniu 5.09.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w taki sposób, że dopuścił zaoferowanie „przedmiotu zamówienia-w opakowaniach w postaci fiolek. W związku z tym nieaktualne pozostają zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w zakresie w jakim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji w związku z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia, że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek. W pozostałym zakresie odwołania, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust, 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w obszarze poza kwestią możliwości dopuszczenia zaoferowania przedmiotu zamówienia w opakowaniach w postaci fiolek — Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako niezasadnego, jako że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych) Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. 1. Zamawiający w rozdziale VII SIWZ opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: CZĘŚĆ 1: SZCZEPIONKA P/GRUŻLICZA SZCZEP MOREAUI/VJ. LIMF. 10 DAWEK WLICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 2: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG- SZCZEP MOREAU INY. LIMF. i 10 DAWEK W LICZBIE 24 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 3: SZCZEPIONKA P/GRUŻLICZA - SZCZEP MOREAU INY. LIMF, 10 DAWEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 4: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG - SZCZEP MOREAU INY. LIMF. 10 DA WEK W LICZBIE 20 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 5: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG+ SZCZEP MOREAUINJ, LIMRA40 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK CZĘŚĆ 6: SZCZEPIONKA P/GRUŹLICZA BCG- SZCZEP MOREAUINJ. LIMF. 110 DAWEK W LICZBIE 12 000 AMPUŁEK/FIOLEK Wspólny słownik zamówień (CPV): 33651600-4 — szczepionki 2, Szczepionki przeciw gruźlicy produkowane są przez wielu producentów na świecie. Różnią się one pomiędzy sobą szczepem, z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep Moreau, szczep duński czy szczep Glaxo). Na terenie Polski dopuszczono do obrotu dwie szczepionki przeciwko gruźlicy - szczepionkę produkowaną ze szczepu Moreau (producent: BIOMED • LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. oraz szczepionkę produkowaną ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S). 3. Zdaniem Odwołującego przytoczony wyżej opis przedmiotu zamówienia (referujący do szczepionki opartej na szczepie Moreau) wskazuje na pochodzenie produktu od jednego producenta BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. W ocenie Odwołującego Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w taki a nie inny sposób naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego należy wyjaśnić, że dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje w żadnym razie na konkretnego producenta szczepionki, a jedynie na parametry produktu, które są istotne dla Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Chodzi tutaj w szczególności o mniejszą siłą immunogenną oraz mniejszą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach, a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim, Podkreślić należy, że dzięki mniejszej sile immunogennej oraz mniejszej reaktogenności szczepionki opartej na szczepie Moreau, zwiększa się bezpieczeństwo pacjentów w związku ze zmniejszeniem ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). Opisane okoliczności znajdują potwierdzenie w przytoczonych w dalszej części pisma opracowaniach medycznych. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, związany był rekomendacjami Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych (PSO) oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych, które: - zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz - jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Rekomendacje ww. podmiotów przedstawiono w dalszej części pisma. 4. Decyzja Zamawiającego dotycząca opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na szczepionki z konkretnie wskazanym szczepem MOREAU INJ. LIMF. oparta została na następujących przesłankach merytorycznych: - okoliczności o charakterze medycznym, potwierdzone badaniami prowadzonymi nad różnego rodzaju typami szczepów bakterii w szczepionkach przeciw gruźlicy: Według opublikowanych informacji w Przeglądzie Epidemiologicznym z 2011 r. w zakresie szczepionek przeciw gruźlicy (dalej jako „BCG”), poszczególne podszczepy BCG różnią się pod względem bezpieczeństwa i immunogenności, Szczepy dzielone są na silne (np. Danish Pasteur, Russia, Sweden) oraz słabe (np. Glaxo, Moreau, Japan, Prague). Pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych (dalej jako „NOP”), natomiast drugie charakteryzują się mniejszą siłą immunogenną oraz mniejszą liczbą NOP: Metaanaliza przeprowadzona przez Milstein na temat skuteczności i bezpieczeństwa stosowania szczepień BCG wykazywała, że o ile nie ma wystarczających dowodów na większą skuteczność jednych podszczepów BCG w porównaniu z innymi (4), o tyle śmiało można powiedzieć że silne podszczepy są bardziej reaktogenne i powodują więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). (...) Dlatego też poszczególne podszczepy BCG różnią się pod względem bezpieczeństwa i immunogenności, nigdy jednak nie zauważono ich powrotu do zjadliwości. W związku z tym dzielimy je na silne (np. Danish, Pasteur, Russia, Sweden) oraz słabe (np. Glaxo, Moreau, Japan, Prague); te pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej NOP, natomiast te drugie przeciwnie (6,7,9). (M. Prygiel, W. Janaszek-Seydlitz, B. Bucholc „SKUTECZNOŚĆ I BEZPIECZEŃSTWO SZCZEPIONEK PRZECIWKO GRUŹLICY A ZMIENNOŚĆ GENETYCZNA SZCZEPÓW MYCOBACTERIUM BOVIS BCG”, Przegląd Epidemiologiczny 2011, Tom 65, Nr 4, dostęp: ) Podnieść należy, że mimo że szczepionka BCG jest jedną z najbezpieczniejszych szczepionek stosowanych u ludzi, jest ona również jedną z najbardziej reaktogennych szczepionek. Obecnie NOP rejestrowane po szczepieniu BCG mają w ogromnej większości charakter łagodny i nie stanowią zagrożenia dla życia. Do najczęściej miejscowe (silne owrzodzenie i zmiana ropna w miejscu szczepienia) oraz zapalenie okolicznych węzłów chłonnych. Ciężkie NOP obejmują tzw. uogólniony rozsiew BCG, do którego zaliczamy rozsiew wielonarządowy — BCG-itis, zapalenie kości i szpiku kostnego osteitis oraz toczeń układowy. Uogólniony rozsiew BCG występuje niezmiernie rzadko, z częstością od 1 do 10 przypadków na milion szczepionych osób, niestety najczęściej kończy się śmiercią. Występowanie NOP związane jest z wieloma czynnikami, z których najważniejsze to: dawka i użyty podszczep BCG, wiek i stan zdrowia szczepionej osoby, a także technika wykonania szczepienia. Z kolei w opracowaniu Światowej Organizacji Zdrowia dotyczącym stosowania szczepionki BCG z kwietnia 2012 r. wskazano, że szczepionka oparta na szczepie Moreau jest mniej reaktogenna niż szczepionka oparta na szczepie duńskim 1331/ml. Ponadto w opracowaniu wskazano, że w latach 80 XX wieku w krajach, w których doszło do zmiany szczepionki na bardziej reaktogenna zaobserwowano zwiększone wystąpienie NOP po szczepieniu przeciw gruźlicy. Miało to być związane nie tylko z większą reaktogennością, lecz również z okolicznością, że personel wykonujący szczepienia nie był wystarczająco świadomy zarówno zmiany produktu, jak również konieczności podawania innej objętości (dawki) szczepionki: (Opracowanie pn. „Information Sheet, Observed rate of vaccine reactions Bacille Calmette — Guerin (BCG) vaccine”, Światowa Organizacja Zdrowia, kwiecień 2012 r.) — załącznik 6. W innym opracowaniu naukowym wskazano, że szczepionka zawierająca szczep duński, stosowana do połowy lat 50, w Polsce, była przyczyną wielu bardzo poważnych i niepożądanych odczynów poszczepiennych u dzieci, W prowadzonych wówczas badaniach w których porównano 3 szczepionki produkowane ze szczepów: francuskiego, duńskiego i Moreau - stwierdzono, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/0,1 ml wystąpiły: po duńskiej - u 4,9% noworodków, po francuskiej - u 2,4% noworodków, zaś po szczepionce wyprodukowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau - u 0,3% noworodków. (Zapaśnik-Kobierska MH, Stopnicka M. Porównanie wyników szczepień szczepionką liofilizowaną sporządzoną ze szczepów BCG różnego pochodzenia. Pediatr Pol 1956;21:62637) - wiążące zalecenia Rady Sanitarno - Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych o kontynuowaniu szczepień przeciwko gruźlicy szczepionką opartą na szczepie Moreau (załącznik 1): Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym stanowi organ ustawowy, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 14.03.1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Jest to organ doradczy i opiniodawczy Głównego Inspektora Sanitarnego w sprawach objętych zakresem działania Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Zgodnie z Regulaminem Rady Sanitarno Epidemiologicznej stanowiącym załącznik do zarządzenia nr 257/2017 Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 20.11.2017 r. - Rada opracowuje opinie i ekspertyzy, świadczy wsparcie merytoryczne i naukowe oraz opiniuje projekty Programu Szczepień Ochronnych (PSO) na każdy rok kalendarzowy (ś 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 5 regulaminu). W posiedzeniach Rady mogą uczestniczyć eksperci oraz przedstawiciele środowisk naukowych w dziedzinie zdrowia publicznego (ś 5 ust. 3 regulaminu). W ramach rady funkcjonuje m.in. Komisja do spraw epidemiologii chorób zakaźnych i szczepień ochronnych (§ 8 ust. 1 pkt 2 regulaminu). Do zadań Komisji należy współpraca z Departamentem Zapobiegania oraz Zwalczania Zakażeń i Chorób Zakaźnych u Ludzi. Z kolei Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych stanowi organ pomocniczy w sprawach należących do zakresu działania Ministra Zdrowia, o którym mowa w art. 7 ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 8.8.1996 r. o Radzie Ministrów, powołany zarządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5.01.2007 r. w sprawie powołania Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych. W skład zespołu wchodzą specjaliści z zakresu pediatrii oraz immunologii m.in. Konsultant Krajowy w dziedzinie pediatrii oraz Kierownik Zakładu Profilaktyki Zakażeń i Zakażeń Szpitalnych w Narodowym Instytucie Leków w Warszawie (§ 2 zarządzenia). Do zadań zespołu należy m.in. analizowanie programu szczepień ochronnych pod kątem spójności z bieżącą krajową i światową sytuacją §epidemiologiczną oraz regulacjami z zakresu szczepień ochronnych, jak i dostępnymi preparatami szczepionkowymi; przygotowanie założeń programów szczepień ochronnych czy opracowywanie i opiniowanie długofalowej strategii szczepień ochronnych (§ 3 zarządzenia). Wskazać należy, że w swoich zaleceniach z dnia 1.02.2019 r. Rada Sanitarno Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym zarekomendowała realizację Programu Szczepień Ochronnych (PSO) poprzez utrzymanie szczepu Moreau, a w przypadku przejściowego braku szczepionki BCG 10 (zwierającej szczep Moreau), czasowe odroczenie wykonywania szczepień obowiązkowych do czasu przywrócenia tej szczepionki do obrotu. Jednocześnie Rada nie zarekomendowała realizacji PSO przy użyciu szczepionki BCG zawierającej szczep duński 1331/mI. Rada w uzasadnieniu wskazała, że szczepionka BCG zwierająca podszczep Moreau ma, lepszy profil bezpieczeństwa w porównaniu do szczepionki zawierającej szczep duński 1331/mI (zalecenia Rady z dnia 1.02.2019 r. stanowią załącznik do niniejszego pisma). Rada Sanitarno — Epidemiologiczna oparła się w swoich zaleceniach z dnia 1.02.2019 r. m.in. na opinii dr hab. n. med. M. K. — K., prof. nadzw. Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc, Kierownika Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą, z dnia 29.01.2019 r. (załącznik 2). W opinii wskazano, że w Polsce w 2016 r. zaszczepiono szczepionką BCG 354 108 dzieci oraz że najczęstszym niepożądanym odczynem poszczepiennym było powiększenie okolicznych węzłów chłonnych. Wystąpiło ono u 180 dzieci, czyli u 0.5 na 1 000 zaszczepionych. Jednocześnie wskazano, że badania prowadzone w Danii, gdzie stosuje się szczepionkę zawierająca szczep SSI, wykazały, że zapalenie regionalnych węzłów chłonnych występowało u 6,1 dzieci na 1 000 zaszczepionych. W związku z powyższym wskazano, że dla ochrony dzieci przed NOP przy szczepieniach przeciwko gruźlicy, występujących częściej przy stosowaniu szczepionki opartej na szczepie duńskim, lepszym wyborem w przypadku braku szczepionki BCG opartej na szczepie Moreau - jest czasowe odroczenie obowiązkowych szczepień. Pismem z dnia 3.09.2019 r, dr hab. n. med. M. K. — K. podtrzymała swoją opinię z dnia 29.01.2019 r. (załącznik 3). Ponadto Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oparła się na stanowisku Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii dr n. med. I. P. — S. z dnia 28.01,2019 r. (załącznik 4). W swoim stanowisku Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że spośród czterech najczęściej stosowanych w świecie szczepionek pod względem częstości wywoływania niepożądanych odczynów poszczepiennych, czołowe miejsce zajmują szczepionki z podszczepów francuskiego i duńskiego, zaś najmniej odczynów powodują szczepionki z podszczepu Glaxo i podszczepu brazylijskiego Moreau oraz podszczepu Tokyo. Dalej Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że szczepionką, która często powoduje powikłania poszczepienne jest szczepionka wyprodukowana z podszczepu duńskiego (Copenhagen 1331) oraz że szczepionka ta była stosowana w Polsce podczas masowych szczepień w latach 1949-1951 i spowodowała u znacznego odsetka niemowląt powstanie powikłań w zakresie węzłów podżuchwowych, a przy śródskórnym podawaniu ropne zmiany węzłów chłonnych dołu pachowego. Następnie Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że w związku z opisanymi powikłaniami w Polsce w 1955 r. podjęto produkcję szczepionki z podszczepu brazylijskiego Moreau oraz że wybór tego podszczepu związany był z wynikami badań, w których wykazano, że rzadko wywołuje on powikłania poszczepienne: „K. i S., badając 3 szczepionki wyprodukowane z podszczepów: francuskiego, duńskiego i brazylijskiego stwierdziły, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/01 m/ wystąpiły: po duńskiej — u 4,9 % noworodków, po francuskiej u 2,4 % noworodków i po szczepionce wyprodukowanej z podszczepu brazylijskiego u 0,3 % noworodków”. Dalej Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że w podobne wyniki uzyskano w badaniu przeprowadzonym później: „W podobnym badaniu przeprowadzonym kilkanaście lat później przez J. i wsp. stwierdzono u zaszczepionych noworodków 2,9 % ropnych zmian węzłowych po szczepionce francuskiej i niewystępowanie takich zmian po szczepionce brazylijskiej". Następnie Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii wskazał, że Międzynarodowy Komitet Ekspertów WHO przestrzega przed zmianami dotychczas stosowanych szczepionek, z wyjątkiem sytuacji, gdy narasta częstość powikłań. Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii podtrzymał swoje stanowisko z dnia 28.01.2019 r. w piśmie z dnia 9.09.2019 r. (załącznik 5). Z kolei Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych w swoich stanowiskach z 2008 i w 2009 r. w sprawie zasad prowadzenia szczepień w ramach Programu Szczepień Ochronnych przeciwko gruźlicy opowiedział się za utrzymaniem dotychczas stosowanego podtypu brazylijskiego prątka BCG, który u pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności powoduje rzadkie, przewidywalne, niepożądane odczyny poszczepienne. Zespół w rekomendacji wskazał, że na podstawie liczby zarejestrowanych ciężkich, nieporządnych odczynów poszczepiennych, podtyp brazylijski prątka BCG zawarty w szczepiące stosowanej od ponad 50 lat w PSO jest co najmniej 10krotnie mniej reaktogenny od szczepionek zawierających podtyp Kopenhaga stosowanych w innych krajach (stanowiska Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych — załącznik 7). dotychczasową praktyka stosowania szczepionki opartej na szczepie Moreau w Polsce (dokładnie od 1955 r.): Wskazać należy, że w Polsce od 1955 r. nieprzerwanie stosowana jest szczepionka z szczepem Moreau. Podstawą dla takiej praktyki była analiza porównawcza następstw stosowania w zmasowanych akcjach szczepień BCG w latach 1947-1954 szczepionki z podszczepem duńskim BCG (Copenhagen). Podszczep duński BCG spowodował wzrost liczby powikłań po doustnym szczepieniu noworodków, takich jak zapalenie kości, które przekraczały liczbę 0,3 na 1000 zaszczepionych. W 1954 r. na podstawie analizy wyników badań laboratoryjnych i klinicznych różnych podszczepów BCG, Ministerstwo Zdrowia łącznie z Instytutem Matki i Dziecka oraz Instytutem Gruźlicy podjęło decyzję o zmianie szczepu duńskiego na szczep Moreau, który nie dawał takich powikłań poszczepiennych. Od zmiany szczepionki liczba NOP zmalała i nie odnotowywano już zapaleń kości. 5. Odwołujący wskazuje, że na rynku krajowym jak i państw członkowskich UE występują szczepionki o różnych rodzajach, których działanie jest identyczne i tożsame ze szczepionką pożądaną przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazuje jednak na żaden z tych produktów o rzekomo identycznym i tożsamym działaniu jak szczepionka pożądana przez Zamawiającego. Podnieść należy, że powyższe twierdzenie Odwołującego jest jedynie częściowo prawdziwe. Odwołujący pomija okoliczność; że mimo stosowanie szczepionki opartej na innym szczepie niż szczep Moreau może prowadzić do zmniejszenia bezpieczeństwa pacjentów. Jak wcześniej wskazano powołując się na opracowanie naukowe - szczepy dzielone są na silne oraz słabe (np. Moreau). Pierwsze mają większą siłę immunogenną, a co za tym idzie dają więcej niepożądanych odczynów poszczepiennych, natomiast drugie charakteryzują się mniejszą siła immunogenną oraz mniejszą liczbą NOP. Odwołujący w ogóle nie zwraca również uwagi na dotychczasową praktykę publicznej służby zdrowia w Polsce w tym zakresie. Jak poprzednio wskazano, w szczepionkach przeciw gruźlicy, szczep Moreau tzw. szczep brazylijski jest wykorzystywany nieprzerwanie od 1955 r. i ma to swoje uzasadnienie medyczne. Tymczasem ewentualna zmiana praktyki w zakresie stosowania szczepionki opartej na innym szczepie niż dotychczas może wiązać się z wystąpieniem zjawiska zwiększenia się niepożądanych odczynów poszczepiennych. Na takie ryzyko wskazano w cytowanym wcześniej opracowaniu Światowej Organizacji Zdrowia. Nie jest zatem prawdą, że inne szczepionki oparte na innych szczepach mają identyczne działanie jak szczepionka oparta na szczepie Moreau. Rozpatrując kryterium „działania” i „przeznaczenia” danego rodzaju szczepionki należy zwróć nie tylko uwagę na ten sam efekt jaki wywołują — tj. zapewnienie długotrwałej odporności organizmu na bakterie wywołujące gruźlicę ale również na skutki uboczne, w tym niepożądane odczyny szczepienne, których to występowanie i liczebność znacznie odróżnia poszczególne rodzaje szczepionek. Stąd również nie ma możliwości wymagania od wykonawców przedstawienia rozwiązań równoważnych, gdyż tylko jeden typ szczepionki spełnia wymagania Zamawiającego i jest to uzasadnione powyżej wskazanymi okolicznościami. Dopuszczenie równoważności w opisie przedmiotu zamówienia wyklucza również związanie Zamawiającego rekomendacjami Rady Sanitarno - Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych (PSO) oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych), które zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Podnieść również należy, że mniejsze ryzyko wystąpienia ciężkich niepożądanych odczynów poszczepiennych (w przypadku stosowania szczepionki opartej na szczepie Moreau, zamiast szczepionki opartej na szczepie duńskim) — zmniejsza ryzyko potencjalnego wzrostu kosztów leczenia w przypadku wystąpienia powikłań u pacjentów. Okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenie w niniejszej sprawie, jako że Zamawiający — jako jednostka dysponująca środkami publicznym zobowiązany jest do zapewnienia wydatkowania środków publicznych w sposób celowy, gwarantujący realizację obiektywnych potrzeb, ale też z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru założonych celów. Z tego względu Zamawiający, w przypadku zakupu szczepionek przeciw gruźlicy, zobowiązany jest brać pod uwagę możliwość wystąpienia powikłań i działań ubocznych po zastosowaniu danego produktu, jako że ewentualne wystąpienie powikłań u pacjentów (w postaci niepożądanych odczynów poszczepiennych) - może wygenerować dodatkowe koszty leczenia powikłań, które będą musiały zostać pokryte ze środków publicznych. 7. Mając na względzie powyższe — koniecznym było sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki uczynił to zamawiający. Wskazać należy, że celem przedmiotowego postępowania jest zapewnienie dostaw skutecznego, sprawdzonego i bezpiecznego produktu, a nie zapewnienie rynku zbytu dla wszystkich rodzajów szczepionek przeciwko gruźlicy, w tym oferowanych przez Odwołującego. Stosowanie szczepionki opartej na szczepie Moreau jest uzasadnione zarówno ochroną zdrowia pacjentów jak i kontynuowaniem przyjętych wytycznych odnoszących się do polityki szczepień prowadzonej przez państwo. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby urzeczywistniał on jego uzasadnione potrzeby. Pogląd taki wyrażono wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: a) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-05-27, KIO 867/19 W ocenie Izby Zamawiający w prawidłowy sposób uzasadnił potrzebę określenia go ww. datą. Zakończenie prac do 31 października 2021 roku wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, między innymi związanych z realizacją projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej, jak również z potrzeby możliwie szybkiego wykonania newralgicznego z punktu widzenia podmiotów obsługiwanych przez oczyszczalnię Kapuściska Izba wzięła pod uwagę dowód nr 1, tj. harmonogram prac przygotowany przez Odwołującego. Odwołujący w oparciu o ten dowód uzasadniał konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 36 miesięcy a/e nie przedstawi/ żadnych, dodatkowych dowodów potwierdzających wiarygodność harmonogramu. Izba, działając w oparciu o zasady doświadczenia życiowego uznała, że część z argumentów Odwołującego jest prawdopodobna i potwierdzą że termin określony przez Zamawiającego jest krótki (czemu Zamawiający nie zaprzeczał), do pewnego stopnia ryzykowny, ale nie można uznać, że dowodzi niemożliwości realizacji zadania w okresie krótszym niż 36 miesięcy, Zamawiający uprawniony jest do ustanowienia napiętego terminu wykonania zamówienia, o ile wynika to z jego obiektywnych potrzeb, Z całą pewnością dłuższy termin byłby bezpieczniejszy wygodniejszy dla wykonawcy, a/e podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie potrzeb zamawiającego, b) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-09, KIO 525/19 Obiektywne i uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który ma obowiązek racjonalnego - wydatkowania—środków publicznych, ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku, c) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-02-26, KIO 256/19 Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy działający na rynku będą mogli skutecznie złożyć ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art 29 ust. 2 ustawy Pzp, Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy "wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, (por, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343), Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, licznie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZD Zamówienia publiczne w orzecznictwie; Zeszyty Orzecznicze; Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zeszyt nr 26). Tym bardziej zatem nie występuje naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, jest większa liczba potencjalnych wykonawców. d) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-02-04, KIO 51/19 Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tym niemniej potrzeby te muszą być obiektywne/ uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące, Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym tynku. e) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-11-09, KIO 2182/18 Sam odwołujący wskazywał, za wyrokiem Izby z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2674/17, że 'Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw lub usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że potrzeby zamawiającego nie mogą być abstrakcyjne i nieuzasadnione”. Skład orzekający, w pełni podzielając powyższe zapatrywanie uznał, że zamawiający ma uzasadnienie ku temu, aby zakupić lek Copaxone, a tym samym, aby wskazać, że wymaga tego leku, co prowadzi do ograniczenia konkurencji co do przedmiotu zamówienia (ograniczenie to nie ma charakteru podmiotowego, ponieważ lek Copaxone może zaoferować nie tylko przystępujący). f) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-07-23 (KIO 1356/18): W ocenie Izby brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą konkurencję, W odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego, To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją. Natomiast okoliczność, że dany wykonawca nie jest w stanie dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji. g) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-10, KIO 1370/18: Izba podkreśla, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby, To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący jaki zamierza osiągnąć Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Za naruszenie zasad uczciwej konkatencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. A zatem nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania, 8. Dalej należy wskazać, że okoliczność, iż odwołujący nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego produktem nie może stanowić uzasadnienia dla stawiania zarzutów naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że naruszenie wyżej wymienionych zasad wymaga przynajmniej uprawdopodobnienia, że złożenie w postępowaniu oferty nie jest możliwe obiektywne, a nie tylko przez jeden podmiot: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-08-22, KIO 1651/17: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust 1 i 2 i art 7 ust, 1 Prawa zamówień publicznych a wiec narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, Odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi Zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko Odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów Zamawiający co do realizacji przedmiotu zamówienia Natomiast Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje w odwołaniu na obiektywną niemożność złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Swoje twierdzenia opiera wyłącznie na wiedzy iż wskazany przez niego wykonawca (Biomed --- Lublin Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.), realizuje aktualnie zamówienia na rzecz Zamawiającego. Odwołujący bagatelizuje jednak, że uprzednie, analogiczne postępowania zostały rozstrzygnięte w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że „na dzień dzisiejszy zarejestrowane do obrotu są dwie szczepionki. Natomiast opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ i ogłoszenia w postaci wymaganego szczepu Moreau uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom I...J”. Podnieść należy, że już sama okoliczność, że dopuszczone do użytku są wyłącznie dwa rodzaje- szczepionek powoduje ograniczenie produktami. Uzasadnia to niewielką liczbę ofert składanych w prowadzonych przez Zamawiającego przetargach na szczepionki przeciwko gruźlicy. Reasumując Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie zamawiającego pismem z dnia 10 września 2019 roku złożył pismo procesowe, w którym poparł stanowisko zamawiającego oraz przedstawił pisma na dowód sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia, z których Izba przeprowadziła na rozprawie dowody dokonując ustaleń przedstawionych poniżej. Wnosi o oddalenie odwołania. 1. Zapis OPZ jednoznacznie wskazuje na to, że intencją Zamawiającego jest nabycie nie jakiejkolwiek szczepionki przeciwko gruźlicy. Zamawiający zainteresowany jest bowiem nabyciem szczepionki BCG, której nazwa (Bacillus Calmette-Guerin) pochodzi od nazwisk francuskich naukowców Alberta Calmette ta i Camille'a Guerina. Jest to obecnie najpowszechniej stosowana na świecie szczepionka przeciwko gruźlicy. Produkowana jest ona przez ponad 40 producentów, z tym że produkty te różnią się pomiędzy sobą szczepem z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep brazylijski, duński, francuski, rosyjski, Tokyo i inne). W tym sensie, szczep z którego powstaje szczepionka ma niezwykle istotne znaczenie i nie można twierdzić (jak czyni to Odwołujący na str. 5 odwołania), że różne rodzaje szczepionek (czyli produkowane z różnych szczepów) posiadają identyczne i tożsame działanie oraz przeznaczenie. Należy również podkreślić, że w przypadku produktów leczniczych kryterium wyboru terapii nie jest samo wskazanie do stosowania, ale również skuteczność przy jednoczesnym prawdopodobieństwie występowania potencjalnych powikłań i działań ubocznych (a przez to zagrożenie dla zdrowia a nawet życia pacjenta) po ich zastosowaniu oraz konsekwencje i koszty leczenia tychże powikłań/działań ubocznych. Prawdą jest, że na terenie Polski dopuszczone do obrotu są zaledwie dwie szczepionki przeciwko gruźlicy. Pierwszą z nich jest szczepionka produkowana ze szczepu brazylijskiego Moreau (której producentem pozostaje Przystępujący) a drugą pozostaje szczepionka produkowana ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S). W żadnym jednak wypadku nie jest uzasadnionym twierdzenie, że dwie wskazane powyżej szczepionki są identyczne i tożsame. 2.1. W świetle powyższego, istotą sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego pozostaje to, czy Zamawiający naruszył przywołane przez Odwołującego przepisy PZP (tj. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 29 ust. 3 PZP) poprzez wprowadzenie wymogu, zgodnie z którym zaoferowane mu szczepionki przeciwko gruźlicy muszą zawierać szczep brazylijski Moreau i nie jest dopuszczalne w powyższym zakresie zaoferowanie Zamawiającemu jakiegokolwiek innego produktu. 2.2. W ocenie Przystępującego stanowisko Zamawiającego było prawidłowe i w powyższym zakresie nie doszło do jakichkolwiek naruszeń znajdujących zastosowanie przepisów PZP. 2.3. Na wstępie uzasadniania powyżej zarysowanego stanowiska Przystępującego należy zauważyć, że Zamawiający jako jednostka dysponująca środkami publicznymi podlega ustawie o finansach publicznych (co także pozostaje poza sporem pomiędzy stronami tego postępowania). W konsekwencji, Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia wydatkowania środków publicznych zgodnie z zasadami określonymi w tej ustawie m. in. w sposób oszczędny, celowy, czyli zapewniający realizację obiektywnych potrzeb, ale też z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnieciu założonych celów (podkr. Przystępującego). W tym kontekście, w przypadku produktów leczniczych, istotne jest branie pod uwagę nie tylko efektu terapeutycznego, ale również możliwość powikłań i działań ubocznych po zastosowaniu danego produktu leczniczego, które jeśli wystąpią, pociągną za sobą wzrost kosztów leczenia tychże powikłań czy działań ubocznych. W związku z powyższym, dokonując opisu swojego zapotrzebowania na nabywane świadczenia (tutaj: szczepionki przeciwko gruźlicy) Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić powyższe zasady, ale też znajdujące zastosowanie przepisy PZP. 2.5. W szczególności istotne znaczenie odgrywa w powyższym zakresie art. 29 ust. 2 PZP, który jednoznacznie wymaga, aby opis przedmiotu zamówienia (innymi słowy: opis zapotrzebowania Zamawiającego) nie został dokonany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na Zamawiającym, jako gospodarzu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży tym samym obowiązek zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu możliwie najszerszemu gronu wykonawców, co ma służyć zapewnieniu możliwej wysokiego poziomu konkurencyjności. 2.6. Same przepisy PZP nie udzielają jasnej odpowiedzi (poza ogólną „wytyczną” wskazaną powyżej) na pytanie kiedy opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym, warto w tym miejscu odnieść się do ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). 2.7. Orzecznictwo to wskazuje, że naruszenie zasady konkurencyjności przy sporządzaniu OPZ (a zatem i naruszenie wspomnianego art. 29 ust. 2 PZP, co stara się wykazać Odwołujący) może mieć zarówno charakter bezpośredni, jak i pośredni. W konsekwencji, naruszeniem art. 29 ust. 2 PZP może być nie tylko użycie w OPZ nazwy konkretnego wykonawcy lub produktu (bezpośrednie naruszenie), ale również takie sformułowanie szczegółowego opisu parametrów czy wymagań, które w rezultacie wskazują na jeden konkretny produkt lub wykonawcę (pośrednie naruszenie). 2.8. Jednocześnie, należy stanowczo podkreślić, że istotą zasady konkurencyjności nie jest dopuszczenie do udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdego (nawet tylko potencjalnie zainteresowanego postępowaniem) wykonawcy bez wyjątku. Powyższe nie budzi wątpliwości w ugruntowanym orzecznictwa KIO a także sądów powszechnych. Wynika z niego jednoznacznie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży . 2.9. Innymi słowy, zasada konkurencyjności nie jest celem samym w sobie dla którego Zamawiający prowadzi postępowanie. Celem tym jest zaspokojenie, w drodze dokonywanego zakupu, własnych, uzasadnionych (i zgodnych z zasadami wydatkowania środków publicznych a także szczegółowymi regulacjami PZP) potrzeb Zamawiającego. Mówiąc inaczej, zasada konkurencyjności nie może sprowadzać się (do czego faktycznie dąży Odwołujący) do odebrania Zamawiającemu prawa do takiego skonstruowania OPZ, aby w pełni odzwierciedlał on oczekiwania co do nabywanego świadczenia. 2.10. Na potwierdzenie powyższego warto przywołać fragment z jednego z orzeczeń KIO, w którym Izba wprost stwierdza, że obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne. 2.11. W tym kontekście, o naruszeniu art. 29 ust. 2 PZP przy opisywaniu przedmiotu zamówienia można by mówić dopiero w razie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który, po pierwsze, ogranicza konkurencyjność postępowania (w sensie swoich ofert nie mogą złożyć wszyscy potencjalnie zainteresowani danym postępowaniem wykonawcy), ale po drugie, sposób opisu przedmiotu pozostaje „oderwany” od realnych i obiektywnych potrzeb zamawiającego. 2.12. Co do zasady bowiem każdy opis przedmiotu zamówienia ingeruje w pewnym stopniu w konkurencyjność postępowania, natomiast powyższe nie skutkuje automatycznie naruszeniem art. 29 ust. 2 PZP. 2.13. W świetle powyższego, należy stwierdzić, że obowiązek przestrzegania zasady konkurencyjności przy przygotowaniu OPZ nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Zamawiający ma bowiem prawo zdefiniować przedmiot zamówienia, jak i sposób jego realizacji tak, aby odpowiadały one jego oczekiwaniom (uzasadnionym potrzebom), nawet, jeśli wykluczałoby to możliwość realizacji zamówienia przez niektórych wykonawców działających w danym segmencie rynku. Wymagania zamawiającego muszą jednak pozostawać w związku z jego obiektywnymi potrzebami, nie prowadząc tym samym do nieuzasadnionej dyskryminacji lub uprzywilejowania konkretnych wykonawców . 2.14. Naruszeniem tym jest dopiero zbyt daleko posunięta ingerencja w konkurencyjność postępowania. Będzie ona występowała wówczas kiedy wpływ na konkurencyjność postępowania nie jest równoważony poprzez uzasadnione potrzeby Zamawiającego (które mają być zaspokojone w wyniku nabycia określonego świadczenia). 2.15. Tak długo bowiem, jak uzasadnione potrzeby zamawiającego będą uzasadniały ingerencie w konkurencyjność postepowania, tąk długo, co do zasady o żadnym naruszeniu art. 29 ust. 2 PZP nie ma mowy. Zamawiający obwiązany jest zatem każdorazowo rozważyć granicę pomiędzy istotnymi a nieistotnymi cechami lub parametrami produktów, które planuje zakupić, tak aby przy zapewnieniu zaspokojenia swoich potrzeb, zachować zasadę uczciwej konkurencji . 2.16. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, należy stwierdzić, że Zamawiający ma pełne prawo przeciwstawić się formułowanym pod jego adresem zarzutom naruszenia konkurencyjności w związku z dokonanym opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że taki a nie inny OPZ ma źródło w jego Zamawiającego przyp. Przystępującego) uzasadnionych potrzebach lub przez wykazanie, że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniają inne produkty w sposób zapewniający konkurencję. 2.17 Uzasadniona potrzeba Zamawiającego w wyborze konkretnej szczepionki, a mówiąc precyzyjniej: szczepionki zawierającej konkretny szczep, znajduje swoje źródło w rozróżnieniu występujących na rynku szczepionek. 2.18. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać, że szczepionka przeciwko gruźlicy zawierająca szczep brazylijski Moreau stosowana jest w Polsce od lat pięćdziesiątych dwudziestego wieku kiedy podjęto decyzję o jej wprowadzeniu na miejsce szczepionki zawierającej tzw. szczep duński. Stosowana bowiem do tamtej pory szczepionka była przyczyną wielu bardzo poważnych i niepożądanych odczynów poszczepieniowych u dzieci w Polsce i Europie. Prowadzone wówczas badania porównujące 3 szczepionki produkowane ze szczepów francuskiego, duńskiego i brazylijskiego Moreau stwierdziły, że ropne zmiany węzłów chłonnych po podaniu szczepionek w dawce 0,05/0,1 ml wystąpiły: po duńskiej - u 4,9% noworodków, po francuskiej - u 2,4% noworodków i po szczepionce wyprodukowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau - u 0,3% noworodków 2.19. Także obecnie dostępne dane potwierdzają jednoznacznie, że ciężkie niepożądane odczyny poszczepienne występują najrzadziej w przypadku szczepionki produkowanej ze szczepu brazylijskiego Moreau. Powyższe potwierdzają też informacje pochodzące z krajów gdzie stosuje się szczepionkę zawierającą szczep duński (inaczej szczep Kopenhaga) np. Francja, RPA. 2.20. Tym samym, wymaganie przez Zamawiającego szczepionki zawierającej konkretny szczep (brazylijski Moreau) znajduje swoje uzasadnienie, ponieważ gwarantuje znacznie mniejsze ryzyko ciężkich niepożądanych odczynów poszczepiennych, co pociąga za sobą potencjalny wzrost kosztów leczenia w przypadku wystąpienia powikłań, nie wspominając o zagrożeniu dla zdrowia a nawet życia pacjentów. Można wręcz twierdzić, że niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania (str. 50 Charakterystyki podszczepu BGC Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce). 2.21. Autorzy przywołanego dokumentu odnosząc się do badań skuteczności omawianej szczepionki wskazują (str. 59), że niezaprzeczalną zaletą tej szczepionki jest jednak całkowite bezpieczeństwo jej stosowania zarówno u noworodków jak i dzieci starszych. Liczne doniesienia (wskazują), że stosowanie silnych szczepionek BCG (np. zawierającej szczep duński — przyp. Przystępującego) łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i immunogenna. Dowód: Wyciąg z charakterystyki podszczepu BGC Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce — Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 2.22. Z uwagi na powyższe, wiele uznanych instytucji np. Instytut Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka, jednoznacznie zaleca stosowanie w szczepieniach ochronnych w Polsce właśnie szczepionki zawierającej szczep brazylijski Moreau. Dowód: Opinia z 23 listopada 2006 r. dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę BIOMED, Lublin — prof. Dr hab. N. med. E. B. — Kierownik Działu Immunologii w Klinice Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytutu „PomnikCentrum Zdrowia Dziecka” — Załącznik nr 2 do niniejszego pisma. 2.23. Na różnicę pomiędzy szczepionką przeciwko gruźlicy zawierającą szczep brazylijski Moreau wskazuje także Główny Inspektorat Sanitarny, który w swojej notatce z 2015 r. wskazał, że Szczepionka BCG z podszczepem Moreau produkowana od 1955 roku przez Wytwórnię Surowic i Szczepionek BIOMED — LUBLIN w porównaniu z innymi szczepionkami BCG stosowanymi obecnie na świecie wykazuje mniejszą reaktogenność [zdolność szczepionki do wywoływania częstych, spodziewanych reakcji ubocznych — przyp. Przystępującego], a także lepszy profil efektywności. Dowód: Artykuł ze strony internetowej Głównego Inspektora Sanitarnego pt. Szczepienia BCG — „Konsensus ekspertów w sprawie miejscowych i uogólnionych niepożądanych odczynów poszczepiennych” — Załącznik nr3 do niniejszego pisma. 2.24. Biorąc pod uwagę powyższe a także uwzględniwszy, że według danych Światowej Organizacji Zdrowia choroba przed którą ma zabezpieczać nabywana w drodze Postępowania szczepionka znajduje się w pierwszej dziesiątce przyczyn zgonów na świecie (to też skutkuje obowiązkowym charakterem szczepień przeciwko gruźlicy realizowanych w Polsce) opisane powyżej okoliczności muszą skutkować umożliwieniem Zamawiającemu nabycia najbardziej optymalnego z punktu widzenia zaspokajanych potrzeb produktu, nawet jeżeli potencjalnie może to skutkować ograniczeniem możliwości złożenia oferty w Postępowaniu przez Odwołującego. Z przytoczonych powyżej opinii naukowców i ośrodków opiniotwórczych wynika, iż szczepionka zawierająca szczep brazylijski Moreau posiada najlepszy współczynnik skuteczności w stosunku do działań ubocznych, co sprawia, że jest produktem leczniczym dającym najlepsze efekty terapeutyczne przy jednoczesnej minimalizacji powikłań po jej zastosowaniu a więc i ekonomiczną w stosowaniu, gdyż nie generuje potencjalnych dodatkowych kosztów leczenia wspomnianych powikłań. 3. WNIOSEK KOŃCOWY 3 .1. Z uwagi na to, że zarzuty wskazane w treści odwołania w świetle przywołanych powyżej argumentów natury prawnej i faktycznej nie potwierdziły się, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 3.2 Powyższe stwierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego (art. 190 ust. 1 PZP) nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego jego twierdzenia. Tym samym, zważywszy, że Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił (nie mówiąc już o udowodnieniu) zasadności podniesionych zarzutów to odwołanie nie powinno zostać uwzględnione. 3.3. W związku z powyższym, wnoszę jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej argumentacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu określającego, że przedmiotem zamówienia jest szczepionka przeciw gruźlicy BCG szczep Moreau. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Szczepionka P/Gruźlicza BCG - Szczep Moreau Inj. Limf. A 1 dawek część 1-6" (znak sprawy: ZZP-01/20). Źródłem zarzutu odwołania jest sprecyzowany przedmiot zamówienia już w nazwie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiście nie do samego przedmiotu zamówienia, którym jest szczepionka przeciw gruźlicy BCG ale jej skonkretyzowanie do podszczepu brazylijskiego Moreau, w sytuacji istnienia innych podszczepów jakim jest podnoszony w odwołaniu podszczep duński 1331(Kopenhaga), też służący do produkcji szczepionki BCG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. Nr 2019/S 156-384634 z dnia 14.08.2019 roku. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia ze wskazaniem szczepionki przeciw gruźliczej BCG szczep Moreau narusza zasady uczciwej konkurencji przez brak możliwości złożenia oferty przez innych wykonawców poza firmą "BIOMED-LUBLIN" Wytwórnia Surowic i Szczepionek Spółka Akcyjna. W tej sytuacji odwołujący nie jest w stanie złożyć ważnej oferty, ponieważ jak oświadczył na rozprawie reprezentuje producenta duńskiej szczepionki, który jest zainteresowany złożeniem oferty. Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia ustawy Pzp. 1. art. 7 ust. 1 w związku z prowadzeniem postępowania polegającym na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania. 2. art. 29 ust. 2 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. 3. art. 29 ust. 3 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na znak towarowy i pochodzenie, który wskazuje na pochodzenie produktu od konkretnego wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania innych wykonawców. 4. art. 29 ust. 3 przez brak dopuszczenia produktów równoważnych z jednoczesnym brakiem określenia warunków równoważności. 5. braku spójności ogłoszenia z treścią siwz, w związku z zamieszczeniem wzajemnie wykluczających się informacji w ogłoszeniu w stosunku do treści siwz. 6. art. 7 ust. 3 przez działania zmierzające do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 7. art. 140 ust. 1 przez niezgodność „zakresu świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zobowiązaniem zawartym w ofercie", w związku z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów: 1. Odnośnie zarzutu niezgodności postanowień siwz z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert (zarzut nr 5 odwołania), zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert w rozdziale XI pkt 1 i 2 siwz na dzień 16.09.2019 r. Termin ten aktualnie jest tożsamy z terminem wskazanym w pkt IV.2.2 ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, 2. Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 7 odwołania) należy wskazać, że zamawiający w dniu 29.08.2019 r. dokonał zmiany siwz w taki sposób, że wykreślił kwestionowane przez odwołującego postanowienie pkt 1.2.2 siwz („Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia zakupu szczepionki, jednak nie więcej niż o 20% przedmiotu zamówienia (dotyczy każdej części zamówienia) w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia"). Tym samym przedmiotowy zarzut pozostaje nieaktualny, 3. Należy również wskazać, że w dniu 5.09.2019 r. zamawiający dokonał zmiany siwz w taki sposób, że dopuścił zaoferowanie „przedmiotu zamówienia-w opakowaniach w postaci fiolek. W związku z tym nieaktualne pozostają zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji w związku z określeniem w opisie przedmiotu zamówienia, że szczepionka może być zaoferowana tylko w opakowaniach w postaci ampułek. W związku z powyższym na rozprawie odwołujący cofnął w tym zakresie zarzuty, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku, przez umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie odwołania, tj. zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3 (zarzuty nr 1-4 i 6 odwołania) w obszarze poza kwestią możliwości dopuszczenia zaoferowania przedmiotu zamówienia w opakowaniach w postaci fiolek — zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego, jako że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający wskazał, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia wskazań wiedzy medycznej oraz zaleceń wyspecjalizowanych organów doradczych z zakresu pediatrii i immunologii (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). Według zamawiającego dokonany opis przedmiotu zamówienia pozostaje również związany z jego obiektywnymi potrzebami, wynikającymi z konieczności zapewnienia pacjentom w tym jednodniowym noworodkom szczepionek bezpiecznych, gwarantujących niski stopień ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych. Szczepionki przeciw gruźlicy produkowane są przez wielu producentów na świecie. Różnią się one pomiędzy sobą szczepem, z którego dana szczepionka jest produkowana (np. szczep Moreau, szczep duński czy szczep Glaxo). Na terenie Polski dopuszczono do obrotu dwie szczepionki przeciwko gruźlicy - szczepionkę produkowaną ze szczepu Moreau (producent: BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. oraz szczepionkę produkowaną ze szczepu duńskiego (podmiot odpowiedzialny: AJ Vaccines A/S), na który powołuje się odwołujący, potwierdzając rejestrację tej szczepionki na terenie Polski i przedkładając na te okoliczność szereg wydanych decyzji przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Co do powyższej okoliczności zarówno odwołujący jak i zamawiający są zgodni. Przy czym zdaniem odwołującego kwestionowany przez niego opis przedmiotu zamówienia (referujący do szczepionki opartej na szczepie Moreau) wskazuje na pochodzenie produktu od jednego producenta BIOMED - LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A. a co zdaniem odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający odpierając ten zarzut odwołującego podniósł, że dokonany przez niego opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje konkretnego producenta szczepionki (BIOMED LUBLIN Wytwórnia Surowic i Szczepionek S.A.) a jedynie wskazuje na parametry produktu, istotne dla zamawiającego. Parametry te wskazują na niższą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach, a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim. Zamawiającemu chodzi o mniejszą siłę immunogenną oraz mniejszą reaktogenność szczepionki zawierającej szczep Moreau w stosunku do szczepionek opartych na innych szczepach a w szczególności w stosunku do szczepionki opartej na szczepie duńskim, preferowaną przez odwołującego. Jak twierdzi zamawiający dzięki mniejszej sile immunogennej oraz mniejszej reaktogenności szczepionki opartej na szczepie Moreau, zwiększa się bezpieczeństwo pacjentów w związku ze zmniejszeniem ryzyka wystąpienia niepożądanych odczynów poszczepiennych (NOP). Na tę okoliczność zamawiający jak i przystępujący w pismach procesowych przedstawionych powyżej w niniejszym uzasadnieniu oraz na rozprawie przytoczyli szereg opracowań medycznych i ich wyniki, jaki i zaleceń organów konsultacyjnych (Krajowy Konsultant ds. Epidemiologii, Rada Sanitarno — Epidemiologiczna przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatryczny Zespół Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych). I tak przystępujący przedstawił następujące stanowiska medyczne. 1. Wyciąg z „Charakterystyka podszczepu BCG Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce” Wiesława Janaszek-Seydlitz (na podstawie pracy doktorskiej p.t. Zmienność podszczepu BCG Moreau” wykonanej w Zakładzie Badania Surowic i Szczepionek Państwowego Zakładu Higieny w Warszawie, str. 50- 62.5.Podsumowanie i Wnioski. Używany w Polsce od 1954 roku podszczep brazylijski BCG - Moreau.(...)Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(...)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie.(.) Podszczep BCG Moreau wprowadzono z pełną świadomością, że posiada on niższą zjadliwość resztkową i krócej trwającą alergię poszczepienną niż podszczepy: francuski lub duński. Niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania. Wykazano, że podszczep BCG Moreau nie wywołuje powikłań ze strony węzłów chłonnych - nawet w dawce 0,1 mg. (.)Liczne doniesienia sugerują, że stosowanie silnych szczepionek BCG łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i imunogenna.(.) niż podszczepy: duński D i francuski F. 2. Opinia dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę BIOMED, Lublin Instytutu „Pomnik Zdrowia Dziecka” Warszawa 23.11.2006r. Kierownik Oddziału Immunologii Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Prof. dr hab. n. med. E. B. wskazująca na rekomendację szczepionki ze szczepem Moreau. Opinia ta zawiera również porównanie ze szczepionką duńską ze wskazaniem na stosowanie szczepionki ze szczepem Moreau. Mniejsza reaktogenność szczepu Moreau w stosunku do innych na świecie.(.)szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku. Szczep brazylijski zastąpił, szczep Kopenhaga 1331, który był przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci w Polsce i Europie.(.) takich jak zapalenie kości.(..) niezaprzeczalnie szczep brazylijski jest zdecydowanie mniej reaktogenny.(.) Wniosek: Polski Program Szczepień Ochronnych powinien kontynuować szczepienia 10.krotnie mniej reaktogenną szczepionką, zawierającą szczep brazylijski (Moreau). 3. Artykuł ze strony internetowej Głównego Inspektoratu Sanitarnego pod nazwą Szczepionka BCG - konsensus ekspertów w sprawach miejscowych i uogólnionych niepożądanych odczynów poszczepiennych (16.04.2015). BCG z podszczepem Moreau produkowana od 1955 roku przez Wytwornię Surowic i Szczepionek BIOMEDLUBLIN w porównaniu z innymi szczepionkami BCG stosowanymi obecnie na świecie wykazuje mniejszą reaktogenność, a także lepszy profil efektywności.” Ponadto należy wskazać, że Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, związany był rekomendacjami Rady Sanitarno Epidemiologicznej przy Głównym Inspektorze Sanitarnym oraz Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych (tj. podmiotów kształtujących Program Szczepień Ochronnych [PSO] oraz długofalową strategię w zakresie szczepień ochronnych), które zarekomendowały realizację PSO przy użyciu szczepionki zawierającej szczep Moreau oraz jednocześnie wykluczyły zastosowanie szczepionki o innym szczepie. Rekomendacje podmiotów co do podszczepu przeciwgruźliczego zamawiający przedstawił w załączonych do odpowiedzi na odwołanie zaleceniach, opiniach, z których przeprowadzono na rozprawie dowody i ustalono na ich postawie jak poniżej. 1. Pismo z 29.01.2019r. L.dz. DG.555.1.2019 Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc Zakład Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą w Warszawie Kierownika Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą Dr hab. n. med. prof. nadzw. P-i M. K. K.do Przewodniczącego Rady Sanitarno - Epidemiologicznej Katedra Medycyny Społecznej WUM w Warszawie Dr hab. n.med. P-a P. T., na okoliczność wydania podstaw wiążących, co do zaleceń merytorycznych w zakresie szczepionki opartej o szczep Moreau.(...) W odpowiedzi na informację, jaką otrzymałam od Pana Profesora o możliwym czasowym braku dostępności do realizacji PSO szczepionki BCG 10 produkowanej przez Biomed - Lublin i skierowana do mnie prośbę (.) o opinię, czy lepszym działaniem w takiej sytuacji będzie odraczanie obowiązkowych szczepień do czasu przywrócenia w obrocie szczepionki BCG 10 czy też zakup i stosowanie innej szczepionki BCG tzn. zarejestrowanej w Polsce szczepionki zawierającej szczep Danish 1331, produkowanej przez AJ Vacinnes A/S , przedstawiam swój pogląd na przedstawione możliwości postępowania w zaistniałej sytuacji. W Polsce, zgodnie z zleceniami WHO, szczepionka BCG podawana jest wszystkim zdrowym noworodkom, bezpośrednio po urodzeniu (w pierwszej dobie) przed wypisem ze szpitala.(.) Uważam, że dla ochrony dzieci przed NOP, częstszymi przy stosowaniu szczepionki duńskiej lepszym wyborem w sytuacji braku polskiej szczepionki BCG 10 będzie czasowe odroczenie szczepień. Takie postępowanie nie zwiększy zapewne ryzyka zachorowań na gruźlicę u dzieci biorąc pod uwagę, że Polska jest blisko spełnienia kryterium pozwalającego zrezygnować ze szczepień masowych (.) Sytuacja wymagać będzie stałego monitorowania. Możliwym działaniem uzupełniającym jest utworzenie zapasu polskiej szczepionki BCG 10 dla dzieci z grup ryzyka (przypadki gruźlicy w rodzinie, cudzoziemcy z krajów o dużej zapadalności) do podawania - z przyczyn organizacyjnych - zapewne już po opuszczeniu przez dziecko oddziału noworodkowego. (...). Podane liczby mogą być ewentualną wskazówką do ustalenia zapasu. 2. Pismo z dnia 3 września 2019r. l.dz. DG.035.02.2019 Dr hab. n. med. prof. nadzw. Pi M. K. - K. Kierownik Zakładu Epidemiologii i Organizacji Walki z Gruźlicą skierowane do P-i J. M. Dyrektora Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny Ministerstwo Zdrowia, w którym podtrzymuje opinię w piśmie z dnia 29.01.22019 r. do P-a Profesora P. T. przewodniczącego Rady Sanirarno - Epidemiologicznej (w dowodzie nr 1. Pismo Instytutu Gruźlicy i Chorób Płuc do Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny). 3. Pismo z dn.28.01.2019r. Krajowego Konsultanta w dziedzinie Epidemiologii Dr n.med. I. P. S. , P. I. P. S. obecnej na Sali rozpraw do przewodniczącego RS-E dr. hab. med. P. T. l.dz.BE-0711-4/2019, z której to wynika, że w przypadku braku na rynku szczepionek ze szczepu Moreau wskazuje się na konieczność wstrzymania szczepu. Obecna na rozprawie P-i. Dr n.med. P.S. potwierdza i wyjaśnia, że spośród czterech najczęściej stosowanych w świecie szczepionek pod względem częstości wywoływania niepożądanych odczynów poszczepiennych, czołowe miejsce zajmują szczepionki spod szczepu francuskiego i duńskiego. Prezentuje stanowisko, że w przypadku braku na rynku szczepionki opartej o szczep Moreau należy wstrzymać się z realizacją obowiązkowych szczepień. 4. Pismo Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii 09.09.2019r. BE-0722/15/2019, skierowane do Dyrektora Departamentu Zdrowia Publicznego i Rodziny, z którego wynika, że podtrzymuje się stanowisko zawarte w piśmie z 28.01.2019r. (dowód nr 3). 5. Email pomiędzy dr hab. n. med. A. N. - O. Kierownik Zakładu Medycyny Społecznej i Zdrowia Publicznego Warszawski Uniwersytet Medyczny do P-i A. Z. (Biuro Głównego Inspektora Sanitarnego) z dnia 25.01.2019 roku, rekomendacja dla P-a dr hab. n. med. P. T. Przewodniczącego RS-E, wyrażenie opinii w zakresie odroczenia szczepień do czasu dostępności szczepionki ze szczepem Moreau, nie stosować produktu ze szczepem duńskim. Wynika to z aktualnej sytuacji społecznej, częstego wyrażania postaw niechętnych i wahających się wobec szczepień przez wielu rodziców, braku akceptacji dla NOP (niepożądanych objawów poszczepiennych). 6. Pismo od Pediatryczny Zespół Ekspertów Do Spraw Programu Szczepień Ochronnych przy Ministrze Zdrowia z 01.02.2008r. do P-i E. K., rekomendacja dla Ministra Zdrowia do podtrzymania szczepień przeciwko gruźlicy ze szczepionką ze szczepu Moreau wraz z załącznikiem jak poniżej. Powyższe pismo stanowiło wytyczne dla RS-E i dla Ministra Zdrowia wraz z załączonymi Propozycjami zmian w Polskim Programie Szczepień Ochronnych, Priorytety na 2009-2014 z dnia 01.02.2008r. również, jako zalecenia dla RS-E oraz dla Ministra Zdrowia. Z opracowania Propozycji zmian w Priorytecie 6 Aktualizacja zasad prowadzenia szczepień w ramach Programu Szczepień Ochronnych przeciwko: 1. gruźlicy wynika, że w zakresie szczepień przeciw gruźlicy Zespół Ekspertów rekomenduje do programu Szczepień Ochronnych utrzymanie dotychczas stosowanego podtypu brazylijskiego prątka BCG, który powoduje rzadkie, przewidywalne, niepożądane odczyny poszczepienne wyłącznie u pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności. 7. Opinia z dnia 21.10.2009r. prof. dr. hab. E. B. Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa Żywa, atenuowana, szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku. Szczep brazylijski zastąpił, szczep Kopenhaga 1331, który był wówczas przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci w Polsce i Europie. Szczep Kopenhaga 1331 powodował w tym czasie wzrost poważnych niepożądanych odczynów, takich jak zapalenie kości, które przekraczały liczbę zdarzeń 0,3 na 1000 zaszczepionych(1,2,3). Od zmiany szczepu na brazylijski, liczba niepożądanych odczynów poszczepiennych zmalała, w latach 1989 — 1997, wynosiła 0,2 na 1 000 zaszczepionych, były to w 43,6% zapalenia węzłów chłonnych pachowych, pozostałe to zmiany w miejscu szczepienia. Nie obserwowano zapaleń kości (4).(...) Tak, więc częstość zachorowań jak śmiertelność wśród polskich dzieci jest również mniejsza niż w Czechach. Z szacunkowych badań wynika, że częstość ciężkich NOP po szczepionce BCG zawierającej szczep Brazylijski (Moreau) jest znacznie mniej reaktogenna.(...)Do 2001 stosowano w Czechach szczepionkę firmy Boerhinger, a potem stosowana do chwili obecnej szczepionka SSI Kopenhaga, obie zawierające żywy atenuowany szczep Duński 1331.). Wniosek: Szczepionka BCG, zawierająca szczep brazylijski (Moreau), stosowana w Polskim Programie Szczepień Ochronnych na podstawie badań klinicznych jest szczepionką mniej reaktogenną przynajmniej 10 krotnie. (7,15). Izba ustaliła, że powyżej przedstawiony materiał dowodowy, podniesiony przez zamawiającego i przystępującego, jednoznacznie wskazuje na zalecenie autorytetów medycznych i powołanych zespołów opiniodawczych, eksperckich w kraju do stosowania szczepionki BCG na podszczepie brazylijskim Moreau, z wykluczeniem podszczepu duńskiego 1331, nawet z zaleceniem wstrzymania szczepień w razie braku szczepionki na podszczepie brazylijskim Moreau. Konsultanci medyczni wskazują na krytyczne doświadczenia ze szczepionką duńską 1331 w latach przełomu 40/50 -tych XX wieku oraz likwidacją NOP w szczególności zapalenie kości po wprowadzeniu szczepionki Moreau (Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(.)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie). Z przedstawionych opracowań, opinii, zaleceń wynika, że są to wieloletnie obserwacje i doświadczenia kliniczne autorytetów medycznych. Uwzględnia się w nich zbliżanie Polski do poziomu wyznaczonego przez Światową Organizację Zdrowia do zaprzestania szczepień masowych jak i związaną z tym możliwością stosowania szczepionek o niższej immunologii i niższej reaktogenności. Ponadto zwraca się uwagę na odbiór społeczny niepożądanych odczynów poszczepiennych w związku z powstającymi środowiskami antyszczepionkowymi. Z kolei odwołujący w złożonym odwołaniu jak i przedstawionych na rozprawie dowodów wykazał, że szczepionka podszczepu duńskiego 1331 została zarejestrowana na terenie Polski. Przedstawił dowody na okoliczność dopuszczenia na obszarze RP szczepionki oraz zastosowania szczepionki BCG na terytorium Polski oraz stosowania tej szczepionki na terenie państw Unii Europejskiej oraz poza obszarem i cech właściwości. 1. Pismo z 11.03.2016r. korespondencja Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych do producenta Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania reprezentowana przez Ewelina Wolska Knap APC Instytut Sp. z o.o. ul. Grójecka 22/24/4; 02-301 Warszawa w sprawie decyzji rejestracyjnej dla produktu leczniczego: BCG Szczepionka SSI szczepionka przeciw gruźlicy, zaznacza, że producent STATENS SERUM INSTITIUT KOPENHAGA DANIA zmieniającą zapis w pozwoleniu dla w.w. produktu leczniczego to jest nazwę w trakcie ważności decyzji rejestracyjnej, co wynika z kolejnych dokumentów. Liczba dziennika PL/RPL- 4031-1707, Nr UR/DZ/0052/16, 2. Ulotka dołączona do opakowania, informacja dla użytkownika BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331, stron 7, na okoliczność jak wyżej. Działania niepożądane (pkt 4 ulotki): gorączka, obrzęk węzłów chłonnych w dole pachwowym, zapalenie węzłów chłonnych, czasem z sączącym owrzodzenia i ropą, sączące owrzodzenie w miejscu wkłucia, ból głowy (mogą dotyczyć do 1 na 100 osób), ropień w miejscu wstrzyknięcia, zakażenie prątkami pochodzącymi ze szczepionki, które może przechodzić w zakażenie uogólnione, w tym zakażenie kości (mogą dotyczyć do 1 na 1000 osób). Obserwowano omdlenia, napady padaczkowe i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U niemowląt przedwcześnie urodzonych ( w 28 tygodniu ciąży lub wcześniej) w ciągu 2-3 dni po szczepieniu mogą pojawić się dłuższe przerwy pomiędzy oddechami. Ten produkt jest dopuszczony do obrotu w krajach członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Informacje przeznaczone wyłącznie dla personelu medycznego zawierają między innymi specjalne ostrzeżenia i środki ostrożności dotyczące stosowania, leczenie powikłań po szczepieniu. 3. Z dnia 05.05.2017r. pismo Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych; Departament Zmian Porejestracyjnych i Rejestracji Produktów Leczniczych do producenta AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK2300 Copenhagen S Dania dotyczy szczepionki przeciwgruźliczej BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331, l.dz. URDZL.ZLE.4021.2016.AZ.2 o przesłaniu decyzji Nr UR/ZD0665/17 z dnia 05.05.2017 o zmianie danych objętych pozwoleniem dla BCG Szczepionka SSI duński szczep 1331. 4. Decyzja z 05.05.2017 Prezesa Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr UR/ZD/0665/17, decyzja dotyczy zmiany producenta BCG Szczepionka SSI z Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania na AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania; z załącznikiem pn. Oznakowanie opakowań (str. 1-7) 5. Decyzja z 09.11.2008 Minister Zdrowia nr RR/0561/08, do Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania, przedłużenie BCG szczepionka SSI na czas do 20.11.2013r. na 3 stronach 6. Decyzja z 08.03.2016 Prezesa Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nr UR/ZD/0052/16 do Statens Serum Institut 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania, przedłużenie BCG szczepionka SSI na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na czas nieokreślony na 3 stronach, 7. Charakterystyka produktu leczniczego BCG Szczepionka AJ Vaccines ze wskazaniem między innymi przeciwskazań (pkt 4.3.): podawania pacjentom z nowotworem złośliwym z pierwotnymi lub wtórnymi niedoborami odporności, osobom zakażonym HIV, w tym niemowlętom urodzonym przez matki HIV dodatnie. Rodzaje interakcji (pkt 4.5.) Ze względu na ryzyko wystąpienia zapalenia okolicznych węzłów chłonnych, nie zaleca się podawania przez 3 miesiące żadnych innych szczepień w ramię, w które zastosowano szczepionkę BCG. Działania niepożądane (pkt 4.8.): zaburzenia krwi i układu chłonnego - powiększenie okolicznych węzłów limfatycznych, zaburzenie układu nerwowego - ból głowy, zakażenia i zarażenia pasożytnicze - ropiejące zapalenie węzłów chłonnych, zaburzenia ogólne i stany w miejscu podania - gorączka, owrzodzenie w miejscu wstrzyknięcia, ropień w miejscu wstrzyknięcia, rzadko zaburzenia mięśniowo - szkieletowe i tkanki łącznej - zapalenie kości i szpiku, powstanie ropnia, reakcja anafilaktyczna oraz reakcja alergiczna , Obserwowano omdlenia, napady i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U bardzo niedojrzałych wcześniaków bezdech. 8. Pismo Urzędu Rejestracji Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych; Departament Zmian Porejestracyjnych i Rejestracji Produktów Leczniczych l.dz. UR.DZL.ZLE.4021.7221.2016.AZ.2 o zmianie danych objętych pozwoleniem dla BCG Szczepionka SSI duński szczep 1331. Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów podniesionych przez odwołującego, opisanych powyżej ustaliła, że szczepionka BCG podszczep duński 1331 jest dopuszczony do obrotu na terenie Polski decyzją Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych aktualny producent AJ Vaccines A/S 5, Artillerivej DK-2300 Copenhagen S Dania. Z Ulotki dołączonej do opakowania, informacja dla użytkownika BCG Szczepionka AJV Vaccines duński szczep 1331oraz Charakterystyki produktu leczniczego BCG Szczepionka AJ Vaccines wynikają między innymi przeciwskazania (pkt 4.3.) („podawania pacjentom z nowotworem złośliwym z pierwotnymi lub wtórnymi niedoborami odporności, osobom zakażonym HIV, w tym niemowlętom urodzonym przez matki HIV dodatnie. Rodzaje interakcji (pkt 4.5.) Ze względu na ryzyko wystąpienia zapalenia okolicznych węzłów chłonnych, nie zaleca się podawania przez 3 miesiące żadnych innych szczepień w ramię, w które zastosowano szczepionkę BCG. Działania niepożądane (pkt 4.8.): zaburzenia krwi i układu chłonnego - powiększenie okolicznych węzłów limfatycznych, zaburzenie układu nerwowego - ból głowy, zakażenia i zarażenia pasożytnicze - ropiejące zapalenie węzłów chłonnych, zaburzenia ogólne i stany w miejscu podania gorączka, owrzodzenie w miejscu wstrzyknięcia, ropień w miejscu wstrzyknięcia, rzadko zaburzenia mięśniowo - szkieletowe i tkanki łącznej - zapalenie kości i szpiku, powstanie ropnia, reakcja anafilaktyczna oraz reakcja alergiczna, Obserwowano omdlenia, napady i drgawki wśród pacjentów poddawanych szczepieniu. U bardzo niedojrzałych wcześniaków bezdech”). Powyższe informacje potwierdzają reaktogenność szczepionki podnoszonej przez powyżej wymienionych Opiniujących w zakresie przeciwskazań do jej stosowania w szczególności z uwagi na zapalenie kości. Izba zważyła Jak Izba ustaliła powyżej decyzja zamawiającego o określeniu szczepionki BCG przez podszczep pochodzenia brazylijskiego Moreau była podjęta po szeregu konsultacjach i zaleceniach kompetentnych co do wiedzy medycznej osób i instytucji w kraju. W szczególności osoby ze stosownym autorytetem medycznym wypowiadały się w oparciu o naukowe obserwacje na przestrzeni od 1954 roku mając na uwadze zarówno skuteczność jak i reaktogenność (skutki uboczne) wywoływane szczepionką wyhodowaną zarówno na podszczepie duńskim 1331 jak i na podszczepie brazylijskim Moreau. Wypowiadające się autorytety medyczne do sytuacji braków w dyspozycji zamawiającego szczepionki BCG na podszczepie Moreau i możliwości stosowania dopuszczonej na terenie Polski szczepionki na podszczepie duńskim 1331 zalecały wstrzymanie akcji szczepiennej do czasu dysponowania przez zamawiającego szczepionką BCG na podszczepie Moreau, który w Polsce został dopuszczony dla producenta BIOMED-LUBLIN (decyzja rejestracyjna wydana przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Zasadniczym argumentem odwołującego w sporze co do określenia w opisie przedmiotu zamówienia szczepionki BCG wyhodowanej na podszczepie Moreau była okoliczność braku dopuszczenia w tym postępowaniu szczepionki na podszczepie duńskim 1331, której ofertę zamierza złożyć odwołujący. Według odwołującego sam fakt rejestracji szczepionki BCG na podszczepie duńskim 1331 stanowi prawo do domagania się zmiany opisu przedmiotu zamówienia, który zamawiający określił jako podszczep Moreau. Odwołujący domagał się takiej zmiany siwz aby dopuścić szczepionkę BCG bez wskazania na jakim podszczepie jest ona wyhodowana czyli dopuścić szczepionkę równoważną tym bardziej zarejestrowaną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Jednocześnie odwołujący wskazywał na możliwość złożenia tylko oferty przez BIOMED LUBLIN. Izba stanęła przed zagadnieniem czy sam fakt rejestracji produktu do obrotu na terenie Polski ogranicza prawo zamawiającego co do nie dopuszczenia tegoż produktu w danym postępowaniu zamówieniowym. Izba rozstrzygając to zagadnienie sporne wzięła pod uwagę, że szczepionka BCG przeciwgruźlicza służy po pierwsze ludziom to jest bezpośrednio decyduje o ich zdrowiu jak i, że szczepionka podawana jest w pierwszej dobie życia noworodka jak i czy doświadczenie jej stosowania wskazuje na zagrożenie życia lub zdrowia ludzkiego. Z analizy zgormadzonego materiału dowodowego przedstawionego w ustaleniach Izby wynika, że przedmiotem badań, analizy i oceny osób i instytucji konsultacyjnych zamawiającego była skuteczność jak i reaktogenność danej szczepionki. W pierwszym rzędzie należy przywołać powyżej cytowaną w znacznych fragmentach, a złożoną do materiału dowodowego w całości opinię z dnia 21.10.2009r. prof. dr. hab. E. B. Klinika Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa, w której odniosła się zarówno do skuteczności jak i reaktogenności zarówno szczepionki na podszczepie duńskim 1331 (kopenhaski) i szczepionki na poddszczepie brazylijskim Moreau z zaleceniem stosowania tej drugiej. W szczególności wskazała na okoliczność, że szczepionka BCG zawierająca szczep brazylijski (Moreau) stosowana jest w Programie Szczepień Ochronnych od 1955 roku i że ten szczep brazylijski zastąpił szczep Kopenhaga 1331. Właśnie szczep Kopenhaga 1331 był przyczyną wielu bardzo poważnych niepożądanych odczynów poszczepiennych w populacji szczepionych dzieci zarówno w Polsce i Europie (Czechy). Odnotowano w tym czasie wzrost poważnych niepożądanych odczynów takich jak zapalenie kości, które cechowały się wysokim wskaźnikiem powikłań poszczepiennych. Znamiennym jest, że po zmianie szczepu duńskiego na szczep brazylijski liczba niepożądanych odczynów poszczepiennych zmalała i były to zapalenia węzłów chłonnych pachowych, pozostałe to zmiany w miejscu szczepienia ale nie obserwowano zapaleń kości. Porównawcza obserwacja powikłań w Czechach i w Polsce wskazuje na częstsze przypadki zachorowań jak śmiertelność wśród czeskich dzieci niż dzieci polskich. Powyższe porównania skłaniają Opiniującą do stwierdzenia, że z szacunkowych badań wynika, że częstość ciężkich NOP (niepożądanych odczynów poszczepiennych) po szczepionce BCG zawierającej szczep Brazylijski (Moreau) jest znacznie mniej niż po szczepionce BCG szczep Duński 1331. Podstawą powyższego stwierdzenia jest fakt, że do 2001 stosowano w Czechach szczepionkę firmy Boerhinger, a potem stosowana do chwili obecnej szczepionka SSI Kopenhaga, obie zawierające żywy atenuowany szczep Duński 1331.). Opiniująca Prof. dr. hab. Pani E. B. z Kliniki Gastroenterologii, Hepatologii i Immunologii Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” Warszawa stawia wniosek: Szczepionka BCG, zawierająca szczep brazylijski (Moreau), stosowana w Polskim Programie Szczepień Ochronnych na podstawie badań klinicznych jest szczepionką mniej reaktogenną przynajmniej 10 krotnie (7,15). Również pozostałe Osoby i Instytucje konsultacyjne wypowiadające się w przedmiotowej materii wskazywały na bezpieczeństwo szczepionych szczepionką BCG na podszczepie brazylijskim Moreau w porównaniu z innymi szczepionkami BCG w tym na podszczepie duńskim 1331. I tak na podstawie pracy doktorskiej Pani Wiesławy Janaszek-Seydlitz p.t.:” Zmienność podszczepu BCG Moreau” wykonanej w Zakładzie Badania Surowic i Szczepionek Państwowego Zakładu Higieny w Warszawie, również we fragmentach cytowanej powyżej, „Charakterystyka podszczepu BCG Moreau używanego do produkcji szczepionki przeciwgruźliczej BCG w Polsce” w podsumowaniu i wnioskach pracy doktorskiej stwierdza się między innymi. W Polsce używany jest od 1954 roku podszczep brazylijski BCG - Moreau. Szczep ten hodowany był przez wiele lat w Brazylii na podłożu ziemniaka z gliceryną i żółcią.(.)nie wywoływał ubocznych reakcji u noworodków jak i u osób dorosłych szczepionych doustnie.(...) Podszczep BCG Moreau wprowadzono z pełną świadomością, że posiada on niższą zjadliwość resztkową i krócej trwającą alergię poszczepienną niż podszczepy: francuski lub duński. Niezaprzeczalną zaletą tego podszczepu było całkowite bezpieczeństwo jego stosowania. Wykazano, że podszczep BCG Moreau nie wywołuje powikłań ze strony węzłów chłonnych - nawet w dawce 0,1 mg. (.)Liczne doniesienia sugerują, że stosowanie silnych szczepionek BCG łączy się nieodzownie ze wzrostem liczby powikłań. Wybór odpowiedniego podszczepu do produkcji musi być więc kompromisem pomiędzy jego skutecznością a bezpieczeństwem. Podszczep BCG Moreau B wydaje się spełniać ten warunek. Szczepionka przygotowana z tego podszczepu jest bezpieczna i imunogenna.(.) niż podszczepy: duński D i francuski F. Powyżej przedstawione wnioski z pracy naukowej wskazują na okoliczność, że szczepionka oparta na podszczepie Moreau jest mniej reaktogenna niż szczepionki na podszczepie duńskim czy francuskim. Zapewniają właściwą ochronę przypisaną szczepionce BCG oraz są stosowane od 1954 roku i stanowią odpowiedni kompromis pomiędzy skutecznością szczepionki a jej reaktogennością wręcz stwierdza się całkowite bezpieczeństwo stosowania. Również opinia naukowa w zakresie zalecenia stosowania szczepionki BCG na podszczepie Moreau w porównaniu ze szczepionką duńską 1331 Opinia dotycząca żywej, atenuowanej szczepionki przeciwko gruźlicy, produkowanej przez firmę …

…Sygn. akt KIO 1011/25 WYROK Warszawa, 2 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2025 r. wykonawca R.P. prowadzący działalność pod firmą R.P.- Megamaszyny z siedzibą w Spóroku, ul. Guznera 55 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Wieluński - Zespół Szkół nr 2 im. J.D. z siedzibą w Wieluniu, ul. Traugutta 12 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 1011/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na doposażenie dla zawodu Mechanik pojazdów samochodowych oraz Kierowca – Mechanik – Szkoła Branżowa I stopnia i Technik pojazdów samochodowych w ramach realizacji projektu pn.: "Absolwent ZS nr 2 w Wieluniu – nowe umiejętności w transformacji" współfinansowanego ze środków Funduszu na rzecz Sprawiedliwej Transformacji w ramach Programu Regionalnego Fundusze Europejskie dla Łódzkiego 2021-2027 ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2025/BZP 00049591/01 z 20 stycznia 2025 r. 11 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 17 marca 2025 r. wykonawca R.P. prowadzący działalność pod firmą R.P.- Megamaszyny z siedzibą w Spóroku, ul. Guznera 55 osobiście wniósł odwołanie. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: − art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy: − art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy UT P.Ś., pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy UT P.Ś., pomimo że jest ona niezgodna z ustawą, − art. 239 ust.1 ustawy przez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Na skutek czynności zamawiającego interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w części II doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego odwołujący mógłby uzyskać zamówienie, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, po ofercie firmy UT P.Ś., która została wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 i nast. ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w części II zamówienia: − Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej − Powtórzenia badania i oceny ofert. − Odrzucenia oferty wykonawcy UT P.Ś. − Dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert. W wyniku kilkukrotnie powtarzanego rozstrzygnięcia postępowania zamawiający odrzucił wszystkie oferty za wyjątkiem oferty nr 2 i 6 tj. oferty odwołującego i UT P.Ś.. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 3.1 SW Z zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dla części 2: - załącznik nr 1a – formularz asortymentowo – cenowy wraz z kartami technicznymi produktów oferowanych. Zamawiający nie dopuszczał kart technicznych nie będących w ogólnodostępnych źródłach lub stworzonych na potrzeby postępowania. W Załączniku nr 1a zamawiający umieścił parametry techniczne zamawianych urządzeń a rolą wykonawców było m.in. dobranie odpowiednich urządzeń i umieszczenie w tabeli ich producentów, typów i modeli. Wykonawca UT P.Ś. złożył wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 1a oraz dokument o nazwie „Oferta wykonawcy”. Zarówno w Załączniku nr 1 jak i w „Ofercie wykonawcy” firma przedstawiła oferowane urządzenia oraz ich ceny. Odwołujący zarzucił, że w dla pozycji nr 17 „Zestaw narzędzi” w dokumencie „Oferta wykonawcy” wykonawca UT P.Ś. zaoferował klucz udarowy Milwaukee 4933498056, który nie spełnia wymagań SW Z gdyż posiada moment obrotowy w wysokości 1491 Nm, podczas gdy zamawiający oczekiwał klucza z momentem mieszczącym się w przedziale 13001400 Nm. Do oferty został dołączony również wypełniony Załącznik nr 1a, w którym wykonawca ten dla poz. nr 17 w części II zamówienia zaoferował inny klucz, tj. Milwaukee 4933459695, którego parametry spełniają wymagania SWZ. Wybrany wykonawca zaoferował w różnych dokumentach, w tej samej pozycji dwa różne klucze udarowe, z których jeden spełnia wymagania SW Z a drugi nie. Odwołujący poinformował o tym zamawiającego i w 4 marca 2025 r. otrzymaliśmy od zamawiającego odpowiedź, z której wynika, iż na potrzeby badania i oceny ofert wybrał on sobie dokument zawierający właściwy klucz udarowy. W treści udzielonych wyjaśnień zamawiający potwierdził to słowami: „Zamawiający analizując dokumenty złożone w postępowaniu przez firmę Usługi transportowe P.Ś. wziął pod uwagę prawidłowy opis i indeks z załącznika 1a.” Odwołujący nie zgodził z takim sposobem rozstrzygnięcia postępowania. Działanie wykonawcy UT P.Ś. należy traktować jako złożenie dwóch ofert lub złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący przychyla się do stanowiska zamawiającego że dołączony do oferty dokument „Oferta wykonawcy” nie był wymagany przez zamawiającego, co nie zmienia faktu, że stanowi on treść złożonej oferty. Oferując w tej samej pozycji dwa różne urządzenia, z których jedno nie spełnia wymagań SW Z wykonawca UT P.Ś. złożył dwie oferty. Zamawiający nie jest upoważniony do wybierania wedle własnego uznania dokumentu, który podlegać będzie ocenie. Wskazał, że dokument o nazwie „Oferta wykonawcy” zawiera wszystkie wymagane zgodnie z treścią „Załącznika nr 1a” informacje. Oznacza to, że w razie braku w ofercie „Załącznika nr 1a” zamawiający mógłby dokonać oceny ofert na podstawie dokumentu „Oferta wykonawcy”, co obligowałoby go do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W świetle art. 223 ust. 1 ustawy niedopuszczalne jest negocjowanie z wykonawcą polegające na wyborze przez niego, który dokument ma być poddany ocenie a który nie. Oznaczałoby to bowiem, że wykonawca po upływie terminu składania ofert miałby wpływ na ważność swojej oferty. W podobny sposób wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia17 lutego 2017 r. Sygn. akt: KIO 244/17. Odwołujący odwołał się też do wyroku z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt. KIO 2289/11. W konsekwencji zaniechania odrzucenia wadliwej oferty nieprawidłowym okazał się wybór oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, co stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy. 18 marca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 20 marca 2025 r. wykonawca P.Ś. prowadzony działalność pod firmą Usługi Transportowe P.Ś. z siedzibą w Krzyworzece 48A zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po tronie zamawiającego osobiście. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odwołania nie dołączono dowodu przekazania przystąpienia stronom. Przystępujący wskazał, że odwołujący przedstawił za powód odrzucenia wyboru oferty to, że oferta jest wariantowa oraz niezgodna z wymaganiami zamawiającego co jest nieprawdziwym stwierdzeniem, gdyż opis przedmiotu jednoznacznie wskazuje iż oferowany klucz udarowy jest zgodny ze specyfikacją zamawiającego a jedynie Indeks (nr katalogowy) producenta klucza zapisany został błędnie co jest oczywistym błędem pisarskim biorąc pod uwagę właściwy opis urządzenia. Załącznik o nazwie oferta wykonawcy jest to dokument roboczy na podstawie którego sporządzono i przedstawiono ofertę opisaną w załączniku nr 1a. Pomimo tego że nie był wymagany został przesłany zamawiającemu jako poglądowy i nie stanowił dokumentu ofertowego. Żądanie odwołującego aby odrzucić ofertę przystępującego i wybrać kolejną najkorzystniejszą wśród ofert ważnych jest bezzasadna gdyż jedynie za ważne oferty uznano ofertę Usługi Transportowe P.Ś. i R.P. Megamaszyny. Oferta odwołującego kwotowo znacząco przekracza zabezpieczone na rzecz realizacji projektu przez zamawiającego fundusze. Przystępujący zastrzegł sobie prawo do aktywnego udziału w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym składania dowodów, stanowisk i argumentów uzasadniających prawidłowość wyboru oferty przez zamawiającego. 25 marca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego oraz o dopuszczenie dokumentacji postępowania jako materiału dowodowego. Zamawiający podniósł: Odwołujący twierdził, że oferta najkorzystniejsza podlega odrzuceniu z uwagi na rzekome złożenie przez wykonawcę dwóch różnych ofert. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: wykonawca złożył komplet wymaganych dokumentów, w tym załącznik nr 1a — formularz asortymentowo-cenowy, który zgodnie z pkt VII SWZ stanowi podstawę oceny oferty. -Dodatkowy plik zatytułowany „Oferta Wykonawcy” został potraktowany jako materiał pomocniczy, niewymagany, niebędący elementem formalnym oferty. -Analiza jego treści wykazała, że dane zawarte w obu dokumentach nie są sprzeczne, a wręcz wzajemnie się uzupełniają (identyczne ceny, parametry, odwołania do tych samych produktów). -W jednym przypadku (symbol produktu) wystąpiła oczywista omyłka pisarska, która wobec wskazanych parametrów i linku — nie wprowadza rozbieżności w przedmiocie oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO (np. wyrok KIO 91/24 z dnia 2 lutego 2024 r.), dokument niewymagany przez zamawiającego nie stanowi integralnej części oferty i nie może być traktowany jako osobna oferta, jej wariant czy modyfikacja. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy oraz orzecznictwem KIO, oferta wariantowa to taka, która: - wprowadza inne rozwiązanie techniczne lub funkcjonalne niż wymagane w SW Z, - różni się zakresem, sposobem realizacji lub cechami przedmiotu zamówienia, - została dopuszczona w dokumentacji postępowania. W tym przypadku: -dodatkowy dokument nie zawiera żadnych alternatywnych propozycji, -produkty, ceny i parametry są zgodne z formularzem asortymentowo-cenowym, -zamawiający nie dopuszczał ofert wariantowych — co zostało dochowane. Dlatego nie można uznać, by wykonawca naruszył zasadę jednolitości oferty. Zamawiający, kierując się art. 16 ustawy (zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności), prawidłowo zbadał ofertę, uwzględnił tylko wymagane dokumenty oraz nie stwierdził przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wniósł o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu z uwagi na brak przekazania mu przystąpienia. Przystępujący nie zaprzeczył, że nie przekazał przystąpienia odwołującemu, wyjaśnił, że uważał za wystarczające przekazanie przystąpienia zamawiającemu na portalu prowadzonego postępowania. Stan faktyczny: Na podstawie dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego KIO ustaliła co następuje: W SWZ: VII. Informacje o podmiotowych środkach dowodowych i innych dokumentach i oświadczeniach 3. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą. 3.1. Na podstawie art. 107 ustawy Pzp Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dla części 1 i 2: a) Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć załącznik nr 1a – formularz asortymentowo – cenowy wraz z kartami technicznymi produktów oferowanych. Zamawiający nie dopuszcza kart technicznych nie będących w ogólnodostępnych źródłach lub stworzonych na potrzeby postępowania. 3.2. Dane zawarte w tych dokumentach będą podstawą do sprawdzenia, czy oferowane urządzenia i materiały spełniają minimalne parametry techniczne określone w OPZ. Ocena spełnienia wymagań dotyczących parametrów technicznych odbędzie się na podstawie informacji zawartych na dostarczonych przez Wykonawcę dokumentach na zasadzie „spełnia/nie spełnia”. 3.3. Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia w wyznaczonym terminie z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 Pzp. 3.4. Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Załącznik 1a Formularz asortymentowo-cenowy 17. Zestaw narzędziowy Producent, typ, model b) Wysokoobrotowy klucz udarowy 1/2'' -moment obrotowy w przedziale 1300-1400nm -silnik bezszczotkowy -pracujący w jednym systemie bateryjnymi z pozostałymi elektronarzędziami z zestawu -4-stopniowy system pozwalający użytkownikowi na zmianę ustawień prędkości oraz momentu obrotowego na 4 poziomach -Uchwyt ½˝ z pierścieniem zabezpieczającym -oświetlenie LED -system zapewniający zaawansowaną cyfrową ochronę narzędzia oraz akumulatora przed przeciążeniem -Guma ochronna wysokiej jakości stanowi zabezpieczenie przed materiałami korozyjnymi i zapewnia większy komfort pracy -napięcie 18V analogiczne wymaganie zawarto w załączniku nr 7 Opis przedmiotu zamówienia. Oferta przystępującego: Załącznik nr 1a Formularz asortymentowo-cenowy: 1.zestaw narzędzi Producent: Milwaukee Typ: ………………….. Model: Klucz udarowy 1/24933459695 b) Wysokoobrotowy klucz udarowy 1/2'' -moment obrotowy w przedziale 1300-1400nm -silnik bezszczotkowy -pracujący w jednym systemie bateryjnymi z pozostałymi elektronarzędziami z zestawu -4-stopniowy system pozwalający użytkownikowi na zmianę ustawień prędkości oraz momentu obrotowego na 4 poziomach -Uchwyt ½˝ z pierścieniem zabezpieczającym -oświetlenie LED -system zapewniający zaawansowaną cyfrową ochronę narzędzia oraz akumulatora przed przeciążeniem -Guma ochronna wysokiej jakości stanowi zabezpieczenie przed materiałami korozyjnymi i zapewnia większy komfort pracy -napięcie 18V OFERTA NR 1/2025 NA WYPOSAŻENIE WARSZTATOWE Część 2: Dostawa wyposażenia warsztatowego dla zawodu Mechanik pojazdów samochodowych Zestaw narzędzi Zestaw elektronarzędzi zawierający: Producent: MILWAUKEE -metalowy uchwyt w przedziale 13 mm - 15 mm https://milw Klucz udarowy 1/429 33498056 b) Wysokoobrotowy klucz udarowy 1/2'' -moment obrotowy w przedziale 1300-1400nm -silnik bezszczotkowy -pracujący w jednym systemie bateryjnymi z pozostałymi elektronarzędziami z zestawu -4-stopniowy system pozwalający użytkownikowi na zmianę ustawień prędkości oraz momentu obrotowego na 4 poziomach -Uchwyt ½˝ z pierścieniem zabezpieczającym -oświetlenie LED -system zapewniający zaawansowaną cyfrową ochronę narzędzia oraz akumulatora przed przeciążeniem -Guma ochronna wysokiej jakości stanowi zabezpieczenie przed materiałami korozyjnymi i zapewnia większy komfort pracy -napięcie 18V Specyfikacje: https://imilwauke.pl/pl/20115, który odsyła do informacji: Symbol: 4933459695 Producent: Milwaukee EAN: 4058546028671 M18 FHIWF12-0X - Klucz udarowy 1/2", 1356 Nm, 18 V, FUEL™, w walizce, bez wyposażenia, 4933459695 UWAGA: Produkt wycofany ze sprzedaży przez producenta. Proponowany zamiennik w zakładce "produkty powiązane". Bardzo wydajny i kompaktowy klucz udarowy 1/2" o maksymalnym momencie obrotowym 1356 Nm, umożliwia pracę w trudno dostępnych miejscach. Dowody: KIO dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i na nich oparła rozstrzygnięcie. Rozważania KIO: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) nie dopuściła wykonawcy P.Ś. prowadzącego działalność pod firmą Usługi Transportowe P.Ś. z siedzibą w Krzyworzece 48A w charakterze uczestnika postępowania. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi KIO, a jego kopię przesyła zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołacza się dowód przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak ustaliła KIO do zgłoszenia przekazanego Prezesowi KIO nie dołączono dowodów przekazania przystąpienia stronom postępowania, a odwołujący fakt nie przekazania mu przystąpienia potwierdził. W tej sytuacji nie zostały spełnione wymogi formalne dla wniesienia przystąpienia i przystąpienie należało uznać za nieskuteczne. Art. 525 ustawy nie zawiera przepisów pozwalających na sanowanie braków formalnych przystąpienia, w przeciwieństwie do odwołania, którego braki można usuwać na podstawie art. 518 ustawy. W konsekwencji przystąpienie dotknięte brakami formalnymi skutkuje niedopuszczeniem przystępującego jako uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek do odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie KIO zamawiający nie dopuścił się naruszenia żadnego z zarzucanych mu przepisów ustawy. Bezsporne jest to, że zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, czyli oferujących odmienny od opisanego przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy, zamawiający dopuszczając ofertę wariantową musiałby określić w dokumentach zamówienia minimalne wymagania dla oferty wariantowej oraz wymagania dotyczące jej składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej oraz kryteria oceny ofert zapewniające możliwość ich zastosowania zarówno do oferty podstawowej jak i wariantowej. Niewątpliwie w SW Z zamawiający jednoznacznie nie dopuścił składania oferty wariantowej i nie określił wymagań wynikających z art. 92 ust. 2 ustawy. Bezsporne jest również to, że w dokumencie wymaganym przez zamawiającego tj. załączniku nr 1a przystępujący zaoferował w poz. 17 narzędzie spełniające wymagania zamawiającego. Nie ma też sporu pomiędzy stronami, co do tego, że przystępujący złożył niewymagany przez zamawiającego dokument nazwany „Ofertą Wykonawcy” i że ten dokument zawiera podanie innego symbolu niż w załączniku nr 1a, który zdaniem odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego, co do momentu obrotowego. Istotą sporu pomiędzy stronami jest natomiast ocena zaistniałej sytuacji, w której w ramach jednej oferty dla pozycji nr 17 formularza asortymentowo-cenowego wskazano dwa różne symbole. Odwołujący uważa, że prowadzi to do złożenia dwóch różnych oferty na ten sam przedmiot zamówienia i uważa, że ani zamawiający, ani przystępujący nie mogą na obecnym etapie wskazać, który z symboli był tym faktycznie zaoferowanym przez przystępującego. Zamawiający natomiast uważa, że miał prawo zbadać i poddać analizie dokument niewymagany i po przeprowadzeniu takiej analizy doszedł do wniosku, że oferowanym kluczem jest wyłącznie klucz odpowiadający jego wymaganiom o symbolu 4933459695. W ocenie KIO rację trzeba przyznać zamawiającemu, że postąpił on prawidłowo i zgodnie z ustawą. Zamawiający poddał analizie dokument niewymagany i ustalił, że podany w tym dokumencie opis techniczny jak i link do specyfikacji technicznej klucza odnosi się do tego samego klucza co wskazany w poz. 17 załącznika nr 1a, a więc klucza o symbolu 4933459695, który posiada moment obrotowy 1356 Nm, czyli mieszczący się w wymaganym przez zamawiającego przedziale 1300 – 1400 Nm. Zamawiający słusznie zatem doszedł do przekonania, że zaszła wewnętrzna sprzeczność w dokumencie niewymaganym przez niego w SW Z, ale która nie powoduje zmiany treści oferty wynikającej z załącznika nr 1a. Dostrzec należy, czego nie dostrzega odwołujący, że wyjaśnić można treść oferty, a dokument „Oferta wykonawcy”, choć nazwany ofertą, był dokumentem nieoczekiwanym przez zamawiającego, nie wymaganym w SW Z, a więc takim, który nie stanowił treści oferty. Nadto słusznie zamawiający podnosił zbieżność parametrów technicznych, cen oraz danych nadających się do ustalenia na podstawie linku do dokumentacji technicznej wskazujących na jedyny klucz – klucz 4933459695, a więc zgodny z wymaganiami zamawiającego. Ilość zbieżności pomiędzy tymi dokumentami pozwalała na wyprowadzenie logicznego wniosku, że wykonawca wybrany dobrał prawidłowy klucz do oferty i jego rzeczywistą wolą było zaoferowanie klucza 4933459695. Słusznie także zamawiający potraktował ten dokument jako niewymagany, a więc taki, którego nie należało wyjaśniać w trybie art. 223 ust. 1 ustawy, ani poprawiać w trybie art. 233 ust. 2 ustawy. Skoro bowiem w dokumencie niewymaganym były dwie sprzeczne informacje, w tym jedna, która odpowiadała pozostałym dokumentom złożonym przez przystępującego, to należało uznać, że podanie symboli w „Ofercie wykonawcy” było wynikiem omyłki, a nie celowego działania. Omyłka nastąpiła w dokumencie zbędnym w postępowaniu, którego zamawiający nie wymagał stad jeśli nie rodził wątpliwości, co do rzeczywistej treści oferty, a takich wątpliwości nie miał zamawiający, zamawiający nie miał obowiązku skorzystania z procedury wyjaśnień. Tym bardziej nie było potrzeby poprawy dokumentu niewymaganego, który nie stanowił treści oferty. W ocenie KIO przeprowadzona przez zamawiającego analiza była logiczna, kompleksowa i doprowadziła zamawiającego do prawidłowych wniosków. W tej sytuacji nie można było uznać, że złożona oferta jest sprzeczną z ustawą (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy), bo złożono niedopuszczalną ofertę wariantową, lub dwie oferty niezgodnie z art. 92 ust. 1 i art. 218 ust. 1 ustawy. Nie jest też tak, że złożona oferta nie odpowiada warunkom zamówienia, bo klucz o symbolu 4933459695 posiada zgodny z wymaganiami zamawiającego moment obrotowy, a więc zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W konsekwencji zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej nie naruszając art. 239 ust. 1 ustawy i nie dopuścił się naruszenia zasad postępowania wynikających z art. 16 ustawy. Odnośnie powołanych w odwołaniu orzeczeń to sprawa KIO 244/17 nie była podobna w sferze faktów do tej sprawy. W tamtej sprawie wykonawca podał dwa produkty w odniesieniu do jednego wymaganego przedmiotu zamówienia w jednym i to wymaganym przez zamawiającego dokumencie, przez co nie możliwe było ustalenie, czy oferuje przedmiot tożsamy z przedmiotem zamówienia, czy do niego równoważny. Natomiast sprawa KIO 2289/11 dotyczy warunku udziału w postępowaniu i niepodpisanego dokumentu z którego mogły wynikać wewnętrzne sprzeczności oferty i z tego względu również nie mogła stanowić ilustracji do tego postępowania, nadto w prezentowanej przez odwołującego tezie zabrakło stanowiska KIO, w którym KIO stwierdziła „Czyli w sytuacji sprzeczności pomiędzy np. dwoma oświadczeniami woli: jednym wymaganym przez zamawiającego, choćby w zakresie terminu wykonania zamówienia wskazanym w formularzu ofertowym, a drugim złożonym w niewymaganym, ale załączonym, parafowanym wzorze umowy, wskazującym na inny termin realizacji zamówienia, oba dokumenty poddać analizie i zgodnie z ustawą zastosować właściwe postępowanie, czy to wyjaśniające, czy to poprawiające omyłkę, czy wreszcie odrzucające ofertę z powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz.”. Oznacza to, że w tamtej sprawie KIO również uważała, że przed odrzuceniem oferty, którego w tej sprawie domaga się odwołujący zamawiający powinien był przeanalizować dokumenty i zastosować właściwe postępowania albo prostujące treść oferty, albo ją wyjaśniające, albo odrzucające ofertę. Zatem nie jest tak jak próbował KIO przekonać odwołujący, że w sytuacji złożenia dwóch dokumentów mogących rzutować na treść oferty KIO każdorazowo zakazuje wyjaśnienia, poprawiania czy analizy dokumentów. Każdorazowo zależy to od stanu faktycznego danej sprawy. W tej sprawie KIO stoi na stanowisku, że działanie zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnienie postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, wydatki pełnomocnika odwołującego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający nie wnioskował o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. Akt:KIO 3894/23 KIO 3901/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój (KIO 3894/23) B.w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój (KIO 3901/23) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn, Połczyn Zdrój orzeka: KIO 3894/23 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zaskarżonych pakietów, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero grodzy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 189 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów związanych z posiedzeniem i rozprawą noclegu i opłaty parkingowej, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego oraz kwoty wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika zamawiającego tj. kwotę 355 zł 00 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez pełnomocnika zamawiającego tytułem kosztów noclegu, kwotę 1 186 zł 52 gr (słownie: jeden tysiąc sto osiemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez pełnomocnika zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 789 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. KIO 3901/23 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zaskarżonych pakietów, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero grodzy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego a także kwotę wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: .......................................... ........................................... UZASADNIENIE Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Połczyn, Połczyn Zdrój (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 t.j. z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp)postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2024" o nr S.270.1.4.2023, z podziałem na 12 części (pakietów), z których rozstrzygnięcie w zakresie Pakietu 02.2024 obejmującego leśnictwo Buślary i Pakietu 05.2024 obejmującego leśnictwo Ogrodno i Kołacz objęte jest sprawą KIO 3894/23 a w zakresie Pakietu 04.2024 obejmującego leśnictwo Popielewo objęte jest sprawą KIO 3901/23 (dalej również: Postępowanie). W dniu 27 grudnia 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie wniesione zostały odwołania przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania wykonawców: A.ubiegającego się o udzielenie zamówienia M.C. - Usługi Leśne i Transport M.C., Połczyn Zdrój w sprawie o sygnaturze akt KIO 3894/23 (dalej: Odwołujący) B.ubiegającego się o udzielenie zamówienia J.C. - Usługi Leśne J.C., Połczyn Zdrój w sprawie o sygnaturze akt KIO 3901/23 (dalej: Odwołująca) (oraz łącznie: Odwołujący). Odwołujący wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego w zakresie - każdy z nich - pakietów, w których złożyli oferty, polegających na odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania oraz zaniechania czynności w Postępowaniu polegającej na nie wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień i nie poczynienia ustalenia, czy oferty faktycznie zostały sporządzone osobno. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej również: uznk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej również uokik) polegające na odrzuceniu ofert Odwołujących i unieważnieniu Postępowania, mimo że złożenie ofert nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie było sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 i 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez odrzucenie ofert Odwołujących w związku z błędnym uznaniem, że Odwołujący podlegają wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt zawarcia porozumienia mającego na celu obejście ustanowionego ograniczenia, zapewniającego Odwołującemu udział w realizacji większej części zamówienia, co narusza konkurencję na rynku, mimo że pomiędzy oboma podmiotami nie doszło do jego zawarcia; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z pkt. 3.1. ppkt. 7 SW Z w zw. z art. 83 k.c. dla postępowania polegające na odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania w związku z błędnym uznaniem, że Odwołujący złożył faktycznie trzy oferty, zaś czynności drugiego wykonawcy miały charakter pozorny mimo, że oferty zostały złożone niezależnie, bez czynienia jakichkolwiek uzgodnień z drugim wykonawcą; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez odrzucenie ofert i unieważnianie Postępowania wobec błędnego uznania przez Zamawiającego, że małżonka Odwołującego nie może polegać na zasobach innego podmiotu powiązanego rodzinnie, który udostępnił jej jedynie niewielki ich zakres; art. 124 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień i ustalenia, czy oferty faktycznie zostały sporządzone osobno. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 grudnia 2023 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania i odrzuceniu ofert Odwołujących. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący wnosili o dopuszczenie dowodu z dokumentów składających się na dokumenty postępowania oraz z ich przesłuchania. Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu (10 dni) przewidzianego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że zarzuty potwierdziły się i uwzględniła odwołania, co skutkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia Postępowania w skarżonych częściach, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących wraz z poprzedzającym ją wykluczeniem oraz ponownego dokonania oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołujących. Dla przyjęcia prawidłowości skarżonej decyzji Zamawiającego konieczne byłoby potwierdzenie zakwestionowanych odwołaniem podstaw wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia ofert. W niniejszej sprawie wykazano zaś, że podstawy te nie znajdują oparcia w stanie faktycznym. Izba stwierdza, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny poza kwestią oceny okoliczności ustalonych przez Zamawiającego jako dających podstawę do uznania za wiarygodne wypełnienia się przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert jako będących efektem zmowy i złożenia oferty Odwołującej dla pozoru i z naruszeniem ograniczenia możliwości realizacji maksymalnie dwóch pakietów (części zamówienia) przez jednego wykonawcę -Odwołującego wobec obowiązku wykonania co najmniej usług o wartości 592 000 zł brutto przez udostępniającego zasoby. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony a także uwzględniła stanowiska stron. Izba w oparciu o dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, oferty, informację z otwarcia ofert oraz spójne lub niesporne oświadczenia Stron ustaliła bezsporne okoliczności, że: 1)Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedli.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1356 ze zm. - „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo-rolnej i łowieckiej, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2024.; 2)Postępowanie podzielone było na 12 części (Pakietów), 3)Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo-rolnej i łowieckiej wynikające z Załącznika nr 2 do SWZ, odrębnie dla danego Pakietu; 4)Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert przez jednego wykonawcę do maksymalnie dwóch Pakietów; Złożenie ofert na większą ilość Pakietów skutkować będzie odrzuceniem ofert we wszystkich Pakietach, na które złożone zostały oferty. Powyższe dotyczy ofert złożonych samodzielnie przez wykonawcę jak i ofert złożonych przez tego wykonawcę działającego w konsorcjum (ubiegającego się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami). Zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego ograniczenie podyktowane było wcześniejszymi negatywnymi doświadczeniami, gdy kilka pakietów nie było wykonywanych przez jednego wykonawcę; 5) Zamawiający przewidział w pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) spełnił takie same warunki z innymi wartościami tj.: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 976 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących jednocześnie pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; - dla Pakietu 04- leśnictwo Popielary - o wartości nie mniejszej niż 592 000 zł brutto; - dla Pakietu 05 – leśnictwo Ogrodno i Kołacz - o wartości nie mniejszej niż 1 610 000 zł brutto; 6)Zamawiający przewidział, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, - dla Pakietu 04.2024 - leśnictwo Popielewo: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, - dla Pakietu 05.2024 - leśnictwa Ogrodno i Kołacz: co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna; 7)Zamawiający przewidział, że warunek udziału w Postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: - dla Pakietu 02.2024 - leśnictwo Buślary: a. co najmniej 4 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b. co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c. co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. - dla Pakietu 04.2024 - leśnictwo Popielewo, odpowiednio: a. co najmniej 4 osobami, b. co najmniej 1 osobą nadzoru, c. co najmniej 2 osobami, - dla Pakietu 05.2024 - leśnictwa Ogrodno i Kołacz a. co najmniej 6 osobami, b. co najmniej 1 osobą nadzoru, c. co najmniej 4 osobami; 8)Zamawiający nie wprowadził ograniczenia co do możliwości samodzielnej lub z powierzeniem podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia; 9)Zamawiający przewidział, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, warunek określony w 7.1. ppkt 4] lit a] SWZ co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców] powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. ppkt 3] i 4] SW Z, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w pkt 6.1.-6.4. SW Z względem Wykonawcy. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10)Izba ustaliła wobec brzmienia warunków dotyczących doświadczenia, że przy poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, Wykonawca lub podmiot trzeci wykazać winni się doświadczeniu w wykonaniu usług referencyjnych o łącznej wartości co najmniej 50% z 592 000 zł brutto to jest 296 000 zł brutto; Zamawiający nie precyzował w jakim zakresie faktycznie podmiot udostępniający wykonać ma usługi referencyjne w ramach przedmiotu zamówienia ; 11)Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.j, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 12)Pakiet 04.2024 – leśnictwo Buślary przewidywał zarówno usługi z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna i zagospodarowania lasu jak i inne; Izba ustaliła również, w oparciu o oferty i załączone doń przedmiotowe środki dowodowe, że: 13)W terminie składania ofert na Pakiet 02.2024, 04.2024 i 05.2024 wpłynęły następujące oferty: - Pakiet 02.2024 - leśnictwo Buślary: oferta złożona przez p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne i Transport M.C.”, z miejscem prowadzenia działalności: ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 1.948.744,44 zł brutto; - Pakiet 04.2024 - leśnictwo Popielewo: oferta złożona przez p. J.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne J.C.”, z miejscem prowadzenia działalności” ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 1.196.221,83 zł brutto; - Pakiet 05.2024 - leśnictwo Ogrodno i Kołacz: oferta złożona przez p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Usługi Leśne i Transport M.C.”, z miejscem prowadzenia działalności: ul. Polna 2, 78-320 Połczyn-Zdrój na kwotę 2.120.518,53 zł brutto; 14)Pakiety realizowane będą przez Odwołujących przez inny personel i inne urządzenia. 15)Odwołująca oparła się w zakresie doświadczenia zawodowego na doświadczeniu własnym i na doświadczeniu (zasobach) podmiotu trzeciego – Odwołującego - w zakresie doświadczenia zawodowego, zdolności technicznych i zasobów technicznych; 16)Odwołująca wskazała, że w ramach warunku opisanego w pkt. z pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SWZ wykonała usługi referencyjne na wartość łączną 332 820,20 zł brutto, i w ramach polegania na zasobach Odwołującego na wartość łączną 954 246,53 zł brutto, 17)Odwołujący jako podmiot udostępniający zasoby wypełnił załącznik nr 6 do SW Z oświadczając, że udostępnił Odwołującej zasoby w postaci: zdolność zawodowa polegająca na pozyskaniu i zrywce drewna, zagospodarowaniu lasu oraz zasoby techniczne – użyczenie maszyn na potrzeby spełnienia warunku. Oświadczył, także że: „Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: DYSPONOWAĆ MASZYNAMI TYPIU HARW ESTER I FORWARDER SZT 2 DO W YKONYWANIA USŁUG Z ZAKRESU POZYSKANIA I ZRYW KI DREW POLEGANIE NA, NA DOŚWIADCZENU ZAWIDOWYM PRZY POZYSKANIU I ZRYWCE DREWNA. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: PRZEZ CAŁY OKRES TRWANIA UMOWY. Ww. podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie WSPÓŁPRACA, WYMIANY DOŚWIADCZENIA ZAWODOWEGO”. W oparciu o przesłuchanie i wyjaśnienia Odwołujących, którym Izba dała wiarę, jako spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym i logiką i niesprzecznym z dokumentami postępowania lub znajdującym w nich bezpośrednie oparcie, ustaliła, że: 18)Odwołujący brał będzie udział w realizacji Pakietu 04, w tym również w drodze bezpośredniego nadzoru pracy pracowników Odwołującej; 19)Odwołująca wykonywać będzie samodzielnie dużą część usług objętych przedmiotem zamówienia Pakietu 04, w tym również w zakresie referencyjnym; 20)Odwołujący od wielu lat (Odwołujący od 1996 r., Odwołująca od 2019 r.) prowadzą w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej odrębnie i każdy z nich ma doświadczenie w tym zakresie, w tym Odwołujący także na rzecz Zamawiającego a Odwołująca także na rzecz Odwołującego; Odwołująca przed rozpoczęciem działalności gospodarczej pracowała na rzecz Odwołującego w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej i z tego tytułu ma również doświadczenie (tutaj również CEIDG, wykazy usług, referencje, oświadczenia Odwołujących oraz wyjaśnienia Zamawiającego); 21)Każdy z Odwołujących zatrudnia własny personel i posiada własne narzędzia do wykonywania usług (tutaj także wykazy i oświadczenia Odwołujących); 22)Odwołujący współpracują przy wykonywaniu zleceń; (tutaj także wyjaśnienia Zamawiającego i oświadczenia Odwołujących) Izba uznała za nieprawidłowe i nie wynikające z oferty ani żadnych innych dokumentów założenie Zamawiającego, co do tego, że Odwołujący „jako podmiot udostępniający zasoby w ramach Pakietu 04 zobowiązany byłby wykonać usługi wskazane w warunku o wartości w tym warunku podanej (tj. usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości nie mniejszej niż 592 tys. zł brutto obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu. Usługi, które przypadłyby do wykonania p. M.C. opiewają na wartość odpowiadającą blisko połowie wartości wszystkich usług objętych tym Pakietem”. Założenie to w ocenie Izby nie znajduje oparcia i uzasadnienia w treści SW Z, który reguluje wyłącznie wartość usługi referencyjnej i nie definiuje ani nie reguluje udziału i wartości prac polegających na wykonywaniu prac obejmujących jednocześnie pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu w ramach Pakietu 04 w tym przez podmiot udostępniający zasoby/ podwykonawcę. W oparciu o przesłuchanie i wyjaśnienia Odwołujących, którym Izba dała wiarę, jako spójnym i zgodnym z doświadczeniem życiowym i logiką i niesprzecznym z dokumentami postępowania, ustaliła, że: 23)Ze względów zdrowotnych i wieku Odwołujący ograniczyli zakres geograficzny usług i zadecydowali o złożeniu ofert dla Zamawiającego; 24)Ze względów na ograniczenie możliwości składania ofert dla dwóch części podjęli decyzje o złożeniu ofert odrębnie i dla większej ilości Pakietów; 25)Oferty przygotowywane były przez każdego z Odwołujących odrębnie i przez inny podmiot; 26)Odwołujący nie zawarli porozumienia w celu zakłócenia konkurencji. Izba w oparciu o decyzje Zamawiającego o odrzuceniu ofert Odwołujących i unieważnieniu Postępowania w zakresie Pakietów 02, 04 i 05, ustaliła, że: 27)Oferty Odwołujących odrzucone zostały na podstawie: -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; -art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz -art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz, że unieważnienie Postępowania nastąpiło na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp; 28)Jako uzasadnienie odrzucenia ofert Zamawiający wskazał, że: - Odwołujący jest jej mężem i udostępnia zasoby celem wykazania warunku doświadczenia; - w przypadku udostępniania doświadczenia zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - Odwołujący jako podmiot udostępniający zasoby w ramach Pakietu 04.2024 zobowiązany jest wykonać usługi referencyjne o wartości w tym warunku podanej (tj. usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości nie mniejszej niż 592 tys. zł brutto obejmujące pozyskanie i zrywkę drewna oraz zagospodarowanie lasu) a więc o wartości odpowiadającej blisko połowie wartości wszystkich usług objętych tym pakietem; - powyższe wskazuje na obejście zakazu składania maksymalnie ofert do dwóch Pakietów i realizację zamówienia przez Odwołującego w więcej niż dwóch pakietach, co stanowi o możliwości zakłócenia konkurencji, będącej wynikiem porozumienia pomiędzy Odwołującymi, które „umożliwiało im faktyczne złożenie ofert częściowych w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować, a jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu, niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Nie zaistniała bowiem sytuacja, w której na poszczególne części zamówienia obaj ww. wykonawcy złożyliby oferty, konkurując ze sobą w danej części. Sytuacja ta dawała faktyczną przewagę ww. wykonawcom nad innymi uczestnikami postępowania poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia przez p. M.C.”, co stanowi naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec wykonywania przez Odwołującego co najmniej połowy usług objętych Pakietem 04 (zapis SW Z dotyczącywarunku i art. 118 Pzp) pozornie realizowanego przez Odwołującą a więc z obejściem zakazu z SW Z;Według Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji polegał na tym, że „ww. wykonawcy zawarli porozumienie, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w realizacji większej liczby części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający.” Udostępnienia zasobów i pozornego realizowania Pakietu 04 przez Odwołującą, podczas gdy co najmniej połowę usług Pakiety 04 realizowałaby z naruszeniem zakazu Odwołujący. Jednocześnie według Zamawiającego Pzp nie wymagała prowadzenia postępowanie wyjaśniającego w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, bo zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. 29)Dodatkowo dla uzasadnienia odrzucenia ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw .z art. 3 ust. 1 uznk i w zw . z art. 3 ust. 1 uznk w zw . z art. 6 ust. 1 pkt. 7 uOKIK Zamawiający wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, uznaje się: działanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą (co było oczywiste), wskazujące na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, i powstania zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta; podkreślał sprzeczność opisanego w pkt. powyżej działania z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKiK i pozostawaniu go w sprzeczności z dobrymi obyczajami (tutaj ograniczył się do przywołania stanowisk orzecznictwa wskazujących na definicję tego pojęcia i stwierdzenia, że zachowanie Odwołujących wypełnia te definicje) bo: - działanie wykonawców zagroziło naruszeniem interesu przede wszystkim Zamawiającego, który ustanowił ograniczenie dwóch pakietów a „p. M.C. w istocie realizowałby zamówienia w trzech pakietach, co zagroziłoby prawidłowemu i należytemu wykonaniu usług na każdym z tych pakietów, ze względów opisanych powyżej (Zamawiający ma negatywne doświadczenia związane z ofertowaniem i zawieraniem umów na kilka pakietów przez jednego wykonawcę, konsekwencją czego była nienależyta realizacja usług w części tych pakietów lub w każdym z nich, bowiem wykonawcy często mieli trudności ze sprostaniem skali realizowanego zamówienia i nieprawidłowo określili swoje możliwości w stosunku do zaciągniętych zobowiązań).” - działanie wykonawców zagroziło „naruszeniem interesu innych wykonawców, którzy działając zgodnie z SW Z, złożyli oferty jedynie na dwa pakiety, podczas gdy inny Wykonawca, próbując obejść ograniczenie ustanowienie w SWZ, uzyskałby zamówienie na więcej niż dwa pakiety, realizując trzeci pakiet jako podmiot udostępniający zasoby i podwykonawca. Sytuacja ta dawała faktyczną przewagę ww. wykonawcom nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia przez p. M.C.. Legitymizacja takiej sytuacji stanowiłaby przyzwolenie do różnego traktowania wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki.” - dodatkowo zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKliK, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert a więc tzw „zmowy przetargowej”, która w tym przypadku sprowadzała się do „uzgadnianiu warunków składanych ofert, celem naruszenia ustanowionego w SWZ ograniczenia ilości pakietów, jaka może być realizowana przez jednego wykonawcę.” - Według Zamawiającego „Znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego Postępowania jak niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną działalność gospodarczą. Niepodobieństwem jest, by przedmiotowy stan rzeczy zaistniał w Postępowaniu wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń.” 30)Unieważnienie Postępowania nastąpiło na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co miało miejsce w Pakietach 02, 04, 05. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22). Celem przepisu jest zapewnienie istnienia realnej rywalizacji między wykonawcami postępującymi uczciwie względem siebie i zamawiającego. A podstawą dla uznania zgodnie z przepisem, że doszło do niedozwolonego porozumienia jest wykazanie tego faktu także za pomocą domniemań faktycznych i nawet bez dowodów bezpośrednich. Okoliczności muszą jednak w sposób logiczny pozwalać na ustalenie prawdopodobieństwa zajścia określonej sytuacji. Samo istnienie pewnych okoliczności nie w każdej sytuacji uzasadnia dopuszczalność wykluczenia, dla której konieczna jest ocena całokształtu powiązań oraz zachowań wykonawców. Jednocześnie o ile na etapie postępowania o udzielenie wystarcza stwierdzenie istnienia wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia o tyle w postępowaniu odwoławczym obowiązuje ogólny rozkład ciężaru dowodowego z art. 534 ust. 1 Pzp nakładający na strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z całą pewnością nie jest to równoznaczne ze zwolnieniem zamawiającego z wykazania prawidłowości powziętego przekonania i podjętej decyzji. Zgodnie z uznk: art. 3 ust 1 i 2 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności (...) utrudnianie dostępu do rynku. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Izba uznała, że w niniejszej sprawie uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu ofert Odwołujących jest niewystarczające. Powołane w uzasadnieniu okoliczności nie pozwalają na uznanie, że doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie pozwalają na to również ustalone w ramach postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne i materiał dowodowy. Izba stwierdza, że sam fakt pozostawania w związku małżeńskim, czy współpracy wykonawców nie jest wystarczającą podstawą do wykluczenia wykonawców, czy też odrzucenia ofert, choć może wskazywać na próbę pokierowania przez wykonawców postępowaniem w taki sposób, by zwiększyć prawdopodobieństwo uzyskania publicznego kontraktu przez jednego z nich. Ma to jednak znaczenie przy składaniu ofert konkurencyjnych przez tych wykonawców, czego w niniejszym przypadku nie było wobec ofertowania wyłącznie dla odrębnych części. Izba zwraca uwagę również na to, że sytuacja zakazu składania dwóch ofert w jednym postępowaniu lub nie więcej niż dla dwóch części postępowania nie jest zrównana ze złożeniem oferty podwykonawczej i nie jest sama przez się zakazana na gruncie Ustawy. Podobnie jak sam fakt współwystępowania jednego wykonawcy w roli wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy w jednej lub kilku częściach postępowania nie przesądza jeszcze sam przez się o ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji i nie jest sam przez się i w każdym przypadku sprzeczny z Ustawą, uznk czy uokik. Podobnie to, że wykonawca lub podmiot udostępniający zasoby zna zarówno swoją ofertę jako wykonawcy i podmiotu udostępniającego lub podwykonawcy i odwrotnie nie wystarcza dla uprawdopodobnienia wystąpienia zmowy w niniejszym przypadku. Powyższe, wobec tego, że żadne dowody ani okoliczności nie wskazują na to, że podmiot udostępniający znał ofertę Odwołującej lub uzgadniał jej treść lub zawarł w zakresie składania ofert porozumienie jak i to, że mogło to samo przez się wpłynąć na zakłócenie konkurencji wobec składania ofert przez wykonawców dla różnych części. Okoliczność ta, w tym również hipotetyczne uzgodnienia Odwołujących, co do treści i składania ofert nie ma też znaczenia dla zakłócenia konkurencji, choć mogłoby stanowić o obejściu zakazu składania ofert w więcej niż dwóch częściach postępowania. To ostatnie jednak wyłącznie w sytuacji, gdyby takie zachowanie prowadziło do realizacji przez wykonawcę de facto trzech lub więcej części zamówienia, co nie zostało stwierdzone decyzją i nie może zostać wywiedzione z okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego o czym niżej lub że złożenie oferty przez Odwołującą miało charakter pozorny. W ocenie Izby założenie pozostałych okoliczności wskazujących według Zamawiającego na istnienie niedozwolonego porozumienia w rozumieniu każdej z z przywołanych w skarżonych decyzjach podstaw prawnych miało charakter uzaniowy i nie jest wystarczające dla uznania decyzji o odrzuceniu ofert za zgodną z Ustawą gdyż: 1.założenie pozorności realizacji Pakietu 04 przez Odwołującą ma charakter uznaniowy i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, wynikającym z dokumentów postępowania a także wiedzy Zamawiającego tj. prowadzenia działalności gospodarczej również w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w tym referencyjnych usług, od lat przez Odwołującą, wskazania zrealizowania usług referencyjnych zarówno przez Odwołującą jak i Odwołującego jako udostępniającego zasoby w ramach Pakietu 04, dysponowania przez Odwołującą własnym personelem oraz narzędziami, w tym urządzeniami udostępnionymi do realizacji części usług Pakietu 04 także samodzielnie. 2.założenie wykonania przez Odwołującego usług Pakietu 04 o wartości co najmniej 592 000 zł brutto ma charakter uznaniowy i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, wynikającym z dokumentów postępowania a także wiedzy Zamawiającego wobec brzmienia zapisów SW Z odnoszących się do warunku doświadczenia (przywołanych powyżej w uzasadnieniu) i treści oferty Odwołującej (wykaz usług referencyjnych, referencje) i dodatkowo oświadczeń Odwołujących, w tym o woli realizacji większej części przedmiotu zamówienia przez Odwołującą i w tym również w zakresie usług referencyjnych. Okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie stanowią w ocenie Izby dowodów pośrednich istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji ani zmowy uznk. Zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. Beneficjantem zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkodą dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów, na co nie wskazują okoliczności sprawy. W niniejszej sprawie, oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołujących potwierdziły stanowiska zaprezentowane w odwołaniu i jednocześnie, wobec uzasadnienia ich w świetle dokumentów postępowania, skutecznie wykazana została nieprawidłowość stanowiska Zamawiającego, co do istnienia zmowy przetargowej, czyniąc odrzucenie ofert na tej podstawie nieuzasadnionym w świetle Ustawy. Oświadczenia Odwołujących, w zestawieniu z dowodami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania, są spójne i wiarygodne a przedstawiony w nich przebieg wydarzeń zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Ocena podejmowanych przez wykonawcę i podmiot udostepniający / podwykonawcę będącego jednocześnie wykonawcą w innej części postępowania czynności i ich konsekwencje, nie dają w ocenie Izby podstaw do przyjęcia, że doszło do zmowy / niedozwolonego porozumienia ani uwiarygodnienia jej zajścia. Izba podziela stanowisko Odwołujących, co do nieistnienia podstaw do przyjęcia za wiarygodne, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencje lub mającego na celu jej zakłócenie – utrudnienie dostępu do rynku, w świetle uzasadnienia decyzji. Projekcja rzeczywistości opisana przez Zamawiającego, jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. W świetle zarówno normy art. 108 ust. 1 pkt. 5, konsekwencji wiążących się wykluczeniem wykonawcy na tej podstawie, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, a także zasady ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 534 ust. 1 Ustawy) i stanowiska Odwołującego znajdującego oparcie w dokumentach postępowania, Izba stwierdza, że argumentacja Zamawiającego oparta na stwierdzeniu okoliczności faktycznych i założeniu w oparciu o nie woli działania sprzecznego z Ustawą, uznk czy uokik są niewystarczające dla przyjęcia, że zakwestionowane przez Odwołujących czynności Zamawiającego były zgodne z Ustawą. Co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli, że czegoś czego nie było. Dokumenty postępowania pozwalają zaś na podważenie założeń stanowiących podstawę wydania decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu ofert. Wobec braku podstaw do uznania za wiarygodne istnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie i odrzucenie ofert Odwołujących odwołania zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdziła się podniesiona w skarżonej decyzji okoliczność realizacji zamówienia przez Odwołującego w więcej niż trzech częściach, w tym jako udostępniający zasoby/ podwykonawca o wartości nie mniejszej niż 592 000 zł brutto zamówienia. Sam fakt określenia w SWZ minimalnego doświadczenia poprzez wskazanie minimalnej wartości usługi referencyjnej nie oznacza automatycznie obowiązku zrealizowania usługi objętej przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej od wartości usługi referencyjnej przez konkretnie wykonawcę, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby. Podobnie nie znalazł potwierdzenia w dowodach drugi z argumentów decyzji o odrzuceniu ofert w postaci pozorności realizacji usług Pakietu 04 przez Odwołującą, która wykazała posiadanie zasobów w postaci personelu, urządzeń oraz doświadczenia a także zadeklarowała wolę faktycznej realizacji większej części zamówienia samodzielnie, czemu Izba dała wiarę. W tej sprawie Odwołująca wskazała w wykazie posiadanie samodzielnie doświadczenia w realizacji usług z pkt. 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z z zakresu zagospodarowania lasu o wartości 332 820, 20 zł brutto i w oparciu o zasoby udostępnione o wartości 954 246, 53 zł brutto a także posiadanie samodzielnie personelu, a w oparciu o udostępnione zasoby części urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia. Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję zarzutów podstawowych – niezgodnego z ustawą wykluczenia i unieważnienia postępowania - są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los. Zaś zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego pozostawiony został bez rozpoznania. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... Członkowie: .................................. ....................................... …

…Sygn. akt: KIO 1442/24 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 5 kwietnia 2024 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. pod adresem Rozalin 103, 39-460 Nowa Dęba w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą w Nowej Dębie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych ​ zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą ​ w Nowej Dębie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. pod adresem Rozalin 103, 39-460 Nowa Dęba ​ na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych ​ zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1442/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą w Nowej Dębie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nowa Dęba w roku 2024 – czwarty przetarg” (Numer referencyjny: ZG.270.2.2.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 59/2024 1746682024 z 23 marca 2024 r. 25 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Elitelas s​ p. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas s​ p. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. p​ od adresem Rozalin 103, 39-460 Nowa Dęba (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie ​ zakresie części 1 pakiet 1 postępowania i zarzucili Zamawiającemu: w 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Wielobranżowe M.P., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 5 Pzp, a w konsekwencji naruszenie zasad określonych w art 16 pkt 1 i 2 . 2.wybór jako najkorzystniejszej oferty na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P. 3.zaniechanie wyboru oferty na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty na pakiet nr 1 część nr 1, 2.odrzucenia ofert na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P., 3.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W punkcie 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający opisał zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia jako usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1356 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymanie obiektów leśnych - do wykonania na terenie Nadleśnictwa Nowa Dęba w roku 2024. Z kolei w punkcie 7.1 pkt 4 lit. a II) SW Z Zamawiający zawarł obowiązek udowodnienia zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy przez wykazanie zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o​ łącznej wartości nie mniejszej niż 419 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert a jeśli termin działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie. Dowód: postanowienia SWZ. Zamawiający zobowiązał Wykonawców do złożenia dowodów należytego wykonania zamówienia. Wymaganie to stanowi realizację normy określonej w § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń o których mowa ​ punkcie 7.1 pkt 4 lit a) I ). w Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów. W toku postępowania przetargowego pan M.P. złożył referencje wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie, Dział nawierzchni, Obiektów inżynieryjnych, budynków i budowli oraz inwestycji. Wynikało z nich, że Wykonawca zrealizował usługę wykonania pasów przeciwpożarowych na terenie IZ Rzeszów wzdłuż l​ inii kolejowej zgodnie z zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury ​ sprawie wymagań w zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew w i​ krzewów, elementów ochrony akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także sposobu urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych oraz pasów przeciwpożarowych. Odwołujący podniósł, że prace wykonywane w związku z​ zabezpieczeniem przeciwpożarowym linii kolejowych przez wycinkę, karczowanie i​ nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Pojęcie zagospodarowania lasu ma inny zakres obejmujący prace z zakresu hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasów (a nie linii kolejowych), pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymania obiektów leśnych wynikające z ustawy z 28 września 1991 r. o lasach oraz 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Prawidłowe wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem lasu wymaga doświadczenia którego wybrany Wykonawca nie wykazał. 11 maja 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Wykonawca, pan M.P. wykazał się zrealizowaną usługą na rzecz PKP w Rzeszowie: „Wykonanie pasów przeciwpożarowych na terenie IZ Rzeszów, gdzie zakres prac obejmował urządzenie pasów przeciwpożarowych o łącznej długości 11,948 km polegających na wycince drzew w ilości 1471 sztuk, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń zastępczych wzdłuż czynnej linii kolejowej nr 68 Lublin - Przeworsk (są to tereny leśne)”. Wskazany zakres został opisany przez PKP w przedstawionej referencji z 1 lutego 2023 r. Również Wykonawca wskazał ten zakres usług w wykazie usług wykonanych oraz podał nie kwestionowaną wartość zamówienia która wynosiła 435 tys. zł. Tak więc na podstawie załączonej referencji i złożonego wykazu Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Wykonawca spełnił warunek wymaganego doświadczenia gdyż zrealizował: -zagospodarowanie lasu - które polegało na: karczowaniu pni, wykonaniu nasadzeń zastępczych, -pozyskanie i zrywkę drewna – które polegało na wycince drzew w ilości 1471 sztuk. Mając na uwadze wątpliwości Odwołującego przedstawione w odwołaniu, Zamawiający dodatkowo po złożonym odwołaniu wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień które miały na celu uszczegółowienie zakresu wykonanych usług. W otrzymanej odpowiedzi (pismo z 7 maja 2024 r.), Wykonawca uszczegółowił wykonaną usługę na rzecz PKP Rzeszów wskazując że: wszystkie prace były wykonywane na terenach leśnych, częściowo wykupionych przez Polskie Linie Kolejowe S.A., oraz częściowo na terenie Lasów Państwowych, a pełny zakres wykonanych usług to; 1)pozyskanie i zrywka drewna - ścinka drzew w ilości 1471 szt. wraz z pocięciem ​ w sortyment o długości 1,20 m oraz zrywka na miejscu składowania i ułożenie w stosy. 2)zagospodarowaniu lasu - karczowanie pni, usuwanie podszytów, rozdrobnienie pozostałości drzewnych za pomocą mulczera leśnego, przygotowanie gleby tj. orka ​ pod nasadzenia - wykonanie nasadzeń zastępczych wzdłuż linii kolejowej. Zagospodarowanie lasu to działalność człowieka zmierzającą do unormowania i​ usystematyzowania w miejscu oraz czasie czynności gospodarczych w lesie w sposób umożliwiający trwałe zaspokajanie potrzeb społeczeństwa, w tym głównie w zakresie surowców drzewnych, z uwzględnieniem ochronnej roli lasu. Definicja lasu, w kategorii prawa jest to teren konkretnie zdefiniowany i opisany w Ustawie o​ Lasach z 1991 r.: za las uznany będzie teren o powierzchni minimum 0,1 ha i pokryty roślinnością leśną. Tak zdefiniowany warunek dopiero pozwoli w sposób prawidłowy ocenić wykazane doświadczenie przez wykonawcę. Na etapie oceny ofert zamawiający nie może powoływać się na wymagania, których nie opisał w treści warunku SW Z. Musiałby wykazać istnienie okoliczności, które powodują, że sposób spełniania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę jest błędny Ponadto z ostrożności procesowej należy zaznaczyć że zarzut Odwołującego o odrzuceniu oferty Wykonawcy M.P. jest przedwczesny gdyż czynności w prowadzonym postepowaniu należy wykonać w zgodzie z ustawa Pzp. Nie można odrzucić oferty wykonawcy za niespełnienie warunków podmiotowych jeżeli czynności tej nie poprzedzono wezwaniem ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy do wykazania innymi podmiotowymi środkami dowodowymi które mogą potwierdzić w spełnienie wymaganego warunku. Dopiero na skutek takiego wezwanie i nie niepotwierdzenie spełnienie warunku Zamawiający jest upoważniony d​ o odrzucenia oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem dokumentów wskazanych przez Strony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Podstawą sporu następujący warunek udziału w postępowaniu, określony w punkcie 7.1 pkt 4 SWZ: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: w a)Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ w tym okresie): I.dla Części nr 1 - Pakietu 01 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), ​ na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 419 000,00 zł brutto polegające ​ na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie ​ i zrywkę drewna, przy czym: (a) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. Istotne dla rozstrzygnięcia były również następujące postanowienia SWZ: 9.2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa ​w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając ​na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych ​na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a)Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (…). b)Dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi ​ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert)”. Wykonawca Usługi Wielobranżowe M.P. na potrzebę wykazania spełnienia ​ w. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług, w którym wskazał realizację zadania, którego przedmiotem w było: „Urządzenie pasów przeciwpożarowych, wycinka drzew, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń zastępczych”. Zadanie zostało zrealizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie. Na potwierdzenie należytej realizacji ww. usługi wykonawca złożył referencje o treści: „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie (...) potwierdza, ż​ e firma Usługi Wielobranżowe M.P. (...) jako wykonawca wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego wykonał usługę pn.: Wykonanie pasów przeciwpożarowych n​ a terenie IZ Rzeszów. Usługa zostało wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami (...). Zakres prac obejmował urządzenie pasów przeciwpożarowych o łącznej długości 11,948 km, wycinka drzew w ilości 1471 sztuk, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń zastępczych wzdłuż czynnej linii kolejowej nr 68 Lublin-Przeworsk. Zadanie zostało wykonane zgodnie z warunkami Umowy w terminie 03.09.2022-18.12.2022 roku za łączną kwotę 435 259,60 PLN (...) powiększone o należyty podatek od towarów i​ usług”. Twierdzenia Odwołującego sprawdzały się przede wszystkim do kwestionowania zgodności z​ SW Z usługi zrealizowanej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P. ocenianej wyłącznie przez pryzmat treści referencji. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów dotyczących wykazu usług złożonych przez tego wykonawcę. Tymczasem środkiem dowodowym na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu miał być właśnie wykaz usług. Zadaniem referencji jest jedynie potwierdzenie, że usługa wskazana w wykazie została zrealizowana należycie, zatem treść referencji, o ile nie stoi ​ oczywistej sprzeczności z informacjami z wykazu usług, mają drugorzędne znaczenie w d​ la ustalenia i oceny zakresu zrealizowanego zadania. Główny i właściwie jedyny argument Odwołującego brzmiał: „prace wykonywane w związku z​ zabezpieczeniem przeciwpożarowym linii kolejowych poprzez wycinkę, karczowanie i​ nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Pojęcie zagospodarowania lasu ma inny zakres obejmujący prace z zakresu hodowli i​ ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasów (a nie linii kolejowych), pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymania obiektów leśnych wynikające z ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach oraz 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Odwołujący nie uzasadnił, ani nawet w podstawowym zakresie nie wyjaśnił podstaw swojego twierdzenia. Nie wiadomo więc dlaczego Odwołujący uważał, że wycinka, karczowanie i nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Podkreślenia wymaga przy tym, że ciężar dowodu ciążył n​ a Odwołującym, tym samym licząc na pozytywny wynik postępowania nie mógł on poprzestać na gołosłownych twierdzeniach. W ocenie Izby treść referencji złożonych przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P. nie jest sprzeczna z wymogami SWZ określonymi w warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącym doświadczenia. Odwołujący nie podjął przy tym choćby próby udowodnienia podniesionych w zarzutów, mimo, że miał taką możliwość – Wykonawca powołał się na realizację usługi na rzecz podmiotu publicznego, zatem Odwołujący miał możliwość uzyskać od tego podmiotu odpowiednie informacje na poparcie swoich twierdzeń. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 2711/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu29 lipca 2024 r. przez wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Infra-Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2711/24 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Usprawnienia połączenia Kraków – Jasło wraz z rewitalizacją linii kolejowej nr 110 i budową łącznicy pomiędzy linią 108 a linią 110” (znak postępowania: 9090/IREZA3/17877/04564/23/P). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2023 r. pod numerem 2023/S 193-604115. W dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty, co przejawiło się poprzez trzykrotne wezwanie Infra-Projekt sp. z o.o. (dalej: „Infra”) do wyjaśnień ceny oferty, a następnie błędnej ocenie oferty i tych wyjaśnień oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty, co przejawiło się poprzez trzykrotne wezwanie Infra do wyjaśnień ceny oferty, a następnie błędnej ocenie oferty i tych wyjaśnień oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Infra; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył drugą najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Niewniesienie zaś odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 18 lipca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, iż Infra pomimo trzykrotnej możliwości wyjaśnienia ceny swojej oferty w dalszym ciągu nie wyjaśniła wszystkich kosztów. Ponadto wyjaśnienia Infra są ze sobą sprzeczne, a wykonawca ten zmienia swoje założenia, jedynie po to, by wyjaśnić zaoferowaną cenę „na papierze”. Niektóre z przedłożonych dowodów nie potwierdzają przyjętych kosztów, a inne są nieprzydatne przy ocenie wyjaśnień. Wyjaśnienia są też obarczone licznymi brakami i zaniżeniami, co kompletnie je dyskwalifikuje. Dalej Odwołujący przypominał, iż pierwsze wyjaśnienia zostały złożone dnia 14.12.2023 r., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7.12.2023 r. (dalej: „Wyjaśnienia nr 1”). Po tych wyjaśnieniach oferta Infra została wybrana jako najkorzystniejsza, co zostało zaskarżone odwołaniem Odwołującego z dnia 31.05.2024 r. (dalej: „Odwołanie nr 1”). W Odwołaniu nr 1 podniesiono szereg, w dalszym ciągu aktualnych, zarzutów wobec treści Wyjaśnień nr 1. Po pierwsze były to braki: • brak jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie prawa opcji – pełnienia nadzoru autorskiego na czas trwania i odbioru robót budowlanych (zakres samowolnie pominięty przez Infra) – pominięcie tego elementu składowego ceny samo w sobie powinno przesądzać o odrzuceniu oferty Infra; • brak wykazania najważniejszych kosztów, a więc kosztów zaangażowania personelu – dla kilkudziesięcioosobowego personelu przedłożyła jedynie cztery umowy o pracę dla jego, co do zasady, najsłabiej wynagradzanych członków, czyli asystentów projektantów; w pozostałym zakresie przedłożono dowody absolutnie nieprzydatne do wykazania kosztów z kalkulacji - ramowe umowy niezawierające żadnych konkretnych kwot, oświadczenia pracowników o otrzymywaniu wynagrodzenia powyżej minimalnego czy karty szkolenia wstępnego w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy; najważniejszy z kosztów nie został więc wykazany, co winno dyskwalifikować wyjaśnienia; • brak dowodów umożliwiających kalkulację zakresu zleconego podwykonawcom – geologia i geodezja; przedłożono oferty zawierające cenę, bez jakichkolwiek kalkulacji lub przyjętych założeń – doszło więc do wyjaśnienia treści oferty inną ofertą (podwykonawczą), uniemożliwiając Zamawiającemu weryfikację poprawności przejętych założeń i w konsekwencji – poprawności ceny; wyjaśnienia nie wykazywały m.in. kluczowych informacji takich jak ilości wierceń i sondowań czy wymaganych kosztów operatów szacunkowych (4.3.5 OPZ); • brak wyjaśnienia i wykazania „kosztów pozostałych” (brak dowodów na tak istotne koszty jednostkowe jak cena ubezpieczenia OC czy wynajmu biura, które łącznie stanowią ponad 10% ceny oferty. Po drugie – były to także braki uwzględnienia / zaniżenia w kalkulacjach: • brak uwzględnienia osoby do wykonania dokumentacji przetargowej, wymaganej przez Zamawiającego (koszt na poziomie ok. 60.000,00 zł); • pominięcie kosztów zatrudnienia obowiązkowego geotechnika (koszty na poziomie 34.000,00 zł); • sprzeczność między ofertą Infra a jej wyjaśnieniami – zakres środowiskowy został w wyjaśnieniach przeznaczony do podwykonania, natomiast w formularzu ofertowym nie został wskazany jako realizowany przez podwykonawców; dla tej branży nie przedstawiono żadnych ofert ani wyliczeń i nie wykazano, by Infra zatrudniała wymaganych specjalistów z zakresu ochrony środowiska oraz akustyka (zaniżenie minimalnie 20.000,00 zł nie uwzględniając chociażby całorocznych kosztów inwentaryzacji przyrodniczej); • niezależnie od braku wykazania kosztów realizacji geodezji ze względu na wyjaśnienie treści oferty inną ofertą bez żadnych założeń kalkulacyjnych to oferty podwykonawców Infra nie zawierały całego zakresu wymaganego przez Zamawiającego (brak prac wynikających z punktu 4.3.4 – Opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz pozyskanie tych decyzji; • brak kosztów związanych z obowiązkowymi czynnościami opracowania operatów szacunkowych (zaniżenie o ok. 75.000,00 zł); • przyjęcie zbyt krótkiego czasu najmu biura i w konsekwencji – za mały koszt najmu biura, co doprowadziło do kolejnego zaniżenia o 44.000,00 zł Zdaniem Odwołującego, niezależnie od tego, że Infra nie wykazała w żaden sposób kosztów geologii, to opierając szacunki na najkorzystniejszych dla Infra warunkach (dotyczących zakresu prac, ilości wierceń, cen itd.), zaniżenie dokonane przez tego wykonawcę w tej części wyniosło ponad 300.000,00 zł. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający pismem z dnia 5.06.2024 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Infra jako najkorzystniejszej. Następnie dnia 11.06.2024 r. Zamawiający po raz drugi wezwał Infra do złożenia wyjaśnień ceny (dalej: „Wezwanie nr 2”). Odwołujący podkreślił, że Wezwanie nr 2 dotyczyło braków podniesionych przez Odwołującego w Odwołaniu nr 1. Co istotne, w treści wyjaśnienia Zamawiający sam wskazał, że wezwanie spowodowane jest brakiem jakiegokolwiek wykazania pewnych informacji przez Infra w Wyjaśnieniach nr 1. Odwołujący podniósł też, że pomimo tego, że zakres geologii nie został wyjaśniony w Wyjaśnieniach nr 1 i precyzyjnych wskazań, zarówno w Odwołaniu nr 1, jak i w Wezwaniu nr 2, Infra w wyjaśnianiach złożonych dnia 14.06.2024 r. (dalej: „Wyjaśnienia nr 2”) w dalszym ciągu nie objaśniła i nie wykazała kosztów przyjętych na realizację geologii. W ramach Wyjaśnień nr 2 Infra przekleiła jedynie z oferty swojego podwykonawcy rozbicie ceny za zakres geologii na poszczególne kategorie. Odwołujący podkreślił, że chociażby w zakresie prac terenowych, koniecznym dla zweryfikowania prawidłowości przyjętych kosztów jest poznanie przyjętych przez wykonawcę ilości i głębokości koniecznych wierceń, ilości sondowań. Kwestie te mają kluczowe znaczenie dla ostatecznego kosztu prac geologicznych. Co ważne w kontekście treści Instrukcji Igo-1 wiążącego dla wykonawcy w tym postępowaniu najważniejszym elementem cenotwórczym, wpływającym na sposób kalkulacji kosztów usług geologicznych jest rodzaj warunków gruntowych i w konsekwencji ilość (podawana w sztukach) i w dalszej kolejności głębokość wierceń (podawana w metrach bieżących). O te właśnie elementy pytał Zamawiający żądając „wyjaśnienie składników cenotwórczych oraz sposobu kalkulacji, potwierdzających wycenę pełnego zakresu zamówienia”. Natomiast, Zamawiający nie pytał i nie oczekiwał rozbicia ceny na poszczególne rodzaje prac geologicznych, co uczyniła Infra. Wspomniana bowiem Instrukcja Igo-1 w zależności od kategoryzacji warunków gruntowo-wodnych (proste, złożone, skomplikowane) wymaga określonej ilości badań / wierceń (przedział ten w zależności od warunków waha się od 20 do nawet 120 badań na 1 km). Odwołujący wskazał, że zaniżenia dokonane w wycenie geologii przez Infra wynosi więcej niż przewidziana rezerwa kosztowa, a także 2/3 marży wykonawcy. W Wyjaśnieniach nr 2 więcej miejsca poświęcono zwiększeniu rezerwy kosztowej (na skutek otrzymanych ofert na prace związane z branżą środowiskową i akustyczną oraz ubezpieczenie OC) oraz możliwości rekompensaty dodatkowych kosztów wewnętrzną marżą niż właśnie kwestii rzetelnego wykazania kosztów związanych z pracami geologicznymi (z podaniem kluczowych założeń do wyceny tych prac). Pomimo tego, że zakres ten nie został wyjaśniony ani w Wyjaśnieniach nr 1, ani Wyjaśnieniach nr 2, Zamawiający nie odrzucił oferty Infra działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, ale pismem z dnia 25.06.2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 3”) po raz trzeci wezwał Infra do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że wbrew treści wezwania, nie sposób mówić tutaj o uszczegółowieniu kalkulacji. Infra przy drugich już wyjaśnieniach dokonała jedynie rozbicia ceny za prace geologiczne na cztery pozycje, brakowało tam kluczowych założeń dotyczących ilości, głębokości wierceń, sondowań, które i tak powinny się pojawić już w Wyjaśnieniach nr 1. Tylko te dane mogą potwierdzić prawidłowość przyjętych kalkulacji. Powyższe braki zresztą dostrzegł sam Zamawiający, bo wprost wynika to z kolejnego już wezwania (Wezwani nr 3). Jednakże, zdaniem Odwołującego, trzecie wyjaśnienia z dnia 30.06.2024 r. (dalej: „Wyjaśnienia nr 3”) w dalszym ciągu nie odpowiadają w pełni na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący przypomniał, iż Zamawiający wymagał podania wierceń i sondowań w jednostkach „szt.” i „mb”, tymczasem Infra udzieliła tylko informacji co do przyjętych mb badań. Według Odwołującego oznacza to, że brak konkretnych założeń i kalkulacji (których to skalę podniesiono w Odwołaniu nr 1) już przy Wyjaśnieniach nr 1 winien skutkować odrzuceniem oferty Infra, a nie dwoma kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień. Nie sposób się też oprzeć wrażeniu, że Zamawiający próbował od Infry i wbrew niej „na siłę” wyciągnąć informację o sposobie kalkulacji kosztów usług geologicznych. Infra za każdym razem, co jest szczególnie widoczne już od Wyjaśnień nr 2, kluczyła podając, i to wbrew treści Wezwań nr 2 i 3, jak najmniej informacji o sposobie kalkulacji, albo podając jak w Wyjaśnieniach nr 2 pozorny elementy kalkulacyjne. Powyższe Odwołującego nie dziwi, gdyż po pierwsze, oferta Infry już raz została przez Zamawiającego odrzucona ze względu na zbyt niski koszt badań geologicznych, co spowodowane było właśnie dowyjaśnianiem sposobu wyliczenia kosztów tych usług (w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 roku”, nr ref.: IREZA3.293.1.2023.b” (dalej: „Zamówienie Myślenice”), a po drugie, w wyniku Wyjaśnień nr 3 okazało się, że koszt odwiertów w przeliczeniu na mb jest skrajnie zaniżony. Co ważne, niepodawanie właśnie tych danych (mb i szt.) służyło właśnie ukryciu tego skrajnego zaniżenia (o którym szerzej dalej). Odwołujący podkreślił, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień ceny oferty, to jednak wypracowana została w tym zakresie jednolita linia orzecznicza, która co do zasady, przewiduje jednokrotne wezwanie do wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Wyjaśnienia nr 1 są bardzo ogólnikowe, nieporuszające wielu kwestii, które winny zostać wyjaśnione, a przedłożone dowody w znacznej mierze nie mają znaczenia dla wykazania braku rażąco niskiej ceny w zaoferowanej ofercie lub nie potwierdzają określonych okoliczności (m.in. ramowe umowy ze współpracownikami, zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w płatności podatków, potwierdzenie odbycia szkolenia BHP przez pracowników). Zdaniem Odwołującego, brakowało wielu istotnych elementów, które w sposób bardziej szczegółowy zostały wskazane powyżej (brak wyjaśnienia prawa opcji, brak wykazania kosztów zaangażowania personelu, brak jakichkolwiek założeń przy wyjaśnieniach zakresu prac geologicznych i geodezyjnych, kosztów pozostałych itd.). W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że Wyjaśnienia nr 2 i Wyjaśnienia nr 3 nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień ceny oferty Infra. Ocena ta musi być dokonana jedynie przy uwzględnieniu Wyjaśnień nr 1, a te, jak wskazano, nie uzasadniały w żaden sposób ceny oferty. Tym samym oferta Infra podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Na wypadek uznania, że Wezwania nr 2 i 3 były zasadne, a do oceny ceny oferty Infra, należy wziąć pod uwagę Wyjaśnienia nr 2 i 3, Odwołujący wskazał, że wezwania te mogły dotyczyć jedynie uszczegółowienia złożonych już wyjaśnień. Z racji tego, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył Wezwania nr 1 i dotyczyło ono całej ceny zamówienia, w dalszym ciągu aktualny pozostaje zarzut i argumenty dotyczące nie wykazania przez Infra kosztów zamówienia opcjonalnego. Infra winna wyjaśnić te koszty już przy Wyjaśnieniach nr 1. Ewentualne niejasności lub nieścisłości przy rzetelnych, niezawierających braków wyjaśnieniach mogłyby się stać ewentualnie podstawą do wyjaśnienia, natomiast z racji tego, że Infra w ogóle nie wyjaśniała tego zakresu, brak było (i jest w dalszym ciągu) podstaw do kolejnych wezwań do wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że tabela, którą Infra załączyła do Wyjaśnień nr 2, która miała wyjaśniać kalkulację kosztów prawa opcji, w żaden sposób tego nie dokonuje. Jest to ta sama tabela, która została złożona wraz z ofertą, a dla której w ogóle nie podjęto próby wyjaśnienia wskazanych tam kosztów końcowych. Dalej Odwołujący podkreślił, że o rażąco niskiej cenie oferty Infra przesądza sposób wyjaśniania (a właściwie braku wyjaśnienia) kosztów zakresu prac geologicznych. Infra jednoznacznie nie wykazała tych kosztów, co winno skutkować odrzuceniem jej oferty. Odwołujący przypomniał, że przy Wyjaśnieniach nr 1 Infra ten zakres oferty wyjaśniła wykorzystując ofertę podwykonawczą, która nie zawierała żadnych założeń kalkulacyjnych, które przy takim zakresie są kluczowe do weryfikacji prawidłowości ceny. Nawet bez tych informacji, przyjmując najkorzystniejsze dla Infra założenia, Odwołujący w Odwołaniu nr 1 wykazał zaniżenie kosztów tych prac o blisko 400.000,00 zł. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający kierując do Infra Wezwanie nr 2, wyraźnie wymagał szczegółowej kalkulacji tych kosztów i wykazania, że cena nie została w tym zakresie zaniżona. Tymczasem Wyjaśnienia nr 2 w dalszym ciągu nie zawierają żadnych podstaw kalkulacji, a jedynie rozbijają przyjętą kwotę za ten zakres na cztery pozycje. W konsekwencji Zamawiający w Wezwaniu nr 3 zażądał od Infra podania ilości wierceń i sondowań (przyjmując jednostkę „szt.” i „mb”) oraz typu wiercenia i sondowania, przy założeniu przyjętych w ofercie podwykonawczej złożonych warunków gruntowych. Nawet w tym zakresie Infra nie odpowiedziała w kompletny sposób na wezwanie Zamawiającego. Z oferty przedłożonej do Wyjaśnień nr 3 wynika, że Infra planuje wykonanie 1356 mb odwiertów oraz 530 mb sondowań. Z kolei zgodnie z Wyjaśnieniami nr 2, Infra przewidziała na prace terenowe – wiercenia i sondowania kwotę 45.000,00 zł. Oznacza to, że 1 mb wiercenia / sondowania kosztowałby Infrę niecałe 24 złote (45.000,00 zł / (1356 mb+530 mb)). Jest to skrajnie nierealna kwota. Odwołujący przypomniał, że w Odwołaniu nr 1, Odwołujący wykazując zaniżenia w ofercie Infra powołał się na kilka źródeł i ofert, by wykazać, jak kształtują się ceny za wykonanie poszczególnych czynności w ramach prac geologicznych. Dla tańszych wierceń nierurowych cena ta wahała się od 50 zł/mb do 150 zł/mb. Z kolei koszt sondowań dynamicznych (wykonanie takich zadeklarowała przy Wyjaśnieniach nr 3 Infra) to koszt między 60 a 90 zł/mb. Oznacza to, że wycena kosztu odwiertów i sondowań w przeliczeniu na mb Infra jest ponad dwukrotnie niższa od najtańszych dostępnych ofert. Co istotniejsze, wycena ta jest nieadekwatnie, kilkukrotnie niższa od cen z ofert podwykonawczych, którymi posługiwała się Infra przy wyjaśnieniach ceny oferty w ostatnich postępowaniach u tego samego Zamawiającego. We wspomnianym wcześniej Zamówieniu Myślenice Infra składając wyjaśnienia ws. sposobu kalkulacji usług geologicznych powołała się na ofertę Podwykonawcy Geostudio (dowód nr 1). Przyjmując ceny jednostkowe tego podwykonawcy (Geostudio) za same prace dotyczące odwiertów i sondowań ich koszt w niniejszym postępowaniu powinien wynieść 245.180,00 zł netto ((odwierty: 1.356 mb x 130 zł = 176.280 zł netto)) + sondowania: 530 mb x 130 zł = 68.900,00 zł, czyli w sumie 245.180). W tym samym postępowaniu Infra posłużyło się dodatkową ofertą na usługi geologiczne od Uni Geo (dowód nr 2). Także w tym przypadku przeliczając wg tej oferty otrzymujemy dość podobne wartości tj. 235.750,00 zł netto ((odwierty: 1.356 mb x 125 zł = 169.500 zł netto)) + sondowania: 530 mb x 125 zł = 66.250,00 zł, czyli w sumie 235.750 zł). Odwołujący przypomniał, że Infra za te prace (prace terenowe – wiercenia i sondowania) w swoich Wyjaśnieniach przyjęła koszt 45.000 zł netto. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że także oferta jaką posługiwała się Infra w toku postępowania pn. „Budowa połączenia kolejowego Kraków-Niepołomice” realizowanego w ramach programu uzupełniania lokalnej i regionalnej infrastruktury kolejowej – Kolej + do 2029 roku”, nr ref.: IREZA3.293.2.2023.b” (dalej: „Zamówienie Niepołomice”) potwierdza powyższe wyliczenia. W toku Zamówienia Niepołomice Infra składając wyjaśnienia ws. sposobu kalkulacji usług geologicznych powołała się na ofertę Podwykonawcy Inż-Geo sp. z o.o. sp.k. (dowód nr 3). Przy czym ta oferta jest na większym poziomie ogólności więc przeliczenia są mniej precyzyjne. Jednak przyjmując uśredniony koszt mb wierceń i sondować z tej oferty na poziomie ok. 93,16 zł (186.320,00 zł / 2.000 mb) otrzymujemy kwotę 175.699,76 zł netto (1.886 mb łącznie wierceń i sondowań wskazanych w Wyjaśnieniach nr 3 x 93,16. Też istotnie wyższą od wskazanych 45.000,00 zł netto. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że z oferty Inż.-Geo wynika, że koszt jednego badania geotechnicznego VSS wynosi ok. 514,28 zł (3.600 zł / 7 szt.). Przykładając tę kwotę do wskazanych w Wyjaśnieniach nr 3 64 szt. badań VSS otrzyma się kwotę 32.914,00 zł. Tymczasem Infra w Wyjaśnieniach nr 3 koszt ten wskazała na poziomie 16.000,00 zł (a więc ponad dwa razy niżej). Dodatkowo Odwołujący wskazał (co jeszcze zwiększa zaniżenie ceny oferty Infra), że ilość mb wierceń wskazana w Wyjaśnieniach nr 3 wskazuje, że przewidziana przez tego wykonawcę ilość badań jest za niska. Ponadto, przy przyjęciu tych samych warunków co Infra, liczba sondowań powinna być, zgodnie z Instrukcją Igo, wyższa o blisko 150 mb niż ta przewidziana w Wyjaśnieniach nr 3 (678 mb zamiast 530 mb). Przyjmując, że w poprzednich postępowaniach koszt sondowań wykazywany przez podwykonawców Infra wynosił średnio ok. 125 zł/mb daje to kolejne 18.500,00 zł zaniżenia. W kontekście wszystkiego powyższego dla Odwołującego oczywiste jest to, że takie koszty usług geologicznych są niemożliwe do osiągnięcia. Dopiero po „wymuszonym” przez Zamawiającego podaniu ilości mb wierceń i sondowań widać w sposób oczywisty, że koszty założone przez Infra są oderwane od jakiejkolwiek rzeczywistości. Tak radykalnie niski koszt stawia pod znakiem zapytania możliwość wykonania zamówienia w tym zakresie. Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę na nieścisłości między Wyjaśnieniami, które winny prowadzić do odrzucenia oferty Infra. I tak, w Wyjaśnieniach nr 1 dendrologia i kosztorysowanie były opisane jako koszty osobowe wewnętrzne, a następnie w Wyjaśnieniach nr 2 – jako powierzone podwykonawcom. W dołączonej do Wyjaśnień nr 2 ofercie na geodezję od Geotec zawarto zakres z punktów 4.3.4. i 4.3.5. OPZ, które to zakresy nie były przewidziane w ofercie podwykonawczej z Wyjaśnień nr 1. Infra w żaden sposób nie wyjaśniła wykazywanego wynagrodzenia dla specjalisty od kosztorysowania. W wyjaśnieniach wskazano jako ten koszt kwotę 18.000,00 zł, natomiast jako dowód przedłożono ofertę podwykonawczą na kosztorysowanie na kwotę 52.000,00 zł (w tym personel). Nie przedstawiono żadnej kalkulacji w tym zakresie, rozłożenia tej kwoty. Podkreślił Odwołujący także obniżenie dokonane między Wyjaśnieniami nr 1 a Wyjaśnieniami nr 2 kwot z ofert na kosztorysowanie, dendrologię, geodezję, ochronę środowiska i polisę OC. Infra odniosła się tylko do obniżenia kwot za środowisko i polisę OC, natomiast nie wyjaśniła obniżenia pozostałych. Niezależnie od tego, że nie zostało to wyjaśnione to wpływa to na wzajemne relacje między poszczególnymi częściami oferty. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 r. Infra wniosła o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosiła Infra. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Infra po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz przy piśmie Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2024 r. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy Stronami i uczestnikiem, z tego względu i z uwagi na jego obszerność, Izba ograniczyła się do podkreślenia najistotniejszych okoliczności faktycznych mających miejsce w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: W dniu 7 grudnia 2023 r., z uwagi na to, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Infra do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a w szczególności w zakresie: wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 14 grudnia 2023 r. Infra udzieliła wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2023 r., do pisma załączając dowody. W dniu 20 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Infra (pierwotna czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 kwietnia 2024 r. unieważniona została w dniu 30 kwietnia 2024 r.). W dniu 31 maja 2024 r. Odwołujący wniósł Odwołanie nr 1, a w dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 11 czerwca 2024 r., mając na uwadze złożone wyjaśnienia w zakresie ceny z dnia 14 grudnia 2023 r., na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający wezwał Infra do dodatkowych wyjaśnień z uwagi, iż Infra w Wyjaśnieniach nr 1 nie zawarła informacji o kosztach wynagrodzenia dla Specjalisty w branży Dokumentacja przetargowa. Jednocześnie Infra połączyła pozycję „Konstrukcyjno-budowlany” oraz „Geotechnika”, w przedłożonych wyjaśnieniach nie zawarła informacji o kosztach wynagrodzenia dla Specjalisty w branży Geotechnika. Ponadto w zakresie Branży Dendrologia Zamawiający wskazał na brak informacji czy jeden specjalista będzie pełnił funkcje kilku (zapis OPZ: „dodatkowo: botanik, herpetolog, dendrolog, ornitolog, chiropterolog, teriolog, entomolog - jeden specjalista może łączyć funkcje kilku”). Ponadto Zamawiający zwrócił się wyjaśnienia, czy w ramach wycen sporządzonych przez Infra oraz w ramach ofert Podwykonawców w branży ochrona środowiska wraz z akustyką, geodezja, geologia, uwzględniony jest koszt wynagrodzenia wymaganego personelu, zgodnie z zapisami OPZ - Tabela 4 Struktura zespołu. Jeżeli koszt wynagrodzenia wymaganego personelu został uwzględniony, Zamawiający poprosił o przedłożenie stosownych kalkulacji. Poza tym, z uwagi, iż Infra opiera swoją wycenę w zakresie geologii, geodezji na ofertach podwykonawców, Zamawiający w celu oceny rzetelności przedstawionej kalkulacji zwrócił się o wyjaśnienie składników cenotwórczych oraz sposobu kalkulacji, potwierdzających wycenę pełnego zakresu zamówienia przedstawionego w SW Z, ze szczególnym uwzględnieniem dla zakresu geologii kosztów wykonania badań terenowych oraz badań laboratoryjnych a dla zakresu geodezji kosztów w zakresie pozyskania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych i kosztów opracowania operatów szacunkowych. Dodatkowo, Zamawiający poprosił o przedłożenie stosownych kalkulacji dla wynagrodzenia osoby/osób tj. Specjalisty ds. kosztorysowania, zgodnie z Tabela 4 Struktura zespołu. W dniu 14 czerwca Infra udzieliła odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2024 r., do pisma załączając dowody. W dniu 25 czerwca 2024 r. mając na uwadze złożone wyjaśnienia w zakresie ceny z dnia 14 czerwca 2024 r., w tym dowód, stanowiący załącznik nr 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 - Oferta firmy Centrum Badań Geologicznych Sp. z o.o. z dnia 12 czerwca 2024r., na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający wezwał Infra o uszczegółowienie kalkulacji w zakresie wierceń i sondowań z podaniem ich ilości (przyjmując jednostkę „szt.” i „mb”) oraz typu wiercenia i sondowania, przy założeniu przyjętych w ww. ofercie złożonych warunków gruntowych. W dniu 30 czerwca 2024 r. Infra udzieliła odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2024 r., do pisma załączając Ofertę geologiczną firmy CBG 12 czerwca 2024 r. W dniu 17 lipca 2024 r. Zamawiający po raz trzeci dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za takową uznając ofertę Infra. Od tej czynności Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Należy w tym miejscu poczynić kilka uwag natury prawnej. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w określonych sytuacjach. Jako pierwszą należy wymienić przesłankę, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przesłankę subiektywną. W art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Niezależnie od przesłanki zawartej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadził również przesłanki o charakterze obiektywnym. Chodzi o zawarte w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp generalne zasady, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne w ściśle określonych przypadkach. I tak, w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp umieszczono tzw. przesłankę kwotową: „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Przy czym ustawodawca w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wprowadził przykładowy, otwarty katalog czynników wpływających na wysokość ceny lub kosztu, których dotyczyć mogą wyjaśnienia wykonawcy. Ustawa Pzp nie ogranicza więc wykonawcy do argumentacji w oparciu o inne, niewymienione w przepisie okoliczności. Kolejnym etapem badania rażąco niskiej ceny jest etap wyjaśnień, w którym to inicjatywa przechodzi na wykonawcę. Należy wskazać, że w przypadku skierowania przez zamawiającego wezwania, wykonawca jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień, gdyż to na wykonawcy właśnie spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, w pierwszej kolejności istotnym jest, aby wpłynęły one w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, wynikającym z treści wezwania. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby: „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego należy traktować na równi z sytuacją, w której wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone przez wykonawcę” (tak Izba w wyroku z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 282/18). Rzecz jasna sam fakt udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie nie jest wystarczający dla ewentualnego uniknięcia odrzucenia oferty. Koniecznym jest bowiem, aby wykonawca pamiętał o dołożeniu należytej staranności przy ich konstruowaniu, co należy rozumieć jako odniesienie się do wszystkich kwestii poddanych pod wątpliwość przez zamawiającego. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (por. wyrok Izby z dnia 7 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 421/22). Oprócz przedstawienia samej treści wyjaśnień, wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, co niewątpliwie znacznie wzmocni prezentowaną przez wykonawcę argumentację. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w terminie lub złożone przez niego wyjaśnienia nie potwierdzają, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę jego oferta podlega odrzuceniu. Pojęcie ciężaru dowodu nie zostało wprost zdefiniowane w ustawie Pzp, natomiast zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Konsekwencją wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest powstanie domniemania, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem, które może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. Badanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, który po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień upewni się, czy za cenę zaoferowaną przez wykonawcę jest możliwe zrealizowanie zamówienia, jak i wykonawcy, którego oferta bez wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień nie zostanie odrzucona z powodu uznania ceny za rażąco niską. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę może więc nastąpić dopiero wtedy, gdy Zamawiający przeprowadzi procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu zaoferowanego przez Wykonawcę opisaną w art. 224 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, wprowadza podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia: zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) ustawy Pzp) i przejrzystości (art. 16 pkt 2) ustawy Pzp). Mając powyższe okoliczności faktyczne oraz prawne, Izba ustaliła, co następuje. W ocenie Izby zasadnym będzie odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutu sprowadzającego się do nieuprawnionego trzykrotnego wezwania Infra do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, gdyż w razie przyznania racji Odwołującemu, że Wezwania nr 2 i nr 3 były nieuprawnione, dalsze wywody co do pozostałej części zarzutu byłyby już bezprzedmiotowe. Wskazać trzeba wpierw, iż przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającemu, aby kilkukrotnie skierował wezwanie do wykonawcy, jeżeli zajdzie taka potrzeba. Ponowne wezwanie w stosunku do tego samego wykonawcy musi jednakże mieć obiektywną przyczynę. Za modelowy przykład obiektywnej przyczyny można podać sytuację, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia w ocenie zamawiającego wymagają doprecyzowania pewnych kwestii bądź ich rozwinięcia. Niejednokrotnie zdarza się bowiem, iż zamawiający nie jest w stanie w oparciu o dotychczasowy stan faktyczny wystarczająco szczegółowo sformułować treść pierwotnego wezwania. Dopiero w kontekście udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień w przekonaniu zamawiającego mogą narodzić się dalsze wątpliwości, wymagające uszczegółowienia. Należy jednak podkreślić, że niedopuszczalnym jest ponowne wezwanie wykonawcy, który w reakcji na pierwotne żądanie udzielił lakonicznych, niekompletnych, czy też nieodnoszących się do pytań zamawiającego wyjaśnień. Aby zatem zamawiający mógł kierować dalsze zapytania w celu rozwiązania swoich wątpliwości co do rażąco niskich elementów wyceny oferty, koniecznym jest udzielenie rzetelnych odpowiedzi przez wykonawcę na pierwsze wezwanie. W odmiennym przypadku, gdyby zamawiający zignorował brak inicjatywy po stronie wykonawcy i w dalszym ciągu kierował wezwania, naruszona zostałaby zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby brak jest podstaw, aby zakwestionować poczynione przez Zamawiającego w stosunku do Infra dalsze wezwania do wyjaśnień. Biorąc więc pod uwagę treść sporządzonego przez Zamawiającego Wezwania nr 1 do Infra, należy zauważyć, iż to wezwanie było obowiązkowe z uwagi na to, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Równocześnie zauważyć trzeba, iż Zamawiający w sposób ogólny określił swoje oczekiwania względem wyjaśnień Infra, uszczegóławiając jedynie, aby wyjaśnienia Infra uwzględniała standardowe okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 2), 4) i 6) ustawy Pzp. Nie można więc czynić zarzutu wykonawcy, który przy tak szerokim zakresie zamówienia, jak w tym przypadku i przy jednoczesnym ogólnym wezwaniu pierwotnym, mógł nie uwzględnić pewnych elementów, na które zwrócił uwagę Zamawiający w drugim wezwaniu. W ocenie Izby trudnym jest jednak przyjęcie, iż Infra nie zachowała należytej staranności przy udzielaniu wyjaśnień. Tym samym za dopuszczalne Izba uznała powtórne wezwanie. Natomiast trzecie wezwanie również było uprawnione, nie było ono kolejną szansą dla Infra, lecz doprecyzowaniem dalszych wątpliwości Zamawiającego, które mógł powziąć po lekturze drugich wyjaśnień wykonawcy. Izba podziela tu stanowisko Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż nie żądano wyjaśnień, które były przedmiotem poprzednich wezwań, ale dopytywano o nowe okoliczności. W drugim wezwaniu, w kontekście kwestii poruszanych w treści odwołania, Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie składników cenotwórczych oraz sposobu kalkulacji, potwierdzających wycenę pełnego zakresu zamówienia przedstawionego w SW Z, ze szczególnym uwzględnieniem dla zakresu geologii kosztów wykonania badań terenowych oraz badań laboratoryjnych, natomiast Infra przedstawiła w tabelarycznym zestawieniu elementy wyceny prac geologicznych z uwzględnieniem prac terenowych (wiercenia i sondowań), prac laboratoryjnych (badania wytrzymałościowe i koszt poboru prób), prac kameralnych i dokumentacyjnych oraz badań geotechnicznych - VSS wraz z podaniem kosztów ww. prac. Nie można więc wywodzić, iż w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego należało oczekiwać podania ilości wierceń i sondowań w mb czy też sztukach, skoro Zamawiający nie wyraził tego w treści Wezwania nr 2. Co istotne, zdaniem Izby, gdy już bezsprzecznie Zamawiający oczekiwał takich informacji w ramach trzeciego wezwania, Infra w tym przypadku zastosowała się do wezwania zamawiającego podając ilość wierceń i sondowań w jednej z oczekiwanych przez zamawiającego jednostkach. Zamawiający bowiem wzywał Infra o ilość wierceń i sondowań, niemniej z treści wezwania nie wynika wprost, aby wymagał podania ilości w obu zakreślonych jednostkach (mb i sztuki). Infra wskazała ilość prac w mb, stąd należy uznać, iż zastosowała się do oczekiwań Zamawiającego w sposób wystarczający. Należy też zauważyć, iż ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane zostało przez Zamawiającego nie tylko w stosunku do Infra, ale też do Odwołującego oraz innego wykonawcy. To również wskazuje, iż Infra nie została potraktowana w sposób wyjątkowy względem swych konkurentów w postępowaniu. W konsekwencji, zdaniem Izby, w ww. zakresie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając więc na względzie powyższe rozstrzygnięcie w przedmiocie dopuszczalności skierowania przez Zamawiającego powtórnych wezwań do złożenia wyjaśnień ceny oferty do Infra, należy przejść do oceny zarzutu w zakresie wskazanych elementów, które zdaniem Odwołującego nie zostały wykazane przez Infra po przeprowadzeniu całej procedury wyjaśniającej, a więc po udzieleniu trzech wyjaśnień. I tak po pierwsze Odwołujący podniósł, że Infra nie wykazała kosztów zamówienia opcjonalnego, przy czym winna wyjaśnić te koszty już przy Wyjaśnieniach nr 1, natomiast Wezwania nr 2 i nr 3 nie mogły dotyczyć tych kosztów, bowiem koszty prawa opcji nie zostały poruszone przez Infra właśnie w Wyjaśnieniach nr 1. Izba w tym zakresie zgadza się z Zamawiającym, iż sposób wyliczenia kosztów dotyczących pełnienia nadzorów autorskich wynika z działania matematycznego, na podstawie przyjętego przez Zamawiającego założenia w Załączniku nr 1A, zgodnie z którym koszty prawa opcji stanowią 11% wartości kosztów fazy nr 1 umowy. Stąd też wykonawca nie miał wpływu na wyliczenie ceny i możliwości przyjęcia innej metody wyliczenia kosztów prawa opcji. Skoro więc wyraźnie widać, skąd wynika ustalony przez Infra koszt prawa opcji jako wyliczony automatycznie, wtórnie wobec wyceny fazy nr 1 umowy, to niezasadne jest formułowanie zarzutu niewykazania tychże kosztów przez Infra. Przechodząc do kwestii zarzucenia zaniżenia przez Infra kosztów zakresu prac geologicznych, w ocenie Izby również w tym aspekcie nie można się zgodzić z argumentacją Odwołującego. Odwołujący wywodził, iż przyjęta przez Infra stawka za mb wierceń/sondowań jest nierealna. Swoje twierdzenie Odwołujący opierał przede wszystkim na załączonych dowodach do odwołania oraz do pisma z dnia 21 sierpnia 2024 r. na okoliczność ustalenia przedziału rynkowych cen za prace geologiczne. Odnosząc się najpierw do załączonych dowodów do odwołania w postaci trzech ofert podwykonawczych, które Infra przedkładała na potrzeby wyjaśniania sposobu kalkulacji usług geologicznych w ramach Zamówienia Myślenice (oznaczone jako dowód nr 1 - oferta Geostudio i dowód nr 2 - oferta Uni Geo) i Zamówienia Niepołomice (oznaczona jako dowód nr 3 - oferta Inż.-Geo), w ocenie Izby nie mogą one w sposób przekonujący świadczyć o rażąco niskiej cenie usług geologicznych zaoferowanej przez Infra w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, iż są to oferty innych podwykonawców aniżeli podwykonawcy CBG, na którą to ofertę podwykonawczą powołała się Infra dla uzasadnienia kosztów prac geologicznych. Poza tym oferty złożone jako dowody Odwołującego dotyczą innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych, innych lokalizacji oraz innych warunków geologicznych. Nie sposób przyjąć za należycie wykazane stwierdzenie Odwołującego, iż inna lokalizacja nie ma wpływu na wycenę prac. Jest to jedynie subiektywna opinia Odwołującego. Podobnie rzecz ma się z dowodami złożonymi przy piśmie z dnia 21 sierpnia 2024 r. w postaci dwóch wyjaśnień rażąco niskiej ceny i pięciu ofert podwykonawczych (oznaczonymi jako dowody nr 1-7). W tych przypadkach podkreślić też trzeba, iż zarówno wyjaśnienia, jak i oferty podwykonawcze nie dotyczyły Infra. Z tych względów Izba uznała, iż samo porównanie ofert podwykonawczych dotyczących, jak już wyżej wskazano, innych okoliczności, może prowadzić do wniosku, iż przyjęta w tymże postępowaniu stawka Infra jest niska, tym niemniej brak jest podstaw do twierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską wyceną. Odwołujący nie podważył przy tym zakresu ilości prac podanego przez Infra w mb odwiertów. Infra przedstawiła więc dowód w postaci oferty podwykonawczej, która uzasadnia przyjęty w ofercie koszt. Natomiast zestawienie jej ze złożonymi ofertami innych podwykonawców na potrzeby innych zamówień, w większości również dla innych wykonawców aniżeli Infra, nie może przesądzać automatycznie o przymiocie rażąco niskiej ceny. W takim stanie rzeczy brak jest podstaw, aby zakwestionować stawkę przyjętą przez Infra, która wprost wynika z oferty podwykonawczej. W stosunku do uwag Odwołującego odnośnie kosztów badań VSS wskazanych przez Infra, należy wskazać, że Odwołujący również w tym przypadku przenosi wprost założenia kalkulacyjne wynikające z oferty innego podwykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast w odniesieniu do uwag Odwołującego odnośnie tego, że ilość mb wierceń wskazana w Wyjaśnieniach nr 3 wskazuje, że przewidziana przez tego wykonawcę ilość badań jest za niska oraz, że przy przyjęciu tych samych warunków co Infra, liczba sondowań powinna być, zgodnie z Instrukcją Igo-1, wyższa o blisko 150 mb niż ta przewidziana w Wyjaśnieniach nr 3, stwierdzić trzeba, iż poza samym wspomnieniem o Instrukcji Igo-1, z treści odwołania nie wynika, dlaczego liczba badań VSS czy też sondowań została zaniżona przez Infra, co nie pozwalało Izbie na przyznanie racji Odwołującemu w tym zakresie. Uzupełniająco należy wskazać, iż przedmiotem sporu nie była okoliczność istotności kosztów prac geologicznych, stąd też oznaczony jako dowód nr 8 przy piśmie Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2024 r. w postaci: „Odpowiedzi na odwołania złożona przez PKP PLK w sprawach KIO 2547/24, 2548/24, 2549/24” na ww. okoliczność nie był przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, podniesiony przez Odwołującego zarzut także w zakresie zaniżenia przez Infra kosztów zakresu prac geologicznych nie był zasadny w ocenie Izby. Ostatnią kwestią podniesioną w odwołaniu były nieścisłości między poszczególnymi wyjaśnieniami Infra, a w szczególności Odwołujący wskazywał, iż: -w Wyjaśnieniach nr 1 dendrologia i kosztorysowanie były opisane jako koszty osobowe wewnętrzne, a następnie w Wyjaśnieniach nr 2 – jako powierzone podwykonawcom, -w dołączonej do Wyjaśnień nr 2 ofercie na geodezję od Geotec zawarto zakres z punktów 4.3.4. i 4.3.5. OPZ, które to zakresy nie były przewidziane w ofercie podwykonawczej z Wyjaśnień nr 1, -Infra w żaden sposób nie wyjaśniła wykazywanego wynagrodzenia dla specjalisty od kosztorysowania. W wyjaśnieniach wskazano jako ten koszt kwotę 18.000,00 zł, natomiast jako dowód przedłożono ofertę podwykonawczą na kosztorysowanie na kwotę 52.000,00 zł (w tym personel). Nie przedstawiono żadnej kalkulacji w tym zakresie, rozłożenia tej kwoty, -obniżenie dokonane między Wyjaśnieniami nr 1 a Wyjaśnieniami nr 2 kwot z ofert na kosztorysowanie, dendrologię, geodezję. Izba stoi na stanowisku, iż powyższe okoliczności nie stanowią wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty Infra. Identyfikując nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny lub kosztu należy najpierw dokonać oceny, czy takie nieścisłości prowadzą do stwierdzenia, że wyjaśnienia jako całość wystarczająco nie uzasadniają przyjętej kalkulacji. W przypadku stwierdzenia istotnego charakteru nieścisłości, które właśnie poddają pod wątpliwość całokształt udzielonych wyjaśnień, wówczas może to stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Mając to na uwadze, w zaistniałym stanie faktycznym podniesione przez Odwołującego nieścisłości pomiędzy wyjaśnieniami nie powodują, iż wyjaśnienia jako całość nie uzasadniają ceny podanej w ofercie w dostatecznym stopniu. Mowa tu o nieznacznych rozbieżnościach w skali całkowitej ceny oferty (nieścisłość względem Wyjaśnień nr 1 a nr 2 dotyczy w przypadku dendrologii 5 000 zł, w przypadku geodezji ok. 6 500 zł, w przypadku kosztorysowania 8 000 zł) mieszczących się w przewidzianych przez Infra rezerwach. Zarazem w odniesieniu do kwestii, że w Wyjaśnieniach nr 1 dendrologia i kosztorysowanie były opisane jako koszty osobowe wewnętrzne, a następnie w Wyjaśnieniach nr 2 – jako powierzone podwykonawcom, podnieść trzeba, że zarówno dendrologia, jak i kosztorysowanie w ocenie Izby nie stanowiły istotnych części składowych ceny, stąd również na tej płaszczyźnie sankcja w postaci odrzucenia oferty Infra byłaby niezasadna. Odnośnie zaś tego, iż Infra w żaden sposób nie wyjaśniła wykazywanego wynagrodzenia dla specjalisty od kosztorysowania, należy wskazać, że brak logicznego uzasadnienia dla przyjęcia, iż przyjęty koszt personelu podwykonawcy w kwocie 18 000 zł („Sporządzenie kosztorysów branżowych - 1 specjalista, miesięczny koszt 9 000 zł, czas 2 miesiące – 18 000 zł”) nie był zawarty w ofercie podwykonawczej, opiewającej na kwotę 52 000 zł. Infra w wyjaśnieniach również wskazała, że: „Pozostałe koszty stanowią koszty materiałów, artykułów eksploatacyjnych itp. oraz oczywiście zysk podwykonawcy. Przy czym zaznaczamy, iż część wypłacanych pensji jest również zyskiem podwykonawcy, gdyż właściciel firmy jest specjalistą”. Z powyższych względów również w tym aspekcie zarzut należało uznać za niezasadny. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty, co przejawiło się poprzez trzykrotne wezwanie Infra do wyjaśnień ceny oferty, a następnie błędnej ocenie oferty i tych wyjaśnień oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 516/24, KIO 517/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez: A.odwołującego M.N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. w Łodzi sygn. akt: KIO 516/24, B.odwołującego „KAWON” Sp. z o.o. w Łodzi sygn. akt: KIO 517/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” w Łodzi w sprawie sygn. akt: KIO 516/24, -I.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.I. w Łodzi w sprawie sygn. akt: KIO 517/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 516/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego M.N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. w Łodzii zalicza na poczet kosztów kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 517/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „KAW ON” Sp. z o.o. w Łodzi i zalicza na poczet kosztów kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 516/24, KIO 517/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi”, podzielone na części (rejony), o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2023 r. pod nr Dz.U./S S154 nr ogłoszenia: 489089-2023-PL, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) , dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 516/24: W dniu 16 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części 13 – Rejon XIV – obszar Andrzejów – Olechów, wniósł wykonawca M.N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym” lub „odwołującym Chybotex”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty (pisownia oryginalna): zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „DAR” D.W. ul. Kosodrzewiny 88, 92-411 Łódź, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” w Łodzi (dalej zwanego także jako „wykonawca DAR”), odrzucenia oferty wykonawcy DAR oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy DAR. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w zakresie części 13 – Rejon XIV– obszar Andrzejów – Olechów 7.723.444,80 PLN brutto. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia za 7.068.071,56 zł brutto a wykonawca DAR za 5.005.520,23 zł brutto. Rozbieżność w cenach wynosząca ponad 2 miliony złotych powoduje, że oferta wykonawcy DAR jest w przekonaniu odwołującego nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena wynika z nieuwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów, przyjęcia zaniżonej, nierynkowej ceny za worki (0,03 zł za szt.) i istotnie zaniżonych kosztów obsługi przystanków. Ponadto wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających wykorzystane do kalkulacji ceny: soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb i sprzętu typu grabie, łopaty, a jego kalkulacja jest nieweryfikowalna. Wykonawca DAR pominął przy kalkulacji ceny ofertowej koszt utylizacji odpadów. Kalkulacja załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie uwzględnia tego kosztu. Składowymi niniejszego zamówienia są usługi: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) – Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zgrabiarki do liści, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; b)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej (Część I Pasy Dróg Publicznych) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; c)Oczyszczanie ze śmieci (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; d)Oczyszczanie „ciężkie” (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; e)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; f)Opróżnianie koszy do segregacji (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; g)Zamiatanie powierzchni utwardzonych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; h)Koszenie (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; i)Koszenie rowów melioracyjnych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; j)Grabienie i usuwanie liści (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; k)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; l)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; Bazując na opisie przedmiotu zamówienia pominięty koszt utylizacji odpadów to: - w zakresie części I: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów- śmieci utylizacja 1t = 220zł, szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 300kg 300 kg*30 dni*0,22 zł/kg = 1980 zł, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek*160 godz. = 80 ton*100 zł =8000 zł, a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci z 1 przystanka (kosz + pow. przystanka) = 4 kg 117 szt.*4kg* 0,22zł/kg* 30dni = 3088,80 zł, b)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Oczyszczanie „ciężkie”- śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 12 szt.*2 kg*0,22zł/kg* 30dni = 158,40 zł, e)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł*1 kg=0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg, 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, g)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, h)Koszenie rowów melioracyjnych - kompostownia 1 tona= 140 zł* 2t = 280 zł, i)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 6t = 840 zł, - w zakresie części II: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów - śmieci utylizacja 1t = 220zł, szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 100 kg 100 kg* 30 dni*0,22 zł/kg = 660 zł, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *70 godz. = 35 ton *100 zł =3500 zł, a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, b)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 75 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 990 zł, d)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, e)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, f)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, g)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 6t = 840 zł, h)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci przy 1 studzience = 1 kg 10 szt.*1 kg* 0,22zł/kg= 2,20 zł, i)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci z 1 słupa = 50 kg 2 szt. *50 kg* 0,22zł/kg= 22,00 zł, - w zakresie części III (parki), w tym utrzymanie parków – letnie: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 1t*220zł = 220 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 71 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 937,20 zł, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt.*2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, oraz utrzymanie parków – zimowe: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 1t*220zł = 220 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 71 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 937,20 zł, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł; Zdaniem odwołującego nieuwzględnienie kosztów utylizacji odpadów w całym zamówieniu to niedoszacowanie na poziomie: 24.134,60 zł netto miesięcznie, tj. 362.019,00 zł netto w skali całego zamówienia. Odwołujący dalej wskazał, że koszt worka na śmieci to około 29-40 groszy. Absolutnie więc niewiarygodne jest wskazywanie przez wykonawcę DAR możliwości kupienia worków za cenę 3 grosze za sztukę, a wykonawca nie przedłożył na potwierdzenie tej ceny żadnych dowodów. Przy realizacji zamówienia zapotrzebowanie na worki to około 9694 sztuki, przy niedoszacowaniu ceny 1 sztuki worka na poziomie 26 groszy miesięczne, niedoszacowanie realizacji zamówienia wynosi 2520,44 zł netto, a niedoszacowanie całego zamówienia (x 15 miesięcy): 37.806,60 zł netto. Odwołujący podniósł również, że w ramach realizacji zamówienia wykonawca wykonuje bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Koszt ten wykonawca DAR oszacował na 150,00 zł za przystanek, błędnie wskazując w kalkulacji, że jest to stawka za 1 m kw. przystanku. Zgodnie z częścią opisową wykonawca DAR wyjaśnień wskazał, że koszt bieżącego, letniego i zimowego utrzymania czystości przystanków komunikacji miejskiej to w skali 15 miesięcy kwota 263.250,00 zł netto, co w skali miesiąca daje kwotę 17.550,00 zł netto, a przy 117 przystankach wynosi 150,00 zł za przystanek. Przystanek ma powierzchnię istotnie większą niż 1m kw. Błąd przy przyjęciu jednostki do kalkulacji powoduje, że pozycja ta została kilku bądź kilkunastokrotnie zaniżona. Standardowo przystanek ma 15 metrów długości. Do posprzątania w ramach jednego przystanku jest teren istotnie większy niż 15m kw. (najczęściej od 30 do 80m kw.). Niemniej przyjmując nawet 15 m kw. zapewnienie czystości na jednym przystanku za kwotę 150,00 zł miesięcznie jest niemożliwe do zrealizowania. W efekcie tego koszty tej pozycji zostały istotnie zaniżone przez wykonawcę DAR i powinny być trzykrotnie wyższe, co powoduje niedoszacowanie zamówienia na poziomie około 500.000,00 zł netto w skali całego zamówienia. W skład pozycji dotyczącej utrzymania czystości na przystankach, według wskazań OPZ, należy wykonywać oczyszczanie ze śmieci, opróżnianie koszy, mycie ławek, usuwanie wyrostków, mycie powierzchni utwardzonych, odśnieżanie, zapobieganie i zwalczanie śliskości. Z doświadczenia nabytego przez odwołującego podczas dotychczasowych wykonywanych prac związanych z bieżącym utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej wykonawca w celu kalkulacji ceny jednostkowej przyjął następujące wartości: 117 szt. przystanków utrzymanych każdorazowo codzienne 7 dni w tygodniu (na każdy z przystanków średnio 12 min na co składa się dojazd, wykonywanie pracy zgodnych z OPZ. Co daje 5 przystanków na godzinę pracy jednej brygady tj. 5 przystanków *8 godz. pracy = 40 przystanków dla brygady, a więc kalkulacja wynagrodzenie jednej brygady na dzień przedstawia się następująco: 1 brygada – 2 pracowników tj. 8h * 2 osoby = 8h* 30,84zł/h*2 os = 493,44 zł * 21 dni = 10362,24 zł, 10362,24 *4 brygady = 41448,96 zł – miesięczne, wynagrodzenie dla 8 pracowników oddelegowanych do utrzymania przystanków. Wykonawca zakłada średni przebieg pojazdów do utrzymania przystanków na 50 km/ dziennie, co daje zużycie paliwa ON w kwocie 10 litrów/ 100 km = 5 litrów paliwa na 50 km, co daje koszt na jeden pojazd 5*5,10zł = 25,50 zł *21dni *4 pojazdy = 2142,00 zł. Należy także dodać ilość wykorzystywanych worków na wymianę w koszach przy przystankach ilość zwiększona o 5% w przypadku rozdarcia, wady, dodatkowej wymiany 117 przystanków * 30 dni = 3510 szt. +5% = 3686 szt. * 0,40 zł = 1474,40 zł. Ubezpieczenie pojazdów 1075 zł/rok/12 miesięcy = 89,58 zł/mc * 4 pojazdy = 358,32 zł. Śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg. Średnia waga śmieci z 1 przystanka (kosz + pow. przystanka) = 4 kg 117 szt. *4 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 3088,80 zł. Środki do mycia użyte do mycia ławek przystankowych, mycia powierzchni utwardzonych, wykonawca szacuje na 4 krotne mycie w/w elementów w miesiącu. Zużycie rozcieńczonego środka do mycia szacuje na 10 litrów/przystanek tj. koncentrat 5l = 50,57 zł należy rozcieńczać wg producenta 1 koncentratu na 83 litry wody co daje z opakowania 5 litrowego 415 litrów wiec koszt 1 litra = 0,12 zł/litr *10 litrów*117 przystanki *4 razy w mc = 561,60 zł. Koszty administracyjne (telefony, Zwik, PGE, Ochrona, księgowość, obsługa prawna) na podstawie przedstawionych fv: 7966,80/117=68,09 zł/m2 - 80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% całkowitych kosztów administracyjnych firmy w danym miesiącu) = 13,62 zł/szt., co należy pomnożyć przez 117 szt. = 1593,54 zł. Leasing/ubezpieczenia pojazdu na podstawie przedstawionych fv: 3832,01 zł/117szt=32,75 zł/szt. 80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% w/w całkowitych kosztów w danym miesiącu) 6,55 zł/szt.*117szt. = 766,35 zł. BHP (rękawiczki, badania lekarskie, okulary, nauszniki ochronne), naprawy pojazdów na podstawie przedstawionych fv: 1356,48 zł/117szt=11,59-80% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 20% całkowitych w/w kosztów firmy w danym miesiącu) =2,32 zł/szt. *117 szt. = 271,44 zł. Sumując wskazane koszty utrzymania 117 przystanków wynoszą 51705,41 zł co daje kwotę za przystanek wynoszącą 441,93 zł/szt. miesięcznie. Ponadto według odwołującego wykonawca DAR posiłkuje się w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny odwołaniami do dokumentów, których do wyjaśnień nie załączył, tj. ofertami soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb; sprzętu typu grabie, łopaty. Odwołujący kwestionuje możliwość zakupu w/w sprzętów, materiałów po cenach uwzględnionych przez wykonawcę w treści wyjaśnień. Kalkulacja wykonawcy DAR jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, jak do kalkulacji została wyliczona stawka za m kw./szt. (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów) oraz czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawia w załączeniu złożone przez siebie w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w pismach przewodnich w załączeniu. Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy DAR została na potrzeby wyjaśnień RNC, a nie na potrzeby szacowania ceny ofertowej. Przyjęta cena ofertowa jest skalkulowana nierzetelnie, pochopnie, a przygotowane wyjaśnienia mają ją uwiarygodnić, dopasowują się do niej. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo należy zatem odnieść do istotnych części składowych ceny lub kosztu. W celu ustalenia czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wielkość lub rozmiar i wartość, mają znaczący udział w obliczonej cenie. Za istotną część składową zaoferowanej ceny za usługi oczyszczania uznać należy koszt utylizacji odpadów (w ogóle nie uwzględniony w kalkulacji wykonawcy DAR – wykonawca o nim zapomniał, pominął go); koszt worków na śmieci (za którego to wykonawca wskazał nierynkową, niemożliwą do osiągnięcia cenę). Co więcej, jedną z usług składowych (utrzymanie przystanków) wykonawca wycenił na 150,00 zł miesięcznie za sztukę myląc przy kalkulacji ceny 1 m kw. z jedną sztuką. Przyjęcie 150,00 zł za jeden przystanek miesięcznie, przy konieczności jego codziennego posprzątania, obecności na nim pracowników wykonawcy jest poniżej kosztów realizacji takiej usługi. Złożone wyjaśnienia tej stawki nie potwierdzają – w ich treści wykonawca wskazuje, że cena za sprzątanie przystanków powinna wynosić 150,00 zł za m kw. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 517/24: W dniu 16 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części 4 – Rejon V– obszar Górniak - Zarzew wniósł wykonawca „KAW ON” Sp. z o.o. ul. Bartoka 29 lok. 38, 92546 Łódź (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym Kawon”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty (pisownia oryginalna): zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „BRANDIV” I.B. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy I.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą B.I. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź (dalej także jako „wykonawca BRANDIV”), odrzucenia oferty wykonawcy BRANDIV oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy BRANDIV. Ponadto wniesionoo zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie. Uzasadniając odwołanie odwołujący podnosił jak niżej. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w zakresie części 4 – Rejon V– obszar Górniak - Zarzew 3.916.526,45 PLN brutto. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia za 4.070.680,70 zł brutto, a wykonawca BRANDIV za 3.565.864,19 zł brutto. Rozbieżność w cenach powoduje, oferta wykonawcy BRANDIV jest w przekonaniu odwołującego nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena wynika z nieuwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej kosztów utylizacji odpadów, przyjęcia zaniżonej, nierynkowej ceny za worki (0,03 zł za szt.) i istotnie zaniżonych kosztów obsługi przystanków. Ponadto wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających wykorzystane do kalkulacji ceny: soli; worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb i sprzętu typu grabie, łopaty, a jego kalkulacja jest nieweryfikowalna. Wykonawca BRANDIV pominął przy kalkulacji ceny ofertowej koszt utylizacji odpadów. Kalkulacja załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie uwzględnia tego kosztu. Składowymi niniejszego zamówienia są usługi: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) – Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zgrabiarki do liści, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej (Część I Pasy Dróg Publicznych) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; b)Oczyszczanie ze śmieci (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; c)Oczyszczanie „ciężkie” (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; e)Opróżnianie koszy do segregacji (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane, Część III Parki) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt worków na śmieci, koszt pracy samochodu samowyładowczego, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy samochodu samowyładowczego, koszt pracy zamiatarki chodnikowej, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; g)Koszenie (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; h)Koszenie rowów melioracyjnych (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; i)Grabienie i usuwanie liści (Część I Pasy Dróg Publicznych, Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca uwzględnił w kalkulacji koszt pracy sprzętu, a nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; j)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) - Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; k)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. (Część II Tereny Gminne Niezabudowane) Wykonawca nie uwzględnił kosztu utylizacji odpadów; Bazując na opisie przedmiotu zamówienia, zdaniem odwołującego, pominięty koszt utylizacji odpadów to: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów – śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 80 kg 80 kg* 30 dni*0,22 zł/kg = 528 zł/msc, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *16godz = 8 ton *100 zł =800 zł/msc, a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z 1 przystanku (kosz + pow. przystanka) = 5 kg 76szt *5 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 2508 zł/msc, b)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, d)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 108szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1425,60 zł/msc, e)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł*1 kg=0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, f)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg, 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, g)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, h)Koszenie rowów melioracyjnych - kompostownia 1 tona= 140 zł* 2t = 280 zł, i)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 5t = 700 zł, - w zakresie części II: a)Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów – śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacunkowa ilość zebranych śmieci codziennie 10kg 10 kg*30 dni*0,22 zł/kg = 66,00 zł/msc, koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg zmiotek *5 godz. = 2,5ton *100 zł =250 zł/msc, a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, b)Oczyszczanie „ciężkie” - śmieci utylizacja 1t = 220zł 1t*220zł = 220 zł, c)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 9szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 118,80 zł/msc, d)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, e)Zamiatanie powierzchni utwardzonych - koszt zmiotek do utylizacji 1km = 500kg 5 km=2500kg= 2,5T*100=250 zł, f)Koszenie - kompostownia 1 tona= 140 zł* 3t = 420 zł, g)Grabienie i usuwanie liści - kompostownia 1 tona= 140 zł* 5t = 700 zł, h)Oczyszczanie wpustów ulicznych, studzienek kanalizacyjnych - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci przy 1 studzience = 1 kg 10 szt.*1 kg* 0,22zł/kg= 2,20 zł, i)Oczyszczanie tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych 2 szt. - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z 1 słupa = 50 kg 1szt *50 kg* 0,22zł/kg= 11,00 zł, - w zakresie części III (parki), w tym utrzymanie parków – letnie: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 2t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 2t*220zł = 440 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 111szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1465,20 zł/msc, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt.*2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł, oraz utrzymanie parków – zimowe: a)Oczyszczanie ze śmieci - śmieci utylizacja 1t = 220zł. Szacowana wielkość śmieci 2t*220zł = 440 zł, a)Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości- śmieci utylizacja 1t = 220zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 111szt *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 1465,20 zł/msc, b)Opróżnianie koszy do segregacji - śmieci utylizacja 1t = 220zł. 1 kg= 0,22 zł/kg, średnia waga śmieci w 1 koszu = 2 kg 10 szt. *2 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 132 zł; Zdaniem odwołującego nieuwzględnienie kosztów utylizacji odpadów w całym zamówieniu to niedoszacowanie na poziomie: 174.912,00 zł netto w skali całego zamówienia. W ocenie odwołującego koszt worka na śmieci to około 29 - 40 groszy i absolutnie niewiarygodne jest wskazywanie przez wykonawcę BRANDIV możliwości kupienia worków za cenę 3 grosze za sztukę, który nie przedłożył na potwierdzenie tej ceny żadnych dowodów. Przy realizacji zamówienia na przedmiotową część miesięczne zapotrzebowanie na worki to około 8181 sztuk, tak wyjaśnienia RNC złożone przez odwołującego. Przy niedoszacowaniu ceny 1 szt. worka na poziomie 26 groszy miesięczne niedoszacowanie realizacji zamówienia wynosi 2126,80 zł netto, a niedoszacowanie całego zamówienia (x 15 miesięcy): 31.902,00 zł netto. Ponadto, wykonawca oszacował koszt bieżącego utrzymania przystanków na 200 zł za przystanek, błędnie wskazując w kalkulacji, że jest to stawka za 1 m kw. przystanku. Zgodnie z częścią opisową wyjaśnień wykonawca wskazał, że koszt bieżącego, letniego i zimowego utrzymania czystości przystanków komunikacji miejskiej to w skali 15 miesięcy kwota 228.000,00 zł netto, co w skali miesiąca daje kwotę 15.200,00 zł netto, co przy 76 przystankach daje kwotę 200,00 zł za przystanek. Przystanek ma powierzchnię istotnie większą niż 1 m kw. Błąd przy przyjęciu jednostki do kalkulacji powoduje, że pozycja ta została kilkukrotnie zaniżona. Standardowo przystanek ma 15 metrów długości. Do posprzątania w ramach jednego przystanku jest teren istotnie większy niż 15m kw. (najczęściej od 30 do 80 m kw.). Niemniej przyjmując nawet 15 m kw. zapewnienie czystości na jednym przystanku za kwotę 200,00 zł miesięcznie jest niemożliwe do zrealizowania. W efekcie tego koszty tej pozycji zostały istotnie zaniżone przez wykonawcę BRANDIV powinny być co najmniej dwu i pół razy wyższe. To niedoszacowanie zamówienia na poziomie około 330.000 zł netto w skali całego zamówienia. W skład w/w pozycji wg wskazań OPZ należy wykonywać: Oczyszczanie ze śmieci, opróżnianie koszy, mycie ławek, usuwanie wyrostków, mycie powierzchni utwardzonych, odśnieżanie, zapobieganie i zwalczanie śliskości. Z doświadczenia nabytego przez wykonawcę podczas dotychczasowych wykonywanych prac związanych z bieżącym utrzymaniem czystości na przystankach komunikacji miejskiej Wykonawca w celu kalkulacji ceny jednostkowej przyjął następujące wartości: 76 szt. przystanków utrzymanych każdorazowo codzienne 7 dni w tygodniu (na każdy z przystanków średnio 12 min, na co składa się dojazd, wykonywanie pracy zgodnych z OPZ. Co daje 5 przystanków na godzinę pracy jednej brygady tj. 5 przystanków * 8 godz. pracy = 40 przystanków dla brygady, a więc kalkulacja wynagrodzenie jednej brygady na dzień przedstawia się następująco: 1 brygada - 2 pracowników tj. 8h *2 osoby = 8h * 30,84zł/h*2 os = 493,44 zł *21 dni = 10362,24 zł 10362,24 *3 brygady = 31086,72 zł/msc - miesięczne wynagrodzenie dla 6 pracowników oddelegowanych do utrzymania przystanków. Wykonawca zakłada średni przebieg pojazdów do utrzymania przystanków na 50 km/dziennie co daje zużycie paliwa ON w kwocie 12 litrów/100 km = 6 litrów paliwa na 50 km co daje koszt na jeden pojazd 6*5,10zł = 30,60 zł * 21dni * 3 pojazdy = 1927,8 zł/msc. Ilość wykorzystywanych worków na wymianę w koszach przy przystankach ilość zwiększona o 10% w przypadku rozdarcia, wady, dodatkowej wymiany 76 przystanków*30 dni = 2280 szt. +10% = 2508 szt. *0,29 zł = 727,32 zł/msc. Ubezpieczenie pojazdu 1682 zł/rok /12 miesięcy = 140 zł/msc * 3 pojazdy =420 zł/msc. Śmieci utylizacja 1t = 220 zł, 1 kg= 0,22 zł/kg Średnia waga śmieci z jednego przystanka (kosz + pow. przystanka) = 5 kg 76 szt. *5 kg* 0,22zł/kg* 30dni = 2508 zł/msc. Środki do mycia użyte do mycia ławek przystankowych, mycia powierzchni utwardzonych, Wykonawca szacuje na 4 krotne mycie w/w elementów w miesiącu. Zużycie rozcieńczonego środka do mycia szacuje na 10 litrów/przystanek tj. koncentrat 5l = 50,57 zł należy rozcieńczać wg producenta 1 koncentratu na 83litry wody co daje z opakowania 5 litrowego 415 litrów wiec koszt 1 litra = 0,12 zł/litr * 10 litrów * 76 przystanki * 4 razy w msc = 364,80 zł/msc. Koszty administracyjne (księgowość, obsługa prawna) na podstawie przedstawionych fv: 11700/76 = 153,95 zł - 60% (wykonawca przewiduje z usługi pokryte będzie 40% całkowitych kosztów administracyjnych firmy w danym miesiącu) =61,58 zł z przystanku miesięcznie, sumując wskazane koszty utrzymania 76 przystanków wynoszą 3.7096,22 zł co daje kwotę za przystanek wynoszącą 488,11 zł/szt. miesięcznie. Odwołujący dalej podniósł, że wykonawca BRANDIV w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posiłkuje się odwołaniami do dokumentów, których do wyjaśnień nie załączył, tj. ofertami soli; worków do koszy, rękawic; materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek, pił mechanicznych; farb; sprzętu typu grabie, łopaty. Odwołujący kwestionuje możliwość zakupu w/w sprzętów, materiałów po cenach uwzględnionych przez wykonawcę w treści wyjaśnień. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy BRANDIV jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, jak do kalkulacji została wyliczona stawka za m kw./szt. (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów) oraz czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawia w załączeniu złożone przez siebie w przedmiotowym postępowaniu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wybranego. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w pismach przewodnich w załączeniu. Odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W ocenie odwołującego kalkulacja wykonawcy BRANDIV została na potrzeby wyjaśnień RNC, a nie na potrzeby szacowania ceny ofertowej. Przyjęta cena ofertowa jest skalkulowana nierzetelnie, pochopnie, a przygotowane wyjaśnienia mają ją uwiarygodnić, dopasowują się do niej. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej cena rażąco niska to cena nie pozwalająca na pokrycie kosztów zrealizowanego zamówienia. To samo należy zatem odnieść do istotnych części składowych ceny lub kosztu. W celu ustalenia czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wielkość lub rozmiar i wartość, mają znaczący udział w obliczonej cenie. Za istotną część składową zaoferowanej ceny za usługi oczyszczania uznać należy koszt utylizacji odpadów (w ogóle nie uwzględniony w kalkulacji wykonawcy BRANDIV – wykonawca o nim zapomniał, pominął go); koszt worków na śmieci (za którego to wykonawca wskazał nierynkową, niemożliwą do osiągnięcia cenę). Co więcej, jedną z usług składowych (utrzymanie przystanków) wykonawca wycenił na 200,00 zł miesięcznie za sztukę myląc przy kalkulacji ceny 1 m kw. z jedną sztuką. Przyjęcie 200,00 zł za jeden przystanek miesięcznie, przy konieczności jego codziennego posprzątania, obecności na nim pracowników wykonawcy jest poniżej kosztów realizacji takiej usługi. Złożone wyjaśnienia tej stawki nie potwierdzają – w ich treści wykonawca wskazuje, że cena za sprzątanie przystanków powinna wynosić 200,00 zł za m kw. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołania w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego pismach procesowych z dnia 1 marca 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 516/24 wykonawcę D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.W. „DAR” ul. Kosodrzewiny 88, 92-411 Łódź (dalej zwanego jako „przystępujący DAR”), a w sprawie sygn. akt: KIO 517/24 wykonawcę I.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.I. ul. Kwietniowa 21, 93-361 Łódź (dalej zwaną jako „przystępujący BRANDIV”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie pisemnej – pisma z dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny, strony różniły się oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych – osią sporu była weryfikacja prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na ocenie złożonych przez przystępujących wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. W ocenie odwołujących oferty przystępującego DAR i przystępującego BRANDIV powinny zostać odrzucone, ponieważ zawierają rażąco niskie ceny, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanych cen – co spowodowało naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. oraz art. 224 ust. 6 p.z.p. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż prawidłowo oceniono złożone przez przystępujących wyjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołujących są bezzasadne i jako takie powinny zostać oddalone. Stanowisko o ogólnych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajduje oparcia w materiale procesowym. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść wezwań do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że przystępujący rzetelnie skalkulowali ceny, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. Przechodząc do omówienia poszczególnych elementów wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez przystępujących, skład orzekający wskazuje co następuje. W odwołaniu sygn. akt: KIO 516/24 odwołujący Chybotex podnosił, że z wyjaśnień przystępującego DAR złożonych w dniu 15 stycznia 2024 r., na wezwanie zamawiającego z dnia 3 stycznia 2024 r. wynika, iż przystępujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów utylizacji odpadów, co miało powodować niedoszacowanie na poziomie 24.134,60 zł netto miesięcznie (362.019,00 zł w skali całego zamówienia). Skład orzekający stwierdził, że takie założenie odwołującego pomija treść złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i jako nieznajdujące oparcia w materiale procesowym nie zasługuje na podzielenie. W tym miejscu warto zaznaczyć, że wyjaśnienia ceny zostały częściowo skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego DAR, co nie zostało zaskarżone. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2024 r. przystępujący DAR szczegółowo opisał ten czynnik cenotwórczy w lit. d na str. 8-9, co poparto adekwatnymi dowodami. Z treści wyjaśnień kalkulacji ceny jednoznacznie wynika, że wszelkie koszty związane z odbiorem, wywozem i utylizacją odpadów zostały dostrzeżone przez wykonawcę i uwzględnione w cenie oferty. Wskazano także na indywidulane warunki w tym zakresie, które posiada przystępujący, które wpływają na możliwość zaoferowania korzystnej ceny, co poparto wiarygodnymi dowodami stanowiącymi załączniki do wyjaśnień wskazującymi, iż zastosowane stawki są rynkowe i ekwiwalentne. Jest to spójne ze szczegółową kalkulacją ceny, która została odtajniona przez zamawiającego, w której wskazano ten koszt w kosztach pośrednich (wynoszących 60%, wliczonych w ceny jednostkowe). Powyższe dodatkowo potwierdza oświadczenie kosztorysanta, pana P.W. Strony były zgodne, że dla niemal każdej pozycji kosztowej powstaje koszt utylizacji odpadów, więc wliczenie tej ceny w koszt pośredni dla cen jednostkowych jest prawidłowe, są to tez różne odpady np. odpady organiczne czy odpady z koszy ulicznych/koszy na psie nieczystości, stąd uśrednienie i zawarcie tej ceny w kosztach pośrednich jest racjonalne. Skład orzekający zgadza się także z zamawiającym, że nie ma podstaw do wymagania wskazania odrębnej pozycji takiego kosztu (zamawiający także nie narzucał takich wymagań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny), a przyjęcie uśrednionej stawki jest właściwe. Zarzut sprowadza się do stwierdzenia przez odwołującego, że koszt ten został pominięty i na tym strona poprzestaje; w dalszej części odwołania następuje kalkulacja własna odwołującego rzekomo nieuwzględnionego kosztu (vide str. 7-9 odwołania). Jednakże skoro hipoteza o pominięciu przedmiotowego kosztu przez przystępującego jest sprzeczna z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, szczegółowe odnoszenie się do wyliczeń odwołującego, które zostały oparte na wadliwym założeniu wyjściowym, jest niecelowe, ponieważ wyliczenia te nie dotyczą oferty przystępującego. Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający zaznacza, że popiera i przyjmuje za własną argumentację zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że wskazane rozliczenie na tony jest błędne, gdyż przystępujący DAR przyjął rozliczenie za wywóz kontenera o określonej objętości, więc dla prawidłowości kalkulacji odwołujący powinien przeliczyć wagę 1 metra sześciennego odpadów na 1 tonę, aby ustalić prawidłową stawkę za wywóz odpadów. Ponadto na wagę metra sześciennego wpływa rodzaj odpadu, co pominięto. Omawiane wyliczenie jest zatem nie tylko nie związane z ofertą przystępującego i z jego wyjaśnieniami sposobu kalkulacji ceny, a dodatkowo jest znacząco uproszczone i sporządzono je w wadliwej jednostce miary. Odwołujący Chybotex podnosił także, iż przyjęcie przez przystępującego kosztu worka na śmieci za 3 grosze za sztukę jest pozbawione przymiotu wiarygodności. Koszt worka na śmieci wynosi 29-40 groszy. Podnoszono również, że przystępujący DAR nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przyjętą cenę. Izba stwierdziła, że także i to założenie odwołującego mija się z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego DAR. Po pierwsze, w odtajnionej kalkulacji szczegółowej przystępujący przyjął metodę uśrednienia kosztów, stąd przyjęto średnio 3 grosze na daną pozycję, co nie oznacza przyjęcia ceny jednego worka za 3 grosze. Cena stanowi wartość uśrednioną kosztu zakupu worka, jaki przypada na realizację danej części zamówienia (3 grosze za m2). Po drugie, cena za jeden worek, którą przystępujący przyjął w cenie oferty bezpośrednio wynika z części opisowej wyjaśnień ceny (lit. c na str. 8 wyjaśnień z 15.01.24 r.) i została poparta dowodem, który został skutecznie zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego. Warto dodać, że wskazana tam cena mieści się w kwocie podanej przez odwołującego jako cena rynkowa, zatem nie jest rażąco niska. Izba dalej stwierdziła, że nie znalazło potwierdzenia w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny stanowisko odwołującego o zaniżeniu przez przystępującego DAR stawki za utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Mając bowiem na uwadze formularz ofertowy przystępującego i treść wyjaśnień ceny – lit. b pn. bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej na str. 4 wyjaśnień i zawartą tam, objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, cenę za XX miesięcy/cenę za miesiąc, co dzieląc przez 117 szt. daje kwotę zbieżną z formularzem ofertowym przystępującego DAR – należy przyjąć, że przystępujący zaoferował 150,00 zł za utrzymanie jednej sztuki przystanku, a nie za m2 przystanku, jak wadliwie wskazano w szczegółowej kalkulacji, która nie jest spójna z ww. dokumentami. Dokonując rekonstrukcji oświadczenia przystępującego zawartego w tabelarycznej kalkulacji cen jednostkowych należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, w tym cel, jaki kalkulacja szczegółowa miała spełniać (art. 65 § 1 k.c.) – wyjaśniać cenę z formularza ofertowego i pokazywać cenę z wyjaśnień, w rozbiciu na szczegółowe ceny jednostkowe. Przy tym przyjęcie w ustalonym stanie rzeczy, że wolą przystępującego DAR było wyliczenie w tabeli kalkulacji szczegółowej ceny za m2 jest nie tylko sprzeczne z formularzem oferty, ale wymagałoby także przyjęcia irracjonalnego założenia, że wykonawca, który uczestniczy w profesjonalnym obrocie na tym rynku, przyjmuje, że przystanek ma powierzchnię 1m. Odkodowując oświadczenie woli przystępującego ze szczegółowej kalkulacji, mając na uwadze okoliczności w jakich zostało złożone, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do błędu pisarskiego w zakresie oznaczenia jednostki miary w tabeli. W szczególności, że w przedmiotowych tabelach w kalkulacji kilkukrotnie wskazano jako jednostkę miary m2, mamy też szt. (np. tabela dot. oczyszczania tablic informacyjnych, słupów ogłoszeniowych), km czy h. Dość skomplikowany charakter kalkulacji i wielość zastosowanych różnych jednostek miary spowodował błąd w jednej z nich – omyłkę przy końcowym wskazaniu jednostki dotyczącej ceny za bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej, którą zgodnie z wyjaśnieniami i formularzem ofertowym powinna być szt., a nie m2. Dodatkowo powyższe potwierdza oświadczenie kosztorysanta pana P.W. W konsekwencji nie sposób przyjąć, aby wyliczenia odwołującego Chybotex ze str. 10-11 odwołania dotyczyły oferty przystępującego DAR. Jak również, mając na uwadze zestawienie cen przedłożone przez zamawiającego, kwota zaoferowana przez przystępującego jest stawką rynkową, ekwiwalentną i nie odbiega od stawek zaoferowanych przez innych wykonawców. W zakresie zarzutu dotyczącego braku złożenia dokumentów potwierdzający wykorzystane do kalkulacji ceny soli, worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek czy pił mechanicznych, farb i sprzętu typu grabie, łopaty, itp., Izba wskazuje, że nie znalazł on potwierdzania w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez przystępującego DAR. Przystępujący złożył adekwatne i wiarygodne dowody w tym przedmiocie– stosowne oferty załączono do wyjaśnień. Ponadto odwołujący w ogóle nie odniósł się do zaoferowanych przez przystępującego cen. Takie postawienie zarzutu, w którym nie pada żadna kwota, powoduje, że stanowisko odwołującego Chybotex nie poddaje się weryfikacji, ponieważ skład orzekający nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 517/24 Izba dodatkowo wskazuje, że odwołujący Kawon podnosił, iż z wyjaśnień przystępującego BRANDIV, które złożono w dniu 2 stycznia 2024 r., na wezwanie zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r., wynika, że przystępujący nie uwzględnił w cenie ofertowej kosztów utylizacji odpadów, co miało powodować niedoszacowanie na poziomie 11.660,80 zł netto miesięcznie (174.912,00 zł dla całego zamówienia). Skład orzekający stwierdził, że takie założenie nie znajduje oparcia w materiale dowodowym i pomija treść złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego. Warto też dodać, że wyjaśnienia ceny zostały częściowo skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego BRANDIV, co nie zostało zaskarżone. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach przystępującego BRANDIV szczegółowo opisano rzeczony składnik cenotwórczy – lit. d na str. 7-8 wyjaśnień z 2 stycznia 2024 r., oraz poparto wyjaśnienia miarodajnymi i adekwatnymi dowodami. Z treści wyjaśnień kalkulacji ceny jednoznacznie wynika, że wszelkie koszty związane z odbiorem, wywozem i utylizacją odpadów zostały dostrzeżone przez wykonawcę i uwzględnione w cenie oferty. Wskazano także na indywidulane warunki w tym zakresie, które posiada przystępujący, które wpływają na możliwość zaoferowania korzystnej ceny, co poparto dowodami z dokumentów stanowiącymi załączniki do wyjaśnień. Zgodnie z dowodami przyjęte stawki są rynkowe i spójne ze szczegółową kalkulacją ceny. W szczegółowej, tabelarycznej kalkulacji kosz ten uwzględniono w kosztach pośrednich wynoszących 60% i wliczonych w każdą cenę jednostkową, co dodatkowo potwierdza oświadczenie kosztorysanta pana P.W. Nie było spornym, że koszt utylizacji odpadów powstaje dla niemal każdej pozycji kosztowej, więc wliczenie go w koszt pośredni dla cen jednostkowych jest właściwe. Są to też różne rodzaje odpadów (np. odpady organiczne czy odpady z koszy ulicznych/koszy na psie nieczystości), stąd uśrednienie i zawarcie tej ceny w kosztach pośrednich cen jednostkowych jest racjonalne. Izba zgadza się także z zamawiającym, że nie ma podstaw do wymagania wskazania odrębnej pozycji dla takiego kosztu – tym bardziej, że zamawiający nie narzucał takich wymagań w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny. Ergo przyjęcie uśrednionej stawki jest prawidłowe. Warto także zaznaczyć, że omawiany zarzut sprowadza się do stwierdzenia przez odwołującego Kawon, że koszt ten został pominięty, w dalszej części odwołania następuje kalkulacja własna odwołującego rzekomo nieuwzględnionego kosztu – str. 6-9 odwołania. Skoro więc hipoteza o pominięciu przedmiotowego kosztu przez przystępującego BRANDIV mija się z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, szczegółowe odnoszenie się do wyliczeń opartych na nieprawidłowym założeniu odwołującego jest niecelowe, gdyż wyliczenia te nie dotyczą oferty przystępującego. Jedynie dodatkowo skład orzekający zauważa, że popiera i przyjmuje za własną argumentację zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że wskazane w odwołaniu rozliczenie na tony jest wadliwe, ponieważ przystępujący przyjął rozliczenie za wywóz kontenera o określonej objętości. Dla prawidłowości kalkulacji odwołujący powinien przeliczyć wagę 1 metra sześciennego odpadów na 1 tonę, aby ustalić prawidłową stawkę za wywóz odpadów, przy tym na wagę metra sześciennego wpływa rodzaj odpadu, co pominięto. Zatem wyliczenie odwołującego nie jest nawet luźno związane z ofertą przystępującego i z jego wyjaśnieniami sposobu kalkulacji ceny, a dodatkowo jest wadliwie, znacząco uproszczone i sporządzone w nieprawidłowej jednostce miary. Dalej odwołujący Kawon podnosił, że niewiarygodnym jest przyjęcie przez przystępującego kosztu worka na śmieci za 3 grosze za sztukę, ponieważ taki koszt wynosi 29-40 groszy. Wskazywano też, że przystępujący BRANDIV nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przyjętą cenę. Izba stwierdziła, że i to założenie odwołującego jest sprzeczne z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego BRANDIV. W kalkulacji szczegółowej przystępujący przyjął metodę uśrednienia kosztów, stąd przyjęto średnio 3 grosze na daną pozycję, co nie oznacza przyjęcia ceny jednego worka w wysokości 3 groszy. Cena z wyjaśnień stanowi wartość uśrednioną kosztu zakupu worka, jaki przypada na realizację danej części zamówienia, tj. 3 grosze za m2. Natomiast cena za jeden worek, którą przystępujący przyjął w cenie oferty, bezpośrednio wynika z części opisowej wyjaśnień ceny – tak lit. c, str. 6-7 wyjaśnień ceny, i została poparta właściwym dowodem, który jest skutecznie zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego. Dodatkowo Izba wskazuje, że wskazana tam wartość mieści się w kwocie podanej przez odwołującego jako cena ekwiwalentna, więc nie jest to cena rażąco niska. Skład orzekający dalej stwierdził, że nie znalazło potwierdzenia w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny stanowisko odwołującego o zaniżeniu przez przystępującego BRANDIV stawki za utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej. Mając na uwadze formularz ofertowy przystępującego i treść wyjaśnień ceny (str. 8, lit. b pn. bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej i podaną tam, objętą tajemnicą przedsiębiorstwa, cenę za XX miesięcy/cenę za miesiąc, co dzieląc przez 76 szt. daje kwotę zbieżną z formularzem ofertowym przystępującego) należy przyjąć, że przystępujący zaoferował 200,00 zł za utrzymanie jednej sztuki przystanku, a nie za m2 przystanku, jak wadliwie wskazano w szczegółowej, tabelarycznej kalkulacji, która nie jest spójna z powyższymi dokumentami. Dokonując odkodowania oświadczenia przystępującego zawartego w tabelarycznej kalkulacji cen jednostkowych należy mieć na uwadze okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone (art. 65 § 1 k.c.), w tym także powód składania szczegółowej kalkulacji przez wykonawcę, którym jest wyjaśnienie ceny z formularza ofertowego i pokazanie ceny z wyjaśnień, w rozbiciu na szczegółowe ceny jednostkowe. Należy mieć także na uwadze, że przyjęcie w ustalonym stanie rzeczy, że wolą przystępującego BRANDIV było wyliczenie w tabeli kalkulacji szczegółowej ceny za m2 jest nie tylko sprzeczne z jego formularzem oferty, ale wymagałoby przyjęcia nieracjonalnego założenia, że wykonujący swoją działalność zawodowo, uczestniczący w profesjonalnym obrocie na tym rynku wykonawca zakłada, że przystanek ma powierzchnię 1m. Rekonstruując oświadczenie woli przystępującego ze szczegółowej kalkulacji, mając na uwadze okoliczności w jakich zostało złożone, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do omyłki w zakresie oznaczenia jednostki miary w tabeli. Dodatkowo, w tabelach kalkulacji kilkukrotnie wskazano jako jednostkę m2, zastosowano też szt. (np. mycie i dezynfekcja obiektów małej architektury), km lub h. Dość skomplikowany charakter kalkulacji i wielość zastosowanych różnych jednostek miary spowodował błąd pisarski w jednej z nich – omyłkę w końcowym wskazaniu jednostki dotyczącej ceny za bieżące letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej, którą zgodnie z wyjaśnieniami i formularzem ofertowym powinna być szt., a nie m2. Powyższe dodatkowo potwierdza złożone przez przystępującego oświadczenie kosztorysanta (tak oświadczenie pana P.W.). Nie sposób zatem przyjąć, żeby wyliczenia odwołującego Kawon, zawarte na str. 10 odwołania, dotyczą oferty przystępującego. Natomiast mając na uwadze zestawienie cen, które zostało przedłożone przez zamawiającego, kwota zaoferowana przez przystępującego BRANDIV jest stawką rynkową, ekwiwalentną i nie odbiega od stawek zaoferowanych przez innych wykonawców. Co do argumentacji odwołującego Kawon dotyczącej braku złożenia przez przystępującego dokumentów potwierdzający wykorzystane do kalkulacji ceny soli, worków do koszy, rękawic, materiałów eksploatacyjnych do podkosiarek czy pił mechanicznych, farb i sprzętu typu grabie, łopaty itp., skład orzekający stwierdził, że stanowisko to nie znalazło potwierdzania w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego BRANDIV. Przystępujący przedstawił adekwatne i miarodajne dowody w tym zakresie – właściwe oferty, które załączono do wyjaśnień. Należy także zaznaczyć, że odwołujący w ogóle nie odniósł się do poziomu zaoferowanych przez przystępującego cen. Postawiono zarzut, w którym nie pada żadna kwota, co powoduje, że stanowisko odwołującego nie poddaje się weryfikacji, ponieważ Izba nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto w obydwu sprawach (sygn. akt: KIO 516/24 i sygn. akt: KIO 517/24) odwołujący podnosili, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępujących są nieweryfikowalne. W ocenie Izby nie sposób nie zauważyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne tej tezy odwołujący ograniczyli się do gołosłownego stwierdzenia, że zamawiający na podstawie wyjaśnień nie jest w stanie ustalić czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, w jaki sposób wyliczono stawki jednostkowe, w tym jak wyliczono koszt sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów, etc. Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne, nie poparte żadnymi dowodami przekonanie strony w zakresie rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ przystępujący obszernie i rzeczowo wykazali zasadność dokonanych kalkulacji, które poparto właściwym materiałem dowodowym, a odwołujący ograniczyli się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego przekonania o nieweryfikowalności kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby wiarygodne wyjaśnienia ceny zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo postulowanie, że zdaniem odwołujących przystępujący powinni wyjaśnić więcej, bardziej szczegółowo opisać składniki cenowe, czy pokazać szersze wyliczenia. Gołosłowna polemika z wybranymi czynnikami obniżającymi cenę z wyjaśnień nie wystarczy, by podważyć ocenę zamawiającego o prawidłowo wyjaśnionej cenie. Odwołujący pomylili podnoszenie twierdzeń z ich wykazywaniem, nie podjęto próby przedstawienia dowodów, które pozwoliłyby na odniesienie się i ocenę tego stanowiska. Odwołanie posiada raczej charakter polemiki z czynnikami podanymi w wyjaśnieniach przystępujących, bez faktycznego podważenia szczegółowych kalkulacji i dowodów, niejednokrotnie z pominięciem treści tych wyjaśnień. Odwołujący w sposób niezasadny uznali, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby cena nie była szczegółowo wyjaśniana. Odwołujący przy tym pominęli, że udzielając wyjaśnień przystępujący dostarczyli już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a więc sprostali ciężarowi nałożonemu przez przepisy prawa – w przypadku uznania tego materiału za prawidłowy nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując zatem koncepcję powstania domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny w wyniku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, należy stwierdzić, że domniemanie to zostało przez przystępujących obalone poprzez złożenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołujących naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia tej normy i podaniu okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10 p.z.p.), aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiająca oceniając kalkulacje przystępujących. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępujących (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż zamawiający w niniejszym postępowaniu. Zarzuty nieweryfikowalności wyjaśnień ceny zostały skonstruowane w ten sposób, że zamiast wskazania konkretnych wad wyjaśnień przystępujących przyjęto strategię spekulacyjnego kwestionowania miernika staranności zamawiającego przy ocenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W istocie więc zarzuty nie zawierają odniesienia się do mankamentów czynności zamawiającego, a hipotetyczną narrację artykułującą przekonanie odwołujących jak czynność tą można byłoby przeprowadzić w jego ocenie lepiej, w sposób bardziej kompletny, co można byłoby wyjaśnić bardziej, czy jaki standard oceny zastosować wobec jego konkurencji. Niestety model postępowania przed Izbą jest modelem procesu kontradyktoryjnego, w którym strona, która nie zgadza się z oceną zamawiającego, musi wskazać i udowodnić okoliczności faktyczne na poparcie swoich twierdzeń. Wyjaśniając wadliwość tego rozumowania polegającą na przekonaniu, że wystarczające jest zakwestionowanie standardu wedle jakiego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zostały ocenione przez zamawiającego, można odwołać się do postawienia w postępowaniu cywilnym zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c., gdzie strona podnosi, że materiał zebrany w postępowaniu powinien być oceniony inaczej. Chociaż zamawiający oceniając wyjaśnienia i dowody dotyczące wyliczenia ceny nie kieruje się regułami k.p.c., to jednak istnieją pewne uniwersalne standardy, zgodnie z którymi taki materiał powinien zostać oceniony na gruncie polskiego systemu prawnego. Posiłkowo dla ich rekonstrukcji można wskazać na ogólne zasady prawa cywilnego i postawić tezę, że prawidłowa czynność oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny powinna opierać się na rozsądnym, logicznym procesie formułowania przekonań w oparciu o to, co z tego materiału wynika. Jeżeli zamawiający w sposób wszechstronny, weryfikowalny i zgodny z zasadami logicznego rozumowania oceni wyjaśnienia ceny i złożone wraz z nimi dowody, to nie wystarczy przedstawienie przez odwołującego własnej, konkurencyjnej oceny wyjaśnień, w szczególności sprowadzającej się próby nałożenia na przystępujących wyższego standardu staranności – niezależnie od tego, co zostało wyjaśnione i udowodnione. Nie można bowiem nie zwrócić uwagi, że odwołujący podnosząc zarzut nieweryfikowalności wyjaśnień w istocie przyjęli taktykę procesową sprowadzającą się do podnoszenia, że daną okoliczność należy opisać bardziej szczegółowo, że wskazany czynnik cenotwórczy trzeba wyjaśnić szerzej, bez znaczenia co w wyjaśnieniach wskazano. Innymi słowy, odwołujący przyjęli taki miernik oceny, że niezależnie jak ocena została dokonana, to poprzeczkę dla tej oceny należało postawić wyżej. Zdaniem odwołujących zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia wyliczenia ceny powinien żądać wyjaśnień szerszych, odnoszących się bardziej wnikliwie do każdej z okoliczności, a te uznać za zbyt ogólne i niepełne. W praktyce może dojść do sytuacji, kiedy złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należy uznać za abstrakcyjne czy nierzeczowe i wystarczy wykazanie, że zamawiający dokonał wadliwej czynności, ponieważ lapidarność wyjaśnień nie pozwala na uznanie ceny za realną – wówczas już na bazie istniejącego w aktach postępowania materiału dowodowego możliwe jest poczynienie takiego wniosku, a prawidłowo skonstruowane zarzuty wykazują, w oparciu o ten materiał, że zamawiający ocenił go nielogicznie, niezgodnie z doświadczeniem życiowym, wbrew ogólnej wiedzy o funkcjonowaniu rynku i wyciągnął z określonych faktów wnioski, które z nich nie wynikają. Wówczas postawienie konkretnych zarzutów (co zostało ocenione, na podstawie czego i dlaczego ta ocena jest wadliwa) może być w postępowaniu przed Izbą wystarczające. Jednak z taką sytuacją nie mamy do czynienia w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępujących. W ustalonym stanie rzeczy nie wystarczy podnieść, że zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia bardziej surowo, żądając spełnienia standardu „wyższej poprzeczki”, a należało wykazać, że jednostka zamawiające powinna ocenić wyjaśnienia przystępujących inaczej. Mając na uwadze brzmienie ocenianych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, nie wystarczy samo przekonanie odwołujących, że odmiennie oceniliby wyjaśnienia swojej konkurencji niż zamawiający i żądaliby wyższego standardu, niezależnie, że przystępujący w sposób prawidłowy i wyczerpujący wykazali realny charakter zaoferowanej ceny. Zdaniem Izby w rozpoznawanej sprawie bowiem żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołujących – nie mogły doprowadzić do odmiennej oceny tych wyjaśnień. Z materiału procesowego wynika, że złożono kompletne wyjaśnienia opisowe, w których wskazano indywidulane okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystnej ceny oraz odniesiono się do poszczególnych składników cenowych, które składają się na należytą realizację przedmiotu zamówienia. Przedstawienie właściwych dla przystępujących warunków realizacji zamówienia, w korelacji ze wskazanymi tam czynnikami wpływającymi i składającymi się na cenę, jest całkowicie wystarczające dla dokonania ich weryfikacji i powiązania z poziomem zaoferowanej w ofertach ceny. Opisane okoliczności kalkulacji ceny poparto kosztorysami szczegółowymi, zawierającymi drobiazgowe składniki cenotwórcze, tj. złożono kalkulacje tabelaryczne obrazujące wyliczenie cen jednostkowych dla każdej pozycji kosztorysowej z uwzględnieniem robocizny, materiałów i sprzętu. Pokazano także poziom kosztów pośrednich, ogólnych, innych kosztów oraz zysk wykazując, że uwzględniono wszystkie wymagania dokumentacji postępowania i czynniki cenowe składające się na cenę oferty. Powyższe pozwala na prześledzenie i zweryfikowanie sposobu obliczenia ceny. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i całościowo odpowiadają na treść wezwań do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia obydwu przystępujących zostały poparte również materiałem dowodowym. W konsekwencji zamawiający dysponował właściwym, adekwatnym i wystarczającym materiałem do stwierdzenia, że zaoferowane ceny są realne i zawierają wszystkie koszty niezbędne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Skład orzekający zgadza się także z zamawiającym i przystępującymi, że odwołujący wymagali poziomu szczegółowości wyjaśnień kalkulacji ceny, którego sami nie spełnili składając swoje wyjaśnienia, których nie sposób przyjąć za modelowe. Również stanowisko prezentowane przez odwołujących na rozprawie prowadzi do konkluzji, że ich kalkulacja także jest nieweryfikowalna. Przy tym wyjaśnień ceny nie weryfikuje się wobec siebie, a wywodzenie, że w swojej ocenie odwołujący złożyli szersze, bardziej szczegółowe wyjaśnienia – co nie znajduje potwierdzenia w materiale procesowym – nie spowoduje, że ich konkurencja złożyła wyjaśnienia ogólne i niewystarczające. Fakt, iż złożone wyjaśnienia nie odpowiadają standardom, jakie narzucają odwołujący innym wykonawcom, nie może stanowić automatycznie podstawy do stwierdzenia, że ceny przystępujących są rażąco niskie. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy i nie ma jednego, uniwersalnego wzorca – czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. W ocenie Izby przedłożone przez przystępujących wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zrealizowany został cel, na jaki zostały one przedłożone. Konkludując, skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę zaoferowaną przez przystępującego DAR i przystępującego BRANDIV, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniach, mając na uwadze określone w SW Z warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że stawiane w tym zakresie przez odwołujących zarzuty są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że argumenty zawarte w odwołaniach mają charakter polemiki z omawianymi wyjaśnieniami, nie wykazują przy tym błędu, jaki mógłby stać się podstawą do uchylenia prawidłowej oceny zamawiającego, ograniczając się do przedstawienia własnej, konkurencyjnej do zamawiającego, a zarazem nieznajdującej aprobaty Izby oceny materiału procesowego, co powoduje, że obydwa odwołania zostały oddalone. Ponadto, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożone przez przystępujących zdjęcia, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast złożone przez zamawiającego dokumenty dotyczące udostępnienia odwołującym treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, znajdujących się w dokumentacji postępowania, zostały ex lege zaliczone na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołania zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołujących, których odwołania zostały oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które w każdej ze spraw złożył się uiszczony wpis (15 000,00 zł) i koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24) oraz B.w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie (w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 363/24, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa SKIB-DREW M.S. w postępowaniu o sygn. akt KIO 364/24, orzeka: KIO 363/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Odwołującego, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. KIO 364/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołujących, K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o., na rzecz Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt:KIO 363/24 KIO 364/24 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Zawadzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Numer referencyjny: Z.270.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208-656356. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 363/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX”, od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty SKIBDREW sp. z o.o – w zakresie dotyczącym pakietu III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnił swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego; 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia mu przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym pakietu III, 2.odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na pakiet III, 3.wykluczenia Odwołującego z postępowania w tej części. Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w dniu 4 lutego 2022 r. zawarł z Nadleśnictwem Olesno umowę o wartości 66.528,00 PLN. Jej przedmiotem była obsługa Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego (PAD) przez okres 8 miesięcy. Usługa polegała na zapewnieniu obsady osobowej miejsca monitoringu systemu leśnych kamer przeciwpożarowych. Nadleśnictwo Olesno wypowiedziało tę umowę pismem z dnia 31 maja 2022 r. Mając na uwadze, że zamawiający w ww. postępowaniu obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy, K.S. w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie zdecydował się poddać procedurze samooczyszczenia w obawie o ewentualne wykluczenie, wskazując na poniższe okoliczności: 1.K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN. Zapłata nastąpiła dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., a zatem niedługo po wypowiedzeniu umowy; 2.Odwołujący, z własnej inicjatywy, w obszerny sposób opisał Zamawiającemu okoliczności wykonywania i rozwiązania umowy z Nadleśnictwem Olesno, a także zrelacjonował podstawy wypowiedzenia i przekazał Zamawiającemu całość korespondencji kierowanej do Nadleśnictwa Olesno, w której K.S. kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD. Poinformował również, iż kwestionuje podstawy wypowiedzenia, stąd przekazał Zamawiającemu pierwszą stronę pozwu wniesionego przeciwko Nadleśnictwu Olesno; 3.K.S. powiadomił Zamawiającego, że zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz, że wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Treść stosowanych procedur została Zamawiającemu przekazana w formie kopii obowiązującego w przedsiębiorstwie dokumentu, 4.niezależnie od sporu sądowego z Nadleśnictwem Olesno, Odwołujący podjął się kroków naprawczych, które odniosły ten skutek, że w okresie kilkunastu miesięcy od wypowiedzenia, z sukcesem wykonał usługi leśne na łączną kwotę kilku milionów złotych, a zatem że jest wykonawcą rzetelnym. Tym samym, w ocenie Odwołującego, w sposób sumienny i wszechstronny udowodnił on Zamawiającemu, że spełnia przesłanki samooczyszczenia. Według Odwołującego, nieprawidłowe było również oparcie rozstrzygnięcia o informacje uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 PZP od Nadleśnictwa Olesno, skoro przedmiotem niniejszego sporu nie pozostają okoliczności wypowiedzenia umowy na obsługę PAD, ale konsekwencje zaistnienia tamtego wypowiedzenia oraz zdarzenia po nim następujące. Nadto, Odwołujący podniósł, że: -od rozwiązania umowy z Olesnem upłynęło ponad półtora roku. W tym okresie K.S. ubiegał się o inne, liczne zamówienia i z powodzeniem kontynuował swoją działalność z zakresu usług leśnych, przy czym żaden z tych zamawiających nie podniósł zastrzeżeń takich, jakie podnosi Nadleśnictwo Zawadzkie. Wartość tych umów kilkudziesięciokrotnie przewyższała wartość umowy na obsługę PAD, a ich przedmiot pokrywał się z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, -Odwołujący ubiegał się w listopadzie 2022 r. o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Olesno. K.S. złożył do ww. Nadleśnictwa analogiczne dokumenty na okoliczność samooczyszczenia, jak te złożone w niniejszej sprawie. Nadleśnictwo Olesno, nie odrzuciło oferty Wykonawcy. Dodatkowo, K.S. w odwołaniu, wyjaśnił, że istotne w sprawie jest, iż: -przedmiot umowy z Nadleśnictwem Olesno jest całkowicie odmienny od przedmiotu niniejszego zamówienia – nie może być zatem mowy o wątpliwościach co do wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowego zamówienia, -wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie 3,96% przewidywanej przez Zamawiającego wartości pakietu III, co oznacza, że skala zamówienia, którego dotyczyła umowa z Olesnem jest nieporównywalnie mniejsza niż skala zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, -zapłacona przez Odwołującego kara umowna wyniosła zaledwie nieco ponad 4.000 PLN, a zatem jest wręcz symboliczną częścią zarówno obrotów, które miałyby wygenerować usługi w ramach pakietu III, jak i obrotów Odwołującego w ostatnich latach, -upłynęło ponad półtora roku od chwili wypowiedzenia umowy na obsługę PAD. Tym samym, niezależnie od dokonanego samooczyszczenia – ww. okoliczności, w ocenie Odwołującego w sposób samoistny uzasadniały zastosowanie przez Zamawiającego regulacji art. 109 ust. 3 PZP. W kwestii zarzucenia przez Zamawiającego, że warunkiem koniecznym przeprowadzenia samooczyszczenia jest przyznanie popełnienia deliktu, Odwołujący podniósł, iż skierowanie przeciwko Nadleśnictwu Olesno pozwu cywilnego jest dodatkowym przejawem zamierzenia dokładnego wyjaśnienia, przed właściwym organem sądowym, okoliczności sporu i wyrazem gotowości wzięcia odpowiedzialności za wynik procesu. Nadto, przepis art. 110 ust. 2 PZP, nie wymaga od wykonawcy bezwzględnego powstrzymania się od skorzystania z drogi prawnej w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, celem zakwestionowania podstaw wypowiedzianej umowy. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r., Odwołujący dodatkowo podniósł, że jego samooczyszczenie nie jest pozorne – pozorność zachodzi wówczas, gdy ktoś twierdzi, że w ogóle przesłanka wykluczenia nie zaistniała. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-41/18, w którym Trybunał wyjaśnił, iż wejście w spór z zamawiającym nie wyklucza dokonania oceny rzetelności wykonawcy przez kolejnego zamawiającego. Oświadczył również, iż po wyroku Sadu Rejonowego w Opolu oddalającym powództwo Odwołującego przeciwko Nadleśnictwu Olesno – poczuwa się do winy co do okoliczności rozwiązania umowy z tym zamawiającym. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. KIO 205/24 na okoliczność zaprzeczenia, że kontynuuje współpracę z Panią I.. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Stwierdził, iż nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia w postaci naprawienia szkody, skoro zapłata kary umownej nastąpiła „z zastrzeżeniem zwrotu” (w tytule przelewu), dodatkowo zaś Odwołujący pozwał zamawiającego Nadleśnictwo Olesno, otwarcie zanegował fakt nienależytego wykonania umowy i zakwestionował powody wcześniejszego rozwiązania umowy przez zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający, „(…) z informacji, które dotarły do Zamawiającego, a także ze stanowiska Przystępującego (pismo z dnia 15.02.2024 r.) wynika, iż roszczenie Odwołującego zostało oddalone wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7.02.2024 r., sygn. akt V GC 403/23. Świadczy to o fakcie, iż Nadleśnictwo Olesno w sposób uzasadniony odstąpiło od umowy z K.S. i w sposób prawidłowy naliczyło kary umowne związane z odstąpieniem od umowy.” W korespondencji Zamawiającego z Nadleśnictwem Olesno, poprzedni zamawiający powołał się na fakt niepodjęcia przez K.S. wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy oraz brak współpracy w tym zakresie. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca ten nie podjął konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Przedłożone Zamawiającemu dokumenty nie zawierają dowodów, np. wdrożenia deklarowanych procedur, przeprowadzenia audytów czy kontroli, lecz jedynie samą treść rzekomo wdrożonych procedur. Z tych względów, wprowadzone przez Odwołującego środki, Zamawiający uznał jako pozorne. Według Zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie ma wątpliwości, że wobec wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX „K.S.” zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP. Przystępujący po stronie Zamawiającego, SKIB-DREW Sp. z o.o. pismem z dnia 15 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zanegował spełnienie każdej z osobna przesłanki samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego. Zajął stanowisko, iż w świetle literatury warunkiem koniecznym skuteczności procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach składanych w ramach procedury samooczyszczenia oraz załączonych do nich dokumentach w sposób otwarty neguje zaś popełnienie deliktu. Nadto, gołosłownie – w ocenie Przystępującego – przedstawiona przez Odwołującego informacja o podjętych środkach nie może dowodzić tak doniosłej okoliczności, jaką jest wykazanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia. W toku rozprawy, SKIB-DREW Sp. z o.o. dodatkowo podniósł, iż Odwołujący w innej sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. KIO 205/24 wskazywał, że kontynuuje współpracę z p. I., która brała udział w realizacji usług PAD na rzecz Nadleśnictwa Olesno. KIO 364/24 W dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Zakład Usług Leśnych „SALIX” oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie, od czynności odrzucenia oferty Odwołujących, wykluczenia Odwołujących z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: F.H.U. SKIB-DREW M.S. oraz P.H.U. T.M. – w zakresie dotyczącym pakietu IV oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izmar M.M. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS A.S. – w zakresie dotyczącym pakietu VIII. Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucili naruszenie: 1)art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP, poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania oraz odrzucenie ich ofert w sytuacji, gdy Odwołujący udowodnili Zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP oraz udowodnili swoją rzetelność, pomimo uprzedniego wypowiedzenia Wykonawcy K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego, 2)art. 109 ust. 3 PZP poprzez wykluczenie Odwołujących z postępowania, pomimo że jest ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne do okoliczności wypowiedzenia K.S. przez Nadleśnictwo Olesno umowy na obsługę Punktu Alarmowo – Dyspozycyjnego w szczególności w świetle: i) wartości całkowitej umowy zawartej z Nadleśnictwem Olesno, ii) okresu trwania tej umowy; iii) odmiennego przedmiotu umowy z Nadleśnictwem Olesno w stosunku do przedmiotu niniejszego postępowania oraz iv) symbolicznej wysokości kary umownej dobrowolnie zapłaconej przez Odwołującego na rzecz Nadleśnictwa Olesno. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia następujących czynności: 1.odrzucenia ofert Odwołujących złożonych na pakiet IV i VIII, 2.wykluczenia Odwołujących z postępowania w tych częściach, 3.wyboru ofert najkorzystniejszych w tych częściach. Nadto, Odwołujący wnieśli o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący wskazali na takie same argumenty i dowody, jak w przypadku odwołania w sprawie KIO 363/24, toteż Izba uznała za zbędne ich przytaczanie. Przy czym, w przypadku niniejszej sprawy, Odwołujący wskazali, iż wartość umowy z Nadleśnictwem Olesno (66.528,00 PLN brutto) stanowiła zaledwie: 3,27% przewidywanej przez Zamawiającego łącznej wartości pakietów IV i VIII. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, uznając zarzuty odwołania za niezasadne – z uzasadnieniem jak w sprawie KIO 363/24. Uczestnicy zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, T.M. prowadzący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. prowadzący Firmę Handlowo Usługową SKIB-DREW wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 15 lutego 2024 r. przedstawili argumentację, jak w sprawie KIO 363/24. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 363/24 Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Słusznie wskazał w odwołaniu, że gdyby oferta Odwołującego, złożona na pakiet III, nie została odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem Odwołujący zaoferował najniższą cenę, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKIB-DREW Sp. z o.o. w Kolonowskich (dalej jako: „Przystępujący”). KIO 364/24 Również w tej sprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione skutecznie oraz nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Prawo Odwołujących do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej jest również niekwestionowane. Izba uznała, iż posiadają oni interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Słusznie wskazali w odwołaniu – jak w przypadku oferty na pakiet III, której dotyczy postępowanie pod sygn. KIO 363/24 – że gdyby oferty Odwołujących, złożone na pakiety IV i VIII, nie zostały odrzucone, zostałaby wybrane jako najkorzystniejsze, bowiem Odwołujący zaoferowali najniższe ceny, a cena była wyłącznym kryterium oceny ofert. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w zakresie dotyczącym pakietu IV, tj. K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „SALIX” K.S. oraz M&H Brol Sp. z o.o. w Boronowie. Do przystąpienia zostało dołączone jedynie pełnomocnictwo udzielone przez jednego z tych wykonawców tj. K.S., przy czym w dokumencie tym wskazano, iż wykonawca ten jako Lider Konsorcjum działa również w imieniu drugiego wykonawcy – M&H Brol Sp. z o.o., z tym że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. Biorąc to pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o art. 511 ust. 2 PZP, wezwała uczestników zgłaszających przystąpienie do uzupełnienia ww. braku w zakresie umocowania. Bezsprzecznie, w świetle nowej ustawy PZP, braki w tym zakresie odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie – podlegają uzupełnieniu na wezwanie. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez złożenie umowy konsorcjum zawartej dnia 27 listopada 2023 r. obejmującej załącznik nr 2 w postaci pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum. KIO 363/24 i KIO 364/24 Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1356) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki do wykonania na terenie Nadleśnictwa Zawadzkie w roku 2024. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji leśnej i turystyki wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”). Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy ww. przedmiotu zamówienia w części oznaczonej jako Pakiet III (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Piotrowina i Kolejka), Pakiet IV (Prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w leśnictwach: Haraszowskie i Kolonowskie) i Pakiet VIII (Mechaniczne pozyskiwanie drewna w wybranych pozycjach rębnych zlokalizowanych w leśnictwach: Krupski Młyn, Zarzecze, Świerkie, Piotrowina, Kolejka, Haraszowskie i Kolonowskie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3-4 PZP. Zamawiający, w pkt 6.1 SW Z wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, w tym w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, tj. w przypadku wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ślad za przepisem art. 110 ust. 2 PZP, Zamawiający wskazał w pkt 6.7 SW Z, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 PZP oraz, że Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający kieruje się kryterium cena w 100% (pkt 16.1 SWZ). Wraz z ofertą, wykonawca K.S. złożył formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym w części III lit. C wiersz siódmy, na pytanie, czy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, wskazując, iż szczegółowe informacje zostały podane w dodatkowym piśmie. W uzupełnieniu formularza załączył do oferty pismo z 29 listopada 2023 r., w którym poddał się procedurze samooczyszczenia wskazując, m.in., że: -w dniu 31 maja 2022 r. Nadleśnictwo odstąpiło od umowy obciążając go za to odpowiedzialnością i wzywając do zapłaty kary umownej. Jak wskazał Odwołujący: „Kwestionuję powody wypowiedzenia i zamierzam skierować sprawę na drogę postępowania sądowego.” -„(…) celem uniknięcia przymusowego ściągnięcia kary oraz celem wykazania przesłanek samooczyszczenia w kolejnych przetargach” dobrowolnie zapłacił karę umowną, którą naliczyło Nadleśnictwo, -podjął kroki, których celem jest uniknięcie podobnych problemów w związku z kolejnymi umowami o zamówienie, w tym poprzez niekontynuowanie współpracy z osobami, które były zatrudniane na potrzeby PAD w Oleśnie, wdrożył w firmie procedury informacyjne, których stosowanie ma pomóc usprawnić działania w każdym przypadku zastrzeżeń od zamawiających oraz pozwolić na szybkie podejmowanie właściwych decyzji, aby uniknąć negatywnych skutków prawnych. Wykonawca K.S. przedstawił pismo Nadleśnictwa Olesno z dnia 31 maja 2022 r. oświadczenie o odstąpieniu, pierwszą stronę pozwu z dnia 6 października 2022 r., który wniósł przeciwko Nadleśnictwu Olesno o zapłatę, z potwierdzeniem nadania dnia 7 października 2022 r., potwierdzenie przelewu z rachunku tego wykonawcy kwoty 4.158 zł na rzecz Nadleśnictwa Olesno z dnia 11 lipca 2022 r. z tytułem: „kara umowna z noty obciążeniowej nr 59/2022 zapłata z zastrzeżeniem zwrotu” oraz opis procedur dotyczących wykonywania umów o zamówienie publiczne z zakresu gospodarki leśnej dot. Zakładu Usług Leśnych SALIX z dnia 6 września 2022 r. Z pisma o odstąpieniu od umowy przez Nadleśnictwo Olesno wynika, że do rozwiązania umowy doszło z uwagi na naruszanie przez wykonawcę postanowień Umowy dotyczących sposobu jej wykonywania. Nadto, Odwołujący przedstawił umowę nr 271.10.2022.MS z 4 lutego 2022 r. zawartą z Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno w przedmiocie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Olesno w roku 2022”, nr ZG.270.3.2021 na Pakiet nr 15, której przedmiotem były usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonaniu zamówienia pn. „Pełnienie dyżuru w punkcie alarmowo-dyspozycyjnym nadleśnictwa (PAD)” oraz pisma obejmujące wyjaśnienia tego wykonawcy złożone Nadleśnictwu Olesno w przedmiocie okoliczności odstąpienia przez Nadleśnictwo od umowy (pismo z 7 czerwca 2022 r.) oraz okoliczności poprzedzających odstąpienie (pismo z 23 marca 2022 r., pismo z 4 marca 2022 r., pismo z 20 kwietnia 2022 r.). Pismem z dnia 3 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wskazanie etapu, na jakim znajduje się sprawa wniesiona do Sądu Rejonowego w Oleśnie w związku z pozwem przeciwko Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Olesno. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że postępowanie toczy się. W związku z pismem Zamawiającego skierowanym do Nadleśnictwa Olesno w toku prowadzonego postepowania, poprzedni zamawiający wskazał pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., iż: „Z całokształtu uchybień stwierdzonych w toku czynności kontrolnych, wyłaniał się obraz usługi wykonywanej w sposób nienależyty, przez osoby nieposiadające w tym zakresie elementarnych kompetencji.” Nadleśnictwo Olesno w rzeczonym pismo dodatkowo wyjaśniło, iż wykonawca Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. nie podjął się wyczerpującego wyjaśnienia nieprawidłowego wykonywania umowy, nie współpracował w tym zakresie z zamawiającym. „W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Nadleśnictwo Olesno, przypadających po odstąpieniu od Umowy, Wykonawca ten składał bardzo lakoniczne wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia. W przypadkach tych jednak nie dochodziło do udzielenia zamówienia temu Wykonawcy, gdyż albo jego oferta podlegała odrzuceniu, albo w ogóle nie była poddawana ocenie od strony podmiotowej, a to z uwagi na kolejność w rankingu. W swoich wyjaśnieniach powoływał się on na rzekome zerwanie współpracy z dotychczasowymi współpracownikami, pomimo, iż jedną z tych osób w dalszym ciągu wykazywał w JEDZ na potrzeby warunku udziału w postępowaniu.” Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że: 1)w ramach pakietu III – za najkorzystniejszą uznana została oferta SKIB-DREW sp. z o.o. w Kolonowskich, 2)w ramach pakietu IV – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. T.M. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe T.M. oraz M.S. Firma Handlowo Usługowa S.S., 3)ramach pakietu VIII – za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. M.M. IZMAR oraz A.S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe AGRO-LAS. Jednocześnie, w tym samym dniu, Zamawiający opublikował informację o wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. z postępowania w zakresie Pakietu III i odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz informację o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakład Usług Leśnych SALIX K.S. oraz M&H Brol w zakresie Pakietu IV i VIII i odrzuceniu oferty tych wykonawców. W uzasadnieniu wskazał, iżw stosunku do tych wykonawców zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 PZP oraz że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia. „Samooczyszczenie nie może mieć (…) charakteru pozornego, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie Wykonawca wprost stwierdza, że nie uznaje przypisywanej mu przez zamawiającego winy.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na 2x pendrive’ach, przesłaną do akt spraw KIO 363/24 i KIO 364/24 przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 208-656356, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty Odwołujących na pakiet III, IV i VIII z załącznikami, -Informacja z otwarcia ofert z 29 listopada 2023 r., -Pismo SKIBDREW Sp. z o.o. z 21 grudnia 2023 r, obejmujące wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego, -wezwanie z dnia 3 stycznia 2024 r. do wyjaśnień wraz z odpowiedzią, -pismo z 3 stycznia 2024 r. do Nadleśnictwa Olesno wraz z odpowiedzią z 5 stycznia 2024 r., -pismo wykonawcy z 22 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami, obejmujące dodatkowe wyjaśnienia i argumenty sprawie samooczyszczenia, -informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25 stycznia 2024 r.; -informacje o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty z 25 stycznia 2024 r. 2)złożone przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, tj.: -dowody wymienione w odwołaniu KIO 363/24, -dowody wymienione w odwołaniu KIO 364/24, -potwierdzenie przelewu z dnia 19 kwietnia 2023 r. na kwotę 2.444,29 PLN, -referencje z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 1 lutego 2024 r., -PIT-36L za 2022 r., PIT/B za 2021 oraz rozliczenie księgi przychodów i rozchodów za 12/2023; 3)złożony przez pełnomocnika Przystępujących w toku postępowania odwoławczego KIO 363/24 i KIO 363/24 dowód w postaci: -wyroku Sądu Rejonowego w Opolu, V Wydział Gospodarczy z dnia 7 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt VGC 403/23 upr. Izba – w związku z wnioskiem Odwołującego – w oparciu o art. 541 PZP, odmówiła przeprowadzenia dowodu z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt 205/24, bowiem fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Stanowisko Odwołującego w przedmiocie dalszego zatrudniania p. Iwanowskiej wynika z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Przedmiotem badania przez Izbę jest zaś skuteczność samooczyszczenia dokonanego w postępowaniu przed Zamawiającym, a nie obecny stan zatrudnienia u Odwołującego, czy też zasoby kadrowe, którymi zamierza się posługiwać w przypadku udziału w kolejnych zamówieniach publicznych. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że oba odwołania – jako oparte na tych samych zarzutach i argumentacji – nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu obu odwołań odnoszącego się do naruszenia art. 110 ust. 2 PZP oraz 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP. Odwołujący w obu sprawach zostali wykluczeni z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, który przewiduje taką możliwość, gdy wykonawca, „z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Zamawiający miał podstawy, by wykluczyć Odwołujących z postępowań na poszczególne pakiety w oparciu o ww, regulację. Składając oferty, Odwołujący wskazali na okoliczność wypowiedzenia K.S. umowy o obsługę Punktu Alarmowo-Dyspozycyjnego (PAD) przez Nadleśnictwo Olesno, pismem z dnia 31 maja 2022 r., z obciążeniem tego wykonawcy odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika m.in. z pisma o odstąpieniu od umowy, okoliczności będące podstawą rozwiązania umowy wyczerpują przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Jak wyjaśnili Odwołujący, w obawie o ewentualne wykluczenie, zdecydowali się poddać procedurze samooczyszczenia (selfcleaning), jednak ewidentnie – podkreślając to na każdym kroku – czynności tej dokonali niejako z ostrożności, konsekwentnie kwestionując swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy dot. obsługi PAD. Odwołujący K.S. w każdej możliwej chwili – zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Nadleśnictwo Zawadzkie, jak też w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą – podkreślał, że nie zgadza się z obciążeniem go odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy z Nadleśnictwem Olesno. Podkreślał to zarówno w momencie płatności kary umownej, gdzie w tytule wskazano, że zapłata jest czyniona „z zastrzeżeniem zwrotu”, jak też w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno, czy to wreszcie przedstawiając Nadleśnictwu Zawadzkie pierwszą stronę pozwu przeciwko poprzedniemu zamawiającego ze wskazaniem, że Odwołujący wniósł w tej sprawie powództwo do sądu cywilnego. Również, przed Krajową Izbą Odwoławczą, zarówno w odwołaniu, jak też na rozprawie, zaznaczał, że kwestionuje swoją odpowiedzialność za okoliczności odstąpienia od umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Po raz pierwszy, Odwołujący uznał swoją odpowiedzialność (oświadczając, że poczuwa się do winy) po wydaniu nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 7 lutego 2024 r. oddalającego powództwo w sprawie cywilnej przeciwko Nadleśnictwu Olesno – tj. dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia 19 lutego 2024 r. W tym kontekście należy podkreślić, iż na tym etapie postępowania jest za późno na jakiekolwiek oświadczenia w przedmiocie odpowiedzialności wykonawcy, a tym samym uznania, że zaistniały przesłanki wykluczenia i samooczyszczenia. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach self-cleaning są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Przepis ten wyraźnie zakreśla granice czasowe udowodnienia zamawiającemu spełnienia przesłanek samooczyszczenia – na okres przed wykluczeniem, tj. w tym konkretnym przypadku, na etapie badania ofert. Po podjęciu czynności wykluczenia – wykonawca nie może skorzystać z procedury self-cleaning, innymi słowy – na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która bada zgodność z przepisami PZP podjętej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, za późno jest na uzupełnianie oświadczeń i dowodów w zakresie wykazania spełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP. W świetle powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający podjął zgodną z przepisami PZP czynność wykluczenia Odwołujących z postępowań w zakresie przedmiotowych pakietów, w tym miał pełne prawo uznania, że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia tych wykonawców, a co za tym idzie, ich oferty podlegały odrzuceniu. Pamiętać należy, iż art. 110 ust. 2 PZP wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że spełnia łącznie wszystkie wskazane tam przesłanki. Zdaniem Izby, nie można mówić w przedmiotowej sprawie o spełnieniu choćby tej przesłanki samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Jak stanowi ww. przepis, wykonawca winien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym. Przede wszystkim wskazać należy, iż Izba nie podziela poglądu Odwołującego, jakoby w tym przepisie mowa była o wyjaśnieniu faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z zamawiającym prowadzącym kolejne postępowanie – tutaj: Nadleśnictwem Zawadzkie. Regulacja samooczyszczenia nie pozostawia wątpliwości, iż każda z trzech przesłanek skutecznej procedury self-cleaning dotyczy działań lub zaniechań wykonawcy podjętych w związku z zaistniałymi okolicznościami stanowiącymi podstawę wykluczenia, tj. w czasie kiedy do okoliczności tych doszło – których to podjęcie lub zaniechanie wykonawca winien następnie udowodnić Zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia. Innymi słowy, wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, przed którym dokonuje procedury samooczyszczenia, że wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z zamawiającym, któremu to nieprawidłowe działanie zaszkodziło, a nie wyczerpująco wyjaśnić okoliczności we współpracy z nowym zamawiającym, który wszak nie ma wiedzy i instrumentów, by współpracować z wykonawcą przy takich wyjaśnieniach. Izba za słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego, że nie może dojść do prawidłowego wyjaśnienia faktów i okoliczności danej sytuacji uznanej jako nieprawidłowa, niezgodna z umową – gdy wykonawca ad hoc kwestionuje jej zaistnienie lub swoją odpowiedzialność. W tym wypadku, to Odwołujący kwestionował, by nienależycie wykonał umowę na usługi PAD – stąd nie mogło być mowy o tym, by wyczerpująco wyjaśnił wszystkie fakty i aktywnie współpracował z zamawiającym. Z korespondencji, którą prowadził K.S. z Nadleśnictwem Olesno na etapie odstąpienia od umowy PAD – nie wynika współpraca stron przy wyjaśnieniu okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy. Jakkolwiek, pełnomocnik Odwołującego wskazał w odwołaniu – że w korespondencji z Nadleśnictwem Olesno Odwołujący kilkukrotnie objaśniał temu zamawiającemu swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy – to jednak, oznacza to tyle, że w ten sposób zajmował subiektywne stanowisko i dokonywał subiektywnej oceny tych okoliczności, a nie wyczerpująco i obiektywnie wyjaśniał fakty we współpracy z zamawiającym. W ocenie Izby, przesłanka self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, tak jak pozostałe przesłanki, jest wyrazem dążenia wykonawcy do samooczyszczenia poprzez uczynienie wszystkiego co w jego mocy, by naprawić wyrządzoną szkodę i zapobiec nieprawidłowościom po stronie wykonawcy w przyszłości. Wyjaśnienie okoliczności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – w sposób obiektywny – ma pomóc w naprawieniu wyrządzonej szkody np. wskutek wyjaśnienia okoliczności jej zaistnienia, rozmiaru, oraz zapobiec takim sytuacjom w przyszłości poprzez pozyskanie wiedzy o ich przyczynach i uświadomienie sobie źródeł tych zagrożeń. Tym samym, za wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania wykonawcy i aktywną współpracę w tym zakresie z zamawiającym nie można uznać postawy wykonawcy, który w korespondencji z zamawiającym konsekwentnie kwestionuje okoliczności i swoją odpowiedzialność za rozwiązanie umowy oraz zajmuje zupełnie subiektywne stanowisko odnośnie kwestii niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taka postawa wykonawcy zdecydowanie nie stanowi dążenia do należytego wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, jak tego wymaga art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP. Dodać należy, iż wykonawca K.S. był do tego stopnia konsekwentny w kwestionowaniu odpowiedzialności za rozwiązanie umowy przez Nadleśnictwo Olesno, iż w tytule przelewu kary umownej na rzecz tego zamawiającego wpisał „z zastrzeżeniem zwrotu”, licząc na to, że w procesie cywilnym uzyska jej zwrot. Odwołujący nie udowodnili również, by podjęli konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom (art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP) – jak słusznie podniósł Zamawiający i Przystępujący, jakkolwiek Odwołujący wykazał jakiego rodzaju i treści środki planuje wprowadzić (zob. załącznik nr 9 do pisma z 29 listopada 2023 r. pt. Uzupełnienie formularza JEDZ Procedura samooczyszczenia), to jednak nie wykazał by je podjął (wdrożył), w szczególności nie wykazał, by w jakikolwiek zaznajomił swoich pracowników z nowymi procedurami, a tym samym by te procedury rzeczywiście weszły w życie i funkcjonowały u Odwołującego. Oznacza to, że brak w niniejszej sprawie łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tj.: 1)naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne – K.S. zapłacił Nadleśnictwu Olesno karę umowną w kwocie 4.158,00 PLN, jakkolwiek dobrowolnie przelewem w dniu 11 lipca 2022 r., po wypowiedzeniu umowy – lecz z zastrzeżeniem zwrotu i pozwał Zamawiającego o zapłatę, tym samym starania o naprawienie szkody należy uznać za pozorne; 2)wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, przy aktywnej współpracy odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym – jak wskazali Odwołujący, p. Szukała kilkukrotnie objaśniał Nadleśnictwu Olesno swoje stanowisko dotyczące realizacji umowy na obsługę PAD, lecz nie na tym polega zadośćuczynienie tej przesłance – Izba uznała, iż brak jest dowodów na to, by K.S. aktywnie współpracował z Nadleśnictwem Olesno celem obiektywnego ustalenia okoliczności sprawy; 3)podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, reorganizację personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów - K.S., jak wskazał w odwołaniu, zaprzestał współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umowy na obsługę PAD, tj. z D.Ł. i D.I. oraz wdrożył w swojej firmie procedury naprawcze, opisane w dokumencie przygotowanym i rozpowszechnianym w firmie wkrótce po wypowiedzeniu umowy przez Nadleśnictwo Olesno, niemniej w ocenie Izby brak dowodów na rzeczywiste podjęcie konkretnych środków organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom. Kluczowym w sprawie jest jednak fakt, że K.S. przed Zamawiającym kwestionował podstawy wypowiedzenia umowy przez Nadleśnictwo Olesno. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, przepis art. 110 ust. 2 PZP dotyczący procedury selfcleaning nie obejmuje przesłanki w postaci bezsporności okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, to jednak przesłanka uznania przez wykonawcę, że zaistniały podstawy do jego wykluczenia - logicznie wynika z całokształtu regulacji samooczyszczenia. Jeżeli bowiem zdaniem wykonawcy nie doszło do wypełnienia hipotezy normy art. 109 ust. 1 PZP w którymkolwiek zakresie ergo jego zdaniem nie zaistniała podstawa do wykluczenia, toteż brak podstawy do realizacji procedury samooczyszczenia. W jednolicie ustalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, iż warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że odpowiada za nieprawidłowe postępowanie stanowiące podstawę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Ważny jest fakt braku kwestionowania, tj. zaprzeczania wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy tez brak obciążania odpowiedzialnością innego podmiotu (zob. wyr. KIO z 16 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1008/21). Na orzeczenia KIO, w których wyrażono takie stanowisko, słusznie powołują się Zamawiający i Przystępujący. Izba w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela ten pogląd, w tym, wyrażony w wyroku Izby z 16 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1219/21), w świetle którego: „Zastosowanie instytucji samooczyszczenia wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu (…) istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści [adekwatnych przepisów ustawy – przyp. składu orzekającego] Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.” Niewątpliwie – Odwołujący w niniejszej sprawie wręcz podkreślał wielokrotnie, iż procedurze samooczyszczenia poddał się „z ostrożności.” Nadto, jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego.” (wyr. z 8 września 2021 r., sygn. KIO 1935/21). W niniejszej sprawie, Zamawiający słusznie podkreślał brak łącznego spełnienia wszystkich przesłanek samooczyszczenia a przede wszystkim sprzeczność oświadczeń Odwołującego, który dokonuje samooczyszczenia od zarzutów nienależytego wykonania umowy, za które nie uznaje swojej odpowiedzialności. Warto również nadmienić, iż Odwołujący w ramach swojej argumentacji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), w świetle którego: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” Dokładnie ten fragment pełnomocnik zacytował w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby jednak, przywołane stanowisko TS nie wspiera argumentacji Odwołującego, w zakresie braku podstaw do zakwestionowania skuteczności samooczyszczenia w obliczu wniesionego przez niego powództwa do sądu powszechnego dotyczącego rozwiązania umowy z Odwołującym przez poprzedniego zamawiającego. Trybunał wszak w ww. wyroku wskazał, iż bez względu na tego rodzaju powództwo – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, Zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak przed sądem cywilnym toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujące wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, Nadleśnictwo Zawadzkie – słusznie – oceniło na etapie badania ofert Odwołujących, że pomimo sporu przed Sądem Rejonowym w Opolu, istnieją podstawy do wykluczenia Odwołujących z postępowania. Biorąc więc pod uwagę treść art. 110 ust. 2 PZP oraz interpretację tego przepisu dokonaną w orzecznictwie KIO, Zamawiający słusznie uznał, iż Odwołujący nie dokonał skutecznej procedury samooczyszczenia i w efekcie wykluczył Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu III, IV i VIII. Po stronie Odwołującego zabrakło przede wszystkim przyznania się do odpowiedzialności za okoliczności odstąpienia Nadleśnictwa Olesno od umowy PAD oraz zaakceptowania następstw tej sytuacji, w tym naprawienia szkody (bez zastrzeżenia zwrotu), obiektywnego wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia we współpracy z poprzednim zamawiającym (bez konsekwentnego zaprzeczania swojej odpowiedzialności) oraz udowodnienia rzeczywistego wdrożenia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych oraz kadrowych, odpowiednich do zapobiegania dalszym naruszeniom. Jednocześnie, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia Odwołujących z postępowania. Niewątpliwie, w tym przepisie chodzi o oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia – wynika to z literalnego brzmienia tej regulacji (zob. wyr. KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 907/22). W przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z taką oczywistą sytuacją – argumenty przywołane przez Odwołującego mają wprost przeciwne znaczenie, np. w ocenie Izby, dysproporcja wartości zamówień nie jest miarodajna z pkt widzenia określenia stopnia istotności naruszeń. Nieprawidłowości w realizacji umowy prowadzące do zaistnienia podstaw do zerwania umowy przez zamawiającego co do zasady są nieprawidłowościami istotnymi. Dane naruszenie, bez względu na wartość zamówienia – jest tak samo istotne z pkt widzenia przedmiotu tego zamówienia. Izba nie dostrzega również wpływu różnicy w przedmiotach zamówienia na ustalenie nieproporcjonalności naruszeń umowy PAD w stosunku do zamówienia Nadleśnictwa Zawadzkie. Rzetelność wykonawcy winna być badania obiektywnie, a nie w odniesieniu do rodzaju czy wartości przedmiotu zamówienia. Podsumowując, tylko w sytuacjach oczywistych, wyraźnych można uznać odstąpienie od umowy o zamówienie publiczne z naliczeniem kar umownych, z powodu nienależytego wykonywania tej umowy przez wykonawcę, za rzecz nieistotną z pkt widzenia przyszłego zamówienia, a przez to nieproporcjonalną do skutku w postaci wykluczenia z postępowania. Również upływ czasu od kiedy zaistniały okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia nie wpływają na oczywistość nieproporcjonalności wykluczenia, zwłaszcza że przepisy PZP regulują czas, po upływie którego dane okoliczności stają się nieistotne. Co więcej, Odwołujący twierdzą, ze nieproporcjonalność skutku w postaci wykluczenia z postępowania wynika też z niskiej wartości zapłaconej kary umownej – lecz w tym kontekście zapominają o doniosłości skutku odstąpienia zamawiającego od umowy, który jest drastycznym skutkiem nieprawidłowego postępowania wykonawcy, skoro zastrzeżony jest na wypadek najistotniejszych naruszeń. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 303/24 KIO 304/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant:Tomasz Skowroński Po rozpoznaniu na rozprawie w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez: A.wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Produkcja Handel Usługi C.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka), D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Magdar” D.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka) i P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy P.B. z siedzibą w Rosko, ul. Cmentarna 13 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko Głusko 19 (66-520 Dobiegniew) Przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: - wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Jarząbek J.B. 48C (66-500 Strzelce Krajeńskie) zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 303/24 - wykonawcy D.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielofunkcyjny D.W.z siedzibą w Bierzwniku, ul. Szkolna1A/5 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 304/24 orzeka : 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 303/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy, 2A. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C i: 2A.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 groszy (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika przystępującego. 2A. 2 zasądza od wykonawcy J.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.J. Bronowice 48C na rzecz wykonawcy P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wydatków pełnomocnika, 1B. umarza postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 304/24 2B. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Firm: C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Produkcja Handel Usługi C.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka), D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Magdar” D.B. z siedzibą w Biernatowie 2 (64-980 Trzcianka) i P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy P.B. z siedzibą w Rosko, ul. Cmentarna 13 tytułem zwrotu wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………....................... Sygn. akt KIO 303/24 KIO 304/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głusko w roku 2024 — gospodarka leśna, gospodarka łąkowo — rolna, łowiectwo i nasiennictwo”, nr postępowania: ZG.270.2.2.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 00738209-2023) data wysłania 05.12.2023 r. W dniu 19 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 303/24 W dniu 29 stycznia 2024 r. wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi „EKO-LAS” P.S. z siedzibą w Trzciance, ul. J. Słowackiego 11 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 stycznia 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołanie zostało wniesione w zakresie pakietu I. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części (pakietu) nr 1 zamówienia (01.1-.01.03) wadliwie z naruszeniem przepisów ustawy. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Leśne J.J., Bronowice 48C, 66 —500 Strzelce Krajeńskie 1 (dalej jako „wykonawca J.J."), mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz mimo że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena całkowita oraz zaoferowane ceny jednostkowe — istotne części składowe ceny — nie są rażąco niskie. Wykonawca J.J. złożył wyjaśnienia wybiórcze, lakoniczne i ogólnikowe, nie spełniające wymogów jakie zamawiający zawarł w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie zaoferowane przez niego ceny jednostkowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca ten przyjął założenia, co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert uznałby, że cena oferty wykonawcy J.J. jest rażąco niska - a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach - nie wykazał, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. W konsekwencji powyższego zamawiający odrzuciłby ofertę wykonawcy J.J.. Wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta jest ofertą najkorzystniejszą w świetle oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego — odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego' wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy — przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.J., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe, stanowiące istotną część składową ceny oraz mimo, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej oraz przyjął założenia co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji przez wybór oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr I (Ol.L.01.03), 2) odrzucenia oferty wykonawcy J.J. w Pakiecie nr I (01.L.01.03), 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w Pakiecie nr I (Ol.L.01.03), 4)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Stosownie do postanowień umowy — wynagrodzenie wykonawcy rozliczane jest w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane w formularzu ofertowym. Z postanowień umowy wynika, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w każdej z cen jednostkowych — wszelkich kosztów wykonania danej pozycji oraz zysku: Wynagrodzenie 3, Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych* z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 4. Wykonawca niniejszym potwierdza. że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. Jednocześnie w pkt 15.2 SW Z zamawiający ustanowił wymagania dotyczące podawania cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym. Określił m.in. obowiązek zgodnie z którym każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie zakazał doliczania kosztów realizacji danej czynności do kosztów realizacji innych czynności – pkt. 15.2 SWZ. powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty Załącznik nr 1 do SW Z . Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby wszelkie koszt i ryzyka wykonawcy związane z realizacją zamówienia. Jednocześnie zamawiający zakazał doliczania kosztów danej czynności do kosztów realizacji innych czynności. W ramach pakietu I w Formularzu ofertowym należało wycenić łącznie 43 pozycje (ceny jednostkowe), z których każda obejmuje odrębny zakres prac. Zamawiający w dniu 10.01.2024 r. wezwał wykonawcę J.J. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie następujących 8 cen jednostkowych: a)poz. 48, kod czynności do rozliczenia — W YK-PASR, cena 200,00 zł stanowiąca 15% ceny zamawiającego oraz 23% ceny średniej ze złożonych ofert b)poz. 67, kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW, cena 30,00 zł stanowiąca 40% ceny zamawiającego oraz 47% ceny średniej ze złożonych ofert c)poz. 154, kod czynności do rozliczenia — K GRODZEŃ, cena 30,00 zł stanowiąca 47% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert d)poz. 174, kod czynności do rozliczenia — DOZ DOG, cena 30,00 zł stanowiąca 54% ceny zamawiającego oraz 62% ceny średniej ze złożonych ofert e)poz. 397, kod czynności do rozliczenia - GODZ PILA, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert f)poz. 398, kod czynności do rozliczenia — GODZ RU8, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 63% ceny średniej ze złożonych ofert g)poz. 403, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH8, cena 50,00 zł stanowiąca 39% ceny zamawiającego oraz 51% ceny średniej ze złożonych ofert h)poz. 404, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH23, cena 40,00 zł stanowiąca 31% ceny zamawiającego oraz 40% ceny średniej ze złożonych ofert Zamawiający w wezwaniu zaznaczył, że wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację zaoferowanej ceny, przedstawiać sposób kalkulacji wskazanych w wezwaniu cen jednostkowych oraz zawierać dowody: W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w/w punktów kosztorysu. Zamawiający oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia, w jaki sposób zostały skalkulowane poszczególne pozycje kosztorysowe. W odpowiedzi na wezwanie należy przedstawić kalkulację zaoferowanej ceny, uwzględniającej przyczyny wraz z dowodami. W dniu 12.01.2024 r. pełnomocnik wykonawcy J.J. złożył wyjaśnienia, które nie zawierały kalkulacji ceny oraz odniesienia się do cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu. Ponadto złożone wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne, opierały się wyłącznie na deklaracjach wykonawcy, co do należytej wyceny kosztów usług. W dniu 19.01.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniejszej w pakiecie I. Natomiast ofertę odwołującego sklasyfikowano na II miejscu w rankingu ofert. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę J.J. należy zadaniem odwołującego oceniać przede wszystkim w kontekście treści wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez zamawiającego oraz okoliczności, że zaoferowane ceny jednostkowe są rażąco niskie. Zamawiający wymienił w wezwaniu wszystkie elementy, do których wykonawca zobowiązany był się odnieść w wyjaśnieniach. Dotyczyły one poszczególnych cen jednostkowych — sposobu ich kalkulacji oraz kosztów, które składają się na te pozycje. Natomiast wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. nie zawierają odniesienia się i wskazania kalkulacji kosztów dla cen jednostkowych, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający. W konsekwencji wyjaśnienia nie odpowiadają wymogom wezwania i nie powinny zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające dla potwierdzenia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie. W ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. są ogólnikowe i w zakresie poszczególnych cen jednostkowych, których wyjaśnienia wymagał zamawiający — albo w ogóle się do nich nie odnoszą, albo zawierają jedynie zapewnienia wykonawcy. Wyjaśnienia opierają się na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach wykonawcy, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Nie zawierają żadnych konkretów — brak jest informacji o realnym przełożeniu opisywanych okoliczności na koszty wykonania zamówienia. Wskazał na następujące, niczym nie poparte zapewnienia, jakie znalazły się w wyjaśnieniach: a) Koszty pracy: Wykonawca odniósł się w wyjaśnieniach do kosztów pracy w sposób zdawkowy. Zapewnił, że w wycenie usług uwzględnił wynagrodzenie nie mniejsze niż w wysokości minimalnej. Jednak deklaracji tej nie sposób zweryfikować, bowiem wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji ceny i cen jednostkowych. Wykonawca odnosząc się szczątkowo do kosztów pracy, wskazał m.in., że zaangażuje w wykonanie usług — członków rodziny. Wskazać należy, że w kontekście wyceny kosztów pracy okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia, bowiem każdemu pracownikowi należy wypłacać wynagrodzenie, niezależnie od tego czy łączą go z pracodawcą więzi rodzinne. Oprócz wynagrodzenia wykonawca powinien skalkulować m.in. koszty składek na ubezpieczenie społeczne oraz rentowe. Sam zamawiający w roz. 3 ppkt 3.5 SW Z wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - Kodeks pracy. Wobec powyższego nie ma znaczenia czy czynności te wykonują członkowie rodziny wykonawcy. Każda osoba skierowana do wykonywania tych czynności ma być zatrudniona na umowie o pracę. Wiąże się to dla wykonawcy z obowiązkiem wypłaty pracownikowi wynagrodzenia — przynajmniej w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Natomiast taka informacja w wyjaśnieniach skłania do wniosków, że wykonawca mógł wycenić koszty pracy na poziomie nierealnym, nie uwzględniając pełnego zakresu wynagrodzenia pracowników, przyjmując, że praca wykonana przez członków rodziny jest „nieodpłatna", czy że zawiera się w zysku. Kolejnym elementem jest brak wyjaśnień w zakresie kosztów zabezpieczenia pracowników, tzw. koszty BHP obejmujące m.in. koszt zapewnienia odzieży ochronnej, które to koszty są konieczność do poniesienia w przypadku usług leśnych, których wykonywanie wiąże się z ryzykiem dla zdrowia pracowników. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. — minimalne wynagrodzenie za pracę od stycznia 2024 r. wynosi 4242,00 zł brutto, a od lipca 2024 r. wynosić będzie 4300 zł brutto. Oznacza to, że koszt całkowity koszt pracodawcy wyniesie odpowiednio 5110,76 zł i 5180,64 zł. W tym miejscu odwołujący wyliczył składniki kosztu pracy od 1 stycznia 2024 i 1 lipca 2024 i wskazał, że w przeliczeniu na 1 godzinę pracy — koszt wypłaty minimalnego wynagrodzenia jaki poniesie pracodawca wyniesie odpowiednio 30,42 zł i 30,83 zł. Poza tym do kosztów pracy należy doliczyć również wspomniane powyżej koszty związane z zabezpieczeniem BHP, a także urlopy pracowników, ewentualne zwolnienia chorobowe - w czasie których należy zapewnić zastępstwo pracownika. Przepisy regulujące wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. uchwalone zostały w połowie września 2023 r. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczono na dzień 19.12.2023 r. Oznacza to, że zdaniem odwołującego wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić w wycenie stawki wynagrodzenia pracowników wynikające z przepisów na rok 2024 r. Tymczasem w przypadku niektórych cen jednostkowych, których jednostką obmiaru była 1h — wykonawca J.J. wycenił je na poziomie 30,00 zł — co oznacza, że taka cena nie gwarantuje nawet wypłaty wynagrodzenia pracownikowi — w wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Okoliczność ta dotyczy następujących pozycji — których wyjaśnienia żądał zamawiający w wezwaniu to jest liczby porządkowej 27, 35, 39 i 40. Wykonawca J.J. nie wyjaśnił w złożonych wyjaśnieniach — dlaczego w ww. pozycjach zaoferował cenę nieuwzględniającą kosztu 1 h pracy pracownika otrzymującego wynagrodzenie w wysokości wynagrodzenia minimalnego. b.Koszty pracy sprzętu: Wykonawca wymienił w wyjaśnieniach posiadany sprzęt, jednak załączone do wyjaśnień dowody (umowa sprzedaży, dowody rejestracyjne, protokoły badań technicznych) dotyczą tylko niektórych sprzętów, na jakie powołuje się wykonawca. W szczególności wykonawca nie przedstawił dowodu na posiadanie harwestera. Co istotne, jest to kluczowy sprzęt dla realizacji tego zamówienia, bowiem dysponowaniem tym sprzętem należało się wykazać w ramach potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się również do kosztu zakupu paliwa. c.Koszty transportu: Kolejnym elementem kosztowym, do którego wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach jest koszt transportu pracowników i sprzętu na miejsce wykonywania usług. Siedzibę wykonawcy (Bronowice) od miejsca wykonania usługi dzieli około 70 km, który to dystans pokonywany jest w około godzinę. Wykonawca będzie pokonywał ten dystans 2 razy każdego dnia. Jest to bezwzględnie jeden z podstawowych kosztów usługi, który nie znalazł się w wyjaśnieniach wykonawcy. d.Koszty administracyjne oraz organizacyjne, ryzyko: Do kosztów wykonania usług należy zaliczyć również koszty administracyjne, organizacyjne przedsiębiorstwa oraz ryzyko (np. wystąpienia konieczności wykonania czynności nieprzewidzianych w wycenie przez wykonawcę), które w żaden sposób nie znalazły odzwierciedlenia w wyjaśnieniach wykonawcy J.J.. e.Zysk: W każdej z pozycji cenowych wykonawca zobowiązany był uwzględnić zysk. Wynika to z wymogów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy. Zgodnie z par. 11 ust. 4 Umowy: 4. Wykonawca niniejszym potwierdza, że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. Wykonawca wyjaśnieniach odnosząc się do zysku, zapewnił jedynie, że „przyjął stosunkowo niską stawkę za swoją pracę, mając na uwadze przewidywany zysk”. Takie zapewnienie nie jest wystarczające do potwierdzenia, że każda z cen jednostkowych gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku. Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych cen jednostkowych, których wyjaśnienia zażądał zamawiający - odwołujący wskazał na następujące okoliczności potwierdzające, że ceny zaoferowane przez wykonawcę J.J. są rażąco niskie, zaś przejęte założenia co do realizacji zamówienia są niezgodne z warunkami zamówienia: a. poz. 48, kod czynności do rozliczenia — WYK-PASR: 8. 48 WYK-PASR zdarcie p[okrywy na pasach prące ręczne KMTR 820 200,00: 1 658,00: Wykonawca J.J. tłumaczy, że wykona tę czynność przy pomocy ciągnika z pługiem do orki. Jest to założenie nierealne, ponieważ jest niezgodnie z Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych, który stanowi załącznik Nr 3.1. do SWZ. Zamawiający jasno i wyraźnie wskazuje, że wykonanie tej usługi musi być zrealizowane przez pracowników. Ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami jest typowo usługą wykonywaną przez ludzi. Wykonawca nie może samodzielnie zdecydować, że usługa ta będzie wykonana przez posiadany przez niego sprzęt. Takie wykonanie usługi byłoby niezgodne z postanowieniami SW Z oraz Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych, który jest głównym dokumentem wskazującym jak dana czynność powinna być wykonana (w jaki sposób i jaką metodą, i przez urządzenia i maszyny czy typowo jest to czynność wykonywana ręcznie przez człowieka). Oprócz tego zgodnie z par 1 pkt 7 umowy: „Przedmiot Umowy będzie wykonywany zgodnie z przepisami i uregulowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, regulacjami obowiązującymi w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe, jak też odpowiednimi normami. Wykaz obowiązujących regulacji zawiera SW Z. Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z dokumentami wskazanymi w zdaniu poprzednim. Zamawiający zatem jednoznacznie określił katalog aktów prawnych oraz zarządzeń i wytycznych jakie muszą zostać przestrzegane przez wykonawcę przy realizacji umowy — w tym również w zakresie sposobu wykonania poszczególnych robót. Odwołujący wskazał, że odpowiedź wykonawcy dotyczy pasów przeciwpożarowych, gdzie zamawiający żąda wyjaśnienia czynności „W YK-PASR” a nie „ODN-PASP". Zgodnie z Załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych czynność „W YK-PASR” jest typowo czynnością wykonywaną przez osoby a nie sprzęt. Czynność ta polega na: Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych: Ręczne przygotowanie gleby 48 WEK-PASR WYKPASR Zdarcie pokrywy na pasach — prace ręczne KMTR Standard technologii prac obejmuje: ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami (szerokość>= 40 cm), przy pomocy np. motyki lub szpadla do gleby mineralnej* ręczne usunięcie chwastów i wytrząśnięcie próchnicy ze zdartej pokrywy gleby. Uwagi: dla pasów odległość pomiędzy środkami powinna. wynosić 1,6 m (+/- 10%) sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania zabiegu zapewnia Wykonawca. Przy planowaniu tej czynności zamawiający uwzględnia utrudnienia terenowe, które uniemożliwiają wykonanie tej czynności przy pomocy ciągnika z pługiem leśnym do orki. Do utrudnień terenowych należy zaliczyć skarpy (nachylenie terenu które uniemożliwia wykonanie tej czynności ciągnikiem, transzeje, wąwozy, okopy i inne przeszkody terenowe). Prace te wykonuje się ręcznie przy pomocy motyki. Obrazując wykonanie czynności W YK-PADSR - należy tutaj wskazać, że aby wykonać tączynność należy dedykować przynajmniej 1 pracownika, aby zrealizować taką usługę. 1 pracownik jest wstanie wykonać przez 8 godzin pracy około 0,4 KMTR pasów. Koszt tej pracy powinien być wyliczony zgodnie z Katalogiem norm czasu pracy dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu wprowadzonym Zarządzeniem nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dn. 24.01.2023 r. Zgodnie z powyższym katalogiem - wykonanie tej czynności w strefie trudności oznaczonej III - wynosi 27,372 godzin na wykonanie 1000 mb zdarcia pokrywy na pasach. Jak wskazał w formularzu ofertowym wykonawca J.J. - stawka godzinowa za prace ręczne (GODZ RH8) wynosi 30,00 zł. 27,372 godzin x 30,00 - 821,16 zł - jest to koszt wykonania tej usługi zgodnie z katalogiem norm czasu pracy. Koszt 821,16 zł jest kosztem uwzględniającym tylko pracę 1 osoby. Nie uwzględnia on jednocześnie kosztów ZUS, podatku od wynagrodzenia, kosztów narzędzi oraz środków ochrony osobistej przy wykonywaniu powyższej pracy. Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający przewidywał wykonanie tej usługi za około 1300,00 zł za 1 KMTR (wynika to z wezwania zamawiającego wystosowanego do wykonawcy J.J.). Tymczasem wykonawca J.J. przyjął w tym zakresie cenę jednostkową na poziomie 200,00 zł netto. Odnowienia, zalesienia i plantacje — prace ręczne 1. Przygotowanie gleby W tym miejscu odwołujący wkleił tabelę. Pracownik ręcznie jest w stanie wykonać do 400 mb pasa, zależnie od utrudnień terenowych oraz zadarnienia gleby, czyli około 0,4 KMTR. Zamawiający wskazał konkretne informacje dla tej czynności w Załączniku nr 2.2. do SW Z Szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji, zgodnie z którym — prace te zostały zakwalifikowane do 2. i 3. stopnia trudności : W tym miejscu odwołujący wkleił tabelę Pakiet: 011.01.03 Zamawiający wskazał dla przedmiotowych prac 2 i 3 stopień trudności = co w sposób według odwołującego oczywisty, przekłada się również na czas wykonywania prac. Przykładowo prace zaliczone do 1 stopnia trudności – będą wykonywane szybciej z uwagi na mniejsze przeszkody terenowe, pracownik wykona więcej metrów prac w danym czasie. Z kolei zaliczenie prac do 3 stopnia trudności – oznacza wykonywanie prac w terenie silnie zadrzewionym, gdzie wiadomo, że ich wykonanie pochłonie więcej czasu, a co za tym idzie wpłynie na zwiększenie kosztów. Zgodnie z tabelą trudności prac wykonywanych na uprawach, plantacjach i w drzewostanach (Rodzaj pokrywy runa – wg Instrukcji Urządzania Lasu z 1994 r. – SILNIE ZADANIOW E) – 2 i 3 stopień trudności oznaczają m. in. tereny zadarnione i silnie zadarnione. W tym miejscu wklejona tabela. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 200,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny ze warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). Powyższe w ocenie odwołującego potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 200zł. netto jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (zał nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). b. poz. 67. kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW: W tym miejscu wklejono fragment tabeli dotyczącej rej pozycji. Wykonawca J.J. wyjaśnił, że doły (na sadzonkę) wykona przy pomocy LKT przez wypychanie ziemi przednim lemieszem ciągnika LKT. Zamawiający wskazał w załączniku 3.1 do SWZ: 67 KOP-ROWKOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach Standard technologii prac obejmuje: wyznaczenie miejsca wykopu, zdjęcie pokrywy i odłożenie wybranego gruntu. wyrównanie skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Uwagi: metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu. sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania prac zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: odbiór prac przez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności zleceniem i dokonanie pomiaru objętości wykonanego wykopu (np. przy pomocy: taśmy mierniczej, dalmierza; itp.). (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) Zwyczajowo wykonuje się dół zgodnie z zasadami i przyjętymi zwyczajami w Lasach Państwowych, zgodnie z którymi dół powinien mieć przeciętne wymiary 2m x 6m x 0,6m (rozmiar zależny gatunku sadzonki oraz od ilości sadzonki do zmagazynowania w danej lokalizacji) ściany dołu pionowe, dno wyrównane zejście min. jeden stopień wykonany w gruncie w celu bezpiecznego zejścia pracowników. Tak przygotowany dół nie da się zrobić przy pomocy przedniego lemiesz LKT, metodę jaką wskazuje w wyjaśnieniu Wykonawca to wykonanie wzdłużnego zagłębienia w glebie przez wypchnięcie części materiału na wał. Wykonawca nie składał zapytania do zamawiającego czy taka metoda przygotowania dołu do sadzonki dopuści zamawiający przy realizacji tej czynności. Niezależnie od powyższego — wykonawca J.J. nie przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacji, przez co nie sposób ustalić czy zawarł w wycenie tej pozycji, wszystkie konieczne elementy kosztowe, do których zaliczyć należy w szczególności: koszty pracy wykwalifikowanego operatora, przejazdy między różnymi lokalizacjami, w których należy wykonać wykopy, dowóz sprzętu. W szczególności należy zwrócić uwagę na koszt przejazdu między różnymi lokalizacjami wykonywania prac. Dla pozycji poz. 67, kod czynności do rozliczenia — KOP-ROW — według wskazań zamawiającego w Załączniku nr 2.2. do SW Z "Szczegółowy rozmiar prac według grup czynności" — czynność ta podzielona jest na 15 pozycji, rozmieszczonych w różnych wydzielaniach na obszarze dwóch leśnictwach, ok 3000 ha. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. c.poz. 154, kod czynności do rozliczenia — K GRODZEŃ W tym miejscu odwołujący wkleił poz. 154 Zamawiający w Załączniku 3.1 do SWZ wskazał jakie czynności i materiały wchodzą w skład czynności do rozliczenia: 154K GRODZEŃ K GRODZEŃ GODZ KGR GW OŹDZIE (mat) SKOBLE (met) DRUT (mat) Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych Standard technologii prac obejmuje: materiałów na powierzchnię na odległość maksymalną 10 Km, wymianę słupów na nowe wykonane wg technologii. opisanej w pkt 147" 150, naciągnięcie lub wymianę siatki,, (siatkę do wymiany należy pobrać z magazynu danego leśnictwa. Zużytą siatkę nie nadającą się do dalszego użytkowania należy zgodnie ze zleceniem zawieźć do miejsca wskazanego przez zamawiającego naprawę lub wymianę bram i przejść, drabinek, usunięcie z ogrodzeń roślinności w zakresie wymaganym do konserwacji, fakultatywnie: przymocowanie siatki opisane w pozycji nr 147-150, Uwagi: materiały zapewnia: — Zamawiający — siatka drut nośny, słupki i żerdzie, — Wykonawca skoble ocynkowane 35 x 35 mm i gwoździe ocynkowane min. 5 calowe * przygotowanie słupków do naprawy ogrodzeń jest rozliczane odrębnie wg pozycji nr 151-152 siatkę należy przybijać wyłącznie skoblami czynność GODZ KGR przeznaczona jest wycenie na koszty transportowe.» Czynność rozliczana jest przez zamawiającego za godziny realnie przepracowane przez pracownika wykonawcy w trakcie wykonywania tej czynności. Oznacza to, że w skład kalkulacji kosztu dla tej czynności - wykonawca musi uwzględnić godziny pracy pracownika, koszty transportowe materiałów oraz same materiały typu skoble czy gwoździe. Wykonawca J.J. w tej pozycji zaoferował cenę 30,00 zł netto/h, która ma wystarczyć na koszty związane z zatrudnieniem osoby wykonującej czynności oraz na materiały i ich transport. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za Ih pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r) — co przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Niezależnie od tego wykonawca J.J. nie doliczył kosztów skobli ocynkowanych 35 mm x 35 mm oraz gwoździ ocynkowanych przynajmniej 5 calowych, które są niezbędne do zrealizowania tej czynności. Jednocześnie uwzględnić należy, że skoro praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe), to nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś przyjęty sposób realizacji zamówienia jest niezgodny ze warunkami zamówienia ujętymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznikiem nr 3.1. do SW Z Opisem standardu wykonawstwa prac leśnych). d. poz. 174. kod czynności do rozliczenia• - DOZ DOG: W tym miejscy odwołujący wkleił poz. 174 Zamawiający w Załączniku 3.1 do SWZ dla tej czynności podał opis: 174 DOZ DOG DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk Standard technologii prac obejmuje: dogaszanie sprzętem ręcznym (tłumice, łopata, hydronetka), obkopywanie, zasypywanie i zalewanie wodą zarzewi ognia. dozorowanie (kontrolowaniepożarzyska) Procedura odbioru: odbiór prac nastąpi przez sprawdzenie prawidłowości wykonania pozostałych prac z ochrony przeciwpożarowej lasu z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniu faktycznej pracochłonności. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) W przypadku prac związanych z dogaszaniem i dozorowaniem pożarzysk — obowiązują regulacje nakazujące wykonywanie tego rodzaju prac przez co najmniej dwie osoby: Zarządzenie nr 40 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 6 października2011.r. w sprawie wprowadzenia ramowego wykazu prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby — zgodnie z którym: Wprowadzam do. stosowania w jednostkach. organizacyjnych Lasów Państwowych ramowy wykaz prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby: 7. udział w gaszeniu pożarów i dozorowaniu pożarzysk Instrukcja bezpieczeństwa 1 higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej stanowiąca załącznik do zarządzenia nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r. — ustanawiającą następujące zasady pracy: Par. 2 czynności podczas pracy 1.Prace zespołowe wykonywać w sposób zapewniający kontakt wzrokowy lub głosowy pomiędzy współpracownikami. 2.Ściśle przestrzegać instrukcji obsługi poszczególnych środków technicznych, 3.W przypadku zauważenia niesprawności lub innych symptomów świadczących o możliwości wystąpienia zagrożenia ze strony maszyny czy urządzenia należy je wyłączyć i zabezpieczyć przed uruchomieniem. 4 Stosować ergonomiczne techniki pracy Zgodnie z powyższym — wykonawca ma obowiązek zaangażować w wykonywanie tego rodzaju prac co najmniej dwie osoby. Ponadto prace przy dogaszaniu, dozorowaniu pożarzysk niejednokrotnie mogą być wykonywanie w godzinach popołudniowych i nocnych lub w czasie wolnym pracownika (sobota, niedziela), a więc za tę pracę trzeba pracownikowi wypłacić dodatkowe wynagrodzenia z pracę w godzinach nadliczbowych lub nocnych. Niejednokrotnie jest to praca wykonywana przez kilka dni i przez kilka osób, które się zmieniają przy dozorowaniu, bo czynność ta jest realizowana przez 24 godziny bez żadnych przerw. Taki wymógł wymusza na wykonawcy — przywołana powyżej Instrukcja ochrony przeciwpożarowej lasu. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Wykonawca J.J. w tej pozycji zaoferował cenę 30,00 zł netto/h. Tymczasem sam koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem jednego pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynosi - 30,42 zł (od stycznia 2024 r.) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r.) co już przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Jednocześnie cena ta nie pokrywa pozostałych kosztów wykonania czynności z zakresu dogaszania i dozorowania pożarzysk, takich jak chociażby koszty dojazdu i powrotu pracowników. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. e. poz. 397, kod czynności do rozliczenia — GODZ PILA oraz f. poz. 398, kod czynności do rozliczenia - GODZ RU8 W tym miejscu odwołujący wkleił obie te pozycje. (Łączne uzasadnienie dla pozycji 397 i 398): Powyższe czynności wykonywane będą ręcznie lub przy pomocy pilarki, wykaszarki, lub innego mechanicznego urządzenia. W tej czynności zawiera się dojazd pracownika samochodem do miejsca zleconego przez zamawiającego i wykonania zleconej czynności. Jednocześnie prace rozliczane są za realnie przepracowane godziny bez dodatku za dojazd, sprzętu którym będą wykonywane zlecenia oraz materiałów eksploatacyjnych (paliwa, łańcuch-prowadnic do pilarki, żyłka do kosiarki, itp.). Wykonawca musi tu uwzględnić, że cześć tych czynności będzie wykonywał wykwalifikowany pracownik, odpowiednio przeszkolony i wyposażony w odpowiednią odzież BHP. W szczególności dotyczy to czynności GODZ PILA Są to realne dodatkowe koszty, które pracodawca musi uwzględniać w kalkulowaniu kosztu. Wykonawca J.J. . w przedmiotowych pozycjach zaoferował cenę 30,00 zł netto/h, która ma wystarczyć na koszty związane z zatrudnieniem osoby wykonującej czynności, koszty dojazdu i powrotu pracownika, koszty sprzętu oraz materiałów eksploatacyjnych. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r) — co przewyższa cenę zaoferowaną przez wykonawcę J.J.. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez wykonawcę J.J. cena jednostkowa na poziomie 30,00 zł netto — jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. g. poz. 403, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH8 W tym miejscu odwołujący wkleił pozycję. oraz h. poz. 404, kod czynności do rozliczenia — GODZ MH23 w tym miejscu odwołujący wkleił pozycję. (Łączne uzasadnienie dla pozycji 403 i 404): Powyższe czynności wykonywane będą przy użyciu ciągnika, ciągnika z urządzeniem zawieszanym lub ciąganym. Konieczne jest zatem uwzględnienie w cenie kosztu paliwa i amortyzacji urządzenia oraz kosztów pracy operatora sprzętu, koszty dojazdu i powrotu pracownika. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Wykonawca J.J. w przedmiotowych pozycjach zaoferował ceny jednostkowe na poziomie 50,00 zł oraz 40,00 zł netto/h. Tymczasem same koszt pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika za 1h pracy w przypadku minimalnego wynagrodzenia za pracę wynoszą - 30,42 zł (od stycznia 2024 r) oraz 30,83 zł (od lipca 2024 r). Oznacza to, że w ramach kwot odpowiednio 19,58 zł oraz 9,58 zł netto/h — wykonawca musi pokryć kosztu paliwa i amortyzacji urządzenia oraz koszty dojazdu i powrotu pracownika. W przypadku takich stawek — jest to obiektywnie niemożliwe. Praca rozliczana jest za godziny realnie przepracowane (zegarowe). Nie jest możliwe „nadrobienie” na ilości czy wydajności dla pozycji rozliczanych za realne godziny (zegarowe). Powyższe potwierdza, że zaoferowane przez wykonawcę J.J. cenyjednostkowa na poziomie 50,00 oraz 40,00 zł netto — są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie, że oferta zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe — istotne części składowe ceny — jest równoznaczne, że stwierdzeniem, że taka oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu. W orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości zarówno konieczność badania cen jednostkowych — istotnych części składowych ceny — pod kątem ich realności, jak również wątpliwości nie budzi obowiązek odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2018 r., sygn. akt KIO 488/18: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29.04.2021 r., sygn. akt KIO 904/21: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.01.2020 r., KIO 51/20: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.09.2014 r., KIO 1844/14: Ponadto za istotnością przedmiotowych cen jednostkowych przemawia wymóg uwzględnienia w nich wszystkich kosztów składających się na należyte wykonanie prac, które obejmuje ta cena jednostkowa. Taki wymóg został zawarty w projektowanych postanowieniach umowy (par 11 ust. 4) oraz pkt 15.2 SWZ Powyższe postanowienie oznacza również zakaz „przerzucania kosztów” między poszczególnymi cenami jednostkowymi. Wskazywane okoliczności przesądzają o tym, że stwierdzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny w zakresie którejkolwiek z cen jednostkowych — oznacza, że oferta zawierająca taką rażąco niską cenę jednostkową — podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. 4) Podstawowym, a zarazem najistotniejszym brakiem wyjaśnień wykonawcy J.J. - któryuniemożliwia uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - jest fakt, że wyjaśnienia te nie zawierają kalkulacji żadnej z podlegających wyjaśnieniom cen jednostkowych, która ukazywałaby jakie koszty składają się na wysokość tej ceny. Mowa tu w szczególności o dokładnym „rozbiciu” każdej z cen jednostkowych na poszczególne koszty. Brak kalkulacji przesądza o niewykazaniu realności cen i jest potwierdzeniem, że wykonawca nie jest w stanie wyjaśnić tak niskiego poziomu zaoferowanych cen jednostkowych. Podstawowymi elementami kosztowymi składającymi się na cenę za wykonanie usług są: koszty pracy, koszty pracy sprzętu, koszty dojazdu, koszty materiałów, koszty administracyjne oraz zysk. Brak wskazania tych poszczególnych kosztów w każdej z ośmiu cen jednostkowych podlegających wyjaśnieniom — wyklucza możliwość weryfikacji tych cen — szczególnie pod kątem zabezpieczenia wynagrodzeń pracownikom w wysokości nie mniejszej od wysokości wynagrodzenia minimalnego. Powyższe przesądza również o tym, że przyjęty przez wykonawcę J.J. sposób skonstruowania i przedstawienia wyjaśnień nie odpowiadają wymogom z wezwania. Bezwartościowe są wyjaśnienia opierające się na deklaracjach i ogólnych zapewnieniach wykonawcy, nie zawierające kalkulacji ceny, ani ukazania kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że istotą wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest przedstawienie kalkulacji ceny, ukazującej poszczególne koszty jakie przyjął wykonawca : Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.10.2019 r., KIO 1880/19, KIO 1895/19: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.11.2015 r., KIO 2297/15: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2019 r. r KIO 2637/18: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.07.2020 r., KIO 958/20: 5)Jednocześnie odwołujący podkreślił, że braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę J.J. stanowią przeszkodę do ich ewentualnego uzupełnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO — uzupełnianie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wyjątkiem od zasady i możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy złożone już wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy konieczne do wykazania realnego charakteru ceny, ale do wyjaśnienia pozostają jeszcze wątpliwości powstałe na kanwie przedstawionych w wyjaśnieniach informacji. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez wykonawcę J.J. są ogólnikowe i nie przedstawiają wartości merytorycznej. Ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień wiązałoby się z koniecznością złożenia przez niego zupełnie nowych wyjaśnień — niepowiązanych z tymi już złożonymi. Reasumując — opisane powyżej braki w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę J.J. powinny skutkować uznaniem, że wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji powinno doprowadzić do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy, należy wskazać, że ma on charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Oferta wykonawcy J.J. w istocie podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec nieudowodnienia w wyjaśnieniach realności zaoferowanych cen jednostkowych. Wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w przywołanych powyżej okolicznościach — stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy J.J. i odrzuciłby ją — wówczas to oferta odwołującego, jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana w niniejszym postępowaniu. W dniu 30 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu1 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Usługi Leśne J.J. z siedzibą w Bronowicach 48c. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, polegający na tym, iż odwołanie godzi bezpośrednio w pozycję przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, natomiast żądaniem odwołującego jest nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. W razie rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, pozycja przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozostanie niezachwiana, a pomiędzy zamawiającym i przystępującym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie natomiast samego odwołania złożonego przez odwołującego, przystępujący wskazał, że jest one niezasadne, pamiętać bowiem należy, że odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy lub zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu nie sposób dopatrzeć się żadnego z powyżej wskazanych naruszeń, w szczególności jako takie nie może uznane być dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, gdyż wybór ten poprzedzony został zgodnie z wymogami ustawy wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień, które też zostały przez przystępującego złożone w wyznaczonym mu do tego terminie. Wyjaśnienia były rzetelne co pozwoliło zamawiającemu, w ramach przyznanej mu przez ustawodawcę decyzyjności, na ocenę, że oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny i jej wybór jako najkorzystniejszej. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. W dniu 9 lutego 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i zobowiązując się do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 9 lutego 2024 r. Izba wezwała przystępującego J.J. do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. W dniu 12 lutego 2024 r. przystępujący J.J. oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania W dniu 14 lutego 2024 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów z: 1)faktura wystawiona przez firmę Usługi leśne B.J. na rzecz Zakładu Usług Leśnych P.S. oraz ZLECENIE nr 3230100100 z dnia 05.12.2023 (Załącznik nr 1 i la) Na fakt, że prace związane ze zdarciem pokrywy na pasach - prace ręczne, można wykonywać przy wsparciu ciągniczka Goldini z pługiem LPZ; 2)Referencje wystawione przez firmę D.W. oraz pismo Nadleśnictwa Brzewnik z 13 lutego 2024 r. - Załącznik nr 2 Na fakt prawidłowego wykonywania przez przystępującego podobnych zamówień, do-świadczenia w wycenie zamówień z zakresu gospodarki leśnej, wieloletniego doświadczenia przystępującego w wycenie usług będących przedmiotem zamówienia; 3)Oferta odwołującego i przystępującego - Załącznik nr 3 Na fakt, że niżej wskazane pozycje z formularza ofertowego: 1)Poz. 48 kod czynności: WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach - prace ręczne 2)Poz. 67 kod czynności: KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach 3)Poz. 154 kod czynności: K GRODZEŃ Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych 4)Poz. 174 kod czynności: DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk 5)Poz. 397 kod czynności: GODZ PILA Prace wykonywane ręcznie z użyciem pilarki 6)Poz. 398 kod czynności: GODZRU8 Prace godzinowe ręczne z urządzeniem 7)Poz. 403 kod czynności: GODZMH8Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny 8)Poz. 404 kod czynności: GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny nie stanowią istotnej części zamówienia Przystępujący podkreślił, że nie był wzywany do wyjaśnienia ceny całkowitej, ale 8 z 43 pozycji, co oznacza, że niemożliwe jest wykazanie tezy, że oferta zawiera rażąco niską cenę całkowitą. Podniósł, że jego oferta jest niższa o 20.96% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i niższa o 9,90% od średniej arytmetycznej złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, co oznacza, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania do wyjaśnień. Podniósł, że wyjaśnienia zawierają odniesienie do pozycji, o których wyjaśnienie wzywał zamawiający, a częścią wyjaśnień są umowy o pracę oraz dowody posiadania sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Przystępujący przyjął stawki netto za godzinę pracy od 30 do 50zł., bo wynagrodzenie minimalne w 2024 wynosi 4242zł. przy 40 godzinnym tygodniu, a w miesiącu średnio 160h. Według przystępującego minimalna stawka godzinowa to 26,51 zł, więc oferowana przez niego stawka jest realna. Nie był wzywany do wyjaśniania kosztów transportu. Wskazał jaki sprzęt posiada i był to sprzęt wymieniony w wyjaśnienia z dnia 12 stycznia 2024 r., poza harwesterem podając do jakich czynności maszyny mają być wykorzystywane. W spornym zakresie, to ciągnik specjalistyczny zrywkowy LKT81 nr prod. 4275 ma służyć do wykonywania czynności z poz. 67 KOP-ROW, a Goldini nr rej. FSD 6J12 do czynności poz. 48 WYK-PASR. Co do poz. 48 wyjaśnił, że wykona prace zgodnie z wymaganiami zamawiającego, choć dopuszcza posiłkowanie się ciągniczkiem Goldini z pługiem LPZ, co w istotny sposób zmniejszy nakład pracy. Podniósł, że na potwierdzenie, że dla wykonania prac z poz. 48 możliwe jest korzystanie ze sprzętu wskazują faktura Usługi Leśne B.J. na rzecz Zakładu Usług Leśnych P.S., zlecenie nr 3230100100, a ponadto ta pozycja, to 0,41% całości ceny odwołującego i 0,8% ceny przystępującego, a więc nie jest to istotna część składowa. Co do poz. 67 wyjaśnił, że metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu, co nie wyklucza użycia lemiesza LKT, który zwiększa szybkość i efektywność pracy. Sam odwołujący zaoferował niższą od przystępującego cenę. Ponadto ta pozycja, to 0,11% całości ceny odwołującego i 0,18% ceny przystępującego, a więc nie jest to istotna część składowa. Poz. 154 to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,89%, a do ceny przystępującego - 0,55%. Poz. 174 - w SW Z nie ma informacji o potrzebie wykonania za pomocą dwóch osób, a ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,12%, a do ceny przystępującego - 0,06%. Poz. 397 - zaoferował pracę wykonywaną ręcznie za pomocą pilarek po 30 zł. netto za godzinę. Ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,1,04%, a do ceny przystępującego 0,616%. Poz. 398 zaoferował 30zł. netto za godzinę. Ponadto to nieistotna część składowa bo jej cena w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 0,04%, a do cen y przystępującego - 0,02%. Poz. 403 i 404, zaoferował odpowiednio 50 i 40zł. Ponadto to nieistotne części składowa bo jej cena poz. 403 w stosunku od ceny całkowitej odwołującego, to 1,65%, a do cen y przystępującego - 0,99%, zaś poz. 404 odpowiednio 0,179% u odwołującego i 0,086% u przystępującego. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że sporne pozycje to istotne części składowe. Kalkulacja mieści się w granicach ryzyka gospodarczego przystępującego, nie powodują zagrożenia brakiem należytego wykonania przedmiotu zamówienia w tych częściach. Powołał orzeczenia Izby: sygn. akt KO 3021/13, KIO, 2126/15, KIO 2599/15, KIO 366/16, KIO 1489/18, KIO 1317/20, KIO 9/22, KIO 237/23, KIO 276/23, KIO 750/23. Co do niezgodności oferty z warunkami zamówienia podniósł, że postawienie tego zarzutu wymaga uchwycenia na czym konkretnie polega ta niezgodność. Odwołujący nie podołał temu zadaniu, a oferta przystępującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, formularza ofertowego, załącznika nr 3.1 oraz wzoru umowy, oferty wykonawcy J.J., wezwania do wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2024 r. udzielonych wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2024 r. informacji o wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 1 dowodów złożonych na posiedzeniu przez odwołującego i przystępującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia 1) Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1356 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki łąkowo – rolnej, zagospodarowania łowieckiego oraz nasiennictwa i selekcji do wykonania na terenie Nadleśnictwa Głusko w roku 2024. 2) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łąkowo – rolnej, zagospodarowania łowieckiego oraz nasiennictwa wynikające z Załącznika nr 2 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 2.1. – planowany rozmiar prac; Załącznik nr 2.2. - szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji; Załącznik nr 2.3.1. obejmujący: Załącznik nr 2.3.1.a – charakterystyka leśnictwa Korytnica w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu I); Załącznik nr 2.3.1.b – charakterystyka leśnictwa Jaźwiny w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu II); Załącznik nr 2.3.1.c – charakterystyka leśnictwa Jelenie w zakresie pozyskania drewna (dot. pakietu I); Załącznik nr 2.3.2. – układ sortymentowy pozyskania drewna w leśnictwie (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.4. – zestawienie pozycji z dodatkowymi utrudnieniami w zakresie pozyskania i zrywki (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.5. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.3.6. – informacja o optymalnej technologii pozyskania drewna (potencjał) (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.4.1. - informacja o charakterze pielęgnacji lasu (strefy dla wykaszania chwastów) (dot. pakietów I – IV); Załącznik nr 2.4.2. - zestawienie pozycji nieudostępnionych do odnowień wykonywanych przy pomocy sadzarki (dot. pakietów I – IV) . 3) Zakresy rzeczowe zestawione w załącznikach wchodzących w skład Załącznika nr 2 mają charakter szacunkowy. 4) Standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 3 do SWZ, na który składają się: Załącznik nr 3.1. „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych"; Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych – wprowadzony Decyzją nr 25 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych (MZ.011.2.1.2023) oraz Decyzją nr 161 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 12 września 2023 r. zmieniającą decyzję nr 25 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych (MZ.011.2.4.2023) Załącznik nr 3.2. „Opis standardu technologii wykonawstwa prac z zakresu gospodarki łowieckiej” Określony w Załączniku nr 3.1. do SW Z szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych (czynności) oraz w Załączniku nr 3.2. szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac z zakresu gospodarki łowieckiej (czynności) stanowią podstawę określenia wymagań jakościowych odnoszących się do elementów składających się na przedmiot zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z). Jeżeli czynność opisana w ww. załącznikach nie została przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z), to w tym zakresie postanowień Załącznika nr 3 do SWZ nie stosuje się. 5) Opisy kodów czynności opisujących poszczególne prace leśne (czynności) wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zostały opisane w Załączniku nr 3 do SWZ. 6) Opis zasad procedury dokonywania odbiorów prac leśnych został zawarty w Załączniku nr 3 do SWZ. 7) Przedmiot zamówienia został podzielony na części („Pakiet”) Pakiet I (01.L.01.03) – leśnictwa: Korytnica, Jelenie; 11) Z uwagi na faktyczną sytuację przyrodniczo-pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, a także nieprzewidzianą w tej chwili sytuację gospodarczo-ekonomiczną, Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania korekt zmniejszających, korekt zwiększających, ustaleń nowych lokalizacji, jak również wstrzymania dokonania czynności wskazanych w poszczególnych wierszach tabel opisujących przedmiot zamówienia. Korekty zwiększające nie oznaczają wprowadzenia nowych prac, nieobjętych zakresem zamówienia, a korekty zmniejszające nie oznaczają całkowitej rezygnacji z części prac. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac w jednej lokalizacji (adresie leśnym) na Obszarze Realizacji Pakietu (w tym również w lokalizacjach na Obszarze Realizacji Pakietu niewskazanych wstępnie w SW Z), przy jednoczesnym zmniejszeniu ilości prac w innej lokalizacji (adresie leśnym) na Obszarze Realizacji Pakietu, w ramach sumarycznych ilości poszczególnych prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy określonych w SW Z, przypadających do wykonania na całym Obszarze Realizacji Pakietu. Konieczność zwiększenia rozmiaru niektórych elementów realizowanego zamówienia w toku wykonywania przedmiotu zamówienia może wystąpić również po to, aby zrealizować pełny zakres prac opisany w przedmiocie zamówienia. Ustalenie nowej lokalizacji odbywa się w ramach przedmiotu zamówienia, przy czym zawsze wyłącznie na Obszarze Realizacji Pakietu. 12) W przypadku obligatoryjnego wyłączenia pozycji z pozyskania w systemie maszynowym (pozyskanie drewna na pozycjach cięć na których niedopuszczalne jest wykorzystanie maszyn wielooperacyjnych) w szczególnie uzasadnionych przypadkach, np. zmiany warunków, dla których powyższe czynności zostały ustalone, Zamawiający dopuszcza zmianę technologii pozyskania drewna. Uzasadnienie każdorazowo należy przedstawić Wykonawcy. 3.3. Zasady ogólne realizacji przedmiotu zamówienia. 1) Wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia na podstawie pisemnych zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Treść Zlecenia określa umowa w sprawie zamówienia publicznego (Załączniki nr 12, 13, 14, 15 do SWZ). 2) Wykonawca będzie zobowiązany do uprzątnięcia pozostałości po pracach pozyskaniowych z dróg, linii podziału powierzchniowego, rowów, itp. obiektów oraz pozostałych odpadów po działalności własnej (śmieci, pustych opakowań, zużytych elementów maszyn, itp.). 3) Wykonawca będzie zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach eksploatowanych na terenie lasów. 4) Do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących Wykonawca będzie zobowiązany stosować olej biodegradowalny o parametrze biodegradacji nie gorszym niż 60%. Wymagane jest określenie biodegradowalności zgodnie z metodyką badań opisaną w Rozporządzeniu Komisji (W E) NR 440/2008 z dnia 30 maja 2008 r. w metodzie: OECD 301B lub OECD 301C lub OECD 301F, ustalająca metody badań zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). 5) Wyznacznikiem szacunkowej ilości objętościowych lub wagowych zużywanego oleju biodegradowalnego do smarowania układów tnących w eksploatowanych piłach łańcuchowych i głowicach tnących będzie masa pozyskania w m3 wynikająca z Protokołów Odbioru Robót, przy uwzględnieniu poniższych norm: - przy użyciu pilarki wynosi 0,05 litra na 1 m3 pozyskiwanego drewna, - przy użyciu harwestera wynosi 0,02 litra na 1 m3 pozyskiwanego drewna. 6) Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju, adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do przeprowadzenia badań jego parametrów. Koszty badań laboratoryjnych pokryją: - Zamawiający, jeżeli parametr biodegradowalności jest nie niższy niż 60% według metodyki badań jak wskazano powyżej, - Wykonawca, jeżeli parametr jest niższy niż 60% według metodyki badań jak wskazano powyżej. 7) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia wszystkich maszyn, ciągników i urządzeń pracujących na powierzchniach leśnych w zestawy (sorbenty lub maty sorpcyjne itp.) o chłonności umożliwiającej pochłonięcie rozlanego paliwa lub oleju oraz innych płynów technologicznych używanych w maszynach, ciągnikach, pilarkach i innych urządzeniach pracujących w lesie oraz użycia tych środków w sytuacjach wymagających zastosowania (awarie, naprawy, tankowania itp.) – w celu zapobieżenia skażeniu środowiska. Dopuszcza się posiadanie i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami), uniemożliwiającymi rozlanie (przelanie) oleju i mieszanki paliwowej podczas tankowania pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo). 8) Wykonawca obowiązany jest w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia dokonać oznakowania pozycji zakazem wstępu zgodnie z art. 26 Ustawy o lasach. W szczególności Wykonawca jest zobowiązany do właściwego oznaczenia tablicami ostrzegawczymi powierzchni, na których wykonywane będą prace obejmujące pozyskanie, zrywkę drewna i rozdrabnianie pozostałości pozrębowych oraz innych prac przewidzianych instrukcją wskazaną w pkt 3.2 ppkt 2). Drogi leśne, drogi publiczne, szlaki turystyczne (w szczególności rowerowe, piesze, konne i wodne) i inne obiekty komunikacyjne przebiegające przez powierzchnię roboczą należy na okres od chwili rozpoczęcia prac na pozycji do jej zwrotu zamknąć dla osób trzecich, w tym w szczególności dla ruchu publicznego. Znaki zakazujące wstępu do lasu należy ustawić przy drogach, szlakach i obiektach komunikacyjnych, nie bliżej niż 100 m od granicy pozycji, na której wykonywany jest przedmiot zamówienia. Znaki zakazu muszą być widoczne. Zakup tablic leży po stronie Zamawiającego. Lokalizacja tablic przed rozpoczęciem prac wymaga uzgodnienia z upoważnionym Przedstawicielem Zamawiającego. 3.4. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. 3.5. Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz.1465) – obowiązek ten dotyczy Pakietów nr: 01.L.01.03; 02.L.02.04; 03.L.05.06; 04.L.07.08. 15. Sposób obliczenia ceny 15.1. Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i stanowi jego integralną część. 15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). 15.3. Formularz Oferty wraz z zawartym w nim Kosztorysem Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) musi być wypełniony odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa Wykonawca. 15.4 Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) zastosowanej stawki podatku VAT. 15.5. Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 15.6. Określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SW Z (Załącznik nr 12 do SW Z) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. 16. Opisy kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 16.1. Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie zamawiający będzie się kierował następującym kryterium oceny ofert: Cena – 100 % Załącznik nr 1 formularz ofertowy: "1. Za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym Pakiecie oferujemy następujące wynagrodzenie brutto: 0,00 PLN. 2. Wynagrodzenie zaoferowane w pkt 1 powyżej wynika z poniższego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet: 8 48 WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach - prace ręczne KMTR 8,29 11 67 KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach M3 113,00 27 154 K GRODZEŃ Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych H 300,00 35 174 DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk H 40,00 42 403 GODZ MH8 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 366,50 43 404 GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 35,00 Załącznik nr 3.1. do SWZ Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych 48 WYK-PASR WYK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach – prace ręczne KMTR Standard technologii prac obejmuje: − ręczne zdarcie pokrywy gleby pasami (szerokość>= 40 cm), przy pomocy np. motyki lub szpadla do gleby mineralnej, − ręczne usunięcie chwastów i wytrząśnięcie próchnicy ze zdartej pokrywy gleby. Uwagi: − dla pasów odległość pomiędzy środkami powinna wynosić 1,6 m (+/- 10%), − sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania zabiegu zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności i zleceniem i określeniem długości pasów na podstawie pomiaru powierzchni wykonanego zabiegu (np. przy pomocy: dalmierza, taśmy mierniczej, GPS, itp.). Przyjmuje się, że na 1 HA, gdzie odległość pomiędzy pasami wynosi ok. 1,6 m (+/-10 %) jest 6250 m (metrów) pasów. Pomiar odległości pomiędzy pasami zostanie dokonany minimum w 5 (reprezentatywnych) miejscach na każdy zlecony do przygotowania hektar, poprzez określenie średniej odległości pomiędzy jedenastoma (11) sąsiadującymi ze sobą pasami. Średnia odległość między pasami w danej próbie to 1/10 mierzonej prostopadle do przebiegu pasów odległości między osiami pasów 1. i 11. Odległością porównywaną z zakładaną jest średnia z wszystkich prób (np. z 12 prób wykonanych na 4 HA powierzchni), − sprawdzenie szerokości pasów zostanie wykonane miarą prostopadle do osi pasa w ilości min. 5 pomiarów na każdy hektar. Dopuszcza się tolerancję +/- 10%. (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) 67 KOP-ROW KOP-ROW Wykopy ziemne o różnych przekrojach M³ Standard technologii prac obejmuje: − wyznaczenie miejsca wykopu, − zdjęcie pokrywy i odłożenie wybranego gruntu, − wyrównanie skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Uwagi: − metoda i zakres prac zostaną określone przed ich rozpoczęciem w zleceniu, − sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania prac zapewnia Wykonawca. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania z opisem czynności i zleceniem i dokonanie pomiaru objętości wykonanego wykopu (np. przy pomocy: taśmy mierniczej, dalmierza, itp.). (rozliczenie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) 154 K GRODZEŃ K GRODZEŃ GODZ KGR GWOŻDZIE (mat) SKOBLE (mat) DRUT (mat) Naprawa (konserwacja) ogrodzeń upraw leśnych H Standard technologii prac obejmuje: − dostarczenie materiałów na powierzchnię na odległość maksymalną 10 Km, − wymianę słupów na nowe wykonane wg technologii opisanej w pkt 147-150, − naciągnięcie lub wymianę siatki, (siatkę do wymiany należy pobrać z magazynu danego leśnictwa. Zużytą siatkę, nie nadającą się do dalszego użytkowania należy zgodnie ze zleceniem zawieźć do miejsca wskazanego przez Zamawiającego), − naprawę lub wymianę bram i przejść, drabinek, − usunięcie z ogrodzeń roślinności w zakresie wymaganym do konserwacji, − fakultatywnie: przymocowanie siatki opisane w pozycji nr 147-150. Uwagi: − materiały zapewnia: − Zamawiający – siatka grodzeniowa, drut nośny, słupki i żerdzie, − Wykonawca - skoble ocynkowane 35 x 35 mm i gwoździe ocynkowane min. 5 calowe , − przygotowanie słupków do naprawy ogrodzeń jest rozliczane odrębnie wg pozycji nr 151-152, − siatkę należy przybijać wyłącznie skoblami, − czynność GODZ KGR przeznaczona jest w wycenie na koszty transportowe. Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez zweryfikowanie prawidłowości ich wykonania ze zleceniem oraz poprzez odnotowywanie rzeczywistej liczby godzin wykonywania danej pracy. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) 174 DOZ DOG DOZ DOG Prace wykonywane ręcznie przy dogaszaniu i dozorowaniu pożarzysk H Standard technologii prac obejmuje: − dogaszanie pożarzyska sprzętem ręcznym (tłumice, łopata, hydronetka), − obkopywanie, zasypywanie i zalewanie wodą zarzewi ognia, − dozorowanie (kontrolowanie stanu pożarzyska). Procedura odbioru: − odbiór prac nastąpi poprzez sprawdzenie prawidłowości wykonania pozostałych prac z ochrony przeciwpożarowej lasu z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniu faktycznej pracochłonności. (rozliczenie z dokładnością do 1 godziny) 42 403 GODZ MH8Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 366,50 43 404 GODZ MH23 Prace wykonywane innym sprzętem mechaniczny H 35,00 Standard technologii prac obejmuje w szczególności: − w cięciach przygodnych prace przy ścince drzew trudnych (pochylonych nad drogami publicznymi, liniami energetycznymi, urządzeniami melioracyjnymi, młodnikami i uprawami). − prace polegające na udrożnieniu ciągów komunikacyjnych udostępniających obszar dotknięty szkodami. − prace przy rozmygłowywaniu wynikające np. ze specyfikacji manipulacyjnej, − prace przy wydłużeniu odległości zrywki w stosunku do planu bez załadunku i rozładunku surowca drzewnego. − prace przy przemieszczeniu odebranego drewna po wykonanej zrywce (z załadunkiem i rozładunkiem oraz ułożeniem drewna w mygły lub stosy zgodnie z Warunkami Technicznymi) na inne miejsce składowania, − załadunek, dostarczenie słupków liściastych i iglastych do miejsca magazynowania, rozładunek i ułożenie (prace nie obejmują dowozu materiałów w ramach grodzenia upraw), − prace prowadzące do ograniczania szkód wyrządzanych przez bobry wykonywane według wskazań Zamawiającego, − wywiezienie usuniętych na uprawach porażonych drzewek, − prace transportowe na szkółce i w nasiennictwie, − prace polegające na realizacji zadań związanych z ochroną obiektów przyrodniczych − prace polegające na porządkowaniu bezpośredniego sąsiedztwa pomników przyrody, obalaniu posuszu jałowego w miejscach uczęszczanych przez ludzi, − dostarczenie śmieci do wskazanego przez Zamawiającego miejsca, − prace mechaniczne związane z zakładaniem i pielęgnacją zadrzewien , a nieobjęte rozliczeniem w jednostkach naturalnych, np. przewozy, − transport choinek i stroiszu, − utrzymanie dróg – wykonywanie prac zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu, tj. odśnieżanie i zwalczanie śliskości zimowej, − przewiezienie siatki przeznaczonej do likwidacji do punktu skupu złomu oraz dostarczenie przedstawicielowi Zamawiającego potwierdzenia zezłomowania siatki. − inne prace rozliczane w systemie godzinowym których nie zawiera Standard lub czynności których opis nie odzwierciedla specyfiki wykonywanej pracy jako uzupełnienie czynności przyjętej Standardem. Procedura odbioru: - odbiór prac nastąpi poprzez sprawdzenie prawidłowości wykonania prac z opisem czynności i zleceniem oraz potwierdzeniem faktycznie przepracowanych godzin. (rozliczenie z dokładnością do pełnych godzin) nr 12 do SWZ WZÓR UMOWY § 1 Przedmiot Umowy Ust. 7. Przedmiot Umowy będzie wykonywany zgodnie z przepisami i uregulowaniami prawnymi obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej, regulacjami obowiązującymi w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe, jak też odpowiednimi normami. Wykaz obowiązujących regulacji zawiera SW Z. Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z dokumentami wskazanymi w zdaniu poprzednim. § 11 Wynagrodzenie 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z Umową, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone zgodnie z § 11 ust. 3, wstępnie określone na podstawie Oferty na kwotę ______________ zł brutto („Wynagrodzenie”). Suma kwoty Wynagrodzenia oraz maksymalnej wartości Opcji stanowi wartość Umowy („Wartość Przedmiotu Umowy”). Maksymalna wartość Opcji wynikająca z postanowień zawartych w § 2 ust. 7 wynosi ___________________________zł brutto. 2. Kwota Wynagrodzenia nie obejmuje wartości prac wykonywanych w ramach Opcji oraz ew. wzrostu w następstwie zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 3. Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. 4. Wykonawca niniejszym potwierdza, iż Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk. 5. Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy, z zastrzeżeniem zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz postanowień dot. Waloryzacji. 6. Zamawiający zapłaci Wykonawcy za prace wykonane zgodnie z Umową, których wykonanie zostanie potwierdzone w Protokołach Odbioru Robót. 7. Strony ustalają, iż Zamawiający może potrącić z wynagrodzenia wszelkie należności pieniężne należne od Wykonawcy na podstawie Umowy, w tym w szczególności kary umowne, odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania Przedmiotu Umowy, w tym odszkodowania za szkody przewyższające wysokość zastrzeżonych kar umownych, koszty ubezpieczenia Wykonawcy i koszty poniesione przez Zamawiającego w związku z Wykonaniem Zastępczym. 8. W przypadkach wskazanych w Opisie standardu technologii wykonawstwa prac leśnych (stanowiącym załącznik do SW Z), Dziale I – Pozyskanie drewna w pkt pt. „Dopłata do pozyskania drewna w drzewostanach, w których wystąpiły szkody od śniegu lub wiatru”, Ceny Jednostkowe dla następujących czynności: 1) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - cięcia zupełne (rębnie I) – kod czynności dla rozliczenia (CW D-P, CWD-D), 2) całkowity wyrób drewna technologią dowolną – pozostałe cięcia rębne– kod czynności dla rozliczenia (CW D-P, CW DD), 3) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne– kod czynności dla rozliczenia (CWD-P, CWD-D), 4) całkowity wyrób drewna technologią dowolną - trzebieże wczesne i czyszczenia późne z pozyskaniem masy– kod czynności dla rozliczenia (CWD-P, CWD-D), - będą mogły być przemnażane przez podane tam współczynniki zwiększające („Współczynniki Zwiększające”). W takich sytuacjach wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych i przemnożonych przez właściwy Współczynnik Zwiększający wskazany w Opisie standardu technologii wykonawstwa prac leśnych (stanowiącym Załącznik nr 3.1. do SWZ). 9. Wzrost wynagrodzenia w następstwie zastosowania Wskaźników Zwiększających nie wpływa na wielkość zakresu rzeczowego Opcji. Ustalenia na podstawie złożonych dla pakietu I ofert i informacji o wyniku postępowania: 1. Usługi Leśne J.J., Bronowice 48C, 66-500 Strzelce Krajeńskie 1 998 617,94 poz. 48 - 200zł, 67- 30 zł., 154 - 30zł., 174 - 30 zł, 397 - 30 zł, 398 - 30 zł, 403 - 50zł, 404 - 40zł. 2. Usługi “EKO-LAS” P.S., ul. J. Słowackiego 11, 64-980 Trzcianka 2 155 470,13 poz. 48 - 1000zł, 67- 20 zł., 154 - 52zł., 174 - 60 zł, 397 - 55 zł, 398 - 55 zł, 403 - 90zł, 404 - 90zł. 3 Zakład Usług Leśnych T.K., Antoniewko 2b, 73-240 Bierzwnik 2 194 659,38 poz. 48 - 1400zł, 67- 90 zł., 154 - 40zł., 174 - 50 zł, 397 - 40 zł, 398 - 40 zł, 403 - 180zł, 404 - 200zł. 4 Usługi Leśne W.B., Biały Zdrój 39a, 78-540 Kalisz Pomorski 2 257 744,84 poz. 48 - 500zł, 67- 100 zł., 154 - 30zł., 174 - 50 zł, 397 - 30 zł, 398 - 30 zł, 403 - 30zł, 404 - 30zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złozył wyjaśnień RNC 5 Usługi Leśne K.S., ul. Rybacka 18, 78-630 Człopa 2 261 110,72 poz. 48 - 1000zł, 67- 100 zł., 154 - 60zł., 174 - 70 zł, 397 - 50 zł, 398 - 70 zł, 403 - 120zł, 404 - 120zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC 6 Konsorcjum: G.D. Zakład Usług Leśnych Dominikowo, ul. Lipowa 39/1, 73-220 Drawno Usługi Leśno-Rolnicze M.S., ul. Mickiewicza 22, 78-630 Człopa 2 292 679,97 poz. 48 - 1025zł, 67- 52 zł., 154 - 40zł., 174 - 31 zł, 397 - 45 zł, 398 - 40 zł, 403 - 90zł, 404 - 90zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC 7 Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z.S., ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków 2 368 366,15 poz. 48 - 500zł, 67- 50 zł., 154 - 65zł., 174 - 50 zł, 397 - 65 zł, 398 - 65 zł, 403 - 120zł, 404 - 120zł. oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 - wykonawca nie złożył wyjaśnień RNC Wezwanie z dnia 10 stycznia 2024 r. Zn. spr.: ZG.270.2.2.2023 Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm. dalej: „PZP”) zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena zaoferowana przez Państwo w poniżej wskazanych pozycjach kosztorysowych, zawartych w ofercie złożonej na część 01.L.01.03, okazała się znacznie niższa niż kwota oszacowana przez zamawiającego: a. poz. 48, kod czynności do rozliczenia – W YK-PASR, cena 200,00 zł stanowiąca 15% ceny zamawiającego oraz 23% ceny średniej ze złożonych ofert b. poz. 67, kod czynności do rozliczenia – KOP-ROW, cena 30,00 zł stanowiąca 40% ceny zamawiającego oraz 47% ceny średniej ze złożonych ofert c. poz. 154, kod czynności do rozliczenia – K GRODZEŃ, cena 30,00 zł stanowiąca 47% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert d. poz. 174, kod czynności do rozliczenia – DOZ DOG, cena 30,00 zł stanowiąca 54% ceny zamawiającego oraz 62% ceny średniej ze złożonych ofert e. poz. 397, kod czynności do rozliczenia – GODZ PILA, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 66% ceny średniej ze złożonych ofert f. poz. 398, kod czynności do rozliczenia – GODZ RU8, cena 30,00 zł stanowiąca 55% ceny zamawiającego oraz 63% ceny średniej ze złożonych ofert g. poz. 403, kod czynności do rozliczenia – GODZ MH8, cena 50,00 zł stanowiąca 39% ceny zamawiającego oraz 51% ceny średniej ze złożonych ofert h. poz. 404, kod czynności do rozliczenia – GODZ MH23, cena 40,00 zł stanowiąca 31% ceny zamawiającego oraz 40% ceny średniej ze złożonych ofert W związku z powyższym zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w/w punktów kosztorysu. Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wyjaśnienia, w jaki sposób zostały skalkulowane poszczególne pozycje kosztorysowe. W odpowiedzi na wezwanie należy przedstawić kalkulację zaoferowanej ceny, uwzględniającej przyczyny wraz z dowodami. Na podstawie art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wykonawca zobowiązany jest do przesłania do zamawiającego pisma wraz z wyjaśnieniami i dowodami w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 stycznia 2024 r. do godz. 9:00. Zamawiający, zgodnie z zapisami SW Z przewiduje prawo opcji do każdej pozycji kosztorysu ofertowego łącznie do 30% wynagrodzenia z dnia zawarcia umowy zgodnie pkt 3.6 SWZ. Odwołujący oświadczył w dniu 12 stycznia 2024 r., że na wezwanie zamawiającego podaje kalkulacje cen zaoferowanych do wymienionych w piśmie pozycji kosztorysowych, wraz z podaniem metodyki i przyczyn ich sporządzenia. Pierwszym istotnym determinantem stawki w spornych pozycjach kosztorysowych jest fakt, że wykonawca posiada na własność sprzęt potrzebny do wykonania zlecenia, który po pierwsze pozwala ograniczyć prace wykonywane przez pracowników wykonawcy, po drugie jest w całości własnością wykonawcy, a zatem koszt jego finansowania nie jest doliczany do kosztów wykonania prac. Przykładowo, prace ręczne w zakresie wykonania pasów przeciwpożarowych zostaną wykonane za pomocą ciągnika z pługiem do orki, zaś wypychanie dołów zostanie zrealizowane przy użyciu LKT. Głównym składnikiem cen zaoferowanych do wymienionych pozycji kosztorysowych tj poz. 154, 174, 397, 398, 403, 403 jest praca osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wykonawca jest uprawniony do zaangażowania do realizacji zamówienia zarówno siebie w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, jak i zatrudnianych przez siebie pracowników. Kalkulacja wykonawcy obejmuje wynagrodzenia wszystkich zaangażowanych osób w realizację inwestycji, uwzględniając zasadę, że każda praca osoby skierowanej do realizacji zamówienia posiada określoną wartość ekonomiczną. Gwoli wyjaśnienia, wykonawca przyjął stosunkowo niską stawkę za swoją pracę związaną z realizacją zamówienia, mając na uwadze przewidziany zysk z wykonanego zamówienia, jednakże stawka ta nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 lutego 202 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest zrealizowane zamówienie. Zatem wykonawca uwzględnił koszty realizacji zamówienia również w części wykonywanej osobiście, zgodnie z ustawą. Wykonawca dysponuje zapleczem osobowym, żeby sprawie i rzetelnie zrealizować inwestycje. Cena oferowana w spornych pozycjach kosztorysowych jest realna, a przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany poniżej kosztów jego wytworzenia. Wykonawca prowadzi firmę rodzinną, która nie posiada wysokich koszów prowadzenia działalności. Wykonawca nie posiada terminowych zobowiązań wynikających z umów kredytów obrotowych czy umów leasingu. Wykonawca jest właścicielem narzędzi i sprzętów wykorzystywanych podczas inwestycji tj: w szczególności wykonawca zrealizuję grodzenia i prace godzinowe pilarką. Wykonawca posiada wykwalifikowanych pracowników - w tym członków rodziny, z którymi współpracuje od lat, co korzystnie wpływa na komunikację i organizację prac, w tym sprawne i dokładne wykonanie inwestycji. Jest to czynnik niematerialny, który również ma wpływ na wysokość koszów po stronie wykonawcy. Wykonawca miał na uwadze również ciągłość zleceń i utrzymania zatrudnienia na dotychczasowym poziomie. Wykonawca dysponuje zapleczem osobowym, żeby sprawnie i rzetelnie zrealizować inwestycje. Cena oferowana w spornych pozycjach kosztorysowych jest realna, a przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany poniżej kosztów jego wytworzenia. Wykonawca prowadzi firmy rodzinną, która nie posiad wysokich kosztów prowadzenia działalności. Wykonawca nie posiada terminowych zobowiązał wynikających z umów kredytów obrotowych, czy umów leasingu. Wykonawca jest właścicielem narzędzi sprzętów wykorzystywanych podczas realizacji inwestycji tj,: 1)Maszyna leśna typu HARWESTER JOHN DERRE 1070D Nr VIN: 1WJ1070D000888' 2)Ciągnik specjalistyczny zrywkowy LKT81 Nr produkcji 4275; 3)PALMS nr fabryczny 28486, nr VIN:23948; 4)Ciągnik Belarus 952.2 nr. VIN Y4R900Z13M1100235 5)Pług LPZ-75 z pogłębiaczem hydraulicznym; 6)Wyciągarka Leśna Tajfun 5,5 T Mechaniczna; 7)Valtra A93 Nr rejestracyjny FSD3J93; 8)Goldini Nr Rejestracyjny FSD6J12; 9)Zetor Proxima 100 Nr rejestracyjny FSD1M22; 10)Przyczepa samo załadowcza BMF 10T Pro. Z uwagi na to, że wykonawca nie ponosi kosztów finansowania narzędzi i sprzętów do wykonania zlecenia, nie musi tego kosztu uwzględniać w cenie proponowanej za prace określone w spornych pozycjach kosztorysowych. Przedstawiona przez wykonawcę oferta cenowa w poz. poz. 154,174, 397, 398, 403, 404 jest realna. W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie definiują wprost ani pojęcia rażąco niskiej ceny“, ani jej «istotnych części składowych“. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, ze rażąco niska cena jest to cena "(...) niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (...) - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 18.10.2016 r„ (III SA/Kr 696/16), a istotna część składowa ceny - jak podniesiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24.01.2021 r. (sygn. akt KIO 1564/21) - "(...) to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy (...)" Do wyjaśnień dołączono: umowa o pracę 1.10.2014 r. na stanowisku pilarz wymiar czasu pełny, obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wyrzynanie wałków, wykaszanie upraw za 1680 zł. brutto. Do umowy załączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o odbyciu kursu, umowa o pracę z 1.09.2022 na czas określony do 31 stycznia 2023 na stanowisku robotnik leśny/pracownik gospodarczy pełen etat, wynagrodzenie wg obowiązującej płacy minimalnej, do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, umowa z dnia 31.12.2018 na stanowisku pilarz wymiar czasu pracy pełnym obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wykaszanie i inne prace leśne za wynagrodzenie 2250zł. Do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o odbyciu kursu, umowa z dnia 31.12.2018 na stanowisku pilarz w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wyrzynanie wałków, koszenie upraw oraz inne prace leśne za wynagrodzeniem 2250zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, zaświadczenie o ukończeniu kursu, umowa z 31.12.2017 na stanowisku pracownik gospodarczy w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki składane metrów, koszenie, sadzenie, grodzenie i inne prace leśne za wynagrodzeniem 2100zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, umowa z 31.01.2018 na stanowisku pracownik gospodarczy w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki składanie metrów, koszenie, sadzenie, grodzenie i inne prace leśne, za wynagrodzeniem 2100zł., do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS, oraz porozumienie zmieniające dotychczasowe warunki pracy na stanowisko pilarz wraz ze zgłoszeniem do ZUS i zaświadczeniem o odbyciu kursu przygotowania zawodowego II stopnia. umowa z dnia 30.04.2018 na stanowisku pilarza w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki ścinka, okrzesywanie, manipulacja drewna, wykaszanie i inne prace leśne z wynagrodzeniem 2100zł. do umowy dołączono zgłoszenie do ZUS i zaświadczenie o ukończeniu kursu. Co do posiadanego sprzętu złożono: dowód rej. Belarus FSD 4U44 własność J.i. - ciągnik rolniczy umowę sprzedaży ciągnika rolniczego z 28.12.2023 - Valmet 8150 nr rej PGN C81T dowód rej. VALTRA FSD 3J93 własność J.i. - ciągnik rolniczy dowód rej Goldoni FSD 6J12 własność J.i. - ciągnik rolniczy protokół wykonania czynności dozoru technicznego dla urządzenia ZURAW typ 4.71 PALMS nr ewid N8219005271 protokół wykonania czynności dozoru technicznego dla urządzenia ZURAW typ BMT 720 LIZAKO nr ewid N8224002402 fra VAT nr 4595/2023 z 7.12.2023 na pług LPŻ - 74 z pogłębiarką hydrauliczną - zapłacona, fra VAT nr 2657/2022 z 13.07.2022 na wyciągarkę Tajfun 5,5T mechaniczną - zapłacona Dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu: Katalog norm czasu prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu załącznik do zarządzenia nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z 24 stycznia 2023 r., z którego wynika, że normogodzina jest jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach technicznoorganizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczozakończeniowych. Normogodzina dotyczy warunków przeciętnych z okresu opracowania normy czasu z przeliczeniem na jedną osobę wykonującą zadanie robocze. IV. Odnowienia, zalesienia, plantacje – prace ręczne 121 W YK-PASR Zdarcie pokrywy na pasach – 1000mb norma czasu w normogodzinach na jednostkę miary w stopniu trudności III – 27, 372 III Tabela stopni trudności prac wykonywanych na uprawach, plantacjach i drzewostanach 3 silnie zadarniona Zarządzenie nr 40 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 6 października 2011 r. w sprawie wprowadzenia ramowego wykazu prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby. Par. 1 Wprowadzam do stosowania w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych ramowy wykaz prac wykonywanych przez co najmniej dwie osoby: 7. Udział w gaszeniu pożarów i dozorowaniu pożarzysk Instrukcja bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej – załącznik do zarządzenia nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r. Par. 2 Czynności podczas pracy 1. Prace zespołowe wykonywać w sposób zapewniający kontakt wzrokowy lub głosowy pomiędzy współpracownikami Dowody przystępującego złożone na posiedzeniu: Fra VAT nr 24/2023 wystawiona przez Beatę Jarząbek Usługi Leśne na rzecz Zakład Usług Leśnych P.S. za zagospodarowanie lasu (orka) Zlecenie nr 3230100100 z 5 grudnia 2023 r. obejmujące wykonanie W YK-PASR – zdarcie pokrywy pasami w ilości 0,67 ze zlecenia nie wynika sposób wykonania tej czynności, Referencje D.W. wystawione dla Usługi Leśne J.J., z których wynika należyte wykonanie robót na terenie Nadleśnictwa Strzelce Krajeńskie w roku 2023 z zakresu gospodarki leśnej jako podwykonawcy. Referencje Nadleśnictwa Bierzwnik z 13 lutego 2024 r. potwierdzające należyte wykonanie przez Usługi Leśne J.J. usług z zakresu gospodarki leśnej. Informacje wynikające z ofert odwołującego i przystepującego Izba uwzględniła w ustaleniach czynionych na podstawie wszystkich złożonych ofert w pakiecie I i informacji o wyniku postępowania. Fra VAT – nie można ustalić, nabywca nie można ustalić, wystawca SDL M.R., z dokumentu tego wynika, że wystawiono fakturę na sprzedaż John Deere 1070D rok prod. 2006 W IN W J1070D000888 na kwotę 341 940,00 przy czym z faktury wynika, że na datę jej wystawienia 20 stycznia 2021 nie była opłacona, termin płatności upływał 3 lutego 2021 Ze szczegółowego rozmiaru prac według grup czynności, czynności lokalizacji w pakiecie 04.L.09-11 wynika, że stanowił on załącznik nr 2.2 do SW Z w jakimś postępowaniu wskazno w nim lokalizacje, kody czynności, nazwy czynności, stopnie trudności jednostki miar, ilości i kody do rozliczeń Z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr POR/11/1A/12/2023 do zlecenia 3231100055, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/03/10/2023 do zlecenia 3231100046, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/03/06/2023 do zlecenia 323110031, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/02/06/2023 do zlecenia 3231100030 i 3231100032, z protokołu odbioru robót w zakresie zagospodarowania lasu nr 11/7/III/2023 wg zlecenia 3231100013 oraz dwóch bez wskazania nr protokołu o nr zlecenia wynika jakie czynności, w jakiej ilości za jaką cenę i o jakiej wartości odebrano. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła J.J. w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy — przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.J., mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe, stanowiące istotną część składową ceny oraz mimo, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej oraz przyjął założenia co do realizacji zamówienia niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji przez wybór oferty wykonawcy J.J. jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozważyła zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba ustaliła na podstawie rozdziału 3 pkt 4 akapit 2. SW Z, że zamawiający określił technologię wykonania w załącznikach nr 3.1 i 3.2 do SW Z, co więcej w załączniku 2.1 do SWz Planowany rozmiar prac dla poz. 48 Zdarcie pokrywy na pasach wskazał wprost, że mają to być prace wykonywane ręcznie. Wykonywanie ręczne prac w tej pozycji potwierdza również opis technologii wykonania zamieszczony w załączniku nr 3.1 do SW Z. Natomiast przystępujący jednoznacznie w wyjaśnieniach zadeklarował, że prace ręczne w zakresie wykonania pasów przeciwpożarowych zostaną wykonane za pomocą ciągnika z pługiem do orki. Wbrew stanowisku prezentowanemu na rozprawie przystępujący nie wskazał wykonania poz. 48 za pomocą ciągnika z pługiem do orki, jako jedynie opcjonalnej technologii wykonania, wykonanej w przypadku wyrażenia na to zgody przez zamawiającego. Przeciwnie przystępujący wskazał tylko jedną technologię wykonania przy użyciu ciągnika i wskazał, że tak kalkulował swoją ofertę. Z badanego SW Z wykona, że to zamawiający narzuca technologię wykonania i jedynie tam, gdzie dana czynność nie została przez zamawiającego przewidziana, tam nie stosuje się załącznika nr 3. Co więcej zgodnie z rozdziałem 3 pkt. 12 SW Z, tam gdzie z uwagi na zmianę okoliczności dana technologia nie może być zastosowana, to można ją zmienić, ale zmiany dokonuje zamawiający podając wykonawcy uzasadnienie powodów zmiany. Nadto poz. 48 nie jest pozycją, do której zamawiający przewidział stosowanie wskaźników zwiększających, o których mowa we wzorze umowy, co pośrednio także świadczy o tym, że zamawiający nie przewidywał zmian w zakresie poz. 48. Stanowisko przystępującego, że zamawiający, co do zasady godzą się na użycie ciągnika z pługiem do orki przy wykonywaniu prac zdarcia pokrywy na pasach, w ocenie Izby nie zostało udowodnione. Przystępujący przedstawił dowód ze zlecenia nr 3231100100, ale na podstawie tego dowodu nie można ustalić w jaki sposób faktycznie były wykonane prace, tak samo fakt zapłaty podwykonawcy za prace z zakresu gospodarki leśnej, czy wystawione referencje nie wskazują na wykonanie prac zdarcia pokrywy na pasach ciągniczkiem z pługiem do orki. Izba nie neguje, że być może istnieje praktyka opisana przez przystępującego w pisemnym stanowisku, jednak nie została ona wykazana, ani jako praktyka powszechna, ani przede wszystkim jako praktyka tego zamawiającego – Nadleśnictwa Głusko. Tym samym oferta została w zakresie poz. 48 skalkulowana przy założeniu technologii niezgodnej z technologią wynikającą z SW Z. Z tego względu Izba podzieliła stanowisko odwołującego, co do niezgodnego z ustawą zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Izba nie podzieliła natomiast tego zarzutu w odniesieniu do poz. 67 tj. wykopów ziemnych o różnych przekrojach. Przystępujący skalkulował wypychanie dołów zostanie zrealizowane przy użyciu LKT. Izba zapoznała się z opisem technologii wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SW Z i nie stwierdziła, aby zamawiający wykluczył stosowanie takiego sprzętu. Zamawiający stwierdził jedynie, że wykonawca ma wyznaczyć miejsca wykopu, zdjąć pokrywę i odłożyć wybranego gruntu, oraz wyrównać skarpy i dna wykopu z uformowaniem bezpiecznego zejścia. Nie zostało tu określone, że mają być to prace ręczne przy użyciu np. łopaty, czy szpadla, ani nie zostało wskazane, że nie można użyć LKT. Tym samym zaoferowanie takiego sposobu wykonania poz. 67 jak wskazał przystępujący nie stanowiło o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Analizując z kolei zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Izba oceniła zarzut jako zasadny. Zamawiający w pkt. 15.2 określił, że każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Zgodnie z par. 11 ust. 3 wzoru umowy wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według Cen Jednostkowych, z zastrzeżeniem postanowień dot. Wskaźników Zwiększających oraz Waloryzacji. W ust. 4 tegoż paragrafu wykonawca ma potwierdzić, że Ceny Jednostkowe prac uwzględniają wszystkie koszty związane z ich wykonaniem oraz zysk, a w myśl ust 5 co do zasady Ceny Jednostkowe nie będą podlegały zmianom w trakcie realizacji Umowy, z zastrzeżeniem zastosowania Wskaźników Zwiększających oraz postanowień dot. Waloryzacji. Z tego należy wywieźć, że wynagrodzenie przewidziane w tym postępowaniu było wynagrodzeniem kosztorysowym. Kosztorys obejmował 48 pozycji, które miały być rozliczone po cenach jednostkowych z uwzględnieniem przyjętego obmiaru. Z rozdziału 3 pkt. 11 wynika, że choć co do zasady podane wielkości rozmiaru prac mają charakter szacunkowy, to jednak zwiększenia i zmniejszenia rozmiaru prac mają polegać nie na rezygnacji z jakiś prac, ale raczej na lokalnej rezygnacji z pracy danego rodzaju w jednym miejscu i zwiększenia jej w innym i odwrotnie, a nie na całkowitej eliminacji prac danego rodzaju. Tym samym dowody przedstawione przez przystępującego na okoliczność różnic (zmniejszenia) w ilości planowanych prac, a prac faktycznie zleconych nie mogły być uznane za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, zwłaszcza w świetle braku znajomości postanowień SW Z dla postępowania, na podstawie którego wystawiano przedłożone przez przystępującego zlecenia i protokoły odbioru. Przystępujący wskazywał na to, że odwołujący nie wykazał, że sporne pozycje wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z 10 stycznia 2024 r., czy kwestionowane przez odwołującego w odwołaniu nie są istotnym częściami składowymi z uwagi na ich niską wartość w stosunku do ceny całkowitej. Jednakże w ocenie Izby udział wartościowy danej części składowej w realizacji zamówienia nie jest jedynym i dostatecznym wyznacznikiem charakteru części składowej zamówienia. Niewątpliwie w tym postępowaniu najbardziej kosztownymi częściami składowymi były części dotyczące całkowitego wyrobu drewna t…

…Sygn. akt: KIO 3940/23 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2023 r. przez wykonawcę S.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.Z. w Wydutkach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czerwony Dwór przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.M. w Różance Dwór orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.dokonanie ponownego badania oferty D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.M., w tym wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia, dowodów określających, czy wskazane w wykazie wykonanych usług, usługi świadczone na rzecz C.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C.P. zostały wykonane należycie; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1.zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czerwony Dwór na rzecz Odwołującego S.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S.Z. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3940/23 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czerwony Dwór prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czerwony Dwór w roku 2024. Numer referencyjny: SA.270.9.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208-655581. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 28 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie S.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.Z. Zakład Usług Leśnych w Wydutkach, od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.M. – w zakresie dotyczącym pakietu X. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia poniżej wskazanych przepisów prawa: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej „PZP”) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia D.M. z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiająco, który dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm., dalej jako: „Rozporządzenie”) poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy D.M. nie przedstawił referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi realizował i nie wykazał, aby z przyczyn od niego niezależnych nie mógł pozyskać takich dokumentów, ewentualnie w razie uznania, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji i wykonawca D.M. jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów: 3)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania D.M. do przedłożenia referencji w zakresie usługi świadczonej na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. lub zastąpienia tych usług inną usługą spełniającą wymagania Zamawiającego i przedstawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie tych usług. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty D.M.; 4.dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Wskazał ponadto, iż zgodnie z postanowieniami pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) pkt X), Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzieleni zamówienia dla Pakietu X wykazali się wskazanym tam doświadczeniem, na potwierdzenie którego Zamawiający będzie żądał, od wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług oraz dowodów potwierdzających, że usługi te zostały należycie wykonane, wskazując jednocześnie, że jeżeli wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych nie będzie w stanie pozyskać referencji, to może zastąpić je oświadczeniem własnym (pkt 9.2 lit.a) i b) SW Z). W toku postępowania, D.M. złożył m.in. oświadczenia własne z dnia 6 listopada 2023 r., podpisane 7 grudnia 2023 r., z którego miałoby wynikać, że usługi świadczone na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. były świadczone należycie. Na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego, D.M. poinformował, że zwrócił się zwykłym listem do C.P. o wystawienie referencji jednak do dnia sporządzania pisma, nie otrzymano żadnej odpowiedzi na ten list. Zdaniem Odwołującego, ww. pismem D.M. wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem nie zwracał się do C.P. o wydanie referencji. Informacja ta zaś miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż na jej podstawie, Zamawiający uznał, że wykonawca Matulewicz jest uprawniony do zastąpienia referencji oświadczeniem własnym. Odwołujący jest z kolei w posiadaniu informacji, iż do C.P. nigdy nie wpłynęło zapytanie o referencje, nadto fakt, że Przystępujący zwrócił się w tak ważnej sprawie listem zwykłym (bez potwierdzenia nadania czy odbioru, bez kontaktu telefonicznego, czy też mailowego) jest tylko potwierdzeniem, że takiego pisma nigdy nie wysłano. Według Odwołującego, nawet gdyby uznać, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji, to nie sposób uznać, że wykonawca ten wykazał w jakikolwiek sposób Zamawiającemu, że faktycznie z przyczyn niezależnych od siebie nie był w stanie uzyskać referencji. nie przedstawił jednak żadnego dowodu, że faktycznie list ten został wysłany, ani że dotarł do adresata. D.M. nie wykazał również, że kontaktował się w jakikolwiek sposób z C.P. w celu potwierdzenia, że wskazana osoba otrzymała prośbę i jakie są powody braku informacji zwrotnej. Zdaniem Odwołującego, „Przedstawione działania, a raczej ich całkowity brak potwierdzają, że właśnie z przyczyn wyłącznie zależnych od niego nie uzyskano stosownych referencji.” Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, brak jest podstaw do wzywania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu lub wezwania do wykazania się innymi usługami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie zaistniała żadna z okoliczności, o których mowa w art. 128 PZP. W konsekwencji Zamawiający powinien uznać, że D.M. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie przedłożył prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, zastępując je w sposób całkowicie nieuprawniony oświadczeniem własnym. Zarzut, że Przystępujący powinien być wezwany do uzupełnienia referencji lub wykazu o inne usługi spełniające wymagania Zamawiającego wraz z odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie – Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny. W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący po stronie Zamawiającego, D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.M. wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy wyjaśnił, iż był kiedyś pracownikiem C.P., a obecnie obaj panowie pozostają w konflikcie. Pan Papież w rozmowie oświadczył Przystępującemu, że nie udzieli mu referencji. Ze względu na to, że działalność gospodarczą prowadzi w ramach mniejsze społeczności, gdzie wszyscy się znają i z tego względu wyjaśnił Zamawiającemu sytuację braku uzyskania referencji dość skrótowo. Dodał, że z powyższych względów, pisemne oświadczenie Pana Papieża z 21 grudnia 2023 roku jest niewiarygodne, jak również jest po prostu nieprawdziwe. Uzasadnił, że w małej miejscowości istnieją inne standardy wysyłania listów, niż w dużych aglomeracjach, zaś stosowny przepis Rozporządzenia został wprowadzony po to aby właśnie z takich względów nie blokować konkurencji. Podnosił również, iż istotne w sprawie jest to, że przedmiotem zamówienia są proste prace z zakresu gospodarki leśnej i nie można wobec wszystkich przedsiębiorców stosować tej samej miary należytej staranności. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych, zostało wniesione w terminie oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego zdaniem, w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta Odwołującego, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W postępowaniu, w części oznaczonej jako Pakiet X, wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty: Odwołującego z ceną 1.580.648, 56 zł oraz Przystępującego z ceną 1.256.115,00 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła: 100% cena. Biorąc pod uwagę, że Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę, która została wybrana przez Zamawiającego, wskutek zaskarżenia tej czynności i unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, oraz ewentualnego odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Odwołującego powinna być kolejną badaną pod kątem dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący zasadnie wskazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.M. (dalej jako: „Przystępujący”). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3-4 PZP. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1356) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki łowieckiej, łąkowo-rolnej oraz szkółkarsko nasiennej do wykonania na terenie Nadleśnictwa Czerwony Dwór w roku 2024. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki łowieckiej, łąkowo-rolnej oraz szkółkarsko nasiennej wynikające z Załącznika nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”). Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy ww. przedmiotu zamówienia w części oznaczonej jako Pakiet X. W pkt 6. 2 SW Z Zamawiający wskazał na fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania o udzieleni zamówienia, tj. m.in. na podstawie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający zastrzegł w pkt 7.1 ppkt 4) SW Z, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym warunek ten w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) – zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 633.000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskanie i zrywkę drewna oraz prace z zagospodarowania lasu. Zgodnie z pkt 9.2 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1 SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych, m.in.: a)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ), b)dowodów określających, czy wskazane przez wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. „Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (…).” W ramach części zamówienia oznaczonej jako Pakiet X wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego z ceną 1.580.648,56 zł oraz Przystępującego z ceną 1.256.115,00 zł. Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego na 79,47 pkt, zaś Przystępującego na 100 pkt. Oferta wykonawcy D.M. została uznana za najkorzystniejszą. Na wezwanie z dnia 4 grudnia 2023 r. do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący złożył stosowne dokumenty, w tym wykaz usług, w którym wskazał na doświadczenie wynikające ze świadczenia w okresie 1 października 2021 r. do 30 grudnia 2021 r. oraz w okresie 1 lipca 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. usług z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. o wartości odpowiednio 120.632,76 zł brutto oraz 305.324,52 zł brutto. Złożył również referencje Nadleśnictwa Borki z dnia 20 listopada 2023 r. oraz oświadczenie własne z dnia 6 listopada 2023 r. w zakresie usług świadczonych na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” C.P., w którym wskazał: „Usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmowały prace w ramach pozyskania drewna, cięcia drewna, zrywki drewna (…) na terenie nadleśnictwa Borki. Zlecone prace były wykonywane z należytą starannością, rzetelnie i fachowo, w ustalonym terminie. Współpraca pomiędzy moją firmą, podmiotem wobec, którego świadczyłem usług, jak również z osobami, zarządzającymi, nadzorującymi prace z zakresu gospodarki leśnej (leśniki) układała się na bardzo dobrym poziomie. Dowodem prac wykonanych w sposób należyty jest długoletnia współpraca pomiędzy mną, a firmą Zakład Usług Leśnych „Cepal” P.C..” Wskutek wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w zakresie złożonych podmiotowego środka dowodowego w postaci Oświadczenia Wykonawcy z dnia 6 listopada 2023 r. dotyczącego potwierdzenia należytego wykonania usług świadczonych na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. – z prośbą o przedstawienie dowodów potwierdzających staranie Wykonawcy o uzyskanie referencji od ww. przedsiębiorcy, D.M. wskazał pismem z 13 grudnia 2023 r., że „(…) w dniu 16 października 2023 r. wysłano listem zwykłym za pośrednictwem Poczty Polskiej firmie Z.U., Spacerowa 5, 11-612 Kruklanki prośbę o wystawienie referencji z zakresu świadczonych przez firmę Zakład Usług Leśnych D.M. usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borki. W prośbie wskazano termin przesłania referencji do 03.11.2023 r. Z uwagi na brak otrzymania do dnia dzisiejszego odpowiedzi przez podmiot, na rzecz którego świadczono usługi, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać wymaganych dokumentów. W związku z powyższym Wykonawca przesłał własne oświadczenie potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane należycie.” W załączeniu, Przystępujący przekazał kopię prośby o wystawienie referencji, która została wysłana do przedsiębiorcy Z.U. listem zwykłym. W dniu 18 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dla Pakietu X, tj. oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych D.M. oraz o tym, że ofert odrzuconych nie było. Oświadczeniem z dnia 21 grudnia 2023 r. C.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C.P. wskazał, iż „(…) do mojej firmy nigdy nie wpłynęło ani drogą mailową ani drogą pocztową czy też w formie osobistej zapytanie o wystawienie referencji na rzecz Pana D.M. w związku z wykonywaną przez niego usługą w zakresie gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borki w okresie od października 2019 r. do marca 2023 r.” Ponadto, we wskazanym piśmie oświadczył, że oni on, ani żaden z jego pracowników nie odebrał pisma datowanego na dzień 16 października 2023 r., zatytułowany „Prośba o wystawienie referencji. Jednocześnie wskazuję, że gdybym otrzymał od Pana Matulewicza taki wniosek, to nie było żadnych przeszkód do wystawienia dokumentu.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 15 stycznia 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 208-655581z dnia 27 października 2023 r., -SWZ wraz z załącznikami, -Oferta Przystępującego, -Informacja z otwarcia ofert z 28 listopada 2023 r., -wezwanie z dnia 4 grudnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -podmiotowe środki dowodowe wykonawcy D.M., w tym wykaz usług i oświadczenie własne z 6 listopada 2023 r. -wezwanie z dnia 13 grudnia 2023 r. do wyjaśnień, -pismo wykonawcy z 13 listopada 2023 r. wraz z załącznikiem, -Karta badania wykonawcy -Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18 grudnia 2023 r.; 2)dokumentację załączoną do pisma Przystępującego z dnia 2 stycznia 2024 r., w tym: -faktury -potwierdzenia płatności; 3)złożone przez pełnomocnika Odwołującego w toku postępowania odwoławczego: -oświadczenie C.P. Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C.P. z dnia 21 grudnia 2023 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek uznania, ze nie doszło do podania nieprawdziwych informacji i wykonawca D.M. jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania D.M. do przedłożenia referencji w zakresie usługi świadczonej na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. lub zastąpienia tych usług inną usługą spełniającą wymagania Zamawiającego i przedstawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie tych usług. Zarzuty postawione przez Odwołującego w pierwszej kolejności Izba uznała na niezasadne i zbyt daleko idące. W szczególności, bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia D.M. z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiająco, który dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy. Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. podstawach wykluczenia wykonawcy z postępowania. W szczególności, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, z którym stopniem lub rodzajem winy mamy do czynienia po stronie Przystępującego na gruncie niniejszej sprawy, tj. zamiarem bezpośrednim (zamierzonym działaniem), rażącym niedbalstwem, lekkomyślnością czy też niedbalstwem. Odwołujący nie wykazał również, by D.M. nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie wprowadził Zamawiającego w błąd, tj. nie wykazał, by D.M. nie wykonał należycie usług wskazanych w wykazie dostaw na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C.. Wprost przeciwnie, to z dokumentu złożonego przez Odwołującego, tj. oświadczenia C.P. z dnia 21 grudnia 2023 r. wynika, ze D.M. należycie wykonał usługi na rzecz C.P., skoro ten oświadczył, iż gdyby otrzymał od Pana Matulewicza taki wniosek, „(…) to nie było żadnych przeszkód do wystawienia dokumentu.” Odwołujący dowiódł jedynie, że nie zaistniały przesłanki do skorzystania przez Przystępującego z możliwości, jakie otwiera § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie – tj. z możliwości zastąpienia tych dowodów oświadczeniem własnym, a tym samym, że D.M. winien był przedstawić dowody, np. referencje na potwierdzenie wykazania, że posiada doświadczenie w zakresie przedstawionym w wykazie usług, tj. wynikającym ze świadczenia w okresie 1 października 2021 r. do 30 grudnia 2021 r. oraz w okresie 1 lipca 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. usług z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Zakładu Usług Leśnych „CEPAL” P.C. o wartości odpowiednio 120.632,76 zł brutto oraz 305.324,52 zł brutto. Izba nie mogła również uwzględnić zarzutu drugiego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP dotyczącego sytuacji wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Otóż, na stwierdzenie, iż wykonawca D.M. podlega wykluczeniu z ww. powodów jest przedwcześnie. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 PZP, na skutek wezwania Zamawiającego, daje szansę wykonawcy na naprawienie błędu w postaci niezłożenia podmiotowego środka dowodowego lub złożenia go w formie niekompletnej, czy też z błędami. W takiej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do wystosowania wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tych dokumentów. Dopiero nie złożenie w przewidzianym terminie stosownego środka dowodowego albo generalnie rzecz biorąc uznanie, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pomimo wezwania go do złożenia stosownych dokumentów, uprawnia Zamawiającego do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Izba uwzględniła zarzut ewentualny odwołania złożony na wypadek uznania, że nie doszło do podania nieprawdziwych informacji i wykonawca D.M. jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do przedłożenia referencji lub zastąpienia tych usług inną usługą spełniającą wymagania Zamawiającego i przedstawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie usług. Izba nie miała wątpliwości, iż Zamawiający, wobec wyjaśnień D.M. z dnia 13 grudnia 2023 r. nie był uprawniony do uznania, że Przystępujacy prawidłowo wykazał zaistnienie przesłanek do zastąpienia dowodów określających, czy usługi wskazane w wykazie usług, wykonane na rzecz C.P. zostały wykonane lub są wykonywane należycie – własnym oświadczeniem. D.M. nie wykazał bowiem w swoich wyjaśnieniach, że zaistniały niezależne od niego przyczyny, wobec których nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać przedłożenia wykazu usług wykonanych wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W tym kontekście, obie strony postępowania odwoławczego zdają się pomijać, iż przepis Rozporządzenia na równi z referencjami, jako dowodami należytego wykonania usług stawia również innego rodzaju dokumenty uzyskane od przedsiębiorcy na rzecz którego usługi zostały wykonane. Przepis ten zastrzega również, iż dopiero w momencie, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskach tych dokumentów, a nie tylko samych referencji – dopiero wówczas może zastąpić je własnym oświadczeniem, którego ranga w przypadku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niższa niż ranga dowodów, o których mowa w Rozporządzeniu. Izba w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2022 r. (sygn. KIO 290/22), w świetle którego, ustawodawca określił kolejność przedstawiania dokumentów na wykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, według ich wartości dowodowej, czyli na pierwszym miejscu są to dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, np. referencje. Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy, które ma znacznie mniejszą wartość dowodową, bowiem ocena wykonania zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie różna. W kontekście przedmiotowego przepisu Rozporządzenia, należy wskazać również na kontekst jego wprowadzenia. Przepisy PZP stanowią implementacje do polskiego porządku prawnego regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.Urz.L Nr 94, str. 65). W pkt 84 preambuły ww. dyrektywy wskazano na zasadność odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z których to względów m.in. wprowadzono instytucję jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), wyjaśniając, że: „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców.” Jednak dalej zaznaczono, mimo przedłożenia JEDZ: „Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania.” Tym samym, pomimo złagodzenia pewnych regulacji procedury zamówień publicznych, prawodawca unijny w dalszym ciągu kładzie nacisk na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek, dla Izby zrozumiałe jest, że wykonawca może mieć różnego rodzaju problemy z uzyskaniem referencji, włącznie z okazaniem złej woli ze strony byłego kontrahenta, który w ten sposób próbuje utrudnić konkurencję na rynku, to jednak nawet w takiej sytuacji, wykonawca ten nie jest pozbawiony możliwości wykazania się przed Zamawiającym wymaganym doświadczeniem z powołaniem się na usługi należycie wykonane na rzecz tego kontrahenta. Rozporządzenie wymienia bowiem oprócz referencji również inne dowody, które w hierarchii wartości dowodowej stoją na równej pozycji z referencjami, tj. inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. Takimi innymi dokumentami będą np. protokoły końcowe, dowody zapłaty wynagrodzenia, korespondencja pomiędzy stronami itd. Podkreślić należy, iż dopiero na etapie postępowania odwoławczego Przystępujący złożył takie dokumenty, jak liczne faktury wystawione przez siebie C.P. na przestrzeni lat 2019-2023 wraz z potwierdzeniami ich zapłaty przez tego przedsiębiorcę. Nie było przeciwwskazań, by Przystępujący złożył ww. dokumenty Zamawiającemu na potwierdzenie, ze wykonał usługi na rzecz C.P.. Być może Przystępujący dysponuje również innymi dowodami w tym zakresie, np. dokumentami odbioru. Do Zamawiającego będzie należała zaś ocena, czy przedstawione dowody potwierdzają należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie. Zamawiający winien również pamiętać, iż w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie można uznać, iż w drodze przedstawienia egzemplarza pisma do C.P. i wskazania, że takie został wysłany listem zwykłym w październiku 2023 r. i dotychczas pozostało bez odpowiedzi – wykonawca wykazał, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać jakichkolwiek dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. Twierdzenie, że Przystępujący jest zbyt zajęty pracą i mieszka w takiej odległości od poczty, iż nie mógł wysłać do C.P. prośby o referencje w innej formie niż list zwykły nie wystarcza do potwierdzenia, że zaistniały przyczyny niezależne od Przystępującego. Wszak właśnie te powody, przytoczone powyżej, wszystkie z nich są zależne od Przystępującego. Rację ma Odwołujący twierdząc, że Przystępujący powinien dołożyć należytej staranności celem uzyskania stosownych dokumentów pozwalających na wykazanie zdolności zawodowej lub technicznej do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jakkolwiek, rację ma również sam Przystępujący, iż miarę należytej staranności należy odpowiednio przykładać do danego przedsiębiorcy w zależności od rodzaju branży, rynku lub skali prowadzonej działalności. Nie zwalnia to jednak z dołożenia wszelkich starań – na miarę danego wykonawcy – to zadośćuczynienia pewnym wymaganiom. W ocenie Izby, D.M. nie zrobił wszystkiego co w jego mocy, by wykazać należyte wykonanie usług na rzecz C.P.. W efekcie, należy uznać, iż Zamawiający przedwcześnie, bez należytego zbadania oferty Przystępującego, wybrał ją jako najkorzystniejszą. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, jeżeli okaże się, że D.M. nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty D.M. i powtórzyć czynność badania tej oferty, w tym wezwać tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, w wyznaczonym terminie, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, tj. dowodów określających, czy wskazane w wykazie usług, usługi świadczone na rzecz C.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „CEPAL” C.P. zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3077/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź S.A. ​z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź S.A. ​ z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ w Olsztynie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą ​ w Warszawie, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 20 000,00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3077/23 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód - Barczewo”; nr postępowania: O/OL.D-3.2411.24.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712072. W dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​o zamówienie Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi(dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum Polimex”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu: 1.badania i oceny ofert; 2.odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie 3.zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu ​do treści złożonej oferty; 4.zaniechania zastosowania w stosunku do odwołującego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ​w odniesieniu do prac na obiektach PP-1A, PP-2A oraz PP-4A; 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Budimex; a w konsekwencji 6.dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Budimex. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Konsorcjum Polimex jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdy tymczasem spełnia ona wszystkie wymagania zamawiającego, w szczególności w kontekście uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego: (a) uwzględnia technologię wzmocnienia podłoża, odpowiadającą wymaganiom PFU; (b) uwzględnia pełen zakres prac na obiektach mostowych (w tym na obiektach PP-1A, PP-2A oraz PP-4A) odpowiadający wymaganiom PFU; (c) przewiduje założenia wzmocnienia podłoża w rejonie rzeki Pisa, odpowiadające wymaganiom PFU; (d) obejmuje zakres prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych i dróg bocznych, odpowiadający wymaganiom PFU, a tym samym nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, co doprowadziło do bezzasadnego dokonania wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej; ewentualnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia dodatkowej procedury wyjaśniającej w celu jednoznacznego ustalenia, czy oferta Konsorcjum Polimex pozostaje zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia w stosunku do oferty odwołującego procedury poprawienia tzw. innej omyłki w odniesieniu do twierdzenia zamawiającego o nieuwzględnieniu przez odwołującego w ofercie wszystkich prac na obiektach PP-1A, PP-2A oraz PP-4A; ewentualnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub 2 lub 3: 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex; dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum Polimex; ewentualnie tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1: 2.wezwania Konsorcjum Polimex do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do treści oferty; ewentualnie tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 lub pkt 2: 3.przeprowadzenia w stosunku do oferty odwołującego procedury poprawienia tzw. innej omyłki w odniesieniu do twierdzenia zamawiającego o nieuwzględnieniu przez odwołującego w ofercie wszystkich prac na obiektach PP-1A, PP-2A oraz PP-4A ewentualnie tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, 2 lub 3: 4.odrzucenia oferty wykonawcy Budimex. Odwołujący w pierwszej kolejności, na potwierdzenie zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, przywołał następującą argumentację. Przypomniał, że zamawiający w piśmie z dnia 5 października 2023 r. poinformował ​o wyborze najkorzystniejszej oferty (dalej „Informacja o wyborze oferty”), jak też odrzucił ofertę odwołującego wskazując, jako podstawę prawną jej odrzucenia, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia). Zamawiający dopatrzył się owej niezgodności ​ odniesieniu do czterech niezależnych okoliczności, składających się na merytoryczną zawartość oferty. w Jak zwrócił uwagę odwołujący, w kontekście przedmiotu niniejszego sporu istotne jest, że zamawiający skierował do Konsorcjum Polimex wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 13 lipca 2023 r. (dalej „Wezwanie”). Konsorcjum Polimex odpowiedziało na to pismo w narzuconym przez zamawiającego terminie pismo z dnia 28 lipca 2023 r. (dalej „Wyjaśnienia”). Odwołujący podkreślił w tym miejscu, że zamawiający potraktował wykonawców ​z naruszeniem zasady równego traktowania, tj. niezgodnie z dyspozycją art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby zastosował w stosunku do oferty Konsorcjum Polimex zasady, którymi kierował się przeprowadzając wyjaśnienia z innym wykonawcą tj. Budimex, jego oferta nie zostałaby odrzucona. Odwołujący przypomniał, że odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia musi być traktowane jako ostateczność, co wynika z wagi i skutków zastosowania art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, sprowadzających się do uniemożliwienia wykonawcy ubiegania się o​ zamówienie publiczne. Oznacza to, że na gruncie oceny okoliczności istotnych z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma miejsca na przyjmowanie przez zamawiającego takiej wykładni, która sprowadzać się będzie do przyjęcia wariantu niekorzystnego z perspektywy wykonawcy, względnie opierającej się na wątpliwościach. Zamawiający każdorazowo powinien bowiem doprowadzić do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności dotyczących oferty, zanim podejmie decyzję o jej odrzuceniu. Oznacza to zatem, że odrzucenie oferty w oparciu ​o dyspozycję przywołanego przepisu może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zamawiający wykaże ponad wszelką wątpliwość, że oferta wykonawcy jest niezgodna z oczekiwaniami określonymi w dokumentacji postępowania. Odwołujący przywołał w tym miejscu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23, potwierdzający prezentowane wyżej stanowisko. Dalej wskazał, że kierując się powyższą zasadą (odrzucenie oferty jako skutek bezspornej i nieusuwalnej wadliwości/ niezgodności z warunkami zamówienia), zamawiający powinien w taki sposób dokonywać oceny złożonych ofert, aby doprowadzić do rozwiania jakichkolwiek wątpliwości i zastosować ten najdalej idący skutek jedynie w przypadkach, w których tę niezgodność jest w stanie wykazać. Jak wskazuje bowiem Izba niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy (tak w Wyroku KIO z dnia 23 marca 2023 r., sygn. akt KIO 673/23). Zasada ta, zdaniem odwołującego, winna znaleźć zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego tym bardziej, jeśli uwzględnić fakt, iż dysponuje o​ n narzędziem w postaci opisanej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, procedury wyjaśniającej. Zamawiający jest zatem nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany, aby w trosce o​ prawidłowość wydatkowania środków publicznych, przeprowadzać procedurę wyjaśniającą ​ dobrej wierze i z poszanowaniem praw wykonawców. Przekłada się to również na ewentualne skierowanie do w wykonawcy dalszych (ponownych) wezwań do złożenia wyjaśnień, o ile w ramach wyjaśnień złożonych pierwotnie, wątpliwości zamawiającego nie zostały dostatecznie wyjaśnione, lub zrodziły się dalsze, mogące wywołać dla wykonawcy negatywne skutki. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający zastosował się do tych reguł, nie doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex. Powody, które wskazał zamawiający w Informacji o wyborze, a które miałyby przemawiać za rzekomą niezgodnością oferty odwołującego z warunkami zamówienia, są bowiem jedynie wyrazem wadliwego rozumienia udzielonych Wyjaśnień lub też przyjęcia skrajnie niekorzystnej (i tym samym nieuzasadnionej) ich interpretacji. Gdyby zatem zamawiający zdecydował się na skierowanie do Konsorcjum Polimex dodatkowego wezwania, jego ewentualne wątpliwości zostałyby w pełni rozwiane. Analizując podstawy odrzucenia oferty, które przedstawione zostały przez zamawiającego, odwołujący zwrócił także uwagę na formułę, w jakiej realizowane jest zamówienie, stanowiące przedmiot postępowania. Okolicznością bezsporną jest, że jest ono realizowane w formule Zaprojektuj i wybuduj. Generuje to o tyle doniosłe znaczenie, że, w ślad za treścią art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w tego typu przypadkach opis przedmiotu zamówienia dokonywany jest za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego (a nie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to dokumenty właściwe są dla formuły Wybuduj). Odwołujący daleki jest od twierdzenia, że z uwagi na formułę Zaprojektuj i wybuduj wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU, ​ zakresie jakości i funkcjonalności. Nie należy jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się w do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (​ co nastąpi po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach/ nieścisłościach czy niejednoznacznościach wynikających z udzielanych odpowiedzi, lecz zobligowany jest d​ o wykazania, że ponad wszelką wątpliwość oferta jest niezgodna z jego oczekiwaniami. ​W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację postępowania, uchwycenie niezgodności z tą dokumentacją jest stosunkowo łatwe (o ile oczywiście taka niezgodność istnieje). Sprowadzać się ona najczęściej będzie np. do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu (który zwyczajowo wypełniany jest przy kontraktach ​ formule Wybuduj) lub np. udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany w zakres (wprost wynikający z dokumentacji projektowej) nie został ​ ofercie przewidziany. w Zdaniem odwołującego z odmienną sytuacją mamy do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności jest obarczone koniecznością wykazania jej, pomimo nieistnienia dokumentacji projektowej. Zamawiający nie może zatem pomijać, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (zostanie dopiero opracowana), a to, co na obecnym etapie istnieje stanowi dokument służący ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowaniu oferty (§ 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Na okoliczność tę zwracała uwagę również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie; w tym miejscu odwołujący zacytował fragmenty uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1466/21. Dalej odwołujący odniósł się do poszczególnych argumentów zamawiającego, mających rzekomo świadczyć o wadliwości złożonej przez niego oferty. W pierwszej kolejności podkreślał, iż w wyjaśnieniach, składanych na żądanie zamawiającego, złożył wyraźne oświadczenie, iż jego oferta została przygotowana rzetelnie i prawidłowo, w oparciu o całą przekazaną przez zamawiającego dokumentację, z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej „PFU”), a zaoferowana cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przygotował ofertę w sposób zgodny z​ wymaganiami określonymi w SWZ, PFU oraz pozostałej dokumentacji postępowania, j​ ak również ze specyfiką przedmiotowego zamówienia, obejmującego zaprojektowanie i budowę. Odwołujący przyjął w ofercie rozwiązania techniczne oraz oryginalność projektu, w zakresie dopuszczonym w SWZ. Odnosząc się do kwestii technologii wzmocnienia podłoża (pytanie nr 3.15), w pierwszej kolejności zauważył, że w Informacji o wyborze zamawiający stwierdza, że zasadność odrzucenia oferty odwołującego wynika z odpowiedzi, jakiej ten udzielił na pytanie nr 3.15 z Wezwania, które dotyczyło technologii wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg. Do udzielonej odpowiedzi Konsorcjum Polimex przedłożyło załącznik nr 5, ​ którego treści zawarto m. in. zestawienie, w którym wskazano w tabeli jako wzmocnienie podłoża gruntowego - wstępna w koncepcja na etapie przetargu - na podstawie dokumentacji zamawiającego Olsztyn - Barczewo, w czterech lokalizacjach: wzmocnienie wgłębne - kolumny przemieszczeniowe. Zamawiający wskazał, że kolumny przemieszczeniowe, na zastosowanie których powołuje się odwołujący, nie zostały dopuszczone w dokumentacji postępowania. Zamawiający powołuje się na pkt 1.1.3.5 PFU, w którym stwierdza się m.in., że zaprojektowane przez wykonawcę rozwiązania projektowe powinny być możliwe do realizacji na podstawie załączonych do PFU Warunków Wymagania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej „W WiORB). Z kolei do PFU załączono W WiORB, określające wymagania w zakresie wzmocnień podłoża. Zamawiający wskazał, że obowiązek stosowania wyłącznie technologii wzmocnień, dla których załączono d​ o PFU odpowiednie WWiORB został jednoznacznie podkreślony w trakcie zebrania z​ wykonawcami mającego miejsce 16 stycznia 2023 r., co znajduje potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie 11 (potwierdzającej, że dopuszczalne są wyłącznie technologie określone w W WiORB) oraz pytanie 38 (podobnie jak pytanie nr 1256 oraz pytanie nr 1356). Kończąc uzasadnienie odrzucenia oferty w tym zakresie zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Polimex przyjęło niedopuszczoną w treści dokumentacji technologię kolumn przemieszczeniowych, co skutkować powinno odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Odwołujący ze stanowiskiem zamawiającego nie zgadza się z następujących powodów. Nie kwestionuje przedstawionego przez niego stanu faktycznego sprawy (w zakresie treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania), podnosi jednak, że za wadliwością stanowiska zamawiającego przemawia zarówno literalna treść udzielonych przez Konsorcjum Polimex Wyjaśnień (w żadnym fragmencie tych Wyjaśnień nie zostało wskazane, ż​ e planowane jest zastosowanie technologii niezgodnej z dokumentacją postępowania), jak i​ wiedzy technicznej (z której wynika, że wzmocnienie podłoża za pomocą kolumn przemieszczeniowych jest jedną z technologii dopuszczonych wprost przez zamawiającego). ​W tym miejscu odwołujący wskazał na stosowany w budownictwie drogowym podział technologii wzmocnienia podłoża (jak wynika z treści przypisu tabela opracowana została przez odwołującego, w oparciu o źródło pochodzące z: Ryzyko związane ze wzmacnianiem gruntu z​ a pomocą kolumn o różnej sztywności, prof. dr hab. inż. M. T., XXVIII Ogólnopolskie Warsztaty Pracy Projektanta Konstrukcji Wisła, 5 8 marca 2013 r., tabela 1, www.researchgate.net/publication/346448100_RYZYKO_ZWIAZANE_ZE_WZMACNIANIEM_GRUNTU_ZA_POMOCA_KOLUMN_O_ROZNEJ_SZTYWNOSCI) zwracając uwagę, że jak wynika z powyższego, wbrew stanowisku zamawiającego, wskazanie przez Konsorcjum Polimex sposobu wzmocnienia podłoża poprzez realizację kolumn przemieszczeniowych, nie jest sprzeczne z treścią PFU, w którym zamawiający wskazał na sposoby wzmocnienia podłoża t​ j. D.02.01.01G Kolumny żwirowe, D.02.01.01H Kolumny betonowo-żwirowe, D.02.01.01I Prefabrykowane pale żelbetowe. Odwołujący argumentował w dalszej części, że kolumny (pale) przemieszczeniowe stosowane są jako metoda wzmocnienia gruntu, a jej cechą charakterystyczną jest wprowadzenie w podłoże dodatkowych elementów, z efektem rozpychania gruntu. Kolumny przemieszczeniowe są ogólną nazwą grupy technologii polegających na wprowadzeniu dodatkowych elementów ​ podłoże z efektem rozpychania gruntu. Wyróżnić można kilka rodzajów kolumn przemieszczeniowych, różniących się w od siebie z perspektywy zastosowanego materiału do ich wykonania. Znajduje to potwierdzenie w zarządzeniu nr 8 Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych z dnia 25 lutego 2002 r., które wprowadza do stosowania przy planowaniu, budowie i utrzymaniu dróg opracowanie o nazwie: Wytyczne wzmacniania podłoża gruntowego ​ budownictwie drogowym. IBDiM. Warszawa 2002., na które powołuje się zamawiający m.in. w ​ W WiORB D.02.01.01H. Zgodnie z tym opracowaniem w budownictwie drogowym stosuje się następujące sposoby w wzmacniania podłoża za pomocą kolumn przemieszczeniowych, czyli kolumn, których wykonanie wiąże się z wprowadzeniem w podłoże dodatkowych elementów z​ efektem rozpychania gruntu: Wibrowymiana - formowanie kolumn z kruszywa (Kolumny żwirowe zgodne z W WiORB D.02.01.01G); Kolumny wibrocementowe i wibrobetonowe (Kolumny żwirowo - betonowe zgodne z W WiORB D.02.01.01H); Pale żwirowo - piaskowe i zagęszczające. Technologia opisana w odpowiedzi na pytanie nr 3.14 jako wzmocnienie wgłębne - kolumny przemieszczeniowe jest w sposób bezsprzeczny zgodna z W WiORB nr D.02.01.01G oraz D.02.01.01H oraz z zapisami PFU określającymi, że zaprojektowane przez wykonawcę rozwiązanie projektowe powinny być możliwe do realizacji na podstawie załączonych do PFU Warunków Wymagania i Odbioru Robót Budowlanych oraz zapisami punktu 1.1.1 PFU. W treści PFU zamawiający dopuścił zastosowanie technologii bazujących na palach przemieszczeniowych, wskazując na dopuszczalność zastosowania kolumn żwirowych, betonowo - żwirowych czy prefabrykowanych pali żelbetowych. Metody te sprowadzają się właśnie do zastosowania kolumn przemieszczeniowych, a więc rozwiązań wprost przewidzianych przez odwołującego. O wadliwości stanowiska zamawiającego świadczy również fakt, że nie istnieje odrębny W WiORB dla kolumn przemieszczeniowych. Biorąc pod uwagę, że sformułowanie to (kolumny przemieszczeniowe) określa metodę (a nie konkretne rozwiązanie) jest to całkowicie zrozumiałe. Jest to o tyle istotne, że dodatkowo dowodzi intencji Konsorcjum Polimex. Otóż rację miałby zamawiający, gdyby odwołujący zadeklarował w Wyjaśnieniach zamiast zastosowania określonej metody wzmocnienia niewymienionej w dokumentacji, ale posiadającej swój WWiORB i​ stanowiącej rzeczywiście odrębną technologię. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia ​ analizowanym przypadku. Nie istnieją żadne wytyczne techniczne, odnoszące się stricte w d​ o kolumn przemieszczeniowych, jako sposobu wzmacniania podłoża. Stanowisko zamawiającego budzi zdziwienie u odwołującego, gdyż dla profesjonalisty oczywiste być powinno, że powyżej przywołane rozwiązania, które zamawiający dopuścił, mogą stanowić nic innego jak właśnie kolumny przemieszczeniowe. Bez znaczenia jest fakt użycia w Wyjaśnieniach innej nazwy (kolumny przemieszczeniowe zamiast np. kolumny żwirowe), gdyż świadczy to jedynie o tym, ż​ e w treści Wyjaśnień Konsorcjum Polimex wskazało na zakładaną metodę wykonywania wzmocnienia, nie wskazując na inny materiał, niż przywołany w PFU. Jeśli jednak intencją zamawiającego było zapoznanie się z ze szczegółami założeń technicznych, to z całą pewnością powinien on zwrócić się do Konsorcjum Polimex z dodatkowym pytaniem, a nie decydować się na odrzucenie oferty z uwagi na powyższą okoliczność. Podsumowując powyższe wywody odwołujący stwierdził, że w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Wręcz przeciwnie, intencją Konsorcjum Polimex, wyrażoną w udzielonej zamawiającemu odpowiedzi n​ a pytanie 3.15 w Wyjaśnieniach było i jest posłużenie się w toku realizacji zamówienia technologią dopuszczoną w PFU. Jeśli zamawiający miał wątpliwość do którego z rodzajów dopuszczonych technologii zakwalifikować należy wskazane przez Konsorcjum Polimex kolumny przemieszczeniowe, to jego obowiązkiem było kwestię tę wyjaśnić, tymczasem zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Konsorcjum Polimex. Następnie odwołujący odniósł się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego tj. zakresu prac na obiekcie PP-1A, PP-2A oraz PP-4A. Przypomniał, ż​ e zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Polimex (w treści Wezwania) z pytaniem nr 3.13 -​ Proszę o wskazanie zakresu prac projektowych i robót dla istniejących obiektów inżynierskich, które należy dostosować do nowych funkcji. W odpowiedzi na przywołane pytanie Konsorcjum Polimex przedłożyło załącznik nr 4. Analizując jego treść zamawiający doszedł do wniosku, że n​ a obiektach PP-1A, PP-2A oraz PP-4a Konsorcjum Polimex ograniczyło się do prac z zakresu zabezpieczenia antykorozyjnego (w dwóch przypadkach) i zabiegu hydrofobizacji (w jednym przypadku). Zamawiający zaprezentował tabelaryczne porównanie zakresu prac określonego ​ załączniku nr 33 do PFU oraz prac wymienionych w załączniku nr 4 do Wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w Polimex. Z porównania tego wysnuł wniosek, iż Konsorcjum Polimex nie ujęło w swojej ofercie pełnego zakresu prac, wynikającego z dokumentacji postępowania. Również w tym jednak przypadku stanowisko zamawiającego jest niesłuszne (Konsorcjum Polimex zaprzecza, aby w zakresie trzech przywołanych obiektów planowało wykonanie prac niezgodnych z warunkami zamówienia) i nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Również bowiem w tym przypadku udzielona przez Konsorcjum Polimex odpowiedź, stanowi konsekwencję treści sformułowanego przez zamawiającego pytania. W stosunku do trzech kwestionowanych obiektów zamawiający zarzuca brak dwóch rodzajów prac: Oczyścić powierzchnie betonowe istniejącej konstrukcji wykonać naprawę ubytków zaprawami PCC wraz z iniekcją rys (w przypadku PP-1A, PP-2A oraz PP-4A); wymianę elementów wyposażenia (między innymi barier, dylatacji, elementów odwodnienia, nawierzchni na opaskach i chodnikach, umocnienia stożków) (w przypadku PP-2A oraz PP-4A). Odnośnie zakresu prac dla ww. obiektów to zasadniczy zakres robót przewidzianych do wykonania ​ ramach kontraktu został określony w PFU pkt. 1.1.3.3, tab. 1.1, Lp. 2, 3, 15 - należy wykonać „przedłużenia istniejącego w przejścia pod jezdnią” w celu umożliwienia przeprowadzenia nad obiektem dwujezdniowej drogi ekspresowej o parametrach określonych w PFU. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 33 do PFU należy „ponadto” wykonać pewne, wskazane dodatkowo prace dla „obiektów istniejących”. Czytając zatem łącznie wymagania zamawiającego dla ww. obiektów mamy do czynienia z dwoma zakresami robót: przedłużenie przejścia - nowa część, nowe elementy obiektu; konstrukcji istniejącej - prace dla elementów istniejących, pozostawionych po wydłużeniu przejść. Wykonawca zgodnie z przyjętym przez zamawiającego zakresem prac, przygotował ofertę uwzględniając obydwa te zakresy. Ma to odzwierciedlenie m.in. w udzielonych odpowiedziach - załącznik nr 3 do odpowiedzi na pytanie nr 3.11. Dla wszystkich omawianych obiektów wykonawca wskazał ujęcie w ofercie wydłużenia istniejących przejść oraz określił długość konstrukcji przejść. Natomiast zakres prac dla „obiektu istniejącego” został dostosowany do zakresu konstrukcji obiektu istniejącego jaki pozostanie po wydłużeniu konstrukcji. W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę, iż w celu wydłużenia istniejących przejść koniecznym jest rozebranie końcowych fragmentów ich konstrukcji, wraz z m.in. barierami i​ balustradami, w celu wykonania jej wydłużenia pod nowy układ jezdni drogi ekspresowej. Z tego między innymi względu w odpowiedzi na pytanie zamawiającego 3.13 nie wskazano zakresu prac jaki został ujęty w zakresie robót dla wydłużenia przejścia takich jak roboty rozbiórkowe ziemne, fundamentowe, betoniarskie, izolacyjne, montaż konstrukcji powłokowej stalowej (analogicznej jak dla konstrukcji obiektu istniejącego), montaż wyposażenia przejścia po wydłużeniu w tym barier, balustrad, oświetlenia itp. Wszystkie wymienione powyżej prace są ujęte w zakresie wydłużenia przejścia istniejącego, a nie w zakresie prac dla „obiektu istniejącego”. Ponieważ zamawiający w pytaniu 3.13 oczekiwał wskazania zakresu prac dla „istniejących obiektów inżynierskich”, nie miał podstaw oczekiwać podania w odpowiedzi wszystkich prac przewidzianych do wykonania w ramach wydłużenia istniejącego obiektu. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest, że w swoim piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający jako nie uwzględnione w ofercie wskazał wyłącznie katalog prac z​ załącznika nr 33 do PFU, właściwy dla obiektu istniejącego, a nie dla całości prac koniecznych dla przedłużenia obiektu. Potwierdza to jednoznacznie prawidłowość udzielonych przez wykonawcę odpowiedzi, gdzie dla przedmiotowych obiektów w odpowiedzi 3.13 wskazane zostały prace dla pozostałej po wydłużeniu części konstrukcji obiektów istniejących, a w odpowiedzi n​ a pytanie 3.11 podano parametry wydłużonego przejścia. Niemniej jednak, odwołujący wskazał, że w związku z tym, że zakres prac projektowych i robót dotyczył dostosowania istniejących obiektów inżynierskich do nowych funkcji, w tym wiązał się z przebudową drogi, część prac ​ odniesieniu do przejść podziemnych przenika się z zakresem prac drogowych, tym samym w ​ załączniku nr 4 do Wyjaśnień opisane zostały wiodące prace w zakresie przejść w wyniku dostosowania do nowych w warunków wynikających z przebudowy tych obiektów. Odnosząc się do zakresu czynności oczyszczenia powierzchni oraz naprawy ubytków wraz z iniekcją odwołujący również wskazał na treść pytania nr 3.13 podnosząc, że te nie mieszczą się ani w katalogu prac projektowych ani robót. Niezależnie od tego należy wziąć pod uwagę zapisy przekazanego przez zamawiającego, w załączniku nr 35 do PFU, dokumentu p​ t. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych [W WiORB] M15.06.01 - Zabezpieczenie Antykorozyjne Betonu. Postanowienia ww. dokumentu obejmują zabezpieczenie antykorozyjne, w tym hydrofobizację - pkt. 1.2. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z pkt. 5.7.2, w ramach wykonywania robót zabezpieczenia antykorozyjnego/ hydrofobizacji, należy wykonać oczyszczenie powierzchni betonowej konstrukcji, naprawę ubytków zaprawami PCC wraz z​ iniekcją rys. Tak więc wskazując w odpowiedzi zakres hydrofobizacja bądź zabezpieczenie antykorozyjne wykonawca przyjmował zakres w rozumieniu przywołanego zapisu WWiORB t​ j. zgodny z zakresem określonym w załączniku 33 do PFU. Oba te pojęcia obejmują bowiem wspomniane czynności oczyszczania i naprawy ubytków. W konsekwencji twierdzenia zamawiającego o niezgodności oferty z warunkami zamówienia są całkowicie nietrafione. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający oczekiwał wskazania zakresu prac projektowych i robót. Jego oczekiwanie różni się od nomenklatury przyjętej w OPZ, stanowiącej załącznik nr 33 do PFU, gdzie mowa jest o pracach. Już z tego zatem powodu porównywanie udzielonej odpowiedzi (skorelowanej z pytaniem o prace projektowe i roboty) z tym dokumentem (gdzie już w tytule dokumentu mowa jest o pracach) jest całkowicie nieuzasadnione i czyni ustalenia zamawiającego nieuzasadnionymi (i z całą pewnością nie dającymi podstaw do odrzucenia oferty odwołującego). Zamawiający nie zdecydował się zdefiniować któregokolwiek z tych pojęć. Zdaje się być jednak okolicznością bezsporną, że pojęcie prace (użyte w załączniku do PFU) jest pojęciem szerokim (i bez wątpienia najszerszym spośród analizowanych w niniejszej sprawie pojęć). Spośród szeroko opisanych w załączniku nr 33 do PFU prac, w pytaniu nr 3.13 zamawiający ograniczył się do prac projektowych i robót. Odwołujący przyjął, że posługując się węższym (niż w załączniku nr 33) pojęciem oraz wskazując na roboty, zamawiający nie oczekuje przedstawienia w odpowiedzi informacji o elementach wyposażenia (chociaż zamawiający nie zdefiniował ani prac projektowych ani robót, to z całą pewnością nawet w potocznym rozumieniu tego pojęcia nie mieści się dostawa i montaż wyposażenia). I to właśnie z tego powodu w przypadku obiektów ​ P-2A oraz PP-4A nie wskazano na wymianę tych elementów. P Uprzedzając z kolei pytanie zamawiającego o to dlaczego w takim razie elementy wyposażenia znalazły się w opisie dla obiektu PP-1A odwołujący wskazał, że również w tym przypadku ich podanie nie było konieczne, informacja na ich temat ma charakter dodatkowy/ nadmierny (a z całą pewnością nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy przedstawiającego zakres szerszy niż oczekuje zamawiający) Wreszcie nie należy pomijać tego jak sam zamawiający traktuje informacje podane w załączniku nr 33 do PFU. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, że szczegółowe rozwiązania w zakresie czynności niezbędnych do wykonania w kontekście poszczególnych obiektów wynikać będą dopiero z​ opracowanej w ramach kontraktu dokumentacji projektowej. Zamawiający w opracowanym przez siebie opisie prac, w odniesieniu do każdego z kwestionowanych obiektów, używa słów „​ w szczególności”. Oznacza to, że dokument ten nie może być traktowany jako wiążące źródło wiedzy w zakresie spoczywającego na wybranym wykonawcy zobowiązania. Nawiasem mówiąc mamy tu do czynienia z sytuacją, w której sam zamawiający nie jest nawet w stanie precyzyjnie wymienić czynności składających się na zamknięty katalog prac (co jest konsekwencją formuły Zaprojektuj i wybuduj), ale w stosunku do Konsorcjum Polimex usiłuje restrykcyjnie egzekwować oczekiwania, nie zachowując jednak nawet w minimalnym stopniu konsekwencji w posługiwaniu się pojęciami, mającymi te oczekiwania definiować. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił, że nawet gdyby prawdą było (jak twierdzi zamawiający, a czemu zaprzecza odwołujący), że oferta Konsorcjum Polimex nie zawiera pełnego zakresu prac do wykonania, to przed odrzuceniem oferty zamawiający definitywnie zobligowany jest do rozważenia zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp (przepis mówiący o omyłkach). Wymieniona w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tzw. inna omyłka zakłada, że zidentyfikowana niezgodność oferty z dokumentami zamówienia nie może mieć charakteru istotnego (innych obostrzeń ustawa Pzp nie nakłada). W analizowanym przypadku niewątpliwie nie mamy d​ o czynienia z niezgodnością istotną. Koszt oczyszczania powierzchni, naprawy ubytków, iniekcji rys należy oszacować na ok. 40.000,00 zł. Z kolei kosz wymiany elementów wyposażenia to o​ k. 100.000,00 zł. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby procedura ta została zastosowana również po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej (tak np. w wyroku z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 528/18). Jak wynika z Informacji o wyborze, zamawiający zaniechał analizy zastosowania w niniejszym przypadku art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konsorcjum Polimex nie zgadza się również, jakoby zasadność odrzucenia jego oferty potwierdzały udzielone przez zamawiającego odpowiedzi na pytania 299, 300 i 301. W odpowiedzi na pytanie 299 zamawiający potwierdza konieczność wykonania prac zgodnie z załącznikiem n​ r 33 do PFU. Zamawiający jednak - po pierwsze - nie odnosi się w tym pytaniu do któregokolwiek z obiektów, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia (zadane pytanie dotyczy innego obiektu MD-1PA, a w dalszej części referuje ogólnie do obiektów). Odpowiedź tę traktować należy jedynie jako ogólne potwierdzenie konieczności wykonania prac w zakresie obiektów wymienionych ​ załączniku nr 33 do PFU. W odpowiedzi na pytanie nr 300 oraz 301 zamawiający z kolei wskazuje na możliwość w zmiany zakresu prac remontowych, o ile w trakcie realizacji robót okaże się to konieczne (wówczas zastosowanie znajdą warunki kontraktu). Konsorcjum Polimex n​ ie kwestionuje prawidłowości udzielonej odpowiedzi, jednocześnie jednak nie pozostaje z nią ​ sprzeczności. Również zatem w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający bezzasadnie w doszukuje się podstaw do stwierdzenia rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, próbując niejako je wykreować, poddając udzielone przez Konsorcjum Polimex Wyjaśnienia rozszerzającej i wybiórczej wykładni. Odnosząc się do kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego tj. przyjętych przez niego założeń w zakresie wzmocnienia podłoża w rejonie rzeki Pisa (pytanie 3.18.) odwołujący ​ pierwszej kolejności przypomniał, że zdaniem zamawiającego udzielona przez Konsorcjum Polimex odpowiedź jest w sprzeczna z warunkami zamówienia, gdyż wskazuje na to, że Konsorcjum Polimex zamierza postępować zgodnie z Warunkami Kontaktu. Zamawiający uważa, ż​ e udzielając przywołanej odpowiedzi Konsorcjum Polimex potwierdziło, że nie zamierza wywiązać się z wykonania zakresu zamówienia (a więc z ewentualnego obowiązku wykonania dodatkowego materaca lub zastąpienia istniejącego materaca nowym, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia). W opinii odwołującego mamy tu do czynienia z kolejnym przykładem nadinterpretacji dokonywanej przez zamawiającego, która (co Konsorcjum Polimex stwierdza ​z przykrością) świadczy o jego złej woli. Odwołujący stwierdził, że nigdy nie oświadczył, że nie wykona czy też nie ujął w cenie ofertowej zakresu prac, o którym mowa w załączniku nr 33 do PFU, w tym ewentualnego zaprojektowania nowego materaca geosyntetycznego z W WiORB D.02.01.01C. Już z tego tylko powodu uznać należy stanowisko zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex za nieuzasadnione. Ponadto wskazał, że zamawiający w skierowanym do odwołującego pytaniu, prosił o wskazanie sposoby wykorzystania istniejącego podłoża zrealizowanego metodą mikrowybuchów w rejonie rzeki Pisa. Konsorcjum Polimex udzieliło odpowiedzi na tak sformułowane pytanie i odpowiedź ta winna być interpretowana właśnie w kontekście zadanego pytania, a nie poddawana dowolnej wykładni przez zamawiającego, w celu wykreowania stanu rzekomej niezgodności z PFU (w zakresie, który nie był przedmiotem pytania). Udzielając odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytanie (o wykorzystanie istniejącego wzmocnienia wykonanego metodą mikrowybuchów) Konsorcjum Polimex odpowiedziało, że jest świadome prac, jakie w rejonie rzeki Pisa zostały wykonane w 2008 roku (przywołano stosowne odpowiedzi zamawiającego). Następnie wskazane zostało, że na etapie realizacji inwestycji wykonane zostaną badania zagęszczenia i nośności istniejącego materaca. W dalszej kolejności Konsorcjum Polimex stwierdza w sposób jednoznaczny, że: W przypadku stwierdzenia niewystarczających parametrów wytrzymałościowych materaca zostanie zaprojektowane nowe rozwiązanie w oparciu o uzyskane wyniki badań i dostosowane do nich (…). Konsorcjum Polimex pisze więc wprost, że jeśli parametry okażą się niewystarczające, to zaprojektuje nowe rozwiązanie. Nie uzależnia tego od zawarcia aneksu, dodatkowej zapłaty, zmiany terminu, czy innych okoliczności. Wręcz przeciwnie - deklaruje, że zostanie zaprojektowane nowe rozwiązanie. Dopiero w dalszej części odpowiedzi pojawia się przywoływany przez zamawiającego fragment: (…) a wykonawca postąpi zgodnie z Warunkami Kontraktowymi. Odwołujący ponownie jednak podkreślił, że jego intencją nigdy nie było uzależnienie wykonania nowego (czy też zastąpienia starego nowym) materaca od zawarcia aneksu. Zdaniem odwołującego konstrukcja stanowiska zamawiającego jest pozbawiona logiki. ​O ile bowiem zamawiający (jako autor dokumentacji postępowania, w tym podmiot definiujący obowiązki wykonawcy składające się na przedmiot zamówienia) ma pełne prawo przypisywać określonym sformułowaniom dane skutki, to rozciąganie tego na wykonawców (na ich pisemne stanowiska) jest bezzasadne. Użyte sformułowanie jest, jak stwierdza sam zamawiający, fragmentem pkt. 1.1 PFU, a zatem skutki tego sformułowania nadane mu przez zamawiającego (zawarcie aneksu) należy rozciągać jedynie na przypadki, w których zamawiający (autor PFU) posługuje się odesłaniem do Warunków Kontraktu (to bowiem treści własnych dokumentów zamawiający przypisuje określony skutek). Nie ma jednak najmniejszych podstaw do rozciągania tych skutków na sformułowania, którymi posługują się wykonawcy Konsorcjum Polimex ​ złożonych Wyjaśnieniach nie poczyniło analogicznej adnotacji (tj. że wskazanie na Warunki Kontraktowe oznacza w konieczność zawarcia aneksu). Koncepcja prezentowana przez zamawiającego jest nielogiczna również wobec potencjalnej sekwencji zdarzeń, które miałyby mieć miejsce w toku realizacji zadania. Otóż jeśli okaże się, że niezbędne jest wykonanie nowego materaca, Konsorcjum Polimex materac ten zaprojektuje i wykona. Zakładając nawet (w ślad za stanowiskiem zamawiającego), że następnie zwróci się do zamawiającego z wnioskiem o zawarcie aneksu, zamawiający zapewne odmówi, stwierdzając, że w tym przypadku nie przewidział zastosowania Warunków Kontraktu (a więc zmiany zakresu prac). Efekt będzie zatem dokładne taki, jakiego oczekuje zamawiający -​ wykonawca zrealizuje w ramach ceny ofertowej niezbędne prace. Przywołane okoliczności, zdaniem odwołującego dowodzą, że wskazana podstawa odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex jest bezzasadna i nieracjonalna. Skoro zamawiający t​ ak dużą wagę przywiązuje do poszczególnych słów/ fraz ujętych w wyjaśnieniach wykonawców (pomijając kontekst i całokształt odpowiedzi), to zauważyć należy, że zachowuje się przy tym niekonsekwentnie. Otóż przywołany przez zamawiającego fragment PFU odwołuje się do Warunków Kontraktu (podobnie zresztą jak i inne dokumenty postępowania), tymczasem w swojej odpowiedzi Konsorcjum Polimex wskazuje na Warunki Kontraktowe. Pomimo językowego podobieństwa, są to jednak różne pojęcia i nie należy między nimi stawiać znaku równości. ​Jak widać nie przeszkadza to jednak zamawiającemu, który interpretuje udzieloną przez Konsorcjum Polimex odpowiedź, w sposób ewidentnie zmierzający do wykreowania podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Ostatnią podstawą, którą wskazał zamawiający jako przyczynę podjęcia decyzji ​o odrzuceniu oferty odwołującego, jest odpowiedź udzielona przez niego na pytanie nr 3.19, które brzmiało: Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono ​ Ofercie ? W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu (opisu warstw) i grubości poszczególnych warstw dla w każdej z dróg. W odpowiedzi odwołujący przywołał pkt. 2.1.1 i 2.1.5.1 PFU oraz odpowiedź zamawiającego z dnia 30 maja 2023 r. Jak zauważa zamawiający, Konsorcjum Polimex wskazało szczegóły dotyczące następujących konstrukcji: konstrukcję nawierzchni podatnej trasy głównej drogi ekspresowej KR 6; konstrukcję nawierzchni podatnej węzłów (łącznice węzła Barczewo) KR 5; konstrukcję nawierzchni podatnej węzłów (łącznice i​ droga poprzeczna węzła Łęgajny) KR 4; konstrukcję nawierzchni podatnej węzłów (łącznice i​ droga poprzeczna węzła Wójtowo) KR 3; konstrukcję nawierzchni podatnej - KR 3 (DZ57, DZ02, DZ03, DZ05, DL04, DL54, DL56, DD-58); konstrukcję nawierzchni podatnej - KR 2 (DL01, DL03, DL-59, DD-09, ul. Rzemieślnicza); konstrukcję nawierzchni podatnej - KR 1 (W D 3A, DL02, DD-06, DD-08, Dodatkowe jezdnie (4+400-5+400), Dodatkowe jezdnie (5+600-6+000). Zamawiający stwierdza, że Konsorcjum Polimex nie przewidziało w zakresie konstrukcji nawierzchni prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych opisanych w pkt. 1.1.3.2 PFU, tj.: Wójtowo - Barczewo DK 16c, od km 3+600 do km 3+780 (długość: 0,18 km); Wójtowo -​ Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km); Wójtowo - Barczewo DK 16c, od km 6+790 od km 7+100 (długość 0,31 km); Barczewo - Kaplityny DK 16c, od km 7+630 do km 9+019 (długość: 1,389 km); Barczewo, ul. Rzemieślnicza DK 16c (wg OPZ pkt 2.4) przejazd pod S16, km 7+700 (długość: 0,2 m). Również w tym zakresie zamawiający niesłusznie dopatruje się podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum Polimex sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący oświadczył w tym miejscu, że wszystkie zakresy prac, zgodnie z dokumentami zamówienia zostały w ofercie uwzględnione i wycenione. Pominięcie w udzielonej odpowiedzi n​ r 3.19, przywołanych przez zamawiającego jezdni, nie świadczy o braku wyceny w tym zakresie w złożonej ofercie, lecz stanowi konsekwencję treści pytania, jakie sformułował zamawiający. Skoro bowiem zamawiający pytał Konsorcjum Polimex o to, jaką konstrukcję nawierzchni przewidziano, to logiczne dla odwołującego było, że intencją zamawiającego jest przywołanie i​ opisanie tych dróg, które dopiero będą budowane/ konstruowane w ramach zadania (to w tych bowiem przypadkach wykonawca ma wpływ na stosowaną konstrukcję, zamawiający zatem słusznie chciał się upewnić czy założono konstrukcje zgodne z dokumentacją postępowania). ​To w ich przypadku tak istotny jest dobór elementów konstrukcyjnych nawierzchni (z uwagi na tę oczywistą okoliczność, że będą one powstawać „od początku”). Natomiast odcinki dróg, które przywołał zamawiający (jako rzekomo nieujęte w ofercie) to odcinki dróg już istniejących, ​ stosunku do których zaplanowano jedynie remont. To z kolei oznacza, że obowiązkiem wykonawcy, któremu w powierzone zostanie zrealizowanie zadania nie będzie dobór odpowiednich elementów konstrukcyjnych, lecz dokonanie jedynie wymiany, bądź też wbudowania warstw jednoznacznie wskazanych przez zamawiającego (w kilku przypadkach zamawiający wymaga wymiany całej konstrukcji nawierzchni, w innych wymiany elementów konstrukcji nawierzchni). ​O tym, że w przypadku odcinków z pkt. 1.1.3.2 PFU nie przewidziano budowy nowych elementów konstrukcyjnych dróg świadczą również udzielane przez zamawiającego odpowiedzi. W tym miejscu odwołujący przypomniał treść pytań o numerach 115, 537 oraz 550 i udzielone na nie odpowiedzi zamawiającego wywodząc w dalszej części, że skoro zamawiający pytał o to, jakie konstrukcje nawierzchni przyjęto w ofercie, to odwołujący słusznie (a przynajmniej tak podpowiada analiza dokumentacji postępowania) założył, że intencja zamawiającego sprowadzała się do tych odcinków, które dopiero będą budowane i które rzeczywiście znajdować się powinny w kręgu zainteresowania zamawiającego. Przywołane przez zamawiającego pytanie 3.19 nie dotyczyło zakresu prac remontowych nawierzchni dla ww. odcinków dróg, dlatego też ten zakres nie został w odpowiedzi zawarty. Nie zmienia to faktu, że oferta złożona przez Konsorcjum Polimex uwzględnia wszystkie zakresy robót wskazane przez zamawiającego, w tym między innymi roboty remontowe na istniejących jezdniach dodatkowych i drogach bocznych, wskazanych w tabeli zamieszczonej w punkcie 1.1.3.2 PFU. Gdyby zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Polimex z prośbą o wyjaśnienie dotyczące zakresu prac, jakie przewidziano na istniejących odcinkach dróg przewidzianych d​ o pozostawienia, to taka odpowiedź zostałaby udzielona. Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że precyzyjnie odniósł się do pytania zamawiającego o uwzględnione w ofercie konstrukcje nawierzchni nowo budowanych dróg. ​W odpowiedzi na pytanie przedstawił wszystkie konstrukcje nawierzchni, przyjęte w kalkulacji oferty, które są konstrukcjami pełnymi, zawierającymi wszystkie warstwy konstrukcyjne dostosowane do wymaganej kategorii ruchu i zgodne z PFU. Zgodnie z definicją zawartą ​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych („KTKNPiP”) w -​ podstawowym dokumentem dotyczącym konstrukcji nawierzchni podatnych na Kontrakcie: 3.12. Konstrukcja nawierzchni lub nawierzchnia – zespół odpowiednio dobranych warstw, którego celem jest rozłożenie naprężeń od kół pojazdów na podłoże gruntowe nawierzchni oraz zapewnienie bezpieczeństwa i komfortu jazdy pojazdów. Konstrukcja nawierzchni spoczywa na podłożu gruntowym lub na warstwie ulepszonego podłoża. Określenia „konstrukcja nawierzchni” i „nawierzchnia” są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie. W KTKNPiP pkt 4.2. wskazano także: Nie wszystkie warstwy pokazane na rysunkach 4.1. i 4.2. muszą występować w konkretnym projekcie. Liczba i rodzaj warstw występujących w danej konstrukcji nawierzchni zależy od warunków gruntowo-wodnych, kategorii ruchu i materiałów użytych do warstw nawierzchni. Odwołujący w tym miejscu zamieścił Rys. 4.1. na którym pokazano schemat i nazwy poszczególnych warstw konstrukcji oraz Rys. 4.2. prezentujący przekrój poprzeczny i nazwy warstw konstrukcji. Dalej zaznaczył, iż w związku z przytoczonymi powyżej zapisami KTKNPiP, odwołujący przedstawił wszystkie konstrukcje nawierzchni dla dróg, które będą budowane/ konstruowane ​ ramach zadania, nie zostały natomiast przedstawione prace remontowe na dodatkowych jezdniach związane z w wymianą/ wprowadzeniem dodatkowych warstw nawierzchni, ponieważ zamawiający o te prace nie pytał, a jest oczywiste, że wszystkie asortymenty robót, które jednoznacznie określił zamawiający, nie dając pola do interpretacji, zostały uwzględnione ​ ofercie wykonawcy. w Odwołujący w tym miejscu w treści złożonego odwołania ponownie odniósł się do kwestii obowiązku wyjaśniania przez zamawiającego wszelkich wątpliwości związanych z treścią złożonej oferty. Odrzucenie oferty może nastąpić jedynie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać (ponad wszelką wątpliwość), że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę charakter sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, nie może być w tym zakresie miejsca na jakiekolwiek niedomówienia czy dwuznaczności. Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące na obowiązek wyjaśniania treści złożonej oferty, w tym Wyrok KIO z​ dnia 20 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1537/21; Wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09; Wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09; Wyrok KIO z dnia 25 marca 2011 r., sygn. akt KIO 510/11). Jak zaznaczył obowiązek ten jest dodatkowo generowany przez fakt, że również na gruncie treści oferty czy też wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę, obowiązuje zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy (tak w Wyroku KIO z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt KIO 366/22). W analizowanej sprawie, o ile przywołane powyżej odpowiedzi udzielone przez Konsorcjum Polimex, nie rozwiewały wszelkich wątpliwości zamawiającego, powinien on skierować do odwołującego wezwanie do udzielenia dalszych wyjaśnień. Odwołujący przypomniał w tym miejscu zasadę wynikającą z przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, której zamawiający uchybił w toku prowadzonego postępowania tj. regułę równego traktowania wykonawców. O tym, zdaniem odwołującego świadczy sposób, w jaki zamawiający potraktował wybranego wykonawcę Budimex. W przypadku tego akurat wykonawcy zamawiający przyjął odmienną postawę, tłumacząc wszelkie wątpliwości na jego korzyść. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na następujące odpowiedzi, których Budimex udzielił pismem z dnia 28 lipca 2023 r. W pytaniu nr 3.13 zamawiający prosił o wskazanie zakresu prac projektowych i robót dla istniejących obiektów inżynierskich, które należy dostosować d​ o nowych funkcji. W odpowiedzi na tak sformułowane pytanie (w którym zamawiający wprost oczekiwał podania zakresu prac projektowych i robót) wykonawca odpowiada: Zakres prac projektowych i robót dla istniejących obiektów, które należy dostosować do nowych funkcji jest zgodny z wymaganiami przedstawionymi w zaktualizowanym PFU i OPZ (w tym załączniku nr 2 do OPZ oraz ROŚ). Przyjmując taką koncepcję, zgodnie z którą wystarczy oświadczyć, że oferta jest zgodna z PFU i OPZ, należałoby postawić pod znakiem zapytania sens przeprowadzenia procedury wyjaśniającej (wystarczyłoby oświadczyć w odpowiedzi na każde z pytań, że oferta odpowiada wymogom zamawiającego). Mimo oczywistego wręcz braku sprostania oczekiwaniom zamawiającego, nie dostrzega on żadnej wadliwości w działaniu wykonawcy Budimex i akceptuje odpowiedź, która nijak ma się do sprecyzowanych w treści pytania oczekiwań. Z kolei w pytaniu nr 3.19 zamawiający prosił o wskazanie konstrukcji nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg, które wyceniono w ofercie. W ramach odpowiedzi prosimy o wskazanie układu (opisu warstw) i grubości poszczególnych warstw dla każdej z dróg. W załączniku nr 7 Budimex przedstawia konstrukcje. Dla 4 z 5 dróg przyjął remont, a na 1 z 5 przyjął remont polegający n​ a wymianie całej konstrukcji. Budimex popełnił jednak błąd, ponieważ zgodnie z aktualnym PFU (pkt 1.1.3.2) powinien przyjąć wymianę całej konstrukcji nawierzchni na odcinku „Wójtowo -​ Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km)”. Zgodnie z tabelą 1.1.3.2, n​ a którą powołuje się wykonawca, rozbiórkę starej konstrukcji i budowę nowej, należy przewidzieć na dwóch odcinkach: Barczewo, ul. Rzemieślnicza DK 16c (wg OPZ pkt 2.4) przejazd pod S16, km 7+700 (długość: 0,2 m); Wójtowo Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km). Zamawiający, pomimo oczywistej niezgodności wyjaśnień wykonawcy z PFU, zaakceptował złożone wyjaśnienia i nie dopatrzył się niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Następnie, w pytaniu nr 3.11 zamawiający oczekiwał podania rozwiązań projektowych dla branży mostowej oddzielnie dla każdego obiektu z pkt. 1.1.3.3 PFU. Budimex załączył tabelę, w której znalazły się m. in. informacje w zakresie jednego z obiektów (w załączniku nr 3 do wyjaśnień). Z ich treści wynika wprost, gdyż zamawiający tak stwierdził na bazie pierwotnie udzielonych wyjaśnień, że oferta wykonawcy pozostaje wprost niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten uwzględnił w ofercie rejestrator wyposażony w macierz zapewniającą archiwizację danych przez okres 2 tygodni (gdy tymczasem oczekiwanie zamawiającego wynosiło 30 dni) oraz uwzględnił ​ ofercie szafy wykonane z blachy aluminiowej (zamawiający oczekiwał szaf ze stali kwasoodpornej). Pomimo tak w ewidentnych (uchwytnych i jednoznacznych) niezgodności oferty wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, ten zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o dalsze wyjaśnienia, w wyniku których oferta Budimex została uznana za zgodną z SWZ. Wprawdzie odwołujący jest świadom, że materia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, pokazuje ona jednak, że zamawiający zdaje się stosować różne standardy, co nie tylko stanowi o nierównym traktowaniu, ale i podważa zaufanie rynku do jednego z największych zamawiających w kraju. Na marginesie zauważył, że postępowanie szczecińskiego oddziału GDDKiA zdaje się być prawidłowe. Dowodzi ono, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadku ewidentnych i istotnych wadliwości. Uwzględnia ono również specyfikę i charakter postępowań prowadzonych w formule Zaprojektuj i wybuduj. Stosowania analogicznych zasad domaga się odwołujący ​ niniejszym postępowaniu. w Jako zarzut ewentualny odwołujący podniósł również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex. Wyjaśnienia, które złożył ten wykonawca w piśmie z dnia 28 lipca 2023 r. wskazują bowiem n​ a niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że podniósł powyższy zarzut jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex. Odwołujący ma świadomość, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o udzielone wyjaśnienia nie może bazować n​ a ewentualnych wątpliwościach czy dwuznacznościach, wynikających z treści udzielonych wyjaśnień. Poza tym oczywiste jest również dla odwołującego, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców w sposób równy i sprawiedliwy. Dlatego też w przypadku uwzględnienia przez KIO zarzutów odnoszących się do oferty Konsorcjum Polimex, odwołujący nie domaga się rozpatrzenia zarzutów związanych z niezgodnością oferty Budimex z warunkami zamówienia. Jest to podyktowane zarówno interesem (w takim przypadku oferta odwołującego sklasyfikowana zostanie na pierwszym miejscu), jak i doprowadzeniem do stanu, w którym wykonawcy traktowani będą co do zasady równo (tj. oferta żadnego z nich nie zostanie odrzucona w oparciu o ewentualne wątpliwości zamawiającego). W przypadku jednak oddalenia zarzutów odwołującego dotyczących jego własnej oferty, odwołujący dopatruje się zasadności wypowiedzenia się przez Krajową Izbę Odwoławczą na temat sposobu potraktowania innego wykonawcy. Tym bardziej, że jak wykazane zostało powyżej, reguły postępowania przyjęte przez zamawiającego w stosunku do poszczególnych wykonawców, różnią się od siebie. Konsorcjum Polimex argumentowało dalej, że oferta Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia z następujących powodów. Jak wynika z treści PFU (pkt 1.1.3.2) na następujących odcinkach należało przyjąć rozbiórkę starej konstrukcji i budowę nowej: Barczewo, u​ l. Rzemieślnicza DK 16c (wg OPZ pkt 2.4) przejazd pod S16, km 7+700 (długość: 0,2 m). Zgodnie z pkt 8 tabeli z pkt. 1.1.3.2 PFU: rozbiórka istniejącej konstrukcji drogi i chodnika i wykonanie nowej Wójtowo - Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km). Zgodnie z pkt 2 tabeli z pkt 1.1.3.2 PFU: wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni ze względu na konieczność podniesienia niwelety drogi Jak wynika z kolei z pisma Budimex z dnia 28 lipca 2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 3.19) wykonawca założył, że jedynie w ramach jednego z pięciu odcinków dróg wykona wymianę całej konstrukcji (Barczewo, ul. Rzemieślnicza DK 16c (wg OPZ pkt 2.4) przejazd pod S16, km 7+700 (długość: 0,2 m). Analogicznego założenia brak jednak w stosunku do odcinka Wójtowo - Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km). Jak wynika z zestawienia (załącznik nr 7 do wyjaśnień Budimex), wykonawca ten nie zakłada w przypadku odcinka Wójtowo - Barczewo DK 16c, od km 4+410 do 5+474 (długość: 1,064 km) wymiany całej konstrukcji, a jedynie (podobnie jak w przypadku kilku innych odcinków) remont polegający n​ a wzmocnieniu konstrukcji. Powyższe stanowi o braku zgodności jego oferty z jednoznacznymi wymaganiami PFU, co powinno skłonić zamawiającego do odrzucenia oferty Budimex w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Kolejna wadliwość w ofercie Budimex dotyczy parametrów obiektu ED-1LA/ED-1PA (opisanego w poz. 5 i 6 w pkt 1.1.3.3 tabela nr 1.1 PFU). Jak wynika z informacji tam zawartych długość obiektu to 389,6 m. Zamawiający dopuścił skrócenie obiektu o 30 m (co wynika wprost z​ tabeli z pkt. 1.1.3.3 PFU). W adnotacji zawartej pod tabelą zamawiający stwierdza: Procedury Zmiany nie stosuje się w przypadku opisanym w punkcie b) dla zmian szerokości lub długości obiektów w zakresie ± 10%. Zmiany te zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej i​ Czasie na Ukończenie. Z odpowiedzi na pytanie nr 346 (z 16 maja 2023 r.) wynika, że 10%, o​ którym mowa powyżej należy liczyć od długości pomniejszonej o 30 m (w ramach dopuszczalnego skrócenia obiektu), a zatem od 359,6 m. Oznacza to, że minimalna długość obiektu wynosi 323,64 m. Tymczasem, jak wynika z załącznika nr 3 (pytanie nr 3.11) do wyjaśnień Budimex z dnia 28 lipca 2023 r. wykonawca ten założył długość obiektu wynoszącą 322,6 m, a​ więc niezgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Powyższe stanowi o niezgodności oferty z​ jednoznacznymi wymaganiami PFU, co powinno skłonić zamawiającego do odrzucenia oferty Budimex w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, iż zamawiający działając z należytą starannością, szczególnie w sferze oceny ofert, nie może zaniechać czynności, które pozwolą mu na prawidłowe ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Pomimo, iż art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zobowiązaniem zamawiającego, a jedynie uprawnieniem, zamawiający nie może pozostawić żadnych zakresów oferty do końca niewyjaśnionych, tak aby jego decyzja w tym zakresie nie budziła wątpliwości. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Budimex” lub „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie pismo z 30 października 2023 r., wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wykonawca Budimex złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentujące jego stanowisko w sprawie, z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym wykonawcy Budimex, jak też po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta, w przypadku gdyby zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp i opisem sposobu oceny zamieszczonym w SW Z - otrzymałaby najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że jego zdaniem złożona ​ postępowaniu oferta spełnia wymagania SW Z. Naruszenia zamawiającego powodują zatem, że odwołujący utracił w możliwość uzyskania zamówienia mimo, że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków, wynikających z możliwości realizacji zamówienia. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniach Izba uznała, że odwołanie zasługiwało n​ a uwzględnienie. Rację ma odwołujący, że zamawiający naruszył wskazywane przez niego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp uznając, że złożona przez odwołującego w postępowaniu oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia pomimo, ż​ e do wniosków tych nie sposób dojść na podstawie udzielonych przez Konsorcjum Polimex odpowiedzi na pytania, skierowane do niego w piśmie z 13 lipca 2023 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto procedura wezwania do wyjaśnień, zastosowana przez zamawiającego, także biorąc pod uwagę treść wyjaśnień składanych przez wykonawcę Budimex, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu, prowadzona była z naruszeniem zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim naruszała zasadę przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Ustawodawca zastrzegł jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby w prowadzonym postepowaniu wyżej wymienione przepisy zostały przez zamawiającego naruszone. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zamawiający mógł podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy musi mieć pewność, że ta nie spełnia wymagań opisanych przez niego w dokumentach zamówienia. O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można przy tym mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Nie może być przy tym żadnej wątpliwości co do tego, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada jasno sprecyzowanym i wyartykułowanym wymaganiom zamawiającego, opisanym w dokumentacji. Takie wnioski płyną z ugruntowanego już orzecznictwa w tym przedmiocie. Jak trafnie zauważyła Izba w Wyroku z dnia 10 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1177/23: Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu, w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SW Z. Innymi słowy, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy, zamawiający musi mieć pewność co do tego, że oferowane przez niego świadczenie nie odpowiada temu, czego zamawiający oczekuje od wykonawcy. Przy tym ma także obowiązek, podejmując decyzję w tym przedmiocie i uzasadniając ją wykonawcy składającemu ofertę, wskazania określonych zapisów zawartych w SW Z z którymi oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny. Powyższe potwierdza także orzecznictwo sądów powszechnych, tak m.in. w Wyroku SO z dnia 25 października 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 121/22, zauważono, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też prac projektowych. Powyższe z jednaj strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych przez niego rozwiązań, p​ o stronie zamawiającego z kolei oznacza, że podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą stanowić wyłącznie jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SWZ, w tym PFU. ​Z kolei to wszystko, co nie zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych w toku postępowania wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami zamówienia. Powyższe jest również istotne z tego powodu, że zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie zdecydował się przyjąć, jako sposób powzięcia informacji jakie konkretnie rozwiązania dany wykonawca przewidział w swojej ofercie, procedurę wynikającą z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zastosował zatem ww. przepis, w celu uzyskania informacji na temat zaoferowanych projektów koncepcyjnych wykonawców, na etapie już toczącego się postępowania. Wszczęcie takiej procedury miało zatem na celu nie tyle wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści złożonych przez wykonawców ofert, ale zmierzało do tego, aby dany wykonawca udzielając wyjaśnień, udzielił odpowiedzi na szereg pytań o charakterze technicznym, które często sformułowane były przez zamawiającego w sposób otwarty i miały dać zamawiającemu wiedzę o tym jakie konkretnie rozwiązania dany wykonawca oferuje. O ile sam sposób działania, jak ten opisany wyżej i przyjęty w niniejszej sprawie, zaakceptowany został przez Sąd Okręgowy, który w Wyroku z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 6/23 stwierdził, w analogicznych okolicznościach jak te mające miejsce w sprawie rozpoznawanej, że zastosowanie procedury wezwania wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, nie zawsze musi wiązać się z koniecznością istnienia po jego stronie „wątpliwości” co do treści złożonych ofert, o tyle zamawiający nie może zapominać, że procedura taka musi zostać przeprowadzona z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Sąd Okręgowy, w przywołanym wyżej orzeczeniu, odnosząc się do sposobu i celu prowadzenia takiej procedury wyjaśniającej stwierdził, że w zamówieniach prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj” składane wyjaśnienia służą „ustaleniu sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę oraz uszczegółowienia wskazanego przy składaniu ofert stanowiska”. Wskazać należy, że sam zamawiający w treści pisma, kierowanego do wykonawców ​z 13 lipca 2023 r. (w tym między innymi do odwołującego, ale też do wykonawcy Budimex) stwierdził (pkt 2), że celem wezwania jest „ustalenie czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z”. Z kolei z treści pytań, sformułowanych w sposób szczegółowy wynika, że celem wszczęcia tej procedury przez zamawiającego było poznanie tych elementów i powzięcie wiedzy na temat tych rozwiązań, które nie zostały wcześniej w ofercie sprecyzowane, z racji jak t​ o wskazano wcześniej przyjętej w postępowaniu formuły prowadzenia postępowania t​ j. „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający zwracając się do wykonawców nie powinien też pomijać jaką funkcję ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni stosowany przez niego przepis tj. ma wyjaśniać wątpliwości powstałe w związku z treścią samej oferty. Zadane pytanie powinno więc konkretyzować w sposób jasny czego (jakich informacji i danych) zamawiający od wykonawcy oczekuje. Jeśli z kolei zamawiający zadaje pytania w sposób ogólny, taki który może być przez wykonawców rozumiany w różny sposób powinien, w przypadku powzięcia wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami, czy stwierdzenia niejasności co do deklaracji zawartych w tych wyjaśnieniach, ponownie wezwać wykonawcę do ich doprecyzowania czy doszczegółowienia, wskazując na powziętą wątpliwość, czy stwierdzoną niezgodność. Co należy także podkreślić, jeśli zamawiający na taką procedurę się zdecydował i jego zamiarem było szczegółowe zapoznanie się z przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami, proponowaną technologią, konstrukcją czy sposobem wyceny poszczególnych elementów, miał obowiązek prowadząc takie postępowanie wyjaśniające, równo traktować wszystkie podmioty. ​ okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznaczało to, że jeżeli zamawiający nie wyciągał W ​ stosunku do jednego z wykonawców konsekwencji w przypadku, gdy z udzielonej odpowiedzi nie wynikały wszystkie w elementy, o które zamawiający się pytał (wykonawca Budimex odpowiadając na niektóre pytania deklarował jedynie, że oferowane rozwiązania są zgodne z​ PFU, nie udzielając de facto odpowiedzi), nie powinien też wyciągać w stosunku d​ o odwołującego konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, jeśli np. ten nie udzielił odpowiedzi na pytanie w taki sposób, jakiego zamawiający oczekiwał tj. niepełny czy budzący wątpliwości. W odniesieniu do odwołującego zamawiający dokonał dowolnej interpretacji użytych przez niego deklaracji i sformułowań, wywodząc z nich brak zgodności z treścią SWZ. Zamawiający naruszył zatem zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z jednej strony ​ odniesieniu do wykonawcy Budimex zaakceptował, iż ten odpowiadając na szczegółowo zadane mu pytania powołał się w wyłącznie na zapisy PFU deklarując, że zapisy te spełnia (tak np. odpowiadając na pytania 3.4, 3.12, 3.13, 3.22), nie udzielając jednoznacznej odpowiedzi, trudno zatem uznać, że na podstawie udzielonych odpowiedzi zamawiający osiągnął cel, jaki przyświecał mu prowadząc niniejszą procedurę wyjaśniającą tj., że rozwiał swoje wątpliwości i posiadł wiedzę co do tego jakie szczegółowe rozwiązania Budimex oferuje. Z kolei w odniesieniu d​ o odwołującego zamawiający wyciągnął konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty, które to wnioski płyną, jak stwierdził, ze szczegółowo złożonych przez niego wyjaśnień w postępowaniu. Oceniając postępowanie zamawiającego, który w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwracał się do wykonawców prosząc o wyjaśnienia i, przyjęte do sporządzenia oferty założenia czy rozwiązania, należało dojść do przekonania, że naruszył on także zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, które powinny być przestrzegane w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ta pierwsza oznacza, że wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SW Z w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom na zrozumienie ich szczegółowego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Zasada przejrzystości wprowadza z kolei zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji lub obowiązujących przepisów prawnych. W niniejszym postępowaniu oznaczało to tyle, że pytając wykonawców o kwestie odnoszące się do szczegółowych rozwiązań, winien pamiętać po pierwsze jaką formułę przetargu przyjął, a po drugie, że wszystkie odpowiedzi mieszczące się w graniach opisanych w PFU - należało uznać za poprawne. Wspomniane wyżej zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców wymagały również, aby w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający skierował do odwołującego dodatkowe pytania, dając mu szansę na wyjaśnienie treści jego oferty, ​ związku z podejrzeniem jej niezgodności, czy stwierdzenia jej sprzeczności z warunkami zamówienia, tak aby mógł on w wyjaśnić jaka była rzeczywista intencja wykonawcy składającego wyjaśnienia a ponadto, aby miał możliwość odniesienia się do kwestii oczekiwań zamawiającego, wyrażonych w treści SW Z. Zamawiający takiej procedury zaniechał, dokonując swoistego uproszczenia polegającego na tym, że skoro jego zdaniem odpowiedzi na pytania s​ ą niekompletne, niewyczerpujące czy też niejasne - taka oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Izba stoi na stanowisku, że zamawiający dokonał wybiórczej ​i nieprawidłowej oceny udzielonych przez odwołującego, w toku postępowania wyjaśniającego, odpowiedzi na pytania i podjął decyzję o odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty ​ sposób wadliwy, z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przy tym zamawiający w ​ Informacji o wyborze z 5 października 2023 r. wskazał cztery powody podjęcia takiej decyzji. Po pierwsze stwierdził, że w Konsorcjum Polimex zastosowało niedopuszczoną w PFU technologię wzmocnienia podłoża. Po drugie uznał, że brak jest pełnego zakresu prac na obiektach PP-1A, PP-2A, PP-4A. Po trzecie, zamawiający stwierdził, że odwołujący przyjął niezgodne z PFU założenia wzmocnienia podłoża w rejonie rzeki Pisa. W punkcie czwartym pisma przekazanego wykonawcy wskazał, że wykonawca ten nie uwzględnił prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych i dróg bocznych. Przy tym należy w tym miejscu ponownie przypomnieć, iż do powyższych wniosków zamawiający doszedł na podstawie wyjaśnień, udzielonych przez Konsorcjum Polimex w toku postępowania, o które zwrócił się do niego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby wszystkie cztery podstawy faktyczne odrzucenia oferty odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, gdyż albo zostały oparte na nieprawidłowych ustaleniach, albo też stanowią wynik błędnej wykładni oświadczenia woli złożonego przez odwołującego. W pierwszej kolejności, odnosząc się do pierwszej z wskazanych podstaw odrzucenia ​tj. że Konsorcjum Polimex zastosowało niedopuszczoną w PFU technologię wzmocnienia podłoża Izba uznała, że deklaracja złożona przez odwołującego w odpowiedzi na pytanie tj. wskazany sposób wzmocnienia podłoża nie przesądza o tym, że oferowany przedmiot jest niezgodny z​ SWZ. W przywołanym przez zamawiającego pytaniu 3.15 oczekiwał on wskazania jakie technologie wzmocnienia podłoża gruntowego pod korpusem trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w ofercie? W ramach odpowiedzi poprosił o wskazanie technologii i lokalizacji miejsc (zgodnie z pikietażem dróg), w których zostały założone wzmocnienia podłoża gruntowego. Konsorcjum Polimex, udzielając wyjaśnień w piśmie z 28 lipca 2023 r. wskazało, że na podstawie dokumentacji przetargowej załączonej przez zamawiającego wstępnie założył wzmocnienia podłoża zgodnie z załącznikiem nr 5 do niniejszego wyjaśnienia. W załączniku tym podano następujące informacje, że dla czterech z pięciu lokalizacji zastosuje: wzmocnienie wgłębne -​ kolumny przemieszczeniowe. Zamawiający z kolei uznał, że odwołujący zastosował technologię, która nie była zgodna z zapisami W WiORB D.02.01.01G „Kolumny żwirowe” oraz D.02.01.01H „Kolumny betonowo- żwirowe”. Argumentował, że wymagania techniczne, w zakresie materiału użytego do wykonania wzmocnienia czy sprzętu oraz kontrola wykonanego wzmocnienia, są inne niż wymagania dla wykonania kolumn przemieszczeniowych. Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z tego powodu, że jak trafnie zaznaczył odwołujący w dokumentach zamówienia nie opisano jakie rozwiązania w zakresie przyjętej technologii wykonania zamawiający wyklucza, a jego stanowisko na temat tego, ż​ e w dokumentach zamówienia nie przewidział W WiORB na technologię kolumn przemieszczeniowych - nie jest równoznaczne z brakiem możliwości jej zastosowania. Zamawiający sam przyznaje, że nie istnieje żadna legalna definicja określenia „kolumny przemieszczeniowe”, twierdzi jednak, że jest ono powszechnie stosowane jako nazwa technologii wzmocnienia w budownictwie drogowym i kubaturowym dla wykonania sztywnych kolumn betonowych. Przywołuje przy tym na informacje, zawarte na różnych stronach internetowych firm, które specjalizują się w wykonaniu wzmocnień podłoża. Izba zauważa, że odwoływanie się do pojęć i sposobu rozumienia danych pojęć, stosowanych przez inne firmy, nie może być w tym wypadku decydujące w tak ważnej kwestii jak podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Każda z przywołanych firm opisuje własną i​ stosowaną przez siebie technologię, co nie oznacza, że odwołujący w takim sam sposób rozumie owe pojęcia i, że zastosowany sposób realizacji tego zadania nie mieści się w tym opisie, który zawarł zamawiający w przywołanych zapisach W WiORB. Odwołujący odpowiadając na zadane pytanie po pierwsze zadeklarował, że „wstępnie założył” taki sposób wzmocnienia podłoża, n​ ie opisując przy tym dokładnie na czym wskazana przez niego technologia ma polegać. ​ pewnością nie sposób, wyłącznie na podstawie tak lakonicznego stwierdzenia uznać, Z ż​ e odwołujący zamierza zrealizować zamówienie stosując taką technologię, jaka jest opisywana w przywołanych publikacjach i jakiej zamawiający nie dopuszcza. Obowiązkiem zamawiającego było w tym przypadku, jako że powinien powziąć wątpliwość do którego z rodzajów dopuszczonych technologii zakwalifikować rozwiązanie odwołującego, kwestię tę wyjaśnić, kierując do niego dodatkowe pytania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jak bowiem wskazano wyżej, temu właśnie celowi służy wskazany przepis tj., aby wykonawca miał możliwość wyjaśnienia treści złożonej oferty, w związku z podejrzeniem jej niezgodności z​ warunkami zamówienia. Chodzi o to, aby wykonawca mógł wyjaśnić rzeczywistą treść złożonego przez siebie oświadczenia, a ponadto odnieść te wyjaśnienia do treści oczekiwań zamawiającego, wyrażonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający, jako drugą podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex wskazał brak pełnego zakresu prac na obiektach PP-1A, PP-2A, PP-4A. W zawartym w wezwaniu zamawiającego pytaniu 3.13 poprosił o wskazanie zakresu prac projektowych i robót dla istniejących obiektów inżynierskich, które należy dostosować do nowych funkcji. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum Polimex przedstawił zakres prac projektowych i robót dla istniejących obiektów inżynierskich, dostosowywanych do nowych funkcji zestawiając je w tabeli stanowiącej załącznik nr 4 do pisma z 28 lipca 2023 r. Zamawiający uznał, że na obiektach istniejących ​P P-1A, PP-2A oraz PP-4A wykazano jedynie prace w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego (w dwóch przypadkach) oraz tylko zabieg hydrofobizacji (obiekt PP-2A). Zgodnie z treścią dokumentu OPZ stanowiącego Załącznik nr 33 do PFU zakres prac przewidzianych do wykonania na tych obiektach jest znacznie szerszy. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Polimex przyjmując w ofercie niepełny zakres prac do wykonania na obiektach istniejących ​P P-1A, PP-2A oraz PP-4A postąpiło wbrew jednoznacznym wymaganiom warunków zamówienia, a tym samym wykonawca ten nie wycenił w ofercie zakresu prac zgodnego z dokumentami zamówienia. Izba uznała, że i w tym przypadku stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż udzielona przez Konsorcjum Polimex odpowiedź stanowi konsekwencję treści sformułowanego przez zamawiającego pytania. Mowa jest w nim wyraźnie o zakresie prac projektowych i robót dla „istniejących obiektów inżynierskich”. Stąd uzasadnione są twierdzenia odwołującego, ż​ e zamawiający nie miał podstaw oczekiwać podania w odpowiedzi wszystkich prac przewidzianych do wykonania w ramach wydłużenia istniejącego obiektu, czego potwierdzeniem jest, że argumentując zasadność odrzucenia oferty odwołującego zamawiający, jako nie uwzględnione w ofercie, wskazał wyłącznie katalog prac z załącznika nr 33 do PFU. Ten właściwy jest dla obiektu istniejącego, nie zaś dla całości prac koniecznych dla przedłużenia obiektu. ​W odpowiedzi 3.13 Konsorcjum Polimex wskazało prace dla pozostałej po wydłużeniu części konstrukcji obiektów istniejących, z kolei jak zauważyło w odwołaniu, w odpowiedzi na pytanie 3.11 podane zostały parametry wydłużonego przejścia. Wbrew zatem temu, co twierdzi zamawiający, treści udzielonej odpowiedzi nie sposób traktować jako deklaracji, że odwołujący zamierza wykonać przedmiot zamówienia w węższym zakresie, niż to ma wynikać z PFU. Co najwyżej, w zaistniałej sytuacji, zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do sposobu zadanego przez niego pytania, czy też tego w jaki sposób dany zakres zamówienia został w dokumentacji opisany i czy, w konsekwencji, sposób w jaki zaprezentował odwołujący zakres prac nie wynika z takiego, a nie innego ich podziału w PFU. ​C o kluczowe, również w tym przypadku powstałe wątpliwości zamawiający mógł w sposób legalny rozstrzygnąć, kierując do odwołującego pytanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający upatrywał także braku zgodności treści oferty Konsorcjum Polimex z treścią SW Z w tym, że jak stwierdził informując wykonawcę o odrzuceniu jego oferty, w zawartym ​ wezwaniu zamawiającego pytaniu 3.18 oczekiwał wskazania w jaki sposób wykonawca zamierza wykorzystać w istniejące wzmocnienie podłoża zrealizowane metodą mikrowybuchów ​ rejonie rzeki Pisa. Z kolei, jego zdaniem, z wyjaśnień Konsorcjum Polimex wynika, w ż​ e wykonawca założył, że na obszarze rezerwy pod drugą jezdnię wykona badania zagęszczenia i nośności istniejącego materaca. W przypadku stwierdzenia niewystarczających parametrów wytrzymałościowych materaca zostanie zaprojektowane nowe rozwiązanie, w oparciu o uzyskane wyniki badań i dostosowane do nich, a wykonawca postąpi zgodnie z Warunkami Kontraktowymi. Dalej argumentował, że z postanowień PFU, jak również powyższej odpowiedzi, wprost wynika, że wykonanie dodatkowego materaca (lub zastąpienie istniejącego materaca nowym) było elementem opisu przedmiotu zamówienia i jako takie powinno być uwzględnione w ofercie (oraz jej cenie). Wykonawca przyjął tymczasem założenie, że zaprojektowane nowego rozwiązania ​ zakresie wzmocnienia podłoża nastąpi w ramach postanowień Warunków Kontraktu. Stąd zamawiający wywiódł, że w Konsorcjum Polimex przyjmując w ofercie takie założenie postąpiło wbrew jednoznacznym wymaganiom warunków zamówienia, a w konsekwencji wykonawca nie wycenił w ofercie zakresu prac zgodnego z dokumentami zamówienia. Izba uznała, że zamawiający dopatruje się sprzeczności treści oferty odwołującego ​z warunkami zamówienia tylko z tego powodu, że udzielona odpowiedź wskazuje na to, ż​ e Konsorcjum Polimex stwierdza, że zamierza postępować zgodnie z Warunkami Kontaktowymi. Zamawiający w tym przypadku dokonuje nadinterpretacji, nie tyle skupiając się na samej odpowiedzi na pytanie, które dotyczyło konkretnej kwestii, ale na użytym sformułowaniu, wywodząc z niego nieprawidłowe wnioski. Odwołujący w odpowiedzi nie stwierdził przecież, ż​ e nie wykona czy też, że nie ujął w cenie ofertowej zakresu prac, o których mowa w załączniku nr 33 do PFU, w tym ewentualnego zaprojektowania nowego materaca geosyntetycznego z​ W WiORB D.02.01.01C. Wręcz przeciwnie zadeklarował, że jest świadom prac, jakie w rejonie rzeki Pisa zostały wykonane w 2008 r., następnie wskazał, że na etapie realizacji inwestycji wykonane zostaną badania zagęszczenia i nośności istniejącego materaca. W dalszej kolejności stwierdza w sposób jednoznaczny, że w przypadku stwierdzenia niewystarczających parametrów wytrzymałościowych materaca, zostanie zaprojektowane nowe rozwiązanie w oparciu o uzyskane wyniki badań i dostosowane do nich. Nie uzależnia też wykonania tego zakresu od zawarcia aneksu, dodatkowego wynagrodzenia, zmiany terminu, czy innych warunków, których będzie się domagał w związku z koniecznością wykonania tych prac. Dopiero na zakończenie pojawia się sformułowanie o tym, że zamierza postępować zgodnie z „Warunkami Kontraktowymi” co, wobec wcześniejszej deklaracji zawartej w odpowiedzi na pytanie, z pewnością nie może być uznane jako okoliczność, że oferta Konsorcjum Polimex jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający nie może wywodzić z jednego określenia, które do tego odczytywane jest przez niego w sposób nieuprawniony konsekwencji tak daleko idących jak decyzja o odrzuceniu oferty. Również w tym przypadku, w sytuacji gdy po stronie zamawiającego powstały wątpliwości co do treści złożonej deklaracji, zamawiający miał możliwość skierowania do odwołującego pytania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, które pozwoli na jednoznaczne stwierdzenie co do rzeczywistej woli odwołującego. Ostatnia ze wskazanych przez zamawiającego podstaw faktycznych odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex odnosi się do kwestii braku uwzględnienia, w odpowiedzi na zadanie przez zamawiającego pytanie 3.19, prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych i dróg bocznych. Zamawiający informując Konsorcjum Polimex o tym, że jego oferta podlega odrzuceniu, ponownie wskazywał jakie były jego oczekiwania wobec wykonawcy podczas formułowania pytania tj. wskazanie jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono w ofercie ? Dalej, w ramach odpowiedzi, prosił o wskazanie układu (opisu warstw i grubości poszczególnych warstw) dla każdej z dróg. Zamawiający stwierdził, że odwołujący w zakresie konstrukcji nawierzchni nie przewidział w ofercie prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych opisanych ​ PFU w pkt 1.1.3.2., w konsekwencji z treści odpowiedzi na pytanie wywiódł, że odwołujący przyjmując w ofercie niepełny w zakres prac projektowych i robót dotyczących istniejących jezdni dodatkowych i dróg bocznych, postąpił wbrew jednoznacznym wymaganiom warunków zamówienia, co prowadzi do wniosku, iż nie wycenił w ofercie zakresu prac zgodnego z​ dokumentami zamówienia. Izba w tym przypadku uznała, że fakt pominięcia w udzielonej odpowiedzi na pytanie ​nr 3.19 przywołanych przez zamawiającego jezdni, nie świadczy o braku wyceny w tym zakresie w złożonej ofercie, lecz stanowi konsekwencję treści pytania, jakie sformułował zamawiający. Odwołujący zrozumiał je w taki sposób, iż udzielona odpowiedź powinna odnosić się do dróg, które albo wymagają wybudowania, albo wymiany całej konstrukcji. Za spójne i logiczne należy uznać wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, ​że w zakresie tych odcinków dróg, które przywołał zamawiający (jako rzekomo nieujęte w ofercie) to odcinki dróg już istniejących, w stosunku do których zaplanowano jedynie remont. To z kolei oznacza, że obowiązkiem wykonawcy, któremu powierzona zostanie realizacja zadania, nie będzie dobór odpowiednich elementów konstrukcyjnych, lecz dokonanie jedynie wymiany bądź też wbudowania warstw jednoznacznie wskazanych przez zamawiającego (w kilku przypadkach zamawiający wymaga wymiany całej konstrukcji nawierzchni, w innych wymiany elementów konstrukcji nawierzchni). Z tych powodów w pełni uprawniona była interpretacja odwołującego co do tego jaki zakres prac powinien wskazać, odpowiadając na zadane pytanie. Również w tym przypadku należy dojść do przekonania, że postępowanie zamawiającego narusza zasady prowadzenia postępowania. Wprawdzie bowiem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a​ zatem co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, to jeśli wymagają tego okoliczności sprawy zamawiający, kierując się zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia takich wyjaśnień. Powinien w tym przypadku zbadać jaka była intencja odwołującego składającego oświadczenie, w związku z​ udzieloną przez niego odpowiedzią na pytania. Powyższe, o czym była wcześniej mowa, nabiera szczególnego znaczenia w kontekście sposobu, w jaki udzielane były odpowiedzi na pytania przez wykonawcę Budimex, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Pomimo składania ogólnych deklaracji, braku udzielenia odpowiedzi na precyzyjnie zadane pytania - zamawiający w stosunku do tego wykonawcy nie wyciągnął żadnych konsekwencji. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie ​w zakresie, w jakim odwołujący wskazał na naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty, które jak wskazał odwołujący w treści odwołania, sformułował jako ewentualne, nie podlegały rozpoznaniu. Kwestia rozpoznania przez Izbę zarzutów, sformułowanych w odwołaniu jako ewentualne, była przedmiotem rozpoznania w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jak też orzecznictwie sądów powszechnych. Jak trafnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w Wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/ 21: Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Dalej Sąd zauważył, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3​ 1 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy ​ uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może w sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. W konsekwencji należało uznać, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, uwzględnienie zarzutu głównego w niniejszej sprawie, a dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego, skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutów ewentualnych, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących sformułowanych w odwołaniu żądań ewentualnych, skoro żądania te nie są przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. W konsekwencji uwzględniania wskazanych wyżej w uzasadnieniu zarzutów, ​na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Potwierdzenie powyższych zarzutów powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku ​na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1956/25 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu , w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Krotoszyński, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 893 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 893 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1956/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Krotoszyński – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP, pn.: Opracowanie danych fotogrametrycznych i wdrożenie portalu technicznego dla zobrazowań fotogrametrycznych, analiz przestrzennych z wizualizacją modelu 3D danych GESUT, znak postępowania: Or.272.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 01.04.2025 nr 2025/BZP 00171886. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elbląguwniósł odwołanie na niezgodne z prawem czynności Zamawiającego oraz jego zaniechań, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, a które to działania miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. - wobec badania, oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GISPRO S.A. w Szczecinie al. Wyzwolenia 70, ubiegającego się o udzielenie zamówienia, - zaniechania wezwania Wykonawcy GISPRO S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp tj. podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Potencjał techniczny opisanych w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c SW Z tj. dysponowania przez Wykonawcę w celu realizacji zamówienia 1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB, wobec wadliwości dokumentu w postaci Załącznika nr 9 do SW Z – Wykazu urządzeń technicznych złożonego w trybie art. 274 ust. 1 Pzp przez Wykonawcę GISPRO SA, który nie potwierdzał, iż Wykonawca GISPRO S.A. spełnia ww. warunek dysponowania określonym Potencjałem technicznym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) oraz art. 239 Pzp poprzez wadliwy wybór z naruszeniem ustawy Pzp i zapisów SW Z oferty Wykonawcy GISPRO SA jako najkorzystniejszej pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków określonych w SW Z w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c) w zakresie zdolności technicznych i zawodowych tam opisanych, 2. naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy GISPRO SA do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia określonych w SW Z warunków w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c) w zakresie zdolności technicznych i zawodowych - Potencjał techniczny tam opisanych, do czego był zobowiązany Zamawiający, odnośnie złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu urządzeń technicznych (Załącznika nr 9 do SW Z ), gdy zgodnie z ww. przepisem Zamawiający powinien był żądać od wykonawcy GISPRO SA tych dokumentów wobec wadliwości złożonego dokumentu poprzez wykazanie w poz. 3 ww. Wykazu kamery, która nie spełnia postawionych warunków technicznych w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c SW Z tj. dysponowania 1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy GISPRO SA jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz nakazanie w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp Zamawiającemu wezwania Wykonawcy GISPRO SA do uzupełnienia złożonych dokumentów w postaci podmiotowych środków dowodowych - Wykazu urządzeń technicznych (Załącznika nr 9 do SW Z) odnośnie stawianych w SW Z warunków postępowania opisanych w rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c SW Z tj. dysponowania przez Wykonawcę w celu realizacji zamówienia 1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiającą wykonanie zdjęć barwnych RGB wobec wadliwości dokumentu w postaci Załącznika nr 9 do SW Z – Wykazu urządzeń technicznych złożonego w trybie art. 274 ust. 1 Pzp przez Wykonawcę GISPRO SA, które nie potwierdzało, iż Wykonawca GISPRO S.A. spełnia ww. warunek dysponowania określonym Potencjałem technicznym. 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych zarzutów i idących za nimi żądań. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu , Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. wykonawca GISPRO S.A. z siedzibą w Szczecinie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) oraz art. 239 Pzp poprzez wadliwy wybór z naruszeniem ustawy Pzp i zapisów SW Z oferty Wykonawcy GISPRO SA jako najkorzystniejszej pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków określonych w SW Z w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c) w zakresie zdolności technicznych i zawodowych tam opisanych oraz art. 128 ust. 1 Pzp ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy GISPRO SA do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia określonych w SW Z warunków w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c) w zakresie zdolności technicznych i zawodowych - Potencjał techniczny tam opisanych, do czego był zobowiązany Zamawiający, odnośnie złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu urządzeń technicznych (Załącznika nr 9 do SW Z ), gdy zgodnie z ww. przepisem Zamawiający powinien był żądać od wykonawcy GISPRO SA tych dokumentów wobec wadliwości złożonego dokumentu poprzez wykazanie w poz. 3 ww. Wykazu kamery, która nie spełnia postawionych warunków technicznych w Rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c SW Z tj. dysponowania 1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania podstaw faktycznych w ramach zarzutu nr 1, które referowałyby do okoliczności faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że zarzut składa się nie tylko z podstawy prawnej, ale również z okoliczności faktycznych, co wprost wynika z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Poza tym, zarzut ten jest w ocenie Izby przedwczesny, z uwagi na fakt, że gdyby nawet okazało się, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 20 ust. 2 pkt. 3 lit. c) SW Z w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, to wpierw Zamawiający byłby zobligowany do zastosowania art. 128 ust.1 ustawy PZP w postaci wezwania do uzupełnienia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu urządzeń technicznych. Izba zważa, iż w rozdziale 20 ust. 2 pkt 3 lit. c) SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu) Zamawiający wskazał, iż uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje „1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB”. Izba zważa, iż w dniu 17 kwietnia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do złożenia wykazu sprzętu, z którego będzie wynikać, że Wykonawca dysponuje „1 (jedną) fotogrametryczną kamerą cyfrową na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 24 kwietnia 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz sprzętu - wykaz urządzeń technicznych - zgodnie z wzorem załącznika nr 9 do SW Z, w którym w pkt 3 wskazano sprzęt VEXCEL ULTRACAM OSPREY 4.1. W ocenie Izby, istota sporu sprowadzała się do rozumienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 20 ust. 2 pkt 3 lit. c) SW Z i koncentrowała się na słowach „kamera cyfrowa (...) wyposażona w system kompensacji rozmazania obrazu”. Izba zważa, iż Zamawiający w Warunku udziału wymagał, aby kamera cyfrowa była wyposażona w system kompensacji rozmazania obrazu, przy czym co istotne Zamawiający nie sformułował żadnych dalszych wymagań, w szczególności nie sprecyzował jakiego rodzaju systemu kompensacji rozmazania obrazu wymaga, jak również nie wprowadził do SWZ żadnej definicji, jak należy rozumieć pojęcie „system kompensacji rozmazania obrazu”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca w treści odwołania, między innymi, że: „SW Z nie dopuszcza interpretacji, że kompensacja rozmazania obrazu może być realizowana przez zewnętrzne oprogramowanie działające po wykonaniu zdjęć”, czy też „Gdyby intencją Zamawiającego było dopuszczenie rozwiązań programowych działających po wykonaniu zdjęć, sformułowałby wymóg inaczej, np. wskazując na "możliwość kompensacji rozmazania obrazu" bez określania, że system ten ma być elementem wyposażenia kamery. Zamawiający w SW Z i OPZ nie wskazuje żadnych wymogów odnośnie oprogramowania ani jego funkcjonalności, co również wskazuje, że kompensacja rozmazania obrazu ma być realizowana w kamerze.”. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W ocenie Izby, nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego jakoby SW Z nie dopuszczał realizacji kompensacji obrazu w zewnętrznym oprogramowaniu „Ultramap” ( a tylko w samej kamerze), ze względu na fakt, iż zakaz taki nie wynika w żaden sposób z SW Z. Co istotne, Zamawiający nie wymagał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowaniem konkretnym system kompensacji obrazu. Tak więc, w ocenie Izby, nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że zaoferowany sprzęt przez Przystępującego wykorzystujący oprogramowanie post-processingu nie spełnia wymagań Zamawiającego. W ocenie Izby, z warunku postawionego przez Zamawiającego w żaden sposób nie wynika, wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby Zamawiający wymagał dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazania się posiadaniem przez wykonawcę kamery wyposażonej w mechaniczny lub elektroniczny system kompensacji rozmazania obrazu. Inaczej mówiąc, z ww. warunku nie można wywieść, tak jak to widzi Odwołujący, że chodzi o „wyposażenie fizyczne” jako element wbudowany w kamerze (stanowiący część kamery), ponieważ ze sformułowania zawartego w treści warunku udziału wynika jedynie, że kamera ma być wyposażona w system kompensacji rozmazania obrazu. Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty czy doświadczenia wykonawcy z wymogami określonymi w SWZ, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt. KIO1927/20: „ W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia SIW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną”. W ocenie Izby, nie jest więc dopuszczalna zawężająca i niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonywanie w oparciu o nią ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tak jak to próbuje czynić Odwołujący. Poza tym, trzeba zauważyć, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący nie zadali pytania Zamawiającemu co do rozumienia warunku, co skutkowało tym, iż każdy z nich zinterpretował warunek inaczej powołując się na wykładnię gramatyczną, co powoduje, że interpretacja warunku przez Odwołującego nie może być uznana jako jedyna możliwa i nieomylna. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w piśmiennictwie dotyczącym tematyki kompensacji rozmazaniu obrazu nie sformułowano jednolitej i powszechnie uznawanej definicji pojęcia system kompensacji rozmazania obrazu. Należy bowiem zauważyć, że wyróżnia się różne metody kompensacji rozmazania obrazu, a wszystkie z nich mają na celu kompensację rozmazania obrazu spowodowaną ruchem kamery względem fotografowanego obiektu, tj. - optyczne metody kompensacji rozmazania obrazu; - mechaniczne metody kompensacji rozmazania obrazu; - elektroniczne metody kompensacji rozmazania obrazu; - adaptacyjne metody kompensacji rozmazania obrazu (system kompensacji rozmazania obrazu zaoferowany przez Przystępującego – technologia Adaptive Motion Compensation); - programowe (cyfrowe) metody kompensacji rozmazania obrazu, co potwierdza dowód w postaci opinii dr hab. inż. G.J. z dnia 30 maja 2025 r. – profesora UP we Wrocławiu. Izba zważa, iż z ww. opinii wynika również, że „technologia Adaptive Motion Compensation opracowana przez Vexcel Imaging do kompensacji rozmazania obrazów pozyskiwanych przez kamerę UltraCam Osprey 4.1 wraz z pozostałymi komponentami sprzętowymi, w tym IMU i odbiornikiem GNSS oraz pozyskiwanymi przez nie danymimoże być nazwana systemem kompensacji rozmazania obrazu”. Co więcej, ze specyfikacji technicznej kamery VEXCEL ULTRACAM OSPREY 4.1 wynika jednoznacznie, że kamera ta wyposażona jest w technologię „Adaptive Motion Compensation (AMC)”. Potwierdza to również pismo Vexcel Imaging GmgH z dnia 28 maja 2025 r., w którym to dyrektor sprzedaży EA i Ameryki Łacińskiej E.B. oświadczył, że „Niniejszym potwierdzamy, że kamera Vexcel UltraCam Osprey 4.1 jest wyposażona w system kompensacji rozmycia obrazu”. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że „AMC jest rozwiązaniem bazującym wyłącznie na oprogramowaniu”, co ma potwierdzać dowód w postaci „Adaptive Motion Compensation: A modern Approach”, gdzie producent wskazuje, iż „ Główną zaletą AMC jest jego rozwiązanie oparte na oprogramowaniu”, to Izba chciałaby zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci opinii dr hab. inż. G.J. z dnia 30 maja 2025 r. wynika, że adaptacyjna kompensacja rozmazania obrazu (Adaptive Motion Compensation) nie jest metodą bazującą wyłącznie na algorytmach. Do poprawnej kompensacji rozmazania konieczne są informacje o ruchu (zarówno kątowym, jak i liniowym) oraz o samym obiekcie (np. poprzez model pokrycia terenu). Drugi z tych czynników ma szczególne znaczenie w przypadku zdjęć ukośnych, których poszczególne części mają różną skalę (obrazują obiekty znajdujące w różnej odległości od kamery), ponieważ obiekty znajdujące się bliżej kamery powodują większe rozmazanie. W Adaptive Motion Compensation informacja o ruchu kamery w danym momencie obliczana jest w wyniku integracji danych nawigacyjnych pochodzących z sensora inercyjnego IMU (ang. Inertial Measurement Unit) oraz sensora globalnego pozycjonowania satelitarnego GNSS (ang. Global Navigation Satellite System). Można więc stwierdzić, że sensory te są składową częścią systemu kompensacji rozmazania obrazu Adaptive Motion Compensation, bo bez danych z tych sensorów pozostałe elementy systemu (kamera, algorytmy) nie kompensują rozmazania obrazu. Niezależnie od powyższego, Izba wzięła również pod uwagę dowód B1-B17 złożony przez Przystępującego na posiedzeniu, z którego wynika okoliczność, że w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii w 2024 r., gdzie Odwołujący był jednym z członków konsorcjum i w złożonej ofercie przez konsorcjantów (w składzie MGGP Aero Sp. z o.o., GISPRO S.A, OPEGIEKA Sp. z o.o.), w wykazie urządzeń technicznych przy tożsamym warunku udziału w postępowaniu i zaoferowaniu tożsamej kamery co w niniejszym postępowaniu, Odwołujący jako członek konsorcjum nie miał uwag co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tamtym postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że był to zasób własny GISPRO S.A, a nie OPEGIEKA Sp. z o.o. nie ma żadnego znaczenia, ponieważ Odwołujący jako członek konsorcjum z całą pewnością znał całą ofertę przygotowaną przecież przez konsorcjum, w tym ofertę na „1 (jedna) fotogrametryczna kamera cyfrowa na żyroskopowo stabilizowanym zawieszeniu, wyposażona w system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiająca wykonanie zdjęć barwnych RGB”. Co więcej, oferta konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza i z którym to konsorcjum została podpisana umowa. Konkludując, w ocenie Izby, zastosowana technologia AMC (Adaptive Motion Compensation), mimo że nie wykorzystuje ani mechanicznego przesunięcia matrycy (tak jak ma to miejsce w kamerze oferowanej przez firmę Leica) ani nie jest to elektroniczny system kompensacji obrazu (ang. TDI – Time Delay Integration), wcale nie oznacza, że kamera VEXCEL ULTRACAM OSPREY 4.1 nie spełnia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie Izba zważa, iż irrelewantna dla oceny treści warunku udziału w postępowaniu jest argumentacja Odwołującego dotycząca równoważności, o której mowa w art. 99 ust. 5 i 6 oraz art. 101 ust. 4 ustawy PZP. Z powyższych względów, w ocenie Izby, nie zachodzi przesłanka wezwania Przystępującego do uzupełnienia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku opisanego w rozdziale 20 ust. 2 pkt 3 lit. c SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP (zarzut nr 2), a w konsekwencji nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 239 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1). Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Beata Konik Agata Mikołajczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców: A.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25) B.FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25) C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1081/25, KIO 1083/25) D.Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie zamawiającego, B.przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25, KIO 1083/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25 oraz KIO 1082/25 po stronie zamawiającego C.przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25, KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego D.przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1081/25 oraz KIO 1083/25 po stronie odwołującego E.przy udziale wykonawcy PreZero Service Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 1085/25, KIO 1086/25, KIO 1087/25, KIO 1088/25, KIO 1089/25, KIO 1090/25 po stronie odwołującego orzeka: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2, 3, 4a, 4b, 4e, 4h oraz 5 („w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów”). 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów nr 4d i częściowo zarzutów nr 5 („w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert”) i nakazuje zamawiającemu: 2.1modyfikację opisu przedmiotu zamówienia przez wprowadzenie obowiązkowego udziału zamawiającego w uzgodnieniach między wykonawcą i właścicielem nieruchomości dotyczących innego miejsca, z którego wykonawca będzie odbierał odpady, w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO oraz wyłączenie obowiązku wykonawcy co do odbioru odpadów w sytuacji, gdy mimo dołożenia przez niego należytej staranności w ustaleniu innego miejsca odbioru odpadów, właściciel nieruchomości nie podjął żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO; 2.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 3.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postepowania obciąża odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 4.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 22 257 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy). KIO 1076/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1082/25 5.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 2b. 6.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 2a (w części), nr 3 (w części) oraz nr 4 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 6.1wydłużenie okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów, o 1 (jeden) miesiąc; 6.2wprowadzenie wyraźnego rozgraniczenia: a)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, b)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, c)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, d)między sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, a sytuacjami, w których zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy, 6.3 dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 6.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - poprzez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 7.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 8.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/5 oraz zamawiającego w części 3/5 i: 8.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 8.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 57 995 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy). KIO 1081/25 KIO 1083/25 9.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 7, 8 oraz 10. 10.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1, 5 (w części), 12 (w części) oraz 13 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 10.1zmianę wymagania w zakresie obowiązku wykonawcy osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie tego poziomu – przez dostosowanie tego wymagania oraz kary do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 10.2zmianę sposobu ustalenia kary za przekroczenie przez wykonawcę zadeklarowanego w ofercie poziomu ograniczenia składowania odpadów przez uzależnienie wysokości kary od stopnia niespełnienia zadeklarowanego poziomu. 10.3jednoznaczne sprecyzowanie, czy odpady mają zostać w celu zważenia wyładowane na terenie bazy magazynowej – transportowej wykonawcy bez wyjazdu pojazdu z odpadami poza teren bazy, 10.4modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 11.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 12.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 7/10 oraz zamawiającego w części 3/10 i: 12.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 6 247 zł 08 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 271 zł 60 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 12.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 804 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset cztery złote zero groszy). KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 13.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 4, 7, 8 oraz 12. 14.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniach nr 1 oraz 5 (w części) i nakazuje zamawiającemu: 14.1dostosowanie sposobu ustalenia kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do realnych możliwości osiągnięcia tego parametru w ramach realizacji umowy, z uwzględnieniem odpowiedzialności zamawiającego za poziom udziału odpadów niesegregowanych w całym strumieniu odbieranych odpadów, 14.2modyfikację sposobu ustalania zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - przez obniżenie wartości sumy miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy: w przypadku wartości 6% do poziomu co najmniej 4,5%, natomiast w przypadku wartości 4,5% do poziomu co najmniej 3%. 15.Oddala odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 16.Kosztami obciąża odwołującego w części 7/9 oraz zamawiającego w części 2/9 i: 16.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 892 zł 22 gr (siedem tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 814 zł 80 gr (słownie: osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 16.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 121 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt: KIO 1056/25 KIO 1057/25 KIO 1058/25 KIO 1059/25 KIO 1060/25 KIO 1061/25 KIO 1075/25 KIO 1076/25 KIO 1077/25 KIO 1078/25 KIO 1080/25 KIO 1081/25 KIO 1082/25 KIO 1083/25 KIO 1085/25 KIO 1086/25 KIO 1087/25 KIO 1088/25 KIO 1089/25 KIO 1090/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. W dniu 21 marca 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęły następujące odwołania wobec treści dokumentów zamówienia: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Jaroszowie (dalej jako: „Odwołujący Eneris” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1056/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1057/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1058/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO1059/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1060/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1061/25); B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako: „Odwołujący FBSerwis” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1075/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1076/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1077/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1078/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1080/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1082/25); C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Alba” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1081/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1083/25); D.oraz wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący Chemeko” lub „Odwołujący”) dotyczące: -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024 (KIO 1085/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 (KIO 1086/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 (KIO 1087/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 (KIO 1088/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 (KIO 1089/25), -postępowania pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 (KIO 1090/25). KIO 1056/25, KIO 1057/25, KIO 1058/25, KIO 1059/25, KIO 1060/25, KIO 1061/25 Odwołujący Eneris zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 pkt 2 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.2 SW Z w brzmieniu:„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada wskaźnik płynności szybkiej za ostatni zakończony rok obrotowy (lub stan aktualniejszy względem daty złożenia oferty) ma wartość większą niż 1,0" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ustawy Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.4.4 SW Z w brzmieniu:„nie posiada zobowiązań pieniężnych, względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące" w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję: a.określenie obowiązku dostarczenia pojemników o pojemności 0,06 m3, 0,08 m3 wyposażonych w kratki odciekowe, podczas gdy na rynku nie ma takich pojemników, b.określenie terminów mycia pojemników w taki sposób, który uniemożliwia wykonanie tego obowiązku z uwagi na warunki pogodowe w szczególności częste występowanie temperatur ujemnych, c.obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za właściwy stan techniczny i sanitarny udostępnionych pojemników naziemnych, nawet w okolicznościach, gdy uszkodzenia lub zabrudzenia są zupełnie niezależne od wykonawcy oraz w sytuacji, gdy pojemniki te zgodnie z instrukcją mogą być myte tylko poprzez określone wymagane przez producenta urządzenia myjące, które pozostają w dyspozycji podmiotów związanych z ich producentem, d.obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za ustalenie tymczasowego MGO z właścicielem nieruchomości w razie niemożności odebrania odpadów z dotychczasowego MGO oraz odpowiedzialnością za brak współdziałania ze strony właściciela co w efekcie prowadzi do braku możliwości dokonania odbioru odpadów i konieczność zapłaty kar umownych, e.określenie obowiązku zintegrowania systemu wagowego na dwóch pojazdach bezpylnych z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF oraz systemem monitoringu wizyjnego poprzez generowanie zdarzeń/znaczników oraz danych z ważeń przyporządkowanych do zdarzeń, co wymusza zastosowanie określonej (niestosowanej w przypadku systemów odbierania odpadów) częstotliwości pasma przez co innej technologii niż stosowana w pozostałych pojazdach, f.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników, g.określenie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników z uwagi na jej parametry oraz sposób ważenia, h.określenie wymogów dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego, w sytuacji gdy wymóg ten nie przystaje do innych wymagań w zakresie RFID i nie jest możliwy do wprowadzenia przy spełnieniu pozostałych założeń SWU. 5.art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 12b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu, w sytuacji gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu i składowania jaką ponosi Zamawiający za rok 2025 jest o połowę niższa, oraz brak uwzględnienia wszystkich czynników jakie wpływają na określenie wysokości kary dla Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: W zakresie warunków udziału w postępowaniu: Ad. 1 Warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (...) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. W związku z brakiem jednoznacznego doprecyzowania co należy rozumieć pod pojęciem „obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców” oraz „ma dotyczyć obszaru, w którym Wykonawca obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 mieszkańców”, zdaniem Odwołującego Eneris nie sposób uznać warunku za odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp, w szczególności za pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, wydanie internetow „obszar” to: 1.«ograniczona część przestrzeni, zwykle dużych rozmiarów; też: określona powierzchnia czegoś» 2.«miejsce występowania, zasięgu czegoś» 3.«dziedzina jakiejś działalności» 4.«w matematyce: zbiór otwarty i spójny» Powstaje zatem pytanie o to jak należy rozumieć pojęcie „obszar” w kontekście warunku udziału w postępowaniu i w jaki sposób wykonawca ma wykazać, że taki właśnie obszar obsługiwał. W warunku określonym w punkcie 1.2.2.2. Zamawiający posłużył się pojęciem „wykonał usługę na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta)”. Należy zatem zakładać, że skoro w ramach jednego warunku Zamawiający wskazuje, że chodzi o „obszar gminy zamieszkałej przez”, a w ramach innego, że chodzi o „obszar zamieszkany przez”, należy pojęcia te rozumieć odmiennie. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Eneris, problematyczne może być ustalenie co należy rozmieć pod pojęciem obsługiwanego obszaru, w szczególności jeśli nie odpowiada on jednostkom dla których GUS podaje statystyki odnoszące się do liczby zamieszkującej go ludności. Wykonawca mógł obsługiwać część gminy zamieszkanej przez 50 000 mieszkańców, jednak nie może na podstawie danych GUS wykazać ile osób zamieszkiwał obsługiwany obszar. Inna sytuacja to obsługa w ramach jednej umowy dwóch gmin, których łączny obszar zamieszkuje ponad 50 000 mieszkańców, ale gminy te nie sąsiadują ze sobą (np. umowa obejmująca dwie gminy w ramach jednego związku międzygminnego). W ww. warunku Zamawiający posłużył się sformowaniem „gdzie odebrał”, co sugeruje, że wymóg odnosi do obszaru. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N „gdzie I 1. «zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje, kierunku lub trasy ruchu, w zdaniach pytajnych, np. Gdzie byłeś rano?, lub w zdaniach podrzędnych będących rozwiniętym określeniem miejsca, np. Kryli się, gdzie kto mógł.»” W odniesieniu do warunku słowo „gdzie” odnosić należy od pierwszego ze znaczeń czyli „zaimek zastępujący określenie miejsca, w którym coś się dzieje lub znajduje”. W związku z tym odnosi się on do obszaru zamieszkałego przez co najmniej 50 000 mieszkańców, nie wprost do zamówienia lub zamówień. Dlatego analiza gramatyczna zdania wskazuje, że nie można wykluczyć takiego jego rozumienia, które prowadzi do wniosku, że na obszarze zamieszkanym przez 50 000 mieszkańców wykonawca odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów. Po trzecie, w ocenie Odwołującego Eneris, nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 6 lat (np. wykonawca zawarł z zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2023 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2024, czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych - czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2023 lub tylko w 2024). Wykonawca może wykazać spełnienie warunku przez wykazanie więcej niż jednego zamówienia „gdzie” odebrał łącznie 30 000 Mg odpadów „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. W związku z tym gramatyczna wykładania warunku prowadzi do wniosku, że sformułowanie „w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” odnosi się do wymogu dotyczącego tonażu zebranych odpadów albo każdego z zamówień. Ta druga interpretacja jest możliwa z uwagi na możliwość wykazania zamówień na przestrzeni maksymalnie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert. Zatem warunek można rozumieć w ten sposób, że w okresie maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych (tych samych, np. cały rok 2024) należy wykazać, że odebrano 30 000 Mg, ale można również rozumieć go w ten sposób, że każde z zamówień musiało trwać maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czyli suma odpadów brana pod uwagę może obejmować tylko 12 miesięcy (nie więcej). Ta druga interpretacja oznacza, że jeśli wykonawca realizował zamówienia przez okres 24 miesięcy, to musi wykazać „wybrać” 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych i tylko odpady zebrane w tym czasie może wykazać do sumy 30 000 Mg. Ponadto, zgodnie w warunkiem, obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób zostanie ustalony według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta. Również ten wymóg stanowi ograniczenie konkurencji, gdyż pozwala na wykazanie spełniania warunku wyłącznie w zakresie tych obszarów, które uwzględniane są w statystykach GUS. W Roczniku Demograficznym publikowanym przez GUS, wykazane są m.in. dane dotyczące ludności w miastach w określonych latach. Wskazano w nich wszystkie miasta, jednak tylko w zakresie niektórych wskazano liczbę mieszkańców z podziałem na jednostki pomocnicze (dzielnice). Jednakże większość miast zamieszkałych przez ponad 100 000 mieszkańców nie jest podzielone na dzielnice. Np. Koszalin podzielony jest na jednostki organizacyjne w postaci 17 osiedli, które nie są uwzględniane w danych GUS. W związku z tym konieczność posłużenia się danymi GUS dodatkowo ogranicza możliwość wykazania spełniania warunku. Ponadto, danych takich nie publikuje się dla części dzielnic. Oznacza to, że jeśli wykonawca wykonywał usługę na terenie części dzielnicy, obejmującą obszar zamieszkały przez co najmniej 50 000 osób, również nie wykaże spełniania warunku, bo nie będzie to obszar, dla którego GUS publikuje dane. Zamawiający formułował warunek z określoną intencją w zakresie jego rozumienia, jednak sama intencja zamawiającego nie jest wystarczająca. W kontekście badania i oceny ofert oraz ewentualnych przyszłych sporów na tle warunku wykonawca dąży do nadania treści SW Z takiego brzmienia, które będzie jednoznaczne. Podkreślenia wymaga, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i czas jego wykonywania oferty wykonawców oscylować będą w granicach kilkuset milionów złotych. Pozostawienie tak dużego pola interpretacji w przedmiocie tak kluczowym jak spełnianie warunku jest niedopuszczalne, z punktu widzenia interesów każdego z wykonawców. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał gminę zamieszkałą przez co najmniej 50 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta; każde wykonane zamówienie ma dotyczyć gminy zamieszkałej przez co najmniej 50 000 mieszkańców), gdzie odebrał łącznie co najmniej 30 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych) miesięcy kalendarzowych, Ad. 2 Warunek dotyczący „wskaźnika płynności szybkiej za ostatnio zakończony rok obrotowy” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 3 Warunek dotyczący „braku zobowiązań pieniężnych względem których opóźnienie w wykonaniu przekracza trzy miesiące” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 W zakresie opisu przedmiotu zamówienia: Ad. 4 a) W zakresie wyposażenia pojemników w kratki odciekowe – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 b) W zakresie terminu mycia pojemników – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Ad. 4 c) W zakresie pojemników naziemnych udostępnionych przez zamawiającego Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 10 lit d) SWU: „10. W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni Wykonawcy na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia realizacji usługi następujące liczby i rodzaje pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 37 - „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika" i z mechanizmem otwierania opisanym w załączniku nr 38 - „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1", usytuowanych w Sektorze 1, tj.: d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający dysponuje pojemnikami naziemnymi służącymi do gromadzenia odpadów komunalnych. Pojemniki zostały nabyte w ramach postępowania nr Z75/12504, znak sprawy 25/2021 pt. „Dostawa pojemników naziemnych służących do gromadzenia odpadów komunalnych z systemem pozycjonowania pojemników w jednej linii wraz z montażem” (https://ekosystem.logintrade.net/zapytania_email,71291,bbcd3908154b270b2a064870880d9 090.html). Umowa na dostawę pojemników została podpisana z HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Z instrukcji obsługi zakupionych przez Zamawiającego pojemników, a w szczególności z Instrukcji mycia pojemników naziemnych stanowiącej Załącznik nr 43 do SW Z, wynika że urządzenie nazwane w instrukcji „Myjka do pojemników” jest wyprodukowane przez Nord Engineering Srl, którego wyłącznym dystrybutorem na rynek polski pod marką PRESKO jest HEWEA Sp. z o.o. z siedzibą w 55-095 Byków, ul. Przemysłowa 1. Zamawiający wskazuje zatem na konieczność wykorzystania konkretnego narzędzia służącego do mycia pojemników naziemnych będących jego własnością. Zamawiający mógł nieintencjonalnie wskazać zatem na konkretnego dostawcę urządzenia do mycia pojemników naziemnych, czym wymusza na wykonawcy zakup lub wynajem myjki do pojemników od dostawcy zakupionych przez Zamawiającego pojemników. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zwolnienie wykonawcy z obowiązku utrzymania pojemników w czystości lub zagwarantowanie, że podmiot, który dysponuje myjką udostępni ją lub wykona usługę w terminach wskazanych w SW Z. W przeciwnym razie wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych nie mając wpływu na dostępność narzędzia koniecznego dla spełniania świadczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania, że: „d) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8) oraz zgodnie z załącznikiem nr 41 - Instrukcja korzystania z pojemników, załącznikiem nr 42 - Karta katalogowa pojemników naziemnych i załącznikiem nr 43 Instrukcja mycia pojemników naziemnych. Wykonawca zobowiązany jest do naprawienia pojemnika lub odszkodowania jeśli podczas wykonywania odbioru odpadów przez wykonawcę dojdzie z jego winy do uszkodzenie pojemnika, w pozostałych przypadkach w razie stwierdzenia uszkodzenia niezwłocznie zgłosić uszkodzenie Zamawiającemu; Wykonawca zwolniony jest z odpowiedzialności za brak utrzymania należytej czystości pojemnika w sytuacji, gdy mimo dochowania należytej staranności nie mógł pozyskać narzędzia, które zgodnie z instrukcją mycia pojemnika może zostać użyte.” Ad. 4 d) W zakresie odpowiedzialności za odbiór w sytuacji braku porozumienia co do tymczasowego MGO Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 2) SWZ: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową.” Z doświadczenia Odwołującego wynika, że częstą sytuacją na terenie Gminy Wrocław jest brak woli współpracy ze strony właścicieli nieruchomości z wykonawcą. W ustaleniach wielokroć pojawia się argument, że podmiotem organizującym system zbiorki odpadów jest Gmina Wrocław. Wykonawca bez ustaleń z właścicielem nieruchomości nie ma prawa zmienić lokalizacji MGO, ponieważ nie posiada praw własnościowych do nieruchomości. W wielu przypadkach brak działań ze strony właścicieli nieruchomości skutkuje całkowitą blokadą dostępu do MGO, w związku z czym wykonawca nie ma technicznych możliwości wykonania usługi odbioru odpadów. Jednocześnie, mimo dołożenia należytej staranności i wielokrotnych prób ustalenia innego miejsca odbierania odpadów, wykonawca nadal odpowiada za brak odbioru odpadów również w sytuacjach zupełnie od niego niezależnych, którym nie mógł zaradzić i na które nie ma wpływu. Są to sytuacje, w których odbiór odpadów, z uwagi na utrudnienia, jest zwyczajnie niemożliwy. Nie jest możliwe przetoczenie pojemników z MGO do miejsca, w które może podjechać pojazd typu śmieciarka, co obrazuje przedstawione zdjęcie wykonane przez Odwołującego (Zdjęcie nr 1 - z dnia 12.09.2023 r., MGO pod adresem: ul. Górnickiego 8, Wrocław). W tej sytuacji to nie zaniechania wykonawcy, ale brak współdziałania ze strony właściciela nieruchomości (a w efekcie Zamawiającego, bo to z nim wykonawca zawiera umowę), prowadzi do braku możliwości odebrania odpadów. Powyższe stanowi jaskrawe naruszenie zasady płynącej z art. 431 ustawy Pzp - współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia w następujący sposób: „2) W przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowane), Wykonawca, przy czynnym udziale Zamawiającego, zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy. Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową z wyłączeniem sytuacji, gdzie pomimo dołożenia należytej staranności ze strony Wykonawcy w ustaleniu innego miejsca odbioru, właściciel nieruchomości nie podejmuje żadnych działań w celu wyznaczenia tymczasowego MGO.” Ad. 4 e) W zakresie zastosowania technologii RFID UHF- – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 4 f) oraz g) W zakresie obowiązku tworzenia i przekazywania Raportów w oparciu o dane z wagi statycznej niezdatnej do właściwego ważenia pojemników Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 ppkt 5) lit a) SWU: „1. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora, w terminie najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w zakresie odbioru/zbierania odpadów oraz mycia pojemników zgodnie z poniższymi warunkami: (...) 5) co najmniej dwa pojazdy bezpylne odbierające odpady z pojemników 60l-1100l lub worków muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: a) dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. System powinien rejestrować każdą zmianę wagi zabudowy podczas realizacji usługi”. Odwołujący Eneris wskazał, że Zamawiający wymaga wyposażenia dwóch pojazdów bezpylnych w statyczne, legalizowane systemy wagowe pod zabudowę o rozdzielczości pomiarowej 10 kg. Legalizowana waga statyczna (nieautomatyczna) umieszczona pod zabudową pojazdu bezpylnego, dla wskazanej działki legalizacyjnej e=10 kg, posiada dla wartości minimalnej zakresu pomiarowego wymóg, by wynik na wskaźniku komputera wagowego był nie mniejszy niż 20 x działka legalizacyjna (20 x e), co daje wartość 200 kg. Oznacza to, że wskazania mniejsze niż 200 kg, mogą charakteryzować się odczytami z błędem większym niż wskazany przez Zamawiającego. Zarówno rozdzielczość pomiarowa 10 kg, a zwłaszcza minimum pomiarowe od 200 kg powodują, że waga wskazanego typu i o parametrach określonych przez Zamawiającego nie ma zastosowania w przypadku pomiarów masy z pojemników od 60 do 1100 L, gdyż statystyczna masa odpadów dla wszystkich frakcji, a szczególnie frakcji lekkich, głównie w pojemnikach dwukołowych jest niższa od samej rozdzielczości 10 kg, a skrajnie niższa od wymaganego legalizacją minimum 200 kg. Oznacza to, że waga wskazuje pomiary z dokładnością do 10 kg, czyli odpowiednio 10 kg, 20 kg itd. Taka podziałka jest zupełnie niedostosowana do ważenia pojemników lekkich np. z odpadami z papieru. Pojemniki takie mogą ważyć mniej niż 10 kg, co oznacza, że waga może wskazać 0 kg, w przypadku pojemnika o wadze 15 kg. Waga może wskazać 10 kg lub 20 kg. Wszystkie te pomiary będą formalnie prawidłowe, jednak niezdatne do raportowania, według wskazanego wzoru. Waga zainstalowana pod zabudową nie pozwoli także Wykonawcy na wyznaczanie masy odpadów dla każdego pojemnika odrębnie, w sytuacjach odbioru wielu pojemników jednocześnie. Odbiór taki jest dopuszczony i znacznie ułatwia działania wykonawców, szczególnie gdy odbiór odpadów odbywa się z drogi. Pozwala to na uniknięcie tamowania ruchu ponad miarę i ogranicza zagrożenia dla obsługi pojazdu. Konieczność dokonywania pomiaru każdego pojemnika wyklucza taki odbiór w przypadku wagi statycznej (umieszczonej pod zabudową pojazdu). Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) dla wyznaczenia masy odpadu podczas każdego załadunku (pomijając niską dokładność) wymaga wyzerowania wskazań na komputerze przed każdym uruchomieniem wrzutnika, co stanowi czynność manualną załogi w kabinie, narażoną na błędy obsługi i powoduje spadek koncentracji podczas realizacji usługi. Waga statyczna pod zabudowę (nieautomatyczna) wymaga czasu na stabilizację pojazdu dla wyznaczenia jednoznacznego, końcowego wyniku pomiaru. Skutkuje to wydłużonym czasem realizacji usług i może mieć negatywny wpływ na płynność w ruchu drogowym w rejonie odbioru odpadów z MGO. Odwołujący wniósł o wykreślenie sposobu raportowania przez wykonawcę ważeń i przeciążeń pojemników: „Wzór raportu wagi odebranych odpadów” oraz „Raportu przeciążeń pojemników” - Rozdział XIV SW U pkt 4 ppkt 18 oraz 19 oraz wykreślenie punktu 12 w Rozdziale XIV SWU. Ad. 4 h) W zakresie postanowień dotyczących automatycznego blokowania mechanizmu wrzutowego - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. 5 W zakresie kar umownych Ad. „w zakresie kar za nieosiągnięcie poziomów” – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Ad. „w zakresie kar za brak dochowania parametrów usługi deklarowanych w kryteriach oceny ofert” Odwołujący Eneris wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV pkt 1 SW Z: W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ocenia oświadczenie wykonawcy w zakresie: 2)nieprzekraczanie poziomów składowania - 15 %, 3)osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych - 10 %, 4)dodatkowe mycie pojemników - 10 %, 5)udostępnienie powierzchni reklamowej - 5 %. Ocena w kryteriach odbywa się poprzez przyznanie wykonawcy określonej liczby punktów 10 pkt, 0 pkt lub punktację obliczoną według wzorów. Następnie w § 15 ust. 2 pkt 14) lit. q) - s) oraz v) projektu umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedochowanie zadeklarowanych w kryteriach poziomów, liczby myć oraz zakresu udostępnionej powierzchni. Odwołujący Eneris wskazał, że odstępuje od zacytowania kar w całości, z uwagi na objętość - powołując się bezpośrednio na treść SWZ. Odwołujący Eneris stwierdził, że kary przewidziane przez Zamawiającego, z uwagi na swoją konstrukcję, są z natury rzeczy rażąco wygórowane. Konstrukcja kar wskazuje, że zamysłem Zamawiającego było takie ukształtowanie kar, aby zapobiec deklarowaniu nierealnych wskaźników w celu uzyskania punktów oraz przywrócenie równowagi ekonomicznej w postępowaniu, w sytuacji gdyby wykonawca, który uzyskując dodatkowe punkty w kryterium ostatecznie nie wykonał zamówienia zgodnie z deklaracją. Żaden z tych celów nie został jednak osiągnięty. Po pierwsze, sama konstrukcja kary wskazuje, że jest ona rażąco wygórowana i nieproporcjonalna. Kara umowna znacząco i nieproporcjonalnie przewyższa ewentualne „korzyści”, jakie mógłby osiągnąć wykonawca deklarując wyższe wskaźniki, ostatecznie ich nie realizując. Obrazuje to poniższy przykład: Celem uproszczenia obliczeń hipotetycznie otrzymano maksymalną liczbę punktów w każdym z ocenianych kryteriów. Uwzględniono wagę każdego z kryterium i obliczono końcową punktację dla każdego z kryteriów wraz z sumaryczną punktacją. Lp./kryterium/punktacja osiągnięta/waga kryterium/punktacja po przeliczeniu 1/cena brutto/10,00/0,6/6,00 2/nieprzekraczanie poziomów składowania/10,00/0,15/1,50 3/osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych/10,00/0,1/1,00 4/dodatkowe mycie pojemników/10,00/0,1/1,00 5/udostępnienie powierzchni reklamowej/10,00/0,05/0,50 Punktacja ogólna 10,00/10,00 Wartość kary za przekroczenie deklarowanego poziomu składowania w ofercie Wzór z Projektu umowy § 15 pkt 14 ppkt q) do obliczenia jednej ze składowych: PC(k) - liczba punktów w kryterium Cena brutto po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania” gdzie: PC(i) - liczba punktów w kryterium „Cena brutto" po przyznaniu 0 punktów za kryterium „Ograniczenie składowania", obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, P - końcowa, łączna liczba punktów pierwotnie przyznanych Wykonawcy w przetargu, PU - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Udostępnienie powierzchni reklamowej" w przetargu, PM - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Dodatkowe mycie pojemników" w przetargu, PR - liczba punktów przyznanych ofercie Wykonawcy w kryterium „Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów wielkogabarytowych" w przetargu. Dane wyjściowe z Kryterium oceny ofert: P – 10 PU – 0.5 PM - 1 PR - 1 Po lewej stronie wzór jaki określono w SW Z dla wyliczenia wskaźnika potrzebnego dalej do wyliczenia kary. Po prawej stronie wzór jaki mógłby zostać zastosowany, gdyby rzeczywiście kara miała przywracać równowagę ekonomiczną. Różnica dotyczy kolejności wykonywania działań matematycznych: W zależności od przyjętego sposobu obliczeń na podstawie wzoru Zamawiającego i wzoru uwzględniającego prawdopodobny cel kary otrzymujemy różne wyniki, które później w dalszych obliczeniach wysokości kary przekładają się znacząco na jej wymiar. Celem wykazania rozbieżności przyjęto hipotetyczną wartość oferty 1 000 000,00 zł oraz wskazaną wcześniej maksymalną punktację przyznaną w kryterium oceny ofert. Wartość oferty - 1 000 000,00 zł Punktacja otrzymana - maksymalna dopuszczalna: Kryterium 1 - 6,00 pkt Kryterium 2 - 1,50 pkt Kryterium 3 - 1,00 pkt Kryterium 4 - 1,00 pkt Kryterium 5 - 0,50 pkt PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/ 16,25/ PC(k) - liczba pkt dla ceny brutto/12,50 C(k) - hipotetyczna cena brutto/615 384,62 zł/C(k) - hipotetyczna cena brutto/800 000,00 zł ΔC - różnica w cenie/384 615,38 zł/ΔC - różnica w cenie/200 000,00 zł Wartość kary/133 779,26 zł/Wartość kary/69 565,22 zł Z uwagi na zastosowanie tożsamego wzoru na obliczenie wartości PC(k) sytuacja powtarza się przy obliczaniu kary dla każdego z kryterium oceny ofert. Przyjęcie obliczeń z użyciem nawiasu ma rzeczywiste przełożenie na punktację otrzymaną w postępowaniu. Wychodząc od maksymalnej otrzymanej punktacji (P) odejmujemy zgodnie z wolą Zamawiającego pozostałe parametry celem ustalenia punktacji dla Kryterium - Cena brutto w przypadku niespełnienia przez wykonawcę deklaracji złożonej w ofercie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wzorów odpowiednio dla każdego z ocenianych kryteriów: poprzez rozpoczęcie nawiasu przed « P » i zakończenie po « PR ». Odwołujący Eneris wskazał, że wzory nie uwzględniają w żaden sposób gradacji kary ze względu na nieosiągnięte wskaźniki. Taką samą karę otrzymuje wykonawca, który zadeklarował np. poziom składowania 19 %, a osiągnął 20% (oba wskaźniki uprawniały do uzyskania 10 punktów w kryterium), jak wykonawca, który zadeklarował poziom 20%, a uzyskał 50%. Takie ukształtowanie kary w tej samej pozycji stawia wykonawcę, który z przyczyn od siebie niezależnych nie uzyskał w niewielkim stopniu np. poziomów deklarowanych jak i wykonawcę, którego deklaracje były dalekie od osiągniętych, co faktycznie może sugerować, że deklaracja w ofercie była przynajmniej nieprzemyślana. Takie ukształtowanie kary wypacza zupełnie jej cel i charakter, zamiast prewencji przed nierealnymi deklaracjami stanie się ogromnym obciążeniem dla wykonawców rzetelnych, uczciwych, którym z przyczyn od nich niezależnych nie uda się uzyskać wskaźnika w niewielkim stopniu. Przykładem może być sytuacja dodatkowego mycia pojemników, gdzie wykonawca przystąpi do mycia, ale opóźni się z jego zakończeniem lub nie dokona mycia kilku pojemników. Jego kara będzie tak samo dotkliwa jak kara wykonawcy, który w ogóle do tych czynności nie przystąpił. Odwołujący Eneris wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zamiany sposobu obliczenia ceny poprzez uwzględnienie gradacji w nieuzyskaniu oferowanych wskaźników oraz okoliczności związanych z ich nieosiągnięciem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do nowych postanowień oraz obowiązujących przepisów prawa. KIO 1075/25, KIO 1076/25, KIO 1077/25, KIO 1078/25, KIO 1080/25, KIO 1082/25 Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez: a.ustanowienie: i.w Rozdziale III pkt 2 ppkt 2) SW Uobowiązku systematycznego prowadzenia własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników w celu niedopuszczenia do ich napełnienia odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, ii.w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na bioodpady o kodzie 20 02 01 w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika, iii.w Rozdziale V pkt 5 SW Uobowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, iv.w Rozdziale VI pkt 5 ppkt 4 SW U obowiązku opróżniania pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków z częstotliwością gwarantującą niedopuszczanie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności, bez jednoczesnego określenia, w jaki sposób poziom napełnienia pojemnika będzie weryfikowany oraz w jaki sposób Strony będą odróżniały sytuację, kiedy pojemnik zapełniony jest do poziomu 90% od sytuacji, kiedy jego zapełnienie przekracza 90% i w związku na jakiej podstawie będzie oceniana zasadność naliczenia kar umownych w takim przypadku, co w sytuacji, gdy nie istnieje żaden uniwersalny miernik stopnia zapełnienia pojemnika na odpady czyni ww. obowiązki oraz skorelowane z nimi kary umowne nieprecyzyjnymi, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności naliczenia kar umownych przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, które to kary, choć jednostkowo nie są wysokie, to jednak z uwagi na ogromną liczbę pojemników rozstawionych na nieruchomościach we Wrocławiu (kilkaset tysięcy łącznie na wszystkich Sektorach) oraz wielomiesięczny okres realizacji umowy, mogą sumarycznie okazać się bardzo wysokie; b.wskazanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2)S W U obowiązku niezwłocznego podstawienia pojemnika, w terminie skróconym do jednego dnia, w sytuacjach nieprzewidzianych (awaryjnych), bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za sytuacje awaryjne czy nadzwyczajne (przez co Zamawiający może w istocie arbitralnie kwalifikować sytuacje jako nadzwyczajne/awaryjne) oraz bez jakiegokolwiek dookreślenia przewidywanej lub chociażby historycznej liczby tego rodzaju sytuacji awaryjnych (nieprzewidzianych) lub ich procentowego udziału we wszystkich zleceniach podstawienia pojemnika, co uniemożliwia Wykonawcy rzetelne oszacowanie potencjalnej częstotliwości sytuacji uznawanych za „awaryjne" i w konsekwencji ustalenie kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu podstawiania pojemnika w skróconym terminie, c.określenie w Rozdziale XIII pkt 4 ppkt 18) i 19) SW Uwymogu generowania przez system monitoringu satelitarno- wizyjnego raportu zawierającego dane dotyczące wagi odebranych odpadów i przypisanie tej wagi do Miejsc Gromadzenia Odpadów oraz przeciążeń pojemników, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U,że „co najmniej dwa pojazdy" bezpylne odbierające odpady z pojemników 60 l - 1100 l lub worków muszą być wyposażone dodatkowo w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, bez wymagania wyposażenia pozostałych pojazdów w taką wagę oraz przy wskazaniu w Rozdziale XI pkt 1 ppkt 3 SW U, że Wykonawca zobowiązany jest do transportu wszystkich odebranych odpadów komunalnych do bazy magazynowo-transportowej w celu zważenia na legalizowanej wadze samochodowej, co nie pozwala Odwołującemu ustalić rzeczywistej intencji Zamawiającego w zakresie obowiązku ważenia odpadów odbieranych z poszczególnych Miejsc Gromadzenia Odpadów, skoro większość odpadów będzie odbieranych pojazdami niewyposażonymi w wagę (niezbędną do ustalenia masy/wagi odpadów odbieranych z MGO), względnie intencji Zamawiającego co do wyposażenia pozostałych pojazdów w wagi, skoro takie wymaganie nie zostało w żadnym fragmencie SW U wyartykułowane wprost, a jednocześnie zawarte zostało wymaganie raportowania wagi odpadów we wszystkich MGO; d.określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U , że system monitoringu satelitarno - wizyjnego pojazdów i identyfikacji pojemników po oznakowaniu pojemników Transponderami musi uniemożliwiać uruchomienie mechanizmu wrzutowego pojazdów odbierających odpady dla pojemników spoza przypisanej do danego pojazdu trasówki oraz pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID (uszkodzony Transponder albo pojemniki niewyposażone w Transponder), przy jednoczesnym nałożeniu na Wykonawcę w Rozdziale XIII pkt 14 ppkt 3 i 4 SWZU obowiązku wymiany zniszczonych Transponderów lub wyposażania pojemników w Transpondery niezwłocznie po otrzymaniu wezwania ze strony Zamawiającego lub z własnej inicjatywy nie później, niż w dniu przypadającym na odbiór odpadów z MGO, w którym znajduje się dany pojemnik, oraz przy braku zawarcia w SW U jakichkolwiek zapisów zwalniających Wykonawcę z obowiązku odbierania odpadów z pojemników z uszkodzonym Transponderem lub z pojemników niewyposażonych w Transponder oraz z obowiązku dbania o nieprzepełnienie takich pojemników odpadami, co powoduje wątpliwości odnośnie do tego, jak ma zachować się Wykonawca, gdy w trakcie odbioru odpadów z pojemnika stwierdzi uszkodzenie lub brak Transpondera, w szczególności czy może odebrać odpady, czy też pozostawić je do czasu zamontowania prawidłowego Transpondera oraz w jakim terminie Wykonawca powinien wówczas Transponder zamontować; 2.art. 99 ust. 2 i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. i 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez: a.wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU") obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 projektu umowy, że termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy (a za porozumieniem Stron nawet wcześniej), co oznacza, że wykonawca jest zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 1 miesiąca i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawcy / wykonawców aktualnie świadczących usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora objętego przedmiotem zamówienia przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; zaś Zamawiający posiada instrument zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania przejawiający się możliwością opóźnienia rozpoczęcia realizacji zamówienia o czas niezbędny na wyposażenie nieruchomości w pojemniki (który według Odwołującego wynosi około trzech miesięcy przy sprawnej i racjonalnej organizacji rozstawiania pojemników), a niezależnie od tego w umowach łączących Zamawiającego z wykonawcami uprzednio realizującymi umowę przewidziany został obowiązek wydzierżawienia pojemników w okresie dwóch miesięcy po zakończeniu obowiązywania ww. umów i przy nieznacznej modyfikacji tego obowiązku (w ramach dozwolonej zmiany umowy na mocy art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) wynikającej ze zmiany prawa miejscowego w zakresie podziału Wrocławia na sektory i powiązanej z nim zmiany obszarów objętych poszczególnymi umowami w stosunku do umowy zawieranej w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający mógłby ten obowiązek wyegzekwować, zapewniając nowemu wykonawcy możliwość korzystania z pojemników w okresie pierwszych dwóch miesięcy po rozpoczęciu świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia; b.określenie w Rozdziale II pkt 9 ppkt 5 SW Uobowiązku przekazania w dzierżawę, do dyspozycji Zamawiającego, pojemników po zakończeniu świadczenia usługi odbioru odpadów na okres maksymalnie dwóch miesięcy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że po zakończeniu okresu dzierżawy Zamawiający przekaże zwrotnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w Umowie, podczas gdy magazynowanie w jakimkolwiek miejscu tak dużej liczby pojemników wiąże się z koniecznością zapewnienia odpowiedniej wolnej powierzchni oraz odpowiednich warunków do manewrowania pojazdami i ich rozładunku przy jednoczesnym umożliwieniu korzystania z bazy w zasadniczym celu, w jakim została utworzona (tj. do świadczenia usług odbioru i zbierania odpadów), których to warunków mogą nie spełniać bazy magazynowo- transportowe części wykonawców, a w szczególności nie spełnia ich baza Odwołującego przez co przewidziany w SW U zwrot pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej (bez możliwości wskazania przez wykonawcę innej nieruchomości, na teren której pojemniki miałyby zostać zwrócone) ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy korzystają z baz, na obszarze których nie jest możliwe odbieranie i magazynowanie pojemników na odpady; 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1, 484 § 1 i 2 k.c. oraz art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanych kar umownych w odniesieniu do: a.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy, stanowiącego załącznik A do specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania, dalej: „projekt umowy" - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, c.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy - w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, e.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy - w wysokości 15 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f.§ 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy - w wysokości 100,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu, g.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy - w wysokości 25,00 zł - za niewyposażenie obsługiwanych nieruchomości, w pojemniki/ worki przeznaczone na zbiórkę niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z papieru, odpadów z metali, z tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, odpadów ze szkła oraz bioodpadów, najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi, za każdy pojemnik/worek, za każdy dzień następujący po upływie terminu (nie dotyczy sytuacji, w których właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki/ worki i w związku z tym odmówił wyposażenia nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy), h.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy - w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik, za każdy dzień, i.§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzone przez Zamawiającego niewykonanie przez Wykonawcę obowiązku kontroli zawartości pojemników i worków przeznaczonych do zbiorki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, j.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy - w wysokości 10 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję, - które to kary (określone w lit. a) - j) powyżej) jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, oraz w odniesieniu do: k.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2), l.§ 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy - za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SWU rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (określonych w lit. k. - l. powyżej) za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, polegające na przeniesieniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy, a także w Rozdziale XVIII ust. 7 pkt 2 i 3 Szczegółowych Warunków Umowy w całości na Wykonawcę odpowiedzialności za nieosiągnięcie tych poziomów, pomimo że: -to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, -wykonawca nie ma wpływu na jakość odpadów, które zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości w ramach realizacji zamówienia publicznego, -treść art. 12b ust. 1 i 2 u.c.p.g. ograniczają wysokość kar umownych nakładanych na Zamawiającego w 2025 r. do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz do połowy iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg, -od dnia 1 października 2025 r. wejdą w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, -kary nie zostały ograniczone do wysokości kar pieniężnych nałożonych na Zamawiającego na podstawie przepisów u.c.p.g., przez co ustanowione kary nie mają związku ze szkodą poniesioną przez Zamawiającego i mogą zostać naliczone pomimo niewymierzenia kary Zamawiającemu - które to kary jako odbiegające od wysokości potencjalnej szkody, jaka może zostać poniesiona przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych, za których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zostały zastrzeżone, muszą być uznane za rażąco wygórowane, a także odbiegające od realiów rynkowych, przez to sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie na mocy art. 58 § 1 oraz 3531 k.c. są nieważne, 4.art. 439 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp przez ustanowienie w § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia: -z odwołaniem do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci: sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥ 6% - w przypadku usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (pierwsza waloryzacja), oraz będzie ≥ 4,5% po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku (kolejne waloryzacje), a także -wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, na podstawie wzorów, zgodnie z którymi zmiana powinna wynosić ≥ 6% - za cały okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację (pierwsza waloryzacja), oraz powinna wynosić ≥ 4,5% za cały okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację (kolejne waloryzacje), których wystąpienie i udokumentowanie jest niemalże niemożliwe, co czyni ustanowienie obowiązkowej waloryzacji iluzorycznym i nie pozwala na osiągnięcie celu regulacji ustawowych w postaci zmniejszenia ryzyk związanych ze zmianą kosztów wykonania zamówienia publicznego, co doprowadziło do naruszenia obowiązku ustanowienia w umowie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący FBSerwis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie w postanowieniach Rozdziału III pkt 2 ppkt 2) SW U, Rozdziału IV pkt 8 ppkt 2 S W U, Rozdziału V pkt 5 SW U i Rozdziału VI pkt 5 ppkt 4 SW Uzobiektywizowanego miernika wypełnienia pojemnika na odpady oraz wskazania metodologii jego oceny pozwalającej na uchwycenie momentu, w którym pojemnik jest przepełniony w ponad 90%, względnie nakazanie wykreślenia ww. postanowień oraz powiązanych z nimi kar umownych zapisanych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. l), m) i n) projektu umowy, 2.nakazanie Zamawiającemu zdefiniowanie w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 2) oraz w Rozdziale V pkt 8 ppkt 2) SW U , jakie sytuacje będzie uznawał za nieprzewidziane (awaryjne) oraz określenie maksymalnej liczby miesięcznych zleceń, ich częstotliwości lub maksymalnego udziału procentowego we wszystkich zleceniach podstawienia pojemników, jakie Wykonawca będzie zobligowany realizować w terminie skróconym do jednego dnia, ewentualnie, w razie wykazania przez Zamawiającego braku określenia ww. informacji, przez wskazanie danych historycznych dotyczących liczby zleceń o skróconym terminie realizacji kierowanych w ramach wszystkich Sektorów Miasta Wrocławia, 3.nakazanie Zamawiającemu dookreślenie, jakie dane, z jakiego źródła pochodzące (z jakiej wagi) mają być podstawą generowania raportów o wadze (masie) odpadów odbieranych z poszczególnych MGO i w jakich przypadkach te dane mają być generowane, w szczególności przez wskazanie, że dotyczy to wyłącznie przypadków, gdy odpady są odbierane przy pomocy jednego z pojazdów wskazanych Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 5) SW U, względnie przez wyraźne wskazanie, że pozostałe pojazdy również muszą być wyposażone w legalizowane wagi, 4.nakazanie Zamawiającemu określenie w Rozdziale XIII pkt 5 SW U lub w innym zapisie SW U wyraźnej dyrektywy, jak Wykonawca powinien postąpić w przypadku, gdy podczas odbioru odpadów okaże się, że pojemnik nie jest wyposażony w sprawny Transponder, w szczególności czy i w jakim trybie (w tym terminie) winien Wykonawca odebrać odpady z tego pojemnika, 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia przez wprowadzenie rozwiązania zapewniającego Wykonawcy w pierwszych dwóch miesiącach świadczenia usługi możliwość dzierżawy pojemników na odpady od wykonawców obecnie realizujących tę usługę, względnie, w wypadku braku możliwości takiego rozwiązania, przez wydłużenie minimalnego okresu, jaki upłynie pomiędzy zawarciem Umowy a rozpoczęciem realizacji usługi odbioru do co najmniej trzech miesięcy; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowienia Rozdziału II pkt 9 ppkt 5) SW U przez nadanie mu nowego, następującego brzmienia: „5) Zamawiający w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na teren nieruchomości wskazanej przez Wykonawcę, znajdującej się w odległości do 20km od granic miasta Wrocławia, a w przypadku niewskazania takiej nieruchomości przez Wykonawcę najpóźniej do końca okresu świadczenia przez Wykonawcę usługi odbioru odpadów, przekaże je w tym samym terminie na bazę magazynowo-transportową Wykonawcy wskazaną w umowie"; 7.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany projektu umowy poprzez: a.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „a) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu” b.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) projektu umowy, c.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 2 000,00 zł - za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, d.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) projektu umowy, e.zmianę § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „e) w wysokości 5 000,00 zł - za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/iub wymogami określonymi w SW U, rozdział XIII, pkt. 7, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu”, f.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) projektu umowy, g.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) projektu umowy, h.zmianę § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „c) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/iub SW U w zakresie wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki lub worki do zbiorki odpadów komunalnych, za każdy pojemnik lub worek'”, (,za każdy dzień), i.wykreślenie § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, j.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „h) w wysokości 1 000,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień'”(,za każdą frakcję), k.zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „o) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVIII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako 50% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2022 r. poz. 2556 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 2) jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 UCPG”, l. zmianę § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) projektu umowy przez nadanie mu następującej treści: „p) za przekroczenie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SW U, rozdział XVIII, pkt 1 ppkt 3, w wysokości obliczonej jako 50%o iloczynu stawki opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 z poźn. zm.) i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania odpadów, wyrażonej w Mg, o którym mowa w SW U rozdział XVIII pkt 1 ppkt 3) (obliczonej zgodnie z SW U, rozdział XVIII pkt 7, ppkt 3), jednak w wysokości nie wyższej, niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów UCPG za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a UCPG", m. zmianę § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy przez obniżenie o połowę poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów w postaci sumy wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc - 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS oraz wymagań w zakresie udokumentowania przez wnioskodawcę związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia (odnoszących się do trzech warunków dotyczących: 1) kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, dokumentowanych na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach w Polsce, 2) kosztów zatrudnienia osób realizujących zamówienie, 3) zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej, odnoszących się do poziomu zmiany, tj. przez: 1.wprowadzenie „≥ 3%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 6°%", 2.wprowadzenie „≥ 2,25%” w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 4,5°%", 3.wprowadzenie „≥ 5%" w całej treści § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy w miejscach, w których występuje „≥ 10°%". Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący FBSerwis wskazał w szczególności: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych z niedopuszczeniem do zapełnienia pojemników powyżej 90% – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego braku informacji niezbędnych do oszacowania kosztów obowiązku podstawienia pojemników w skróconym terminie – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązków związanych generowaniem raportów o wadze odpadów odbieranych w ramach poszczególnych MGO – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku uniemożliwienia mechanizmu wrzutowego pojemników niezidentyfikowanych przez system RFID – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Odwołujący FBSerwis wskazał, żejednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień, może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KlO/KD 107/l0). Jak wynika z treści § 4 ust. 3 projektu umowy, termin rozpoczęcia świadczenia usług rozpocznie się po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 projektu umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppkt 1 i 2 SW U (strona 6 SW U) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 1 miesiąc „okresu przygotowawczego", w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 3 do SW U), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz wyposażenia w system identyfikacji pojemników określony w rozdziale XV SW U), a nadto rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora objętego przedmiotem zamówienia. Tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy na obszarze objętym przedmiotem zamówienia, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Jak wskazuje się w doktrynie prawa cywilnego niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c., to niemożliwość obiektywna, co oznacza, że danego świadczenia nie byłby w stanie spełnić nie tylko dłużnik, ale również nikt inny, zaś naturę takiej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyroku SN z 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99; wyroku SN z 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyroku SN z 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08). W doktrynie jako przypadek niemożliwości świadczenia kwalifikuje się również tzw. niemożliwość gospodarczą, w przypadku której spełnienie świadczenia jest wprawdzie możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania. Taką sytuację można oceniać w kategoriach niemożliwości świadczenia w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. w sytuacji (i tylko wówczas), gdy spełnienie świadczenia byłoby ekonomicznie nieracjonalne dla kogokolwiek, a nie tylko dla konkretnego dłużnika (tak P. Machnikowski, System Prawa Prywatnego t. 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 567; podobnie W. Popiołek, komentarz do art. 387 k.c., K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, tom I, Warszawa 2013). W ocenie Odwołującego FBSerwis, powyższa okoliczność świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Dostęp do wielu MGO jest ograniczony - pojemniki są bowiem rozstawione w altanach i wiatach zamykanych na klucz. Pozyskanie kluczy i kodów dostępu do takich lokalizacji również może wymagać dodatkowego czasu - w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca uprzednio realizujący usługę odbioru nie ma obowiązku ich przekazana nowemu Wykonawcy i zazwyczaj nie jest zainteresowany, aby pomagać w tym zakresie swojemu konkurentowi. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XV SW U). Sama operacja rozstawiania pojemników w skali całego Sektora wymaga w ocenie Wykonawcy przeznaczenia około trzech miesięcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że obszar Miasta Wrocławia, na którym będzie realizowane zamówienie udzielane w Postępowaniu, jest specyficzny. Charakteryzuje się on gęstą zabudową, trudną dostępnością i ograniczoną powierzchnią miejsc gromadzenia odpadów (lokalizacji, w których są usytuowane pojemniki na odpady). Powoduje to, że w znacznej części takich lokalizacji niemożliwe jest podstawienie pojemników w czasie, gdy znajdują się tam jeszcze pojemniki wykorzystywane przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru. W praktyce zatem podstawienie pojemników w tych lokalizacjach będzie możliwe dopiero wówczas, gdy ów wykonawca zabierze swoje pojemniki. Powyższe powoduje, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego" (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę), powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, że ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Zauważyć tymczasem należy, że we wszystkich umowach, które zawarł Zamawiający z wykonawcami aktualnie realizującymi usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia zawarte zostały zapisy obligujące tychże wykonawców do wydzierżawienia pojemników na żądanie Zamawiającego w pierwszych dwóch miesiącach po zakończeniu usługi odbioru odpadów. Zamawiający wprowadził takie rozwiązanie (broniąc go m.in. w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą), aby uniknąć napotkanych wcześniej istotnych niedogodności związanych ze zmianą wykonawcy usługi stanowiącej przedmiot zamówienia i „wymianą" w krótkim czasie pojemników pozostawionych przez wykonawcę kończącego świadczenie usługi. Przyznać należy, że proste zrealizowanie tego uprawnienia na potrzeby umożliwienia wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu korzystania z pojemników poprzednich wykonawców utrudnione jest o tyle, że uprzednio obowiązujące umowy zawierane były dla innych obszarów, niż obszar objęty niniejszym postępowaniem (wcześniejszy podział Wrocławia na cztery sektory został uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia NR XI/181/24 z dnia 24 listopada 2024 r. zastąpiony podziałem na sześć sektorów). Nie wyklucza to jednak możliwości dostosowania aktualnie obowiązujących umów do zmiany stanu prawnego (podziału Wrocławia na Sektory) i doprowadzenia do wydzierżawienia części pojemników, zgodnie z aktualnym podziałem na sektory (tak, aby poszczególni wykonawcy oddali do dyspozycji Zamawiającego tylko te pojemniki, które są rozstawione w granicach Sektora stanowiącego przedmiot zamówienia - w zamian za wynagrodzenie ustalone proporcjonalnie do liczby pojemników oddawanych do dyspozycji). Dostosowanie takie mieściłoby się w ramach dopuszczonych umowami oraz postanowieniem art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zmian umowy o zamówienie publiczne. Gdyby zaś takie rozwiązanie okazało się niemożliwe, dostosowanie warunków realizacji zamówienia do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania mogłoby się odbyć przez odpowiednie wydłużenie okresu, jaki miałby upłynąć od podpisania umowy do momentu rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów o okres niezbędny na rozstawienie pojemników, tj. o dodatkowe 2 miesiące. Odwołujący FBSerwis stanowczo zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują już pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, że nie będą już musieli - w przeciwieństwie do Odwołującego i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki. Proponowany przez Odwołującego okres dwumiesięczny takiego wydłużenia jest nie tylko zgodny z przewidywaniami co do czasu niezbędnego na rozstawienie pojemników, ale również pozostaje spójny z okresem, jaki planował pozostawić sam Zamawiający wykonawcom w ramach przewidzianego niniejszą umową (oraz umowami z poprzednimi wykonawcami) opcjonalnego wydzierżawienia pojemników po zakończeniu zamówienia. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zwrócenia pojemników na teren bazy magazynowo- transportowej Wykonawcy po zakończeniu okresu dzierżawy - – w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu jego uzasadnienie zostaje pominięte Uzasadnienie zarzutu dotyczącego kar umownych Zamawiający ustanowił w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 11 lit. k) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy, § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) - o) projektu umowy, kary umowne, które są rażąco wygórowane. W odniesieniu do kar umownych, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy, Odwołujący FBSerwis wskazał, że w istocie Zamawiający zastrzegł kilkukrotne ukaranie za to samo uchybienie. Nie został przy tym ustanowiony jakikolwiek sposób rozstrzygania, która konkretnie kara umowna będzie naliczana w przypadku wystąpienia uchybień opisanych w tych postanowieniach umownych. W konsekwencji możliwe będzie kumulowanie przez Zamawiającego kar umownych za to samo uchybienie, co samo w sobie świadczy o rażąco wygórowanym charakterze tych kar i ich nieuzasadnionym charakterze. W przypadkach opisanych w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy (w przypadku ich kumulacji, np. § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) i b) projektu umowy) kary zostały ustanowione dwukrotnie za to samo uchybienie. Różnią się jedynie wysokością, a także sposobem naliczania. Wprawdzie Zamawiający wprowadził § 15 ust. 5 do projektu umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości”. Zdaniem Odwołującego FBSerwis, przepis ten nie znajduje zastosowania do kumulacji w przypadkach, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) - f) projektu umowy oraz § 15 ust. 2 pkt 11 lit. b) - c) projektu umowy. Kary zostały bowiem ustanowione za te same uchybienia, w związku z czym nie może być mowy o powiązaniu przyczynowo skutkowym (dany obowiązek nie może być jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku). W takiej sytuacji w istocie ten sam obowiązek jest niewykonywany, w związku z czym nakładane są dwie kary umowne z dwóch różnych tytułów). Zamawiający nie uregulował więc, która w takim przypadku kara umowna będzie dochodzona, w związku z czym niewykluczona jest kumulacja i dwukrotne karanie za to samo uchybienie, co świadczy o rażąco wygórowanym charakterze kary. Dodatkowo wysokość tych kar została ustanowiona na poziomie, który istotnie odbiega od wysokości potencjalnej szkody, której może doznać Zamawiający, a także jest nieadekwatna do rangi uchybienia. Tak ustanowione kary mogą stanowić nadmierną dotkliwość dla wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. W przypadku kar, o których mowa w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy kary zostały ustanowione jako suma - odpowiednio liczby pojemników, MGO, adresów nieruchomości lub frakcji. Kary te mogą skumulować się do niezwykle wysokich rozmiarów. Zamawiający przewidział bowiem kilka frakcji, kilka tysięcy MGO, adresów nieruchomości, a także kilkadziesiąt tysięcy pojemników. Przykładowo więc w przypadku kary z § 15 ust. 2 pkt 11 lit. c) projektu umowy odnoszącej się do liczby pojemników, przy przykładowym założeniu łącznej liczby 40 000 pojemników i niedostarczeniu wszystkich z nich jednego dnia, przy uwzględnieniu kary umownej w wysokości 200 zł za jeden pojemnik, kara może wynieść nawet 8 000 000 zł wyłącznie za jeden dzień. Przykład ten można odnieść do każdej z tych kar, które po skumulowaniu osiągają niezwykle wysokie rozmiary i nie mają jakiegokolwiek związku ze szkodą. Przez to są rażąco wygórowane. Brak szkody ma szczególnie istotne znaczenie z perspektywy kary ustanowionej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. h) projektu umowy. Jest to kara za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo transportowej selektywnie zbieranych odpadów dłużej niż 3 miesiące. Istotnym jest, że każdy wykonawca w wydanej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów może mieć inny okres magazynowania na terenie bazy magazynowo - transportowej selektywnie zbieranych odpadów. W związku z tym przekroczenie terminu określonego w karze umownej z jednej strony nie musi wcale naruszać zezwolenia na zbieranie odpadów i w związku z tym może być zgodne z prawem, z drugiej zaś strony nie powoduje jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego. Ustanawianie więc takiej kary w wysokości 10 000 zł za każdy dzień za każdą frakcję (w przypadku kilku frakcji - należy stosować iloczyn frakcji) w przypadku, gdy taka sytuacja byłaby zgodna z zezwoleniem i nie powodowałaby jakiejkolwiek szkody Zamawiającego, jest zupełnie nieadekwatne. Kara jest więc rażąco wygórowana. Odnosząc się do kar umownych dotyczących poziomów składowania i recyklingu Odwołujący FBSerwis wskazał, że podstawowy problem z tymi karami polega na tym, że to wykonawca w istocie bę…

…Sygn. akt: KIO 1856/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcęTOMGA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Oleśnica postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) na rzecz wykonawcy TOMGA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącej równowartość kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 1856/24 Uzasadnienie Gmina Miasto Oleśnica (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie terenu podwórza p​ rzy ul. Stolarskiej 1-2a w Oleśnicy”, znak sprawy: MT.481.5.2025. (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00160081. Dnia 12 maja 2025 r. odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wniósł wykonawca TOMGA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu obejmujących: 1.odrzucenie oferty Odwołującego, 2.zaniechanie odrzucenia oferty pozostałych wykonawców, tj. 1) oferty wykonawcy BIOBUD P.S.; 2) oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o.; 3.zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, tj. wykonawcy TOMGA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 4.wybór oferty BIOBUD P.S. jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania. W zakresie powyższych czynności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIOBUD P.S., podczas gdy wskazana oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni (nasadzenia zieleni oraz pielęgnacja nasadzeń podczas 3 letniego okresu gwarancyjnego) i stawki 23% - na pozostałą część zamówienia publicznego, 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o. o., podczas gdy wskazana oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości ww. zamówienia stawką 23% VAT, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% - na usługi związane z zagospodarowaniem zieleni (nasadzenia zieleni oraz pielęgnacja nasadzeń podczas 3 letniego okresu gwarancyjnego) i stawki 23% - na pozostałą część zamówienia publicznego, 3.art. 239 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy BIOBUD P.S. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT, która stanowi błąd w obliczeniu ceny oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4.art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, mimo że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty BIOBUD P.S.; 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.odrzucenie oferty BIOBUD P.S., 4.odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o. o. 5.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem oferty BIOBUD P.S. oraz oferty Przedsiębiorstwa Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o. o. oraz 6.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 2 czerwca 2025 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający oświadczył, ​że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2025 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 1 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …